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Anno 10 Numero 11 30 maggio 2012

NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI

D IRETTA

IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIET


DA

O RESTE C AGNASSO
DA

M AURIZIO I RRERA

C OORDINATA

G ILBERTO G ELOSA

Atti del convegno Crisi dimpresa e risanamento: le responsabilit in caso di default


Alba, 19 novembre 2011

ItaliaOggi

DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa

La Rivista pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato, Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza, Verbania

NDS collabora con la rivista:

SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli

COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Matthias Casper, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paoloefisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimman, Toni M. Fine, Patrizia Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Niccol Abriani, Luca Battistella, Gino Cavalli, Giorgio Costantino, Francesco Gianni, Luciano Panzani, Angelo Provasoli, Michele Vietti, Vittorio Zanichelli

INDICE

Pag.

ATTI DEL CONVEGNO Crisi dimpresa e risanamento: le responsabilit in caso di default


Alba, 19 novembre 2011 La riforma del diritto fallimentare e le prospettive di ulteriori interventi di Michele Vietti Relazione introduttiva di Luciano Panzani La responsabilit degli amministratori di Francesco Gianni Le responsabilit degli organi di controllo di Gino Cavalli La responsabilit dei professionisti di Giorgio Costantino Il ruolo dellesperto attestatore nel quadro degli accordi giudiziali e stragiudiziali nelle crisi di impresa: le dimensioni e le prospettive di analisi di Angelo Provasoli La responsabilit dellesperto attestatore di Vittorio Zanichelli Le responsabilit nelle crisi dei gruppi di Niccol Abriani Intervento di Luca Battistella 12 17 41 57 65 76

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SOMMARIO

ATTI DEL CONVEGNO Crisi dimpresa e risanamento: le responsabilit in caso di default


Alba, 19 novembre 2011
La riforma del diritto fallimentare e le prospettive di ulteriori interventi LAutore ripercorre le linee fondamentali ed illustra gli obiettivi della riforma fallimentare, sottolineando lopportunit di ulteriori interventi, alla luce dellevoluzione economica e delle esigenze operative. di Michele Vietti Relazione introduttiva LAutore illustra, alla luce delle recenti riforme e delle successive innovazioni, in una prospettiva attenta al dato comparatistico, i profili fondamentali e i nodi problematici della responsabilit dei soggetti coinvolti nella crisi dellimpresa (amministratori, sindaci, banche, esperto), anche nel caso di insolvenza di gruppo. di Luciano Panzani La responsabilit degli amministratori LAutore prende in esame il tema della responsabilit degli amministratori nella crisi di impresa, soffermandosi in particolare sullevoluzione giurisprudenziale sulla quantificazione del danno imputabile agli amministratori, e sulle conseguenze della concreta scelta, da parte dellamministratore, dello specifico istituto di gestione della crisi cui accedere. di Francesco Gianni Le responsabilit degli organi di controllo LAutore, dopo una premessa sul tema generale delle responsabilit civili e sul metro di giudizio da adottare nel relativo accertamento, si sofferma sul ruolo degli organi di controllo interno nella gestione delle soluzioni concordate della crisi, con particolare riferimento alle decisioni da intraprendere allinsorgere della stessa, alla fase di adozione dei piani e a quella della loro esecuzione. di Gino Cavalli

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SOMMARIO

La responsabilit dei professionisti In relazione alla responsabilit dei professionisti nella redazione delle relazioni previste dagli artt. 161, co. 3, 182 bis, co. 1, e 67, co. 3, lett. d), l.f., si rilevano, in premessa, le difficolt conseguenti alla evanescenza della disciplina processuale. Si considerano, quindi, i criteri di nomina e si considera leventualit che sia disposta consulenza tecnica preventiva, ai sensi dellart. 696 bis c.p.c. Nei rapporti con limprenditore, titolare esclusivo del potere di nomina, si qualifica contrattuale la responsabilit del professionista; extracontrattuale in quelli con i creditori che hanno fatto affidamento sulla relazione. Si esclude ogni vincolo nei confronti dei creditori che si oppongono al concordato o allaccordo di ristrutturazione dei debiti. Si rileva, infine, lampiezza dei poteri discrezionali attribuiti al giudice. di Giorgio Costantino Il ruolo dellesperto attestatore nel quadro degli accordi giudiziali e stragiudiziali nelle crisi di impresa: le dimensioni e le prospettive di analisi La relazione affronta alcuni aspetti dellattivit dellesperto attestatore negli accordi tra impresa e creditori realizzati in situazioni di crisi aziendale. di Angelo Provasoli La responsabilit dellesperto attestatore LAutore, dopo aver inquadrato la figura dellesperto attestatore alla luce della nuova disciplina sui ruoli degli organi delle procedure concorsuali, individua i caratteri essenziali della relazione che necessariamente correda la proposta di concordato e, correlando lampiezza del perimetro della responsabilit dellattestatore allambito della valutazione del tribunale, esamina le diverse opinioni sulla natura della medesima e le conseguenze sui presupposti e sullammontare del danno risarcibile. di Vittorio Zanichelli

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SOMMARIO

Le responsabilit nelle crisi dei gruppi La relazione si sofferma sul tema dei profili di responsabilit che, nel contesto del gruppo, possono ricollegarsi allinsuccesso o alla mancata attivazione delle operazioni di risanamento dellintera impresa di gruppo o di alcune societ o enti che la compongono. di Niccol Abriani Intervento Lintervento offre una panoramica della situazione economica e dello stato dei rapporti tra le procedure di ristrutturazione e la c.d. finanza-ponte. di Luca Battistella

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INDEX-ABSTRACT

CONFERENCE ACTS
Crisis and restructuring: liabilities in case of default
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The reform of Bankruptcy law and perspective for future interventions The Author retraces guide-lines and purposes of bankruptcy law reform, emphasizing the need of further legislative interventions based on evolution of economy and practical demands. by Michele Vietti Opening report The Author describes, in the light of recent law reforms and subsequent innovations and with an eye to the comparative law, the most relevant aspects and issues about liabilities of those people involved in the company crisis (directors, auditors, banks, experts) as well as in case of insolvency of a group of companies. by Luciano Panzani Directors liabilities The Author examines liabilities of company directors in connection to the insolvency of a company, focusing, in particular, on the case law evolution regarding the amount of damages and the consequences of directors choice on crisis management tools. by Francesco Gianni Internal Controllers liabilities The Author, after an introduction on the general theme of civil liabilities related to the standard of care, focuses on the audit committee role within the insolvency of a company; in particular the Author analyzes the decisionmaking processes at the beginning of the cris is as well as on creation and implementation of plans. by Gino Cavalli

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INDEX-ABSTRACT

Professionals liability For what concerns professionals liability in drafting reports ruled by artt. 161, co. 3, 182 bis, co. 1, e 67, co. 3, lett. d), l.f., the Author makes some preliminary remarks on difficulties caused by evanescence of procedural law. Then, are being considered the criteria of appointment and the possibility to activate a technical preventive consulting under the art. 696 bis c.p.c. Regarding relationships with the entrepreneur, holder of the exclusive power to appoint, the expert professionals liability is qualified contractual, whereas the same liability is qualified as non-contractual within relationships with creditors who relied on the above-mentioned reports. Is excluded any kind of obligation towards creditors who stood out against bankruptcy proceedings. Lastly, the Author emphasizes the breadth of Courts discretionary powers. by Giorgio Costantino The professional certifiers role within judicial and extrajudicial agreements during the insolvency of a company: extent and perspectives of the analysis. The report addresses some aspects of professional certifiers activity within the agreements made between the company and its creditors during a financial crisis. by Angelo Provasoli Professional certifiers liability The Author, after describing the professional certifiers role within the new bankruptcy proceedings law, identifies essential characteristics of the report attached to the composition with creditors proposal. Then, connecting the extent of certifiers liability to the object of Courts judgment, he examines the different opinions on the nature of liability itself and the consequences on requirements needed to issue a claim for damages and on the amount of compensation. by Vittorio Zanichelli

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INDEX-ABSTRACT

Liabilities within the crisis of groups of companies The report focuses on the theme of liability that, within a group of companies, can be reconnected to a failed or missed recovery plan concerning the entire group or some of the companies or legal entities that form the group itself. by Niccol Abriani Intervention The paper provides an overview on the economic situation as well as on the state of relationships between procedures of reorganization and the so-called bridge-loan. by Luca Battistella

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RELAZIONI A CONVEGNI

LA RIFORMA DEL DIRITTO FALLIMENTARE E LE PROSPETTIVE DI ULTERIORI INTERVENTI


LAutore ripercorre le linee fondamentali ed illustra gli obiettivi della riforma fallimentare, sottolineando lopportunit di ulteriori interventi, alla luce dellevoluzione economica e delle esigenze operative. di MICHELE VIETTI Riflettere sulla modifica della disciplina della crisi di impresa in Italia implica comprendere la radicale modificazione della filosofia delle norme di riferimento, con gli effetti che la riforma ha avuto sul complessivo sistema economico italiano e, da un punto di vista pi specifico, sulla sua funzione di stimolo ad una maggiore attrazione degli investimenti, costituito dalla garanzia per i creditori-investitori di beneficiare di maggiori certezze anche nellipotesi pi negativa, quella cio del default dellimpresa verso cui si orientato linvestimento. E stato detto che, in un mondo sempre pi globalizzato, la concorrenza non pi affidata alliniziativa del singolo imprenditore, ma necessariamente si sposta ad un pi alto livello, sino a comprendere le strategie complessive di un Paese. Quella dei nostri giorni una concorrenza non solo tra sistemi economici, ma tra ordinamenti, tra modelli di sviluppo e di investimento che si basano sullefficienza dei sistemi-paese. La rapidit e la facilit con cui gli investimenti vengono spostati a livello mondiale induce a considerare che un sistema giuridico al passo con i tempi in grado di catalizzare pi investimenti di qualsivoglia politica individuale o collettiva delle aziende operanti nei singoli settori. Ne derivato, come imprescindibile strumento di maggiore competitivit del sistema-Italia, lopportunit delladeguamento della normativa sia nellambito della fisiologia della vita dellimpresa (vedi la riforma del diritto societario, che ho avuto lonore di condurre in porto nel 2003), sia nel campo della patologia dellimpresa, cui si giunti con la riforma fallimentare che ho potuto coordinare come sottosegretario prima al M inistero della Giustizia e poi al M inistero dellEconomia e delle Finanze. Va anche detto che lopportunit e lurgenza di una riforma del diritto fallimentare erano e sono valutazioni unanimemente condivise da tutti gli addetti ai lavori. Limpostazione del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, che sino al 2006 ha
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PROSPETTIVE DI RIFORMA

retto il sistema delle procedure concorsuali, risale ad epoca pre-costituzionale ed in larga parte ispirata alle ideologie dellepoca: primato dellinteresse pubblico nella gestione delle procedure di crisi; organi della procedura che agiscono quali rappresentanti diretti dello Stato; curatore che, in quanto strumento attuativo delle scelte pubbliche, pubblico ufficiale. Essa rispecchia, peraltro, anche il sistema economico di allora, basato su unimpresa di dimensioni assai ridotte, in genere di poche persone, avente per lo pi ad oggetto la gestione di beni immobili, in un contesto produttivo largamente rurale: ne deriva che linteresse preminente da perseguire era laccertamento della responsabilit del dissesto, leliminazione delle conseguenze del fallimento, la liquidazione di tutti i beni del fallito e la sua punizione, sotto forma di sanzioni penali e poi anche civili. Le procedure erano per conseguenza eccessivamente lunghe - la durata media era stimata intorno agli otto anni e in continuo aumento - e nella gran parte dei casi si chiudevano per insufficienza dell'attivo da liquidare. Il tasso di recupero dei crediti iscritti ai fallimenti era inferiore al 14%, un altro 5% era assorbito dalle spese legali, mentre il restante 80% andava disperso. In sintesi, la disciplina appariva eccessivamente punitiva e sostanzialmente inidonea a consentire il recupero dei crediti: entrambi fattori che scoraggiavano la crescita dimensionale delle imprese e gli investimenti, anche stranieri, in Italia. Oggi, tramontato quel modello di imprenditoria, il sistema economico risulta fondato su rapporti eminentemente finanziari, successivamente calati nel sistema dei fattori produttivi di beni e servizi e di scambio. La riforma si ispira ad una nuova filosofia, che privilegia limpresa piuttosto che i suoi protagonisti e che, coerentemente, ridisegna secondo logiche imprenditoriali anche il peso degli organi ad essa preposti. Il moderno capitalismo non pu fare a meno della fiducia dei risparmiatori (e recenti vicende interne ed internazionali stanno a dimostrare le enormi negativit connesse al tradimento di tale fiducia), cos che le norme di tutela e di garanzia contenute nella riforma appaiono ispirarsi proprio alla salvaguardia di questo elemento, senza indulgere in interventismi giudiziari che, complessivamente, non hanno dato in passato grande prova di s. La riforma incentrata proprio sul fattore gestionale della procedura: poteri ed organi risultano, infatti, modulati per garantire che lobiettivo da perseguire sia quello di rimettere limpresa nel circuito produttivo, ove possibile (di qui lampliamento dei casi di ricorso alle soluzioni alternative al fallimento), o diversamente di eliminare limpresa dal circuito produttivo con le minori conseguenze negative per il sistema. Il diritto fallimentare, in altri termini, mentre aveva al proprio centro le ragioni del ceto creditorio, deve avere oggi al proprio centro la relazione commerciale, oggettivamente intesa.
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Questa rinnovata centralit dellatto commerciale nelle situazioni di crisi evidenziata da alcuni significativi elementi del quadro economico e sociale, che dimostrano come tale convincimento vada maturando. a) Innanzitutto il sistema bancario ha puntato con decisione verso la ridefinizione delle regole del fallimento. Non si tratta solo della pur legittima preoccupazione di una categoria di creditori normalmente perdente nelle vicende fallimentari, ma della circostanza che il sistema bancario ha preso atto della preoccupazione che il diritto fallimentare e le sue regole finiscano non solo per condizionare le attivit direttamente riferibili allimpresa in sofferenza, ma che estendano le proprie conseguenze verso altre aree del settore bancario: ad esempio compromettendo le operazioni di cartolarizzazione, incrementando le sofferenze bancarie, impedendo il ricorso a strumenti di purgazione dei bilanci, diminuendo il valore di borsa delle societ bancarie quotate, ostacolando la gestione dellinsolvenza come mero rischio dimpresa, ovvero rendendo impossibile ogni accordo forfetario che consenta di uscire rapidamente dalla situazione di crisi. Lampiezza della crisi, lattuale sofferenza industriale, laccentuarsi del ricorso al credito sono fattori che, se fossero state mantenute le regole preesistenti, avrebbero potuto manifestare effetti destabilizzanti su un sistema bancario tenuto ad ingenti esborsi. b) Eguale sensibilit stata mostrata anche dal sistema industriale. Ed invero la situazione economica complessiva ha indotto effetti a catena anche tra imprese lontane e senza relazione apparente ma, magari, legate dal comune riferimento ad ambienti economici, ovvero a filiere industriali. E, dunque, la gestione della crisi apparsa necessariamente un fatto che non pu non tenere conto dei dati del mercato di riferimento, di posizioni che si intrecciano, di procedure che devono poter essere snelle e soprattutto flessibili. Il diritto fallimentare non pu pi essere considerato come strumento delleliminazione del concorrente decotto, o come strumento di recupero di crediti malamente affidati. Un nuovo diritto fallimentare non pu creare ricchezza dove vi sono situazioni debitorie, non pu rendere denaro la carta straccia, non pu fare di un organismo insano ed inefficiente una azienda al passo con i tempi. Il diritto fallimentare pu per dare certezze, distribuire il rischio della relazione commerciale in modo prevedibile e garantire la stabilit delle relazioni, evitare il pi possibile perdite inutili e il protrarsi senza termine di procedure di uscita da situazioni infruttuose. E tutto questo non solo per rendere possibile un pi equo trattamento dellimpresa o per migliorare la posizione dei suoi creditori, ma anche per poter far s che il sistema nel suo complesso divenga finalmente attrattivo per gli investimenti e
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che, in ogni caso, le imprese italiane non si trovino svantaggiate nella competizione internazionale per aspetti legati al costo delle regole: dove, per costo delle regole, si intende ladeguatezza dei loro contenuti e lefficacia della loro applicazione. La prospettiva imprenditoriale nellipotesi di insolvenza , quindi, duplice: 1. in qualit di debitore, limpresa mira, quando ne sussistono i presupposti, a recuperare la propria redditivit riorganizzandosi, oppure, nei casi di insolvenza irreversibile, ad evitare il marchio infamante collegato al fallimento per poter avviare nuove attivit imprenditoriali; 2. in qualit di creditore commerciale (che normalmente non gode di privilegi), limpresa ha interesse ad un recupero rapido ed integrale dei propri crediti. La riforma interpreta queste due esigenze: 1) la riduzione dellarea di fallibilit, lampliamento delle ipotesi transattive, proprie dei concordati, gli accordi di ristrutturazione dei debiti, lintroduzione dellistituto dellesdebitazione, leliminazione delle conseguenze personali del fallimento per la persona del fallito (in materia di residenza e corrispondenza, di abrogazione del pubblico registro dei falliti) cercano di fornire allimpresa insolvente ampi margini di ristrutturazione e di uscita dalla crisi con la possibile conservazione di apparati produttivi ancora non pregiudicati dallindebitamento. 2) Laccelerazione dei tempi processuali, la rivisitazione del procedimento di verifica dello stato passivo, i maggiori poteri dati al comitato dei creditori, interpretano laltra esigenza di avere maggiori garanzie di rientro delle proprie esposizioni creditizie verso il fallito; con tale chiave di lettura va interpretata la nuova modulazione dei ruoli del comitato dei creditori, del curatore e del giudice delegato. Lo sforzo di rinnovamento pu dirsi, a mio parere, raggiunto. Tra i punti che necessiterebbero di ulteriori interventi posso citare la disciplina della fase precedente alla crisi, dove si potrebbe pensare di introdurre istituti di allerta e prevenzione, in grado cio di consentire allimprenditore in difficolt, a determinate condizioni, di far emergere la difficolt quando essa sia ancora del tutto redimibile. Si potrebbe pensare di introdurre sezioni specializzate nei tribunali che si occupino della materia fallimentare, in grado di stimolare una crescita professionale specialistica anche di tutti i magistrati addetti al settore, che risulterebbe certamente positiva per il buon esito delle procedure. Imprescindibile appare poi la necessit di porre mano anche al settore penale, attraverso la riforma dei reati fallimentari, poich la nuova modulazione del sistema richiede un aggiornamento delle fattispecie punitive, che rischiano altrimenti di non cogliere pi nel segno, non recependo le novit della riforma. Necessario poi pervenire ad un coordinamento con le procedure di realizzo e di vendita previste nel codice di procedura civile, senza il quale laccelerazione del rito fallimentare rischia di essere vanificata dalla necessaria attesa della concreta
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materializzazione del ricavato delle procedure svolte con strumenti ordinari e, quindi, necessariamente pi lenti. L'ipotesi del fallimento del debitore civile, con lintroduzione di meccanismi concorsuali anche per i casi, sempre pi frequenti, di sovra-indebitamento delle persone fisiche da tempo allesame del Parlamento ma necessita ancora di essere affinata. Sempre pi urgente appare poi la necessit di giungere ad una visione unitaria dell'insolvenza, che possa portare un domani non troppo lontano ad un testo unico delle procedure fallimentari. Oggi, dopo la riforma fallimentare, pu infatti seriamente revocarsi in dubbio che la legislazione speciale sull'amministrazione straordinaria si giustifichi ancora per la peculiarit della condizione dell'impresa, che, come si insegna tradizionalmente, per dimensioni o volume di affari aveva bisogno di un intervento ad hoc. Le rilevanti novit della riforma fallimentare potrebbero oggi consentire di ripensare i rapporti con l'amministrazione straordinaria, nell'ottica di verificare se, con pochi adattamenti, il diritto fallimentare possa oggi costituire l'archetipo di tutto la crisi dell'impresa.

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RELAZIONE INTRODUTTIVA
LAutore illustra, alla luce delle recenti riforme e delle successive innovazioni, in una prospettiva attenta al dato comparatistico, i profili fondamentali e i nodi problematici della responsabilit dei soggetti coinvolti nella crisi dellimpresa (amministratorianche nel caso di insolvenza di gruppo. di LUCIANO PANZANI Scopo di questa relazione di introdurre il dibattito sui temi del Convegno e dunque sulle responsabilit dei diversi soggetti coinvolti nella crisi dimpresa, amministratori, sindaci, esperti attestatori, banche ed altri creditori, nel caso in cui il tentativo di risanamento non vada a buon fine. In passato su questi problemi vi stato molto allarmismo, non sempre giustificato, ed in qualche caso anche vera e propria disinformazione. Proprio per questi motivi il tema delle responsabilit va affrontato funditus: per fare chiarezza e dare a tutti gli operatori un quadro sufficientemente nitido dei rischi, agevolando in ultima analisi la soluzione delle crisi dimpresa. Qualche anno fa, prima della riforma delle procedure concorsuali, si diceva che la legge fallimentare del 1942, tutta incentrata sulla tempestiva eliminazione dal mercato dellimpresa insolvente, a garanzia dei creditori e nellinteresse dellordine pubblico economico che allepoca si riteneva dovesse essere tutelato dallo Stato, non conteneva disposizioni che permettessero il recupero dellimpresa in crisi. Si aggiungeva che per effetto della disciplina dettata dal legislatore si era creato una sorte di cordone sanitario intorno allimpresa in difficolt, che scoraggiava ogni intervento diretto al risanamento ed al recupero. Gli amministratori delle societ rischiavano di essere chiamati a rispondere in caso di prosecuzione dellattivit sia perch lart. 2479 c.c. vecchio testo vietava le nuove operazioni in caso di perdita del capitale sociale prevedendo la responsabilit personale e diretta degli amministratori, sia perch essi rischiavano la responsabilit penale per bancarotta fraudolenta preferenziale ove avessero effettuato pagamenti a favore delle banche e dei fornitori onde consentire la ristrutturazione ed il risanamento, e per bancarotta semplice nellipotesi che dalla prosecuzione dellattivit fosse derivato un aggravamento del dissesto. I fornitori erano disincentivati dal continuare ad operare con limpresa in crisi perch temevano la revoca dei pagamenti ricevuti ove fossero stati a conoscenza dello stato dinsolvenza. Le banche correvano anchesse il rischio della revocatoria ed inoltre potevano essere chiamate a rispondere del danno derivato agli altri creditori in ipotesi di concessione abusiva di credito, ove i finanziamenti erogati, creando unapparenza ingannevole di buona salute dellimpresa sovvenuta, avessero indotto altre banche o altri creditori a concedere a loro volta credito. IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIET N. 11/2012

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RELAZIONE INTRODUTTIVA

La riforma Vietti ha mutato profondamente la situazione. Le esenzioni da revocatoria hanno ridotto e pressoch azzerato il rischio relativo, s che banche e fornitori possono operare con maggior facilit. Sia per i concordati preventivi che per gli accordi di ristrutturazione, vi stato un amplissimo riconoscimento dellistituto della prededuzione, che facilita sia le nuove forniture che la concessione di credito, anche per quanto concerne i finanziamenti ponte. E vero che la nuova disciplina dettata dallart. 182 quater l.fall., introdotto dal d.l. 78/2010, non ben coordinata con le disposizioni dellart. 111 bis l.fall. e che ne derivano alcuni problemi interpretativi, ma si tratta di difetti minori, cui si pu ovviare sul piano dellinterpretazione. Anche la nuova disciplina della sospensione delle azioni esecutive nellambito degli accordi di ristrutturazione, introdotta dalla riforma del luglio 2010, va valutata positivamente. Essa riguarda non soltanto la sospensione delle azioni esecutive in s, ma la possibilit di acquisire titoli di prelazione non concordati e di ottenere provvedimenti cautelari. Il provvedimento di sospensione pu essere concesso prima della presentazione della domanda di omologazione dellaccordo di ristrutturazione, consentendo al debitore di poter trattare con i creditori in condizioni di maggior tranquillit, anche perch la sospensione riguarda pure i creditori estranei allaccordo. Va aggiunto tuttavia che il meccanismo previsto dal legislatore, che comporta la fissazione di unudienza avanti al giudice nel contraddittorio di tutti i creditori, implica la messa in opera di un meccanismo processuale complesso, probabilmente sproporzionato al risultato che si vuole conseguire. Va anzi sottolineato che in questa, come in altre occasioni, lestensione automatica alla disciplina delle procedure concorsuali di istituti di garanzia propri del processo, e dunque la garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa, riesce difficoltosa. Strumenti di tutela che funzionano adeguatamente quando il processo presenta due parti o un numero di parti comunque limitato, non operano pi in modo adeguato quando le parti potenzialmente sidentificano con tutti i creditori dellimpresa. Lo stesso fenomeno si verificato con riferimento al nuovo istituto dellesdebitazione dopo che la Corte Costituzionale ha dichiarato lillegittimit del nuovo art. 143 l.fall. nella parte in cui non prevede, nellipotesi che il fallito chieda lesdebitazione dopo la chiusura del fallimento, la notificazione a tutti i creditori della domanda proposta dal 1 fallito . Viene da domandarsi se non si debbano immaginare per questi casi soluzioni diverse e se non si debba pensare di portare al di fuori delle aule di giustizia e del processo in senso proprio i casi in cui i creditori debbono pronunciarsi in massa sulle richieste del debitore. I meccanismi dellassemblea societaria e del voto a maggioranza, eventualmente a distanza o nelle forme del silenzio assenso, sembrano forse pi idonei a risolvere, dal punto di vista pratico, situazioni di questo tipo. Altrimenti con la traslazione automatica degli istituti processuali e lapplicazione rigorosa dellart. 24
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Corte Cost., 19 maggio 2008, n. 181.


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Cost. si rischia di arrivare alla paralisi. Anche sul piano delle responsabilit il legislatore della riforma, in questo caso il legislatore del 2010, in qualche misura intervenuto. Il nuovo art. 217 bis l.fall. ha limitato la responsabilit penale del debitore nel caso di pagamenti ed operazioni in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione omologato o di un piano attestato. La nuova norma ha sciolto un equivoco ingenerato da alcune Procure e da una parte della dottrina penalistica, che ritenevano che un atto lecito dal punto di vista civile, come un pagamento rientrante nellambito delle esenzioni da revocatoria e dunque in ipotesi non contrario alla par condicio, che linteresse tutelato dalle norme penali in tema di bancarotta, potesse essere illecito dal punto di vista penale. Come molti, ho sempre ritenuto che tale tesi non avesse fondamento in ragione del principio di non contraddizione dellordinamento, per cui ci che lecito dal punto di vista civilistico, non pu costituire illecito penale ove linteresse tutelato dai due sistemi normativi sia il medesimo. Ora il nuovo art. 217 bis, anche qui con alcune difficolt interpretative che non paiono insormontabili, chiarisce in modo definitivo che il tentativo di risanamento condotto attraverso il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione, i piani attestati, non comporta responsabilit penale per bancarotta fraudolenta preferenziale o bancarotta semplice, questultima soprattutto per lipotesi che dalla prosecuzione dellattivit dimpresa sia derivato un aggravamento del dissesto. Il tentativo di risanamento non unattivit ad esito certo. Se il debitore e coloro che vengono in rapporto con lui nellambito dello svolgimento dellattivit dimpresa dovessero temere dincorrere nella responsabilit penale, anche quando il risanamento viene perseguito per il tramite di una delle procedure previste dalla legge, la possibilit stessa di tentare il salvataggio verrebbe seriamente compromessa. Se, come si detto, le riforme legislative hanno segnato innegabili progressi nella disciplina delle responsabilit dei vari protagonisti del risanamento dellimpresa, molto ancora resta da fare. Il mio compito, con questa relazione introduttiva, di dare un quadro dinsieme dei temi che saranno poi oggetto delle relazioni in cui sarticola il convegno. Occorre anzitutto affrontare i problemi relativi alla disciplina della responsabilit degli amministratori e sindaci. A questo proposito va ricordata la recentissima novit rappresentata dalla riduzione dei sindaci da tre ad uno nella s.r.l. Lart. 14 l. 183/2011 ( legge di stabilit 2012) ha riscritto lart. 2477 c.c. sostituendo lespressione collegio sindacale con la parola sindaco. Lart. 14 ha anche modificato lart. 2397 prevedendo che per le s.p.a. aventi ricavi o patrimonio netto inferiori a 1 milione di euro lo statuto pu prevedere che l'organo di controllo sia composto da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell'apposito registro. In conclusione la nuova disciplina dettata dal legislatore prevede lobbligatoriet del collegio sindacale nella s.p.a. salvo diversa disciplina statutaria, ma soltanto nei casi previsti dallart. 2397, mentre per la s.r.l. lipotesi di default rappresentata dallorgano monocratico, salvo diversa previsione
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statutaria2. Lintervento del legislatore certamente giustificato dal desiderio di ridurre i costi, ma va ricordato che la composizione collegiale rende pi indipendente lorgano di controllo e ne assicura la maggior efficienza rispetto allipotesi del sindaco unico. In ogni caso, anche se rester la figura del sindaco unico, nonostante i rilievi critici che sono stati formulati da fonti autorevoli, va sottolineato che molto in passato stato fatto dagli ordini professionali: sono state introdotte delle best practices che suggeriscono metodi adeguati per lo svolgimento dellattivit di controllo, sono stati elaborati dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti i criteri di comportamento dei collegi sindacali, che rappresentano vere e proprie linee guida che possono essere seguite dal professionista nello svolgimento della sua attivit. Tanto gli amministratori che i sindaci si trovano di fronte, nel caso di crisi dellimpresa, ad una situazione delicata perch qualunque tentativo di risanamento implica la necessit di continuare lattivit per mantenere intatto il valore dellazienda e la capacit produttiva, ma la prosecuzione dellattivit pu essere fonte di danno per i creditori e pu contrastare con la disciplina di diritto societario, che prevede precisi obblighi, tanto a carico degli amministratori che dei sindaci in caso di riduzione oltre il terzo o di perdita del capitale sociale. Ai sensi dellart. 2485 c.c. gli amministratori debbono accertare senza indugio il verificarsi di una causa di scioglimento e provvedere perch venga convocata lassemblea per la nomina dei liquidatori. Sono personalmente responsabili in caso di ritardo od omissione del danno subito dalla societ, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi. Ai sensi dellart. 2486 c.c. al verificarsi di una causa di scioglimento gli amministratori conservano il potere di gestire la societ ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale. E ben vero che con tale formula il legislatore ha ritenuto di innovare rispetto alla disciplina dettata dal vecchio art. 2479 c.c., che rendeva gli amministratori responsabili in ogni caso di compimento di nuove operazioni, recependo linterpretazione evolutiva della norma che era stata data dalla giurisprudenza. Lelaborazione giurisprudenziale aveva chiarito, vigente lart. 2449, che per nuove operazioni dovevano intendersi non gi qualsiasi nuovo atto, ma quelli non finalizzati alla liquidazione della societ, non necessari quindi per portare a 3 compimento unattivit intrapresa, preordinati al conseguimento di nuovi utili . In sostanza dovevano devono considerarsi "nuove" tutte le operazioni comportanti l'avvio di azioni speculative, l'assunzione di rischi nuovi ed il conseguimento di utili; al contrario, non rientravano in tale categoria le attivit economiche connesse a precedenti operazioni in corso e che ne costituivano il necessario sviluppo; le attivit economiche
Va avvertito che il Governo, con il decreto legge sulle semplificazioni ha nuovamente innovato la disciplina. Rinunciamo, in attesa della pubblicazione del provvedimento, a dare conto delle novit. 3 Cfr. Cass. 19 settembre 1995, n. 9887 in Foro it. 1996, I, 2873 con nota di VIDIRI, in Giur. it., 1996, I,1, 296 e in Societ, 1996, 282 con nota di ZAGRA ; Cass. 27 novembre 1982, n. 6431 in Giust. civ. Mass., 1982, fasc. 10-11 e in Societ, 1983, 751; Cass. 22 novembre 1971, n. 3371.
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destinate ad assicurare la conservazione del patrimonio sociale; le operazioni dirette a preparare, attuare o rendere pi proficua la liquidazione 4. La nuova disciplina, come risulta anche dalla Relazione governativa, non fa pi riferimento alle nuove operazioni, ma prevede una responsabilit degli amministratori per atti od omissioni compiuti in violazione del mutato regime di gestione sociale conseguente al verificarsi di una causa di scioglimento della societ e ci tanto nellipotesi in cui gli amministratori pongano in essere atti non finalizzati alla conservazione dellimpresa e del valore del patrimonio sociale quanto nel caso che si astengano da unattivit di gestione che tali finalit renderebbero necessaria. Rispetto alle conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza, la nuova formula utilizzata dal legislatore ha portata sostanzialmente identica. Gli amministratori possono compiere nuove operazioni purch dirette a conservare lintegrit ed il valore del patrimonio sociale e dunque possono completare il ciclo produttivo, trasformando in prodotto finito i semilavorati od anche possono stipulare nuovi contratti di vendita e compiere atti diretti a mantenere in efficienza gli impianti, per garantire la cessione dellazienda alle migliori condizioni di mercato, ovvero il mantenimento dellavviamento e del marchio. Entro certi limiti, pertanto, almeno nella fase iniziale delle trattative con i creditori, la conservazione del valore dellazienda pu essere compatibile sia con la conservazione in vista della ristrutturazione che con la liquidazione. Non dubbio, peraltro, che il piano di ristrutturazione deve essere compatibile anche con lobbligo di conservazione del capitale sociale stabilito dalla disciplina societaria. Della questione si sono date carico le Linee Guida al finanziamento dellimpresa in crisi elaborate dallUniversit di Firenze ed approvate da Assonime e dal Consiglio 5 Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili . La Raccomandazione n. 6 osserva in proposito che Qualora sussista una perdita di capitale rilevante, tale da generare lo scioglimento della societ ai sensi dellart. 2484 n. 4) c.c., il piano pu essere messo in esecuzione solo se il capitale sociale stato riportato al minimo richiesto dalla legge. Nel commento si sottolinea che occorre procedere alla convocazione dellassemblea e che il piano di risanamento pu essere messo in esecuzione solo se il capitale sociale viene riportato ad una cifra non inferiore al minimo legale, mediante aumenti di capitale anche a versamento dilazionato ( nei limiti del 75% della quota capitale), rinunce a crediti, conferimenti, ecc. Si aggiunge che in taluni casi i criteri civilistici stabiliti dal legislatore per la redazione del bilancio possono essere pi
Per unampia rassegna di dottrina e giurisprudenza sullargomento cfr. B. IANNELLO, Nota a Cass. civ. 20 giugno 2000, n. 8368, in Societ, 2001, 1, 58. 5 Cfr. Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi progetto congiunto di Universit di Firenze, Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ed Assonime, edizione 2010,21 e ss., in www.unifi.it/nuovodirittofallimentare, www.cndec.it, www.assonime.it .
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larghi di quelli adottati in sede di redazione del piano, pur rispettando lesigenza di dare una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria della societ. Ci sarebbe indice di seriet del piano. Tale affermazione, ci pare discutibile alla luce del principio sancito dallart. 2423, comma IV c.c. che impone in casi , eccezionali la deroga ai criteri legali di valutazione quando gli stessi non siano suscettibili di consentire una rappresentazione veritiera e corretta. Se il piano svaluta determinati cespiti ( ad esempio crediti non esigibili o difficilmente esigibili o corrispondenti ad attivit che non sintende proseguire), sar difficile non tener conto di tale situazione in sede di redazione del bilancio. Sono dunque evidenti le difficolt che sussistono nellindividuare i limiti della condotta doverosa. M entre una volta avviata una procedura conservativa dellimpresa, sia essa il piano attestato, laccordo di ristrutturazione ovvero il concordato preventivo, si potr affermare che la finalizzazione della condotta gestionale alla conservazione dellimpresa e del valore del patrimonio sociale potr essere verificata alla luce del 6 piano proposto ed approvato dai creditori , prima di tale momento indubbio che le difficolt che sincontrano per stabilire se un determinato investimento sia atto doveroso, conservativo del valore dellazienda, ovvero un atto illegittimo, perch esula dalle dette finalit conservative, sono certamente maggiori. A questo proposito si possono fare due rilievi. Il primo riguarda la tendenza, emersa a livello internazionale, nelle discussioni dirette ad introdurre nella disciplina dellinsolvenza transfrontaliera una normativa relativa al gruppo insolvente, a recepire la tesi, di derivazione americana, secondo la quale in caso di crisi o di insolvenza gli amministratori hanno il dovere di massimizzare il valore dellimpresa nellinteresse dei creditori. In questo senso andato il dibattito in seno al Working Group 5 dellUncitral nella recente sessione che si tenuta a Vienna nel novembre 2011, nel corso della quale si dibattuta lopportunit di prevedere delle regole di comportamento degli amministratori disgiunte dalla disciplina di diritto societario, che rimane affare dei singoli Stati sovrani, per distaccarne regole di comportamento da applicarsi nellipotesi dinsolvenza e da inserire nella legislazione armonizzata che lUncitral si propone di far 7 adottare da tutti gli Stati . La giurisprudenza americana e comunque di formazione
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Va peraltro segnalato che de iure condendo sarebbe opportuna una norma che, almeno nel caso del concordato preventivo in cui limprenditore soggetto alla vigilanza e controllo del tribunale, prevedesse che gli artt. 2485 e 2486 c.c. non si applicano nel caso di ammissione della societ alla procedura, salvo lobbligo di rientrare nei parametri di legge allesito della procedura stessa o quantomeno al momento della pronuncia dellomologazione, momento in cui viene meno il controllo del tribunale sulla societ, protraendosi soltanto la vigilanza del commissario giudiziale in ordine alladempimento (art. 185 l.fall.). 7 Cfr. A/CN.9/738 - Report of Working Group V (Insolvency Law) on the work of its fortieth session (Vienna, 31 October-4 November 2011), in http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups/5Insolvency.html.
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anglosassone ha affermato in taluni casi che quando una societ entra nellarea dellinsolvenza, i doveri degli amministratori si estendono e comprendono anche i creditori, oltre ai soci e la societ stessa. In altri casi la giurisprudenza ha considerato gli amministratori come fiduciari che amministrano la societ nellinteresse dei creditori. Da entrambi i punti di vista gli amministratori debbono massimizzare il valore delle attivit per il pagamento dei creditori. Per quanto la nozione dettata dallart. 2486 c.c. sia diversa dal concetto di massimizzazione del valore dellazienda nellinteresse dei creditori, le due nozioni non sono poi troppo distanti, perch la conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale implica una gestione prudenziale e conservativa che tuttavia non impedisce ed anzi obbliga in taluni casi al compimento di nuove operazioni, mentre il principio della massimizzazione del valore dellazienda, se applicato secondo buona fede, altro pilastro dei doveri degli amministratori secondo il diritto americano, comporta che andranno in ogni caso evitate operazioni di pura sorte o comunque avventurose. Ancora va ricordata la vicenda Alitalia. M entre si aspettava che maturassero le 8 condizioni per lintervento di nuovi soci che, come poi avvenuto, rilevassero la societ e la ricapitalizzassero, e mentre si riteneva non opportuno far luogo allimmediata apertura di una procedura, gli amministratori hanno continuato a gestire in una situazione in cui verosimilmente si erano verificate le condizioni previste dallart. 2486 c.c. E cos che con disposizione retroattiva lart. 3 del d.l. 28 agosto 2008, n. 134, convertito in legge 27 ottobre 2008, n. 166, per garantire la continuit aziendale di Alitalia, sono state introdotte limitazioni alla responsabilit degli amministratori, dei componenti del collegio sindacale, del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari. Tale disciplina, sicuramente extra ordinem ha indotto il Procuratore 9 Generale della Corte dei Conti a rilievi critici . Sia lorientamento dottrinale e giurisprudenziale dei paesi anglosassoni a favore di un obbligo degli amministratori di massimizzazione degli assets in favore dei creditori in caso dinsolvenza sia la necessit di porre gli ex amministratori di Alitalia al riparo da responsabilit per i fatti gestionali posti in essere in sostanziale rispetto delle indicazioni del Governo, nellattesa che maturassero le condizioni per lintervento nella societ di nuovi soci, sono indicativi, pur nella siderale differenza tra le due situazioni, dellampiezza e difficolt dei compiti che possono gravare sugli amministratori nel momento in cui si pone in essere un piano di risanamento e della necessit di poter contare su regole chiare, che al momento ancora, almeno nel nostro ordinamento, mancano.
La vicenda Alitalia stata ricostruita da F. BONELLI, Le insolvenze dei grandi gruppi: i casi Alitalia, Chrysler, Socotherm, Viaggi del Ventaglio, Gabetti, Risanamento e Tassara, in Crisi di imprese: casi e materiali, Milano, 2011, 1 e ss. 9 Cfr. RaiNews24, 10 settembre 2008.
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La questione pi interessante, ai fini dellindagine che stiamo conducendo, riguarda la legittimit delle operazioni di concessione di finanza nuova nellambito di un piano attestato, di un accordo di ristrutturazione o anche di un concordato preventivo, sia sotto il profilo della responsabilit degli organi della societ che predispone il piano o stipula laccordo sia per quanto concerne i soggetti terzi che intervengono nel finanziamento dellimpresa in crisi, in particolare per quanto concerne la responsabilit della banca per la c.d. concessione abusiva di credito. Ovviamente tale responsabilit riguarda sia i creditori rimasti estranei alle intese sottostanti il piano attestato o allaccordo nel caso in cui essi vadano a buon fine, sia lintero ceto creditorio nel caso in cui in ragione dellesito negativo della procedura si faccia luogo alla dichiarazione di fallimento. Si parla a questo proposito di responsabilit della banca che fa credito ad un imprenditore gi insolvente o irreversibilmente avviato a diventarlo, e che in questo modo lo tiene "artificialmente" in vita creando l'illusoria apparenza di una sua solidit o almeno normalit aziendale. La banca sarebbe responsabile verso chi - fidando su tale apparenza - abbia fatto a sua volta credito a quell'imprenditore, credito che poi viene travolto dall'insolvenza del medesimo, successivamente manifestatasi in modo irreparabile. Gli amministratori della societ concorrerebbero nellillecito posto in essere dalla banca per aver richiesto i finanziamenti che hanno determinato la situazione di danno. Il tema stato ampiamente trattato in dottrina e giurisprudenza, anche se con riferimento a finanziamenti concessi al di fuori di una procedura. Vanno ricordate in proposito le sentenze pronunciate nelle cause promosse dal Fallimento Casillo, e le 10 sentenze, pronunciate nel 2006 , con cui le Sezioni Unite della Cassazione hanno affrontato il tema della legittimazione attiva del curatore del fallimento della societ sovvenuta allesperimento dellazione di responsabilit, escludendola. Non questa la sede per affrontare il problema se sussista effettivamente la responsabilit della banca, e con essa degli amministratori della societ finanziata, per concessione abusiva di credito. Basti dire che a mio giudizio valido il rilievo della dottrina che la concessione di credito pu essere definita "abusiva" solo se caratterizzata dall'irregolarit dell'affidamento, sia sotto il profilo delle condizioni patrimoniali del sovvenuto, che avrebbero dovuto indurre la banca a non accogliere la richiesta di fido, sia sotto il profilo delle stesse modalit di concessione dell'affidamento, anomale ed in quanto tali sintomatiche della consapevolezza della situazione di difficolt dell'impresa. Per le loro caratteristiche, siffatte concessioni di credito espongono la banca a rischi ingiustificati

Cass. S.U. 28 marzo 2006, n. 7029, 7030, 7031, in Dir. banca, 2007, I, 149, con nota di A. NIGRO ; in Fallimento, 2006, 1125; in Dir. fall., 2006, II, 615 con nota di L. A. RUSSO.
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sotto il profilo di un corretto esercizio dell'attivit imprenditoriale 11. Nel contempo va aggiunto che, secondo nozioni di comune esperienza, quando il dissesto assume dimensioni rilevanti e vi stato un importante intervento delle banche a sostegno dellimprenditore al di fuori di una procedura conservativa o liquidatoria, per lo pi lerogazione di credito avvenuta in contrasto con i parametri dettati dalle regole della buona tecnica e dalle stesse Istruzioni di vigilanza, come insegnano i casi Parmalat e Cirio. Quel che interessa sottolineare in questa sede che mentre in Italia le azioni di responsabilit nei confronti delle banche per concessione abusiva di credito non sono state numerose, probabilmente anche per lorientamento assunto dalla Suprema Corte che ha escluso la legittimazione del curatore del fallimento della societ finanziata, in Francia tali azioni sono state esperite con grande frequenza. In quellordinamento la responsabilit della banca veniva affermata come responsabilit extracontrattuale, ai sensi degli artt. 1382 e 1383 del code civil. Va sottolineato, a tale proposito, che tale disciplina, analogamente a quanto previsto dallart.1151 del codice civile italiano del 1865, non richiede il requisito del danno ingiusto e non pertanto limitata n dalla natura del fatto dannoso, n dal tipo di danno, differendo profondamente dal sistema 12 italiano . Essa si configura come responsabilit di tipo oggettivo per rischio dimpresa, nel caso in cui il fido concesso ad un imprenditore in difficolt si sia successivamente rivelato operazione dannosa per gli altri creditori. Ci quando dal credito concesso allimprenditore insolvente o in situazione gi gravemente compromessa siano derivati danni per tutti coloro che, tratti in inganno dal comportamento della banca, abbiano iniziato o proseguito ad operare con limprenditore insolvente. Cos, fino al 2005, poteva essere invocata la responsabilit del debitore, in particolare della banca, per soutien abusif du credit per aver concesso credito dando agli altri creditori limmagine di una solvibilit apparente. Tale azione veniva esperita nellinteresse collettivo dei 13 creditori ed era quindi ritenuta azione a carattere concorsuale . Nel 2005 il legislatore francese ha ritenuto di limitare, con una norma espressa contenuta nel codice di commercio lart. L650-1, la responsabilit delle banche per metterle in condizioni di concedere pi credito. La norma, che non si riferisce specificamente alla banca, ma in
O. CAP OLINO , Rapporti tra banca e impresa: revoca degli affidamenti e ricorso abusivo al credito, in Fallimento, 1997, 875. 12 Cass. Com., 27 marzo 1973, in Recueil Dalloz-Sirey, 1973; Cass. Com., 7 gennaio 1976, in Rev. soc., 1976, 126 e Cass. Com., 5 dicembre 1978, in JPC, 1979, II, 19132. In dottrina per i riferimenti, cfr. A. NIGRO , op. cit., 302; A. FRANCHI, La responsabilit della banca per concessione abusiva del credito, in Dir. Comm. Internazionale, 2003, 590 e ss.; G. P ELLIZZONI, Responsabilit della banca per concessione abusiva di credito, in http://www.unijuris.it/node/61. 13 Cass. Com., 11 maggio 1999, n. 96-16088, Bull. civ., IV, 95; F. D. P OITRINAL, Responsabilit de banques pour soutien abusif, in Dr.&Patr., 1994, n. 15, 38.
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termini generali al creditore, ha stabilito il principio della non responsabilit di chi eroga il credito, salvo il caso di frode, dimmistione nella gestione dellattivit del debitore o se le garanzie concesse sono sproporzionate. Lart. L650-1 stato modificato dallOrdonnance del 18 dicembre 2008 in senso ancor pi favorevole al creditore. Il testo oggi vigente afferma che ove sussista la responsabilit di questultimo, le garanzie concesse non sono nulle di pieno diritto cos come era precedentemente stabilito, ma possono essere annullate o ridotte da parte del giudice. Si tuttavia precisato che la limitazione di responsabilit vale soltanto nei casi in cui aperta una procedura 14 concorsuale . Di conseguenza in diritto francese, nei soli tre casi di frode, dimmistione nella gestione del debitore e di sproporzione delle garanzie, la banca chiamata a rispondere sul piano della responsabilit civile; essa inoltre pu vedere annullate o ridotte le garanzie concesse a fronte del credito erogato. Va sottolineato che la limitazione di responsabilit delle banche in Francia per lazione di danni per concessione abusiva di credito ha corrisposto quasi negli stessi anni alla limitazione della responsabilit delle banche italiane per le azioni revocatorie. In entrambi i casi il legislatore nel recepire le richieste del mondo bancario ha dato la medesima spiegazione. Il numero eccessivo di domande proposte nei confronti delle banche rischiava di determinare un costo eccessivo del credito per le imprese. Non peraltro emerso, a consuntivo, forse anche per la successiva crisi economica che ha colpito le economie dei Paesi occidentali ed in primo luogo le banche, che da questi provvedimenti legislativi sia derivato il risultato sperato in termini di un pi facile accesso al credito da parte delle imprese. Si pu osservare che se in Francia lazione di danni da concessione abusiva di credito ha conosciuto tanto favore da giustificare un intervento restrittivo del legislatore a favore delle banche, non vi sono particolari motivi per escludere che tale azione possa avere anche da noi miglior fortuna che in passato, specie dopo che le possibilit per il curatore di ricorrere allazione revocatoria sono state seriamente limitate. E vero, come si detto, che la Cassazione ha escluso la legittimazione del curatore e che tale indicazione giurisprudenziale ha sicuramente un effetto deterrente, perch meno probabile che un singolo creditore agisca da solo nei confronti della banca finanziatrice, ma certamente possibile che ci avvenga. Va inoltre aggiunto che pi recentemente la 15 Cassazione ancora intervenuta sul tema, affermando la legittimazione del curatore
La norma fa riferimento alle sole procedure di sauvegarde, di redressement judiciaire, di liquidation e non alle procedure di mediation. Il testo precedente non conteneva questa precisazione, s che si affermava che lesenzione da responsabilit sussisteva indipendentemente dal momento in cui era stato concesso credito. 15 Cass. 1 giugno 2010, n. 13413, in CED Cassazione e in www.ilcaso.it. La massima ufficiale nei seguenti termini: Il curatore fallimentare legittimato ad agire, ai sensi dell'art. 146 della legge fall. in correlazione con l'art. 2393 cod. civ., nei confronti della banca, quale terzo responsabile solidale del danno cagionato alla societ fallita per effetto dell'abusivo ricorso al
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nel caso di concorso della banca nel fatto illecito penalmente rilevante dellamministratore della societ fallita, come tale responsabile verso questultima, s che lazione era sorta in capo alla societ e per tale motivo il curatore era legittimato ad esperirla in quanto azione gi facente parte del patrimonio del fallito. Nel caso di specie peraltro la Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso perch tale prospettata azione non era stata chiaramente indicata come esperita nel ricorso stesso, che non 16 soddisfaceva i requisiti di autosufficienza . Sotto questo profilo, dunque, pare possibile configurare una responsabilit dellamministratore della societ in caso di esito negativo del tentativo di risanamento in concorso con la banca finanziatrice. Riteniamo peraltro di dover osservare che, con riguardo ai nuovi istituti introdotti dalla riforma della legge fallimentare, sia laccordo di ristrutturazione dei debiti sia il piano di risanamento dellesposizione debitoria e di riequilibrio della situazione finanziaria che deve essere presentato in sede di concordato stragiudiziale per beneficiare dellesonero da revocatoria ai sensi dellart. 67, comma 3, lett. d) l.fall., possono prevedere lintervento della banca come soggetto erogatore di finanza nuova. Altrettanto pu avvenire in caso di concordato preventivo. Il legislatore si preoccupato di esonerare da revocatoria i pagamenti ricevuti e gli atti compiuti in
credito da parte dell'amministratore della predetta societ, senza che possa assumere rilievo il mancato esercizio dell'azione contro l'amministratore infedele, in quanto, ai sensi dell'art. 2055 cod. civ., se un unico evento dannoso imputabile a pi persone, sotto il profilo dell'efficienza causale delle singole condotte, sorge a carico delle stesse un'obbligazione solidale, il cui adempimento pu essere richiesto, per l'intero, anche ad un solo responsabile. 16 Lopinione della giurisprudenza prevalente (Trib. Milano, 21 maggio 2001, in Dir Banc., . 2002, p. 290; Cass., 9 ottobre 2001, n. 12368 ord. in Fallimento, 2002, p. 1157; Cass. 19 settembre 2003, n. 13934, relative questultime peraltro allindividuazione del giudice competente a conoscere dellazione di danni per abusiva concessione di credito), nonch di diversi autorevoli interpreti (per tutti cfr. A. NIGRO , Note minime in tema di responsabilit per concessione abusiva di credito e di legittimazione del curatore fallimentare in Dir. Banc., 2002, p. 294; LO CASCIO , Iniziative giudiziarie del curatore fallimentare nei confronti delle banche, in Fallimento, 2002, p. 1181), nel senso di confermare lesclusivit della legittimazione attiva dei singoli creditori danneggiati, anche nel caso di fallimento dellimprenditore indebitamente favorito. Negli stessi termini si veda da ultimo S. BONFATTI, La disciplina dellazione revocatoria, cit., 206. In senso contrario, affermando la titolarit dellazione di danni in capo al curatore quale azione di massa V. P ICCININI, I rapporti tra banca e clientela, Padova, 2008, 148 e ss. Nello stesso senso adde G. RAGUSA MAGGIORE , La concessione di credito e la dichiarazione di fallimento, in Dir. Fall., 2002, 510; B. I NZITARI, La responsabilit della banca nellesercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in Banca, borsa e tit. credito, 2001, I, 265; A. VISCOSI, Profili di responsabilit della banca nella concessione abusiva di credito, Milano, 2004, 170 e ss.
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esecuzione dellaccordo o del piano. A tale esonero si accompagna nel caso dellaccordo di ristrutturazione e nel caso del concordato, la possibilit del riconoscimento della prededuzione, anche per i finanziamenti ponte previsti dallart. 182 quater, comma 2, l.fall. Ci pare evidente che dalla riconosciuta liceit di tali finanziamenti, attestata nel caso del concordato dal provvedimento che pu essere adottato dal tribunale in sede di ammissione del debitore alla procedura ai fini del riconoscimento della prededuzione, nel caso dellaccordo dallomologazione pronunciata dal tribunale e nel caso del piano dallattestazione di ragionevolezza rilasciata dallesperto come richiede lart. 67 l.fall., debba escludersi, salvo lipotesi di dolo, la responsabilit della banca per abuso 17 nellerogazione del credito . Certamente non si potr parlare di responsabilit penale dellimprenditore e con lui del banchiere perch si tratta di attivit lecite, oggi espressamente escluse dallarea della punibilit dal nuovo art. 217 bis l.fall.18, purch lerogazione di finanza nuova sia prevista dallaccordo o dal piano ed ad essi sia rigorosamente collegata19. M a da
S. BONFATTI, La disciplina dellazione revocatoria, cit., afferma, invece, che la responsabilit della banca per concessione abusiva del credito rimane impregiudicata dai nuovi istituti. Dello stesso A. si veda anche Le procedure di composizione negoziale della crisi di impresa, in BONFATTI,(a cura di), La disciplina dellazione revocatoria, Milano, 2005, 206. Con diverso approccio G. AVENATI BASSI, Le responsabilit penali degli imprenditori e delle banche nellambito della crisi dimpresa, Relazione tenuta al Convegno Ristrutturazione del debito e risanamento delle imprese in crisi, organizzato da Paradigma a Milano il 20-21 ottobre 2009, p. 17 del dattiloscritto, osservava, prima dellintroduzione nel nostro ordinamento dellesimente di cui allart. 217 bis l.fall., che anche nei casi di esenzione da revocatoria potrebbe configurarsi la responsabilit per bancarotta preferenziale, sul presupposto che in tali ipotesi la condotta non possa definirsi tout court lecita, ma difetti invece lelemento psicologico del reato, s che quando vi sia prova di una strumentalizzazione maliziosa delle richieste di concordato e di ristrutturazioni di debiti, il reato potrebbe ancora essere ipotizzato. 18 Sui limiti che gi prima dellintroduzione della nuova disciplina dettata dallart. 217 bis l.fall. incontrava lapplicazione delle norme in tema di bancarotta si vedano i rilievi di F. MUCCIARELLI, Stato di crisi, piano attestato, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo e fattispecie penali , in Riv. trim. dir. pen. economia, 2009, 4, 838 e ss.; ID , Lart. 217 bis l.fall. e la disciplina penale delle procedure di soluzione della crisi dimpresa, in Crisi di imprese: casi e materiali a cura di F. BONELL I, cit., 275 e ss. 19 G. AVENATI BASSI, Le responsabilit penali degli imprenditori, cit., p. 6, osserva che lestensione della punibilit alla banca, quale extraneus, soprattutto con riferimento alle ipotesi di bancarotta per concorso nelle operazioni dolose o nella dissipazione, non pu essere esclusa quando la banca sia a conoscenza delle condizioni di dissesto ed il suo intervento non si inserisca in un piano seriamente diretto al risanamento dellimpresa in crisi. Cos, ha osservato Trib. Milano, 18 dicembre 2008, Tanzi, cit. dallA. prima menzionato, sussiste il concorso quando la banca abbia offerto la propria prestazione professionale non per strutturare operazioni lecite, ma attentamente pensate per non alterare il difficile rapporto finanziario su
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ritenere che neppure possa parlarsi di responsabilit civile della banca, salvo i casi in cui vi sia stata una consapevole deviazione dellimprenditore e della banca dal modello procedimentale previsto dal legislatore. Resta ancora a dire della responsabilit dellesperto attestatore. Nelle tre diverse procedure previste dal legislatore (piano attestato, accordo di ristrutturazione, concordato preventivo) lesperto un professionista nominato dallimprenditore, in possesso dei requisiti previsti dallart. 28 lett. a) e b) l.fall.. Il legislatore indica diversamente in ciascuna delle situazioni prese in considerazione il contenuto dellattestazione. Nel concordato preventivo deve essere certificata la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano. Il piano a sua volta, com noto, pu avere un contenuto assai ampio, posto che ai sensi dellart. 160 lett. a) l.fall. esso pu prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma. Negli accordi di ristrutturazione invece lart. 182 bis, primo comma, parla genericamente di attuabilit dellaccordo, che deve riferirsi alla ristrutturazione dei debiti, da intendersi peraltro comprensiva di qualunque forma di accordo dilatorio o remissorio, precisando soltanto il legislatore che la certificazione dellaccordo deve riguardare in modo particolare lidoneit ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Infine nei piani attestati lesperto certifica la ragionevolezza del piano che deve essere idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria. V olendo trovare un dato comune, al di l delle diverse formule usate dal legislatore ( fattibilit, attuabilit, ragionevolezza), che paiono pi il frutto di mancato coordinamento della nuova disciplina che di volont di attribuire allesperto compiti 20 diversi , si pu dire che lesperto deve sempre attestare, per usare una formula propria della disciplina americana che stata il modello di riferimento del nostro legislatore, la feasibility o fattibilit del piano, la sua idoneit a consentire il raggiungimento degli obiettivi che il debitore si propone, nel rispetto ovviamente delle condizioni di legge. Si tratta quindi della ristrutturazione e del soddisfacimento dei creditori nei termini della proposta nel caso del concordato preventivo, di nuovo delladempimento dellaccordo nel suo ampio contenuto e del soddisfacimento dei creditori estranei negli accordi di ristrutturazione, del risanamento della situazione debitoria e del riequilibrio della situazione finanziaria nel piano attestato. Nel caso del solo concordato preventivo il legislatore precisa anche che lesperto deve certificare la veridicit dei dati aziendali. Pare indubbio, pur dovendosi dar atto dellesistenza di alcune voci contrarie, che tale requisito debba sussistere anche per
cui si reggeva il gruppo, si vuole dire che la banca era a conoscenza del lato oscuro, del fatto che gran parte delle voci attive nei vari bilanci sparsi per il mondo erano false, che i rapporti esistevano solo sulla carta. 20 Va sottolineato che ci che ragionevole, anche fattibile e viceversa.
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quanto concerne gli accordi di ristrutturazione ed i piani attestati. Va infatti tenuto conto del fatto che le valutazioni dellesperto di fattibilit e ragionevolezza poggiano sullanalisi delle condizioni in cui versa limpresa e che il legislatore ha rinunciato a prevedere qualunque requisito di ammissibilit alla procedura in ordine alla regolare tenuta della contabilit. Laccertamento delle condizioni effettive dellimpresa costituisce pertanto una premessa indispensabile di un giudizio di attendibilit del piano, che non pu che poggiare su unanalisi veridica di tali condizioni. Va poi aggiunto che per quanto concerne i piani attestati la certificazione dellesperto costituisce la premessa per lesenzione da revocatoria prevista dallart. 67, co. 3, lett. d) l.fall. Com stato autorevolmente osservato, sarebbe irragionevole che la legge accordasse lesenzione da revocatoria per atti compiuti in esecuzione di un piano in teoria perfettamente ragionevole, ma del quale nessuno ha verificato i dati di partenza. E nel caso degli accordi di ristrutturazione lomologazione da parte del tribunale si fonda, almeno in parte, sullattestazione dellesperto, s che anche in questo caso non si pu 21 prescindere dalla veridicit dei dati di partenza . Ne si dica che la verifica della veridicit della situazione contabile posta a fondamento del piano proposto dallimprenditore esula dalle capacit dellesperto, s che questi non potrebbe che esprimere un giudizio astratto fondato sulla premessa che la situazione rimessagli dallimprenditore sia veridica. Da tempo infatti la scienza contabile ha elaborato dei metodi di controllo a campione che consentono di verificare in tempi ragionevoli e con sufficiente approssimazione lattendibilit della contabilit e delle scritture22. Daltra parte il legislatore nel pretendere un giudizio positivo sulla fattibilit o ragionevolezza del piano mostra di richiedere una valutazione in concreto, che possa essere posta a fondamento delle decisioni cui sono chiamati i creditori ed il giudice. E pertanto da ritenere che il primo gradino dellattestazione cui chiamato
Cfr. Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi cit.. La dottrina sembra unanime sul punto: ex multis S. AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il nuovo diritto fallimentare diretto da A. Jorio e M. Fabiani, cit., 1147; G. P RESTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Le nuove procedure concorsuali, cit., 17. In giurisprudenza ex multis Trib. Milano, decr., 10 novembre 2009, cit.; Trib. Roma, decr., 5 novembre 2009, cit. 22 Sotto questo profilo si pu ricordare che le gi ricordate Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi, cit., p. 18, prevedono in particolare che Data limpossibilit, specialmente nelle imprese di dimensioni medio-grandi, di eseguire una completa verifica di tutti i dati aziendali in tempi ragionevoli e con costi non esorbitanti, il professionista dovr porre particolare attenzione: (a) agli elementi di maggiore importanza in termini quantitativi, con particolare riferimento, in considerazione dellimportanza dei flussi di cassa attesi, alle componenti del capitale circolante; (b) agli elementi che presentino profili di possibile rischio ai fini dellattestazione; (c) allinsussistenza di elementi che destino sospetti circa la correttezza e laffidabilit delle rappresentazioni contabili dei fatti di gestione.
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lesperto debba essere costituito in tutte e tre le procedure dallattestazione della veridicit dei dati contabili posti a fondamento del piano. Tale accertamento implica che, secondo tecniche e prassi ben note, lesperto provveda a verificare i dati contabili aziendali con controlli incrociati con i creditori pi significativi, scelti tra le banche ed i fornitori. Non si tratta di un compito impossibile, come stato sostenuto da qualcuno, ma al contrario sufficientemente agevole, come sa chiunque abbia adeguata esperienza in questo tipo di attivit. Ci detto, occorre tener conto del contenuto dellattestazione, che necessariamente sar, almeno in parte differente, a seconda del tipo di procedura. A questo proposito va sottolineato che il ruolo dellesperto muta anche in relazione al fatto che si postuli o meno la prosecuzione dellattivit dimpresa. Nel caso di un piano che abbia ad oggetto la semplice ristrutturazione del debito, attraverso accordi con i creditori di tipo remissorio o dilatorio, il compito dellesperto si riduce alla verifica che vi siano le risorse finanziarie necessarie per far luogo ai pagamenti alle scadenze. Nel caso invece in cui si pianifica la prosecuzione dellattivit il piano si traduce in un insieme di misure finanziarie idonee a ristabilire le condizioni di equilibrio finanziario 23 prospettico della gestione . Per comprendere il ruolo dellesperto occorre dunque chiarire quali debbano essere le modalit di redazione del piano, perch poi lesperto dovr ripercorrere le diverse fasi di questattivit, al fine di esprimere un adeguato giudizio sul piano stesso. Occorrer individuare le cause della crisi, quale premessa per poter indicare adeguati rimedi, ricorrendo allanalisi di bilancio impostata per trend su periodi pluriennali confrontando gli indicatori contabili utilizzati con benchmark medi di mercato o di settore. Il piano di risanamento vero e proprio, redatto su un orizzonte pluriennale ( tre cinque anni), si articoler poi nel piano industriale, nel conto economico previsionale, nello stato patrimoniale previsionale, nel rendiconto 24 finanziario . Il ruolo dellesperto consister nella verifica della validit della metodologia adottata per lindividuazione dei fattori di crisi, della correttezza della diagnosi operata, della sussistenza delle condizioni per far luogo al risanamento. Inoltre lesperto dovr verificare la congruit delle terapie indicate nel piano, la verosimiglianza delle conclusioni assunte per la formulazione dei budget. Per far ci lesperto dovr anche verificare tutta la documentazione utile sottostante, procedendo ad ogni necessario riscontro25. Nellesprimere il suo giudizio lesperto non potr prescindere anche dal valutare la legalit delle soluzioni proposte, con particolare riferimento in caso di
In questi termini E. STASI, I piani di risanamento e di ristrutturazione nella legge fallimentare, in Fallimento, 2006, 861. Sul tema si veda anche F. MICHELOTTI, La relazione del professionista e i limiti del controllo giurisdizionale del tribunale in sede di ammissione al concordato preventivo, in Fallimento, 2010, 970 e ss. 24 Cos ampiamente E. STASI, cit., 864. 25 Cfr. ancora E. STASI, cit., 866.
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gruppo di societ alla sussistenza dellinteresse delle controllate ad intervenire a vantaggio di altre societ del gruppo, sia pur nellottica della c.d. teoria dei vantaggi compensativi26. In buona sostanza lattestazione di ragionevolezza o di fattibilit del piano si traduce nellillustrazione tecnica documentale del piano e dei suoi contenuti e nella valutazione nel merito della validit delle scelte gestionali proposte al fine di 27 giungere al soddisfacimento delle obbligazioni dimpresa . La relazione dellesperto non pu limitarsi ad unenunciazione di ragionevolezza, ma deve esporre le ragioni che giustificano il giudizio espresso, per consentire sia ai terzi creditori di valutarle sia al Tribunale di effettuare il proprio sindacato sulle modalit con cui lesperto pervenuto alle conclusioni esposte, giudizio che in caso di concordato preventivo potr essere formulato in sede di ammissione alla procedura ed in sede di omologazione, in caso di accordi di ristrutturazione trover spazio al momento dellomologazione ed in caso di piani attestati potr aver luogo nel caso di esperimento dellazione revocatoria nel successivo fallimento28. Lattestazione dellesperto potr anche assumere carattere articolato, indicando i diversi scenari che si possono verificare, anche se dovr concludersi con un giudizio positivo, senza potersi nascondere in una formula possibilista29. Lesperto scelto direttamente dallimprenditore tanto per quanto concerne lattestazione in ordine alla veridicit dei dati aziendali ed alla fattibilit del piano nel concordato preventivo quanto per gli accordi di ristrutturazione con riferimento allattuabilit dellaccordo ed alla sua idoneit ad assicurare il pagamento dei creditori estranei. Anche nel caso del piano attestato la scelta dellesperto rimessa al debitore, rimanendo minoritaria la tesi che afferma che lesperto debba essere nominato dal 30 tribunale nel caso di societ per azioni o in accomandita per azioni . Per quanto possa
Il rilievo di E. STASI, ibidem. Sul tema si veda pi ampiamente lultima parte di questa Relazione. 27 L. MANDRIOLI, La relazione del professionista nel piano di risanamento stragiudiziale attestato, in Le procedure concorsuali nel nuovo diritto fallimentare, Torino, 2009, 648. Il giudizio, espresso con riferimento ai piani attestati, mi pare calzante in tutti i casi in cui sia questione di un piano, anche riferito al concordato preventivo o agli accordi di ristrutturazione, in cui si preveda la prosecuzione dellattivit dimpresa. 28 In questultima ipotesi il sindacato del tribunale verter essenzialmente sulla credibilit del piano e dellattestazione dellesperto in riferimento al momento in cui i due documenti sono stati portati a conoscenza del creditore revocato ed al momento in cui stato compiuto latto oggetto di revoca. 29 Cfr. sul punto L. MANDRIOLI, cit., 649. Cfr. anche D. GALLETTI, I piani di risanamento e di ristrutturazione, in Atti del convegno di Bologna del 5.10.2005 La riforma del diritto fallimentare, Milano, 2005, 236; M. FERRO , La redazione del piano attestato di risanamento, in N.d.s., 2006, 65. 30 Il richiamo dellart. 67, comma 3, lett. d) allart. 2501 bis, quarto comma, c.c., che a sua volta
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poi essere auspicabile che lesperto sia un soggetto terzo, indipendente dallimprenditore ed estraneo alla redazione del piano, non vi sono norme che consentano di affermare che egli debba necessariamente godere di requisiti di indipendenza. Va sottolineato a questo proposito che le Linee Guida al finanziamento dellimpresa in crisi elaborate dallUniversit di Firenze ed approvate da Assonime e dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, raccomandano che il professionista attestatore sia in posizione di effettiva terziet non potendo essere legato allimpresa e a coloro che hanno interesse alloperazione di salvataggio da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne lindipendenza di giudizio. La sua funzione di tutela dei terzi sarebbe infatti pregiudicata dallesistenza di un interesse che vada al di l del semplice interesse a massimizzare le probabilit di successo delloperazione di risanamento, con il connesso beneficio anche per i terzi e per i 31 creditori che non vi siano direttamente coinvolti . La responsabilit dellesperto certamente relativa ad unobbligazione di mezzi
stabilisce, con riferimento alla fusione mediante acquisizione con indebitamento (leverage by out), che la relazione degli esperti ai sensi dellart. 2501 sexies attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione, ha fatto ritenere ad una parte della dottrina che ai sensi del terzo comma dellart. 2501 sexies lesperto dovesse essere designato dal tribunale della sede della societ se era questione di una societ per azioni o in accomandita per azioni e che dovesse essere nominata una societ di revisione se si trattava di una societ quotata in mercati regolamentati. In questo senso L. MANDRIOLI, La relazione del professionista nel piano di risanamento stragiudiziale attestato, in Le procedure concorsuali nel nuovo diritto fallimentare, Torino, 2009, 645 e ss. Negli stessi termini in giurisprudenza Trib. Bari, 14 agosto 2008, in Fallimento, 2009, 467. Contra A. PATTI, Crisi dimpresa e ruolo del giudice, Milano, 2009, 112; G. VERNA , I nuovi accordi di ristrutturazione (art. 182 bis, legge fallim.), in Dir. fall., 2007, 949; CONSIGLIO NAZIONALE DEI COMMERCIALISTI ED ESP ERTI CONTABILI, Circolare n. 3/IR del 23 giugno 2008, pubblicata in Professionisti e fallimento, Inserto a Il Sole 24 Ore del 23.6.2008, 5 e 6; G. LO CASCIO , Le nuove procedure di crisi: natura negoziale o pubblicistica, in Fallimento, 2008, 993; Trib. Milano, 16 luglio 2008 e Trib. Como 3 agosto 2007, in Giur. comm., 2009, II, 171, con nota di A. JORIO , I piani di risanamento: chi nomina lesperto? Riteniamo che, dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. 169/2007 lultima parte della lettera d) del terzo comma dellart. 67 debba ormai leggersi come riferita alla ragionevolezza del piano che deve essere attestata dal professionista. Sul punto rinviamo a L. PANZANI, Linsuccesso delle operazioni di risanamento delle imprese in crisi e le responsabilit che ne derivano, in Crisi di imprese: casi e materiali, a cura di F. Bonelli, Milano, 2011, 227 e ss. Si veda nella giurisprudenza di legittimit con riferimento al concordato preventivo, nella vigenza del testo dellart. 161, terzo comma, l.fall. introdotto dal d.l. 35/2005, prima delle modifiche dellart. 28 l.fall. apportate dal d.lgs. 5/2006, Cass. 4 febbraio 2009, n. 2706, in Foro It., 2009, I, 2370. Tale interpretazione stata confermata da Cass. 29 ottobre 2009, n. 22927, in Fallimento, 2010, 822 con nota di P. CELENTANO, I requisiti del professionista che attesta i piani concordatari. 31 Cfr. Linee Guida, cit., Raccomandazione n. 2, Commento.
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e non di risultato32. Lesperto infatti tenuto ad effettuare la sua indagine con la diligenza richiesta dalla natura dellattivit esercitata, secondo il requisito della professionalit stabilito dallart. 1176, comma 2, c.c. Ci implica il ricorso alle regole della buona tecnica nellanalisi della situazione patrimoniale e finanziaria dellimpresa oggetto del piano e nellindividuazione delle cause della crisi, onde valutare se il piano sia fattibile ovvero ragionevole. Prima ancora, come gi si detto, lesperto deve 33 accertare la veridicit dei dati contabili sul quale il piano si fonda . La responsabilit dellesperto contrattuale nei confronti del debitore dal quale egli riceve lincarico. E stato peraltro opportunamente segnalato 34 che la responsabilit dellesperto pu essere del tutto elisa o pu concorrere con quella dello stesso debitore nei casi in cui non sia stata fornita tutta la documentazione contabile necessaria per la formulazione del giudizio demandato allesperto ovvero essa sia stata dolosamente occultata od artefatta. In tali ipotesi la responsabilit dellesperto potr venir meno, ove sia ravvisabile la colpa esclusiva dellimprenditore ovvero il risarcimento potr essere diminuito in caso di concorso colposo di questultimo e comunque esso non sar dovuto per i danni che il creditore, cio limprenditore, avrebbe potuto evitare con lordinaria diligenza ( art. 1227 c.c.). Analoghi rilievi valgono nel caso in cui la condotta concorrente possa essere riferita agli amministratori o a dipendenti della societ in crisi, perch questultima non pu che rispondere del loro comportamento, salva lipotesi del
Cos ancora S. FORTUNATO , La responsabilit civile del professionista nei piani di sistemazione della crisi dimpresa, in Fallimento, 2009, 892. 33 Va peraltro sottolineato che la giurisprudenza, almeno con riferimento alla responsabilit medica ed al tema della ripartizione dellonere della prova, sembra aver superato la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, per pervenire allaffermazione che il meccanismo di ripartizione dellonere della prova in tema di responsabilit contrattuale, ai sensi dellart. 2697 c.c., identico sia che il creditore agisca per ladempimento sia che domandi il risarcimento per inadempimento ex art. 1218 c.c. Linadempimento rilevante nellambito dellazione di responsabilit per risarcimento del danno nelle obbligazioni c.d. di comportamento non qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ne deriva che il creditore deve dedurre un inadempimento qualificato, vale a dire astrattamente efficiente alla produzione del danno, con conseguente onere del debitore di provare che linadempimento non vi stato o che non stato causa efficiente del danno. Cfr. in proposito da ultimo Cass. S.U., 11 gennaio 2008, n. 577, in Giur. It., 2008, 1653, con nota di A. CIATTI, Crepuscolo della distinzione tra le obbligazioni di mezzi e le obbligazioni di risultato. Applicando tali principi alla responsabilit dellesperto sarebbe onere del creditore danneggiato provare, oltre al danno, linadempimento rappresentato dalla violazione delle regole di buona tecnica nella redazione della relazione attestativa, purch tale inadempimento possa dirsi, in astratto, idoneo a determinare il pregiudizio lamentato dal creditore, ferma restando la possibilit dellesperto di dedurre la prova contraria. 34 S. FORTUNATO , La responsabilit civile del professionista nei piani di sistemazione della crisi dimpresa, cit., 893.
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dolo. In caso di fallimento, la legittimazione ad agire in giudizio spetter al curatore trattandosi di azione gi nella titolarit del fallito prima della dichiarazione di fallimento. Si affermato che anche riguardo ai creditori ed ai terzi che entrano in rapporto con limpresa la responsabilit dellesperto avrebbe carattere contrattuale, perch egli sarebbe titolare di un dovere di protezione nei confronti degli stessi, titolari di un diritto 35 ad uninformazione qualificata che trova la sua fonte direttamente nella legge . Sotto 36 tale profilo va rammentato che la giurisprudenza ha, ancora recentemente affermato che la responsabilit nella quale incorre "il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta" (art. 1218 c.c.) pu dirsi contrattuale non soltanto nel caso in cui l'obbligo di prestazione derivi propriamente da un contratto, nell'accezione che ne da il successivo art. 1321 c.c., ma anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda dall'inesatto adempimento di un'obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte. Si aggiunto
S. FORTUNATO , La responsabilit civile del professionista nei piani di sistemazione della crisi dimpresa, cit., 894; A. PATTI, Crisi dimpresa e ruolo del giudice, Milano, 2009, 112 e 134; ID ., I diritti dei creditori nel nuovo concordato preventivo, in M. FABIANI, A. PATTI, La tutela dei diritti nella riforma fallimentare. Scritti in onore di Giovanni Lo Cascio, Milano, 2006, 280. Nel senso della responsabilit aquiliana G. B. NARDECCHIA , Crisi dimpresa, autonomia privata e controllo giurisdizionale, Milano, 2007, 61; V. DAMBROSIO , Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fallimento e altre procedure concorsuali diretto da G. Fauceglia e L. Panzani, Torino, 2009, III, 1813. 36 Cfr. Cass. S.U.., 26 giugno 2007, n.14712, in Giur. It., 2008, 1150 con nota di G. COTTINO, Dalle Sezioni unite alle Sezioni semplici: precisazioni (e dubbi) in tema di responsabilit per il pagamento di assegno bancario (trasferibile e non) a soggetto non legittimato ad esigerlo. La fattispecie presa in esame dalle Sezioni Unite si riferisce alla responsabilit della banca negoziatrice per avere consentito, in violazione delle specifiche regole poste dall'art. 43 legge assegni (r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736), l'incasso di un assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilit. Di recente la giurisprudenza ha affermato la responsabilit da contatto sociale, qualificata come responsabilit contrattuale, in tema di mediazione (Cass. 14 luglio 2009, n. 16832, CED Cass. Rv. 609183), di responsabilit del medico dipendente da struttura sanitaria pubblica o privata (ex multis Cass. sez.un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Giur. It., 2008, 1653, con nota di A. CIATTI, Crepuscolo della distinzione tra le obbligazioni di mezzi e le obbligazioni di risultato, e 2008, 2197, con nota di M. G. CURSI, Responsabilit della struttura sanitaria e riparto dell'onere probatorio), e dellinsegnante dipendente da istituto scolastico nei confronti dellalunno (Cass. 18 novembre 2005, n. 24456, in Danno e responsabilit, 2006, 1081, con nota di T. PERNA , Il debole confine tra la responsabilit contrattuale e la responsabilit extracontrattuale: il "contatto sociale" in ambito scolastico. Da ultimo Cass. 21 luglio 2011, n. 15992, ha qualificato come contrattuale, da contatto sociale, la responsabilit dellex datore di lavoro nei confronti del dipendente per avergli fornito. dopo la cessazione del rapporto, dati inesatti con riguardo alla sua posizione previdenziale.
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che, in tale contesto, la qualificazione "contrattuale" stata definita da autorevole dottrina come una sineddoche (quella figura retorica che consiste nell'indicare una parte per il tutto), giustificata dal fatto che questo tipo di responsabilit pi frequentemente ricorre in presenza di vincoli contrattuali inadempiuti, ma senza che ci valga a circoscriverne la portata entro i limiti che il significato letterale di detta espressione potrebbe altrimenti suggerire. Pur non senza qualche incertezza, in un quadro sistematico peraltro connotato da un graduale avvicinamento dei due tradizionali tipi di responsabilit, anche la giurisprudenza ha in pi occasioni mostrato di aderire a siffatta concezione della responsabilit contrattuale, ritenendo che essa possa discendere anche dalla violazione di obblighi nascenti da situazioni (non gi di contratto, bens) di semplice contatto sociale, ogni qual volta l'ordinamento imponga ad un soggetto di tenere, in tali situazioni, un determinato comportamento. Al di l dei rilievi della giurisprudenza va sottolineato che innegabile che vi sia una spinta allallargamento della responsabilit contrattuale oltre i recinti tradizionali, anche se i profili della responsabilit c.d. da contatto sociale appaiono ancora fluidi e problematici, mentre 37 incerto il campo di applicazione . Lultima parte del Convegno dedicata al tema della responsabilit nel caso di insolvenza di gruppo. Com noto, nella realt economica odierna le imprese che operano sul mercato sono prevalentemente organizzate in gruppi di societ, anche se sovente il legislatore, almeno il legislatore italiano, mostra apparentemente di non riconoscere il fenomeno, dettando norme che si riferiscono alle imprese come enti individuali e dettando poche norme di completamento relative al fenomeno dei gruppi38. E osservazione frequente da un lato che il diritto societario italiano si occupa dei gruppi senza fornirne ununica definizione, ma offrendo invece varie nozioni a seconda delloggetto specifico della disciplina e dallaltro che la disciplina della crisi dimpresa si riferisce addirittura nella maggior parte delle norme allimpresa individuale, perch soltanto gli artt. 147 e ss. della legge fallimentare riguardano il fallimento delle societ. Questo quadro presenta tuttavia una rilevante eccezione perch lItalia, pressoch unica tra i paesi industrializzati, ha una disciplina dellinsolvenza dei gruppi, sia pur limitata alla procedura damministrazione straordinaria, che si applica soltanto alle grandi imprese in crisi, individuate per parametri riferiti al numero dei dipendenti ed alle dimensioni del passivo. Al di fuori del caso particolare dellamministrazione straordinaria non esiste una
Losservazione di G. COTTINO , op. cit. nella nota che precede. Sul tema si vedano F. GALGANO , Le antiche e le nuove frontiere del danno risarcibile, in Contratto e impresa, 2008, 92-95; DI FAILLACE , La responsabilit da contatto sociale, Padova, 2004. 38 Rinunciamo ad offrire una bibliografia completa sul tema, che sarebbe eccessiva per le finalit di questa relazione. Per una trattazione aggiornata rinvio a U. TOMBARI, I gruppi di societ, in Le nuove s.p.a., a cura di O. Cagnasso e L. Panzani, Zanichelli, Bologna Torino, 2010, 1741 e ss.
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disciplina del gruppo insolvente e neppure regole di comportamento per gli amministratori delle societ facenti parte del gruppo nellipotesi che taluna di esse o il gruppo nel suo insieme si trovino in situazione di crisi o di insolvenza. La Cassazione con un orientamento assolutamente consolidato ha affermato che al fine della dichiarazione di fallimento di una societ, l'accertamento dello stato di insolvenza deve essere effettuato con esclusivo riferimento alla situazione economica della societ medesima, anche quando essa sia inserita in un gruppo, cio in una pluralit di societ collegate da un'unica societ-madre (holding), atteso che, nonostante tale collegamento o controllo, ciascuna di dette societ conserva propria personalit giuridica ed autonoma qualit di imprenditore, rispondendo con il proprio patrimonio soltanto dei propri 39 debiti . Va peraltro sottolineato che la prassi bancaria nella valutazione della sussistenza dei presupposti per la concessione di finanziamenti va in senso opposto. Le regole previste per la segnalazione delle posizioni di rischio alla Centrale dei rischi impongono agli intermediari segnalanti la creazione di gruppi di rischio, laddove sussistano collegamenti fra soggetti affidati tali da far ritenere che le difficolt di uno di essi comportino anche difficolt per gli altri. La crisi di uno pu dunque riverberarsi anche sui rapporti creditizi dei collegati40. La propensione a rispettare in ogni caso lautonomia patrimoniale e la personalit giuridica di ciascuna societ del gruppo non cos forte in altri ordinamenti. Il Working Group V ( Insolvency Law) dellUncitral ha predisposto una bozza della Legislative Guide on Insolvency Law per la trentaseiesima sessione che si tenuta a 41 New York dal 18 al 22 maggio 2009 . Si tratta di un documento di lavoro e quindi non ancora di scelte definitive. Tuttavia significativo che il documento preveda in alcuni limitati casi la consolidation 42 che si applicher a due o pi imprese facenti parte del medesimo gruppo. Effetto della consolidation, che pu riguardare anche una parte soltanto degli assets, che si crea ununica massa attiva ( estate) per le imprese del gruppo che vi sono soggette; che i crediti reciproci tra le imprese soggette alla consolidation sono estinti; che le domande di insinuazione nei confronti delle imprese
Cass. 8 febbraio 1989, n. 795, in Fallimento, 1989, 609; Cass. 27 giugno 1990, n. 6548, in Dir. fall., 1990, 1349; Cass. 2 luglio 1990, n. 6769, in Fallimento, 1991, 47; Cass. 25 settembre 1990, n. 9704, in Fallimento, 1991, 265; Cass. 14 aprile 1992, n. 4550, ivi, 1992, 811; Cass. 9 maggio 1992, n. 5525, ivi; Cass. 7 luglio 1992, n. 8271, ivi, 1993, 33; Cass. 16 luglio 1992, n. 8656, ivi, 1993, 247. Da ultimo Cass. 18 novembre 2010, n. 23344, in Fallimento, 2011, 565 con nota di SIGNORELLI, Societ di fatto, holding e fallimento. 40 In questo senso le Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi, cit. 41 Uncitral - Working Group V - Legislative Guide on Insolvency Law Part three: Treatment of enterprise groups in insolvency. Doc. A/CN9/WG.V/WP85 sul sito dellUncitral. Il tema stato ripreso nelle successive sessioni di lavoro. 42 Cfr. sez. 222 del documento di cui alla nota precedente.
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soggette alla consolidation sono trattate come crediti insinuati nei confronti dellunica massa attiva cos creata. Va sottolineato che il Working Group precisa che la disciplina dellinsolvenza, come regola generale, deve rispettare la separata entit legale di ogni impresa facente parte del gruppo. La consolidation limitata a casi tassativamente indicati, e cio: a) quando il giudice ritiene che i beni e le responsabilit delle imprese del gruppo sono cos interconnessi che la propriet dei beni e le singole responsabilit non possono essere individuate che con spesa o ritardo sproporzionato; b) quando le imprese del gruppo sono impegnate in un progetto o in unattivit fraudolenta senza una legittima finalit dimpresa ed il giudice ritiene che la consolidation essenziale per porre rimedio a tale progetto o attivit. In Italia la dottrina e la giurisprudenza hanno aderito alla c.d. teoria dei vantaggi compensativi, che trova ormai sanzione legislativa nellart. 2497 del codice civile, che in tema di responsabilit della societ e degli enti che esercitano attivit di direzione e coordinamento di societ, stabilisce che non vi responsabilit quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dellattivit di direzione e coordinamento. La direzione e coordinamento lecita in quanto chi la esercita agisca secondo i principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale delle societ soggette a direzione e coordinamento ( art. 2497, co. 1, c.c.). In virt della teoria dei vantaggi compensativi linteresse individuale della singola societ del gruppo pu essere sacrificato in una logica di gruppo quando la societ riceva per altro verso vantaggio dalla sua partecipazione al gruppo, purch, come ha specificato la giurisprudenza, l'amministratore sia in grado di provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro idoneit a compensare efficacemente gli 43 effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta . Non vi sono quindi, in linea di principio, difficolt teoriche a ritenere gi oggi lecite per diritto italiano scelte gestionali degli amministratori della capogruppo che, nellambito di un piano diretto al risanamento del gruppo, addossino sacrifici ad una delle societ del gruppo a fronte di vantaggi che a questultima possano derivare dallattivit di risanamento, vantaggi che possono in ipotesi identificarsi anche nella mera sopravvivenza della societ stessa, condannata altrimenti allinsolvenza come effetto del venir meno del gruppo in ragione della crisi che lha colpito. Basta pensare al caso in cui lerogazione di credito avvenga a favore di una societ facente parte di un gruppo, ove il finanziatore trovi adeguata garanzia da parte di altra societ del gruppo ovvero sia esso stesso societ del gruppo e si risolva a concedere credito nellambito della politica del gruppo.
Cass. 11 dicembre 2006, n. 26325, in Fallimento, 2007, 1305 con nota di B. MEOLI, Garanzie infragruppo, vantaggi compensativi e onere della prova; in Giur. comm., 2008, II, 811, con nota di M. DE LUCA DI ROSETO, Operazioni rientranti nell'oggetto sociale, interessi di gruppo e vantaggi compensativi.
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Va sottolineato che, anche se, come si detto, il nostro ordinamento non conosce al di fuori dellamministrazione straordinaria, una disciplina dellinsolvenza o della crisi di gruppo, la prassi conosce casi in cui pi societ sono state ammesse a distinte procedure di concordato preventivo, formalmente autonome ma in realt coordinate, ove il piano di risanamento di ogni societ faceva parte di un unico piano di gruppo ed ove i commissari giudiziali preposti alle diverse procedure erano le medesime persone, cos come unico era il giudice delegato. Si assistito ad un coordinamento di fatto delle diverse procedure, evidentemente legate anche sul piano dei finanziamenti concessi dalle banche ai fini della ristrutturazione sia delle capogruppo sia delle controllate. 44 Le Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi , rilevano che la strategia di risanamento deve coinvolgere lintero gruppo. Lautonomia giuridica di ciascuna societ, con la conseguente necessit di tenere distinti i relativi patrimoni, comporta peraltro che ciascuna societ predisponga il proprio strumento di risanamento, che deve essere certificato dallesperto attestatore. Di conseguenza ogni societ pu adottare lo strumento che per essa pi adatto, e dunque nulla osta a che societ del medesimo gruppo adottino strumenti diversi, e persino a che un piano di ristrutturazione complessiva a livello di gruppo contempli, per alcune societ, strumenti di composizione stragiudiziale, e per altre laccesso a procedure concorsuali di concordato preventivo o di fallimento (o amministrazione straordinaria). Va sottolineato a questo proposito che nellipotesi di gruppo sopranazionale possibile che per alcune societ debba aprirsi una procedura in altro ordinamento, che detta regole diverse da quello italiano. Per tali ipotesi attualmente la disciplina internazionale non prevede ancora strumenti di gestione coordinata della crisi transfrontaliera. Per le societ che adottino strumenti stragiudiziali, la ragionevolezza del piano di risanamento attestato e lidoneit dellaccordo di ristrutturazione al pagamento dei creditori estranei devono sussistere in relazione alla specifica situazione di ciascuna, tenendo ovviamente conto dellinfluenza della sorte delle altre societ del gruppo. Come gi si detto, non solo non vi sono ragioni ostative alla redazione di un unico documento fisico che comprenda il piano di risanamento o laccordo di ristrutturazione di tutte le societ che abbiano scelto di ricorrere a questi strumenti, ma si pu ritenere pressoch indispensabile che i singoli piani di risanamento siano coordinati nellambito di un unico e generale piano di gruppo. Non sembra che vi siano ostacoli a che il professionista formuli un giudizio che, pur dovendo valutare la situazione di ciascuna societ, abbia una motivazione incentrata principalmente sulla ristrutturazione della capogruppo. E infatti normale (anche se ci deve essere oggetto di analisi e conferma nel caso concreto) che, tenuto conto dei rapporti infragruppo, il superamento della crisi della capogruppo generi risorse sufficienti al superamento della crisi delle controllate. Lautonomia dei patrimoni
Le Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi, cit., descrivono questo scenario per la predisposizione di un piano di gruppo.
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impone poi che, nella redazione del piano di risanamento o nella negoziazione dellaccordo di ristrutturazione, vengano tenuti nel debito conto, dagli organi sociali delle singole societ del gruppo, i conflitti dinteresse fra i creditori delle varie societ e, nei limiti in cui siano rilevanti, i conflitti fra i soci. Di tali conflitti il professionista dovr tenere conto, nella misura in cui il sacrificio indebito di una componente possa minare il successo del piano o dellaccordo. Ci pare che in queste condizioni, quando non vi sia una condotta degli amministratori diretta a depauperare il patrimonio di una societ in danno dei suoi creditori ed a vantaggio di altri, ma a ripartire equamente il sacrificio necessario per assicurare il risanamento del gruppo, non si possa parlare di responsabilit degli amministratori e dellorgano di controllo sotto il profilo della mala gestio. Queste medesime condotte, anche prima dellammissione delle societ del gruppo ad una procedura concorsuale, rimangono lecite se collegate ad una strategia diretta ad uscire dalla crisi nei termini ora visti, e quindi allesistenza di un progetto generale di risanamento, che dovr tradursi nel ricorso ad una o pi delle procedure previste dalla legge per ciascuna societ che si trovi in stato di crisi o di insolvenza.

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LAutore prende in esame il tema della responsabilit degli amministratori nella crisi di impresa, soffermandosi in particolare sullevoluzione giurisprudenziale sulla quantificazione del danno imputabile agli amministratori, e sulle conseguenze della concreta scelta, da parte dellamministratore, dello specifico istituto di gestione della crisi cui accedere. di FRANCESCO GIANNI 1. Responsabilit degli amministratori nella crisi di impresa 1.1 Introduzione Lorgano amministrativo pu incorrere in tre tipologie di responsabilit, a seconda dei soggetti verso i quali tenuto a rispondere: a. verso la societ, per inadempimento dei doveri ad esso imposti dalla legge o dallatto costitutivo (artt. 2392, 2393 e 2393 bis c.c.); b. verso i creditori, per linosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale (artt. 2394 e 2394 bis c.c.); c. verso i soci o i terzi, per i danni ad essi direttamente arrecati con atti colposi o dolosi (art. 2395. c.c.). 1 La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che lazione sociale di responsabilit nei confronti degli amministratori, di cui allart. 2392 c.c., abbia natura contrattuale2: di conseguenza, in questottica, si dovr accertare se gli amministratori abbiano adempiuto, con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze, agli obblighi ad essi imposti dalla legge e dallatto costitutivo e se da tale inosservanza sia derivato un danno oggettivo alla societ. In primo luogo, si evidenzia come la Suprema Corte 3 abbia pi volte affermato che non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali 4, anche se presentano profili di rischio economico, mentre pienamente valutabile la diligenza
CAGNASSO - I RRERA , Il fallimento delle societ, Milano, 2007, 8. Ad esempio, si veda la recente Cass., 21 luglio 2010, n. 17121, in ilCaso.it. 3 Cass., 12 agosto 2009, n. 18231, in Diritto & Giustizia, 2009. 4 SALAFIA , Profili di responsabilit degli amministratori di societ di capitali, in Societ, 2005, 1335; ABETE, Azione di responsabilit contro amministratori e membri, in Fallimento ed altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia - Panzani, II, Torino, 2009, 147; FABIANI NARDECCHIA , Formulario commentato della legge fallimentare, Milano, 2007, 1308.
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dimostrata nell'apprezzare preventivamente, se necessario anche con adeguata istruttoria e comunque, come detto, con una diligenza di tipo professionale, richiesta dalla natura dellincarico e dalle specifiche competenze, i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, cos da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili. 5 Sussiste poi, come noto, una responsabilit penale in capo agli amministratori (nel caso di successivo fallimento della societ), che trova origine negli artt. 2392 e 2394 c.c., laddove si esplicita, in capo agli amministratori, un dovere di garanzia ed un obbligo di conservazione del patrimonio della societ, sia nellinteresse di questultima, sia nellinteresse dei creditori sociali. Gli amministratori possono quindi vedersi imputare i reati di bancarotta fraudolenta o semplice (ex artt. 216-217 l. fall.), non solo per atti a loro imputabili, ma anche per una mera omissione nelladempimento dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto.6 1.2 La quantificazione del danno nellazione di responsabilit contro gli amministratori Tanto premesso in linea generale, prima di formulare alcune osservazioni in merito ai particolari profili della responsabilit degli amministratori in occasione di una sopravvenuta crisi di impresa (o di insolvenza tout court), pare utile una breve premessa, con riferimento allevoluzione giurisprudenziale ed allattuale orientamento della Suprema Corte in punto quantificazione del danno. Ci risulta particolarmente interessante, soprattutto nellottica di una valutazione delle scelte gestionali di un amministratore che, preso atto di una crisi di impresa, decida non gi di richiedere il fallimento della societ, bens di dare corso a soluzioni alternative della crisi, con ci potenzialmente cagionando nelle more della predisposizione della necessaria documentazione il c.d. aggravio del dissesto. In particolare, la questione della quantificazione del risarcimento stata al 7 centro di un ampio dibattito, che, ad oggi, non pare aver ancora del tutto sopito. A ci si
L'amministratore di diritto risponde penalmente anche delle condotte di quello di fatto, occorrendo la generica consapevolezza, da parte del primo, che l'amministratore effettivo distrae, occulta, dissimula, distrugge o dissipa i beni sociali, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi nei quali l'amministratore di fatto si estrinsecata: sul punto, Cass. pen. 5 maggio 2009, n. 31142, in Redazione Giuffr, 2009. 6 E ci in quanto tale condotta omissiva comporta una dilatazione del dolo eventuale, nel senso che il non operare con la dovuta diligenza comporta l'accettazione del rischio che altri commettano il reato: in questo senso, App. Milano, 29 maggio 2008, in Foro ambrosiano, 2008, 207; Cass. pen. 14 febbraio 2007, n. 6140, in Societ, 2008, 503. 7 Una breve rassegna giurisprudenziale: Cass., 22 aprile 2009, n. 9619, in Giust. civ. mass, 2009, 4, 666; Cass. 5 agosto 2008, n. 21131, in Giur. it., 2009, 1188; Cass., 23 giugno 2008, n. 17033, in Dir. giust., 2008, con nota di PAPAGNI; Cass., 23 luglio 2007, n. 16211, in Giust. civ. mass., 2007, 12, 2708; Cass., 15 febbraio 2005, n. 3032, ivi, 2006, 4-5, 967; Cass., 8 febbraio 2005, n.
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deve aggiungere che lazione di responsabilit esperita ex art. 146 l. fall. assomma in s sia lazione sociale di responsabilit sia lazione dei creditori ex art. 2394 c.c.8. Tale unione provoca una sovrapposizione di prospettive degli interessi tutelati che pu far sfumare gli esatti contorni degli istituti e della loro applicazione. 1) In un primo momento, la giurisprudenza era orientata nel senso di quantificare il danno in un importo pari al valore dellintero passivo (vale a dire, in caso di 9 fallimento e di azione esperita dalla Curatela, dallintero stato passivo fallimentare) . Tale impostazione stata fortemente criticata al punto da segnarne labbandono, stante la sua eccessiva semplificazione, non tenendo nella bench minima considerazione gli attivi sociali. 2) Con un primo revirement, la giurisprudenza ha poi optato per ladesione al criterio del cd. deficit fallimentare, secondo il quale il danno risarcibile deve essere individuato nelleccedenza del passivo fallimentare rispetto allattivo: tale criterio, tuttavia, se da un lato risultava agevolare lattivit istruttoria della Curatela attrice ex art. 146 l. fall., dallaltro continuava a scontare uneccessiva semplificazione dei conteggi, a tutto detrimento della posizione dellamministratore, che rischiava di vedersi addebitare una responsabilit quasi oggettiva, senza accertamento della sussistenza di un nesso causale tra una specifica condotta ed un conseguente eventuale danno al patrimonio della societ. Lemersione di questo nuovo metodo di quantificazione ha senzaltro trovato terreno fertile e argomentazioni propizie sia nel disposto dellart. 2449 c.c. nel testo precedente alla riforma del 2003, relativo al divieto di compiere nuove operazioni dopo
2538, in Giur it., 1637, con nota di IOZZO ; Cass. 23 febbraio 2005, n. 3774, ivi, 2005, 1637; . App. Milano 6 giugno 2007, in Fallimento, 2007, 12, 1486; App. Bologna 12 gennaio 2004, ivi, 2004, 453; App. Roma 14 marzo 2000, in Giust. civ. mass., 2000, 1879; App. Bologna 5 febbraio 1997, in Foro it., 1997, I, 2284; Trib. Milano, 18 gennaio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Milano, 5 marzo 2009, n. 3015, in Giustizia a Milano, 2009, 6, 45; Trib. Tortona, 10 marzo 2008, in Corr. mer., 2008, 816; Trib. Bologna, 22 maggio 2007, n. 1214, in Guida dir., 2007, 42, 82; Trib. Salerno 14 luglio 2006, in Fallimento, 2006, 12, 1456. In dottrina: SIGNORELLI, Azione di responsabilit ex art. 146 l.fall. e determinazione del danno, in Fallimento, 2010 p. 1195; P ROTO , L'azione dei creditori sociali nella societ a responsabilit limitata e la determinazione del danno, in Fallimento, 2010, 6, p. 730; CASSANI, La quantificazione del risarcimento nell'azione di responsabilit contro gli amministratori, in Le Societ, 2010, 4, p. 409; FINARDI, Azione di responsabilit contro gli amministratori di s.p.a. fallita e criteri di determinazione del danno, in Le Societ, 2008, 1365. 8 Sul tema, cfr. Cass., 6 dicembre 2000, n. 15487, in Giust. civ. mass., 2000, 2552; Cass., 28 febbraio 1998, n. 2251, in Giust. civ. mass., 1998, 469; Cass., sez. I, 28 novembre 1984, n. 6187, in Foro.it., 1985, I, 3179; Trib. Milano, 2 maggio 2007, n. 5181, in Corr. mer., 2007,10, 1116; Trib. Milano 19 settembre 2003, in Giur. it., 2004, 1015. 9 Per una sintesi delle varie posizioni giurisprudenziali, cfr., Cass., 15 febbraio 2005, n. 3032, in Giust. civ., 2006, 4-5, I, 967.
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il verificarsi di una causa di scioglimento della societ, sia nella lettera dellart. 2394, secondo comma, c.c., il quale prevede che lazione di responsabilit pu essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Il divieto contenuto nellart. 2449 c.c. ante riforma veniva ricostruito, dalla dottrina e giurisprudenza maggioritarie, in modo rigoroso: era quindi gioco forza rendere ugualmente rigoroso il giudizio sulle condotte degli amministratori successive alla causa di scioglimento, arrivando a sanzionare le stesse quasi ex se e, come si detto, senza alcuna (tanto meno approfondita) indagine in punto esistenza del nesso eziologico. In altre parole, secondo le interpretazioni pi integraliste, una volta violato il divieto di nuove operazioni, tutte le condotte poste in essere dagli 10 amministratori dovevano essere valutate negativamente . A ben vedere le pronunce che possono essere ricondotte allapplicazione per cos dire pura di detto criterio non sono molte11. Questo orientamento stato decisamente contestato da altra parte di dottrina e giurisprudenza, con un fermo richiamo alle regole generali sul nesso di causalit e sulla determinazione del danno, tanto che il criterio del deficit viene oggi qualificato come inaccettabile, inadeguato e concettualmente insostenibile 12. 3) Le critiche non hanno tuttavia impedito che il criterio del deficit continui ad essere talora applicato, seppur unitamente ad altri criteri correttivi: questo per renderlo accoglibile e risolverne o almeno mitigarne il contrasto con le regole generali in materia di risarcimento del danno. Ad esempio, la Suprema Corte ha recentemente deciso che il danno non pu essere identificato nella differenza tra attivo e passivo accertato in sede concorsuale, poich tale criterio in contrasto con il principio civilistico che impone di accertare lesistenza del nesso di causalit tra la condotta illegittima e il danno; tale criterio,
RORDORF, La responsabilit degli amministratori di s.p.a. per operazioni successive alla perdita del capitale, in Le societ, 2009, 277. 11 A titolo di esempio, si vedano Cass. 23 luglio 2007, n. 16211, cit.; Trib. Roma, 9 luglio 2001, cit.; Trib. Massa, 9 gennaio 1996, cit.; Trib. Roma, 10 febbraio 1987, cit.; Trib. Orvieto, 4 novembre 1987, cit., e Cass., 4 aprile 1977, n. 1281, cit. 12 Cfr., Cass. 22 aprile 2009, n. 9619, cit.; Cass. 23 giugno 2008, n. 17033, cit.; Cass. 23 luglio 2007, n. 16211, cit.; Cass. 23 febbraio 2005, n. 3774, cit., che motiva: allamministratore pu essere imputato non ogni effetto patrimoniale dannoso che la societ sostenga di aver subito, ma solo quello che si ponga come conseguenza immediata e diretta della violazione degli obblighi incombenti sullamministratore; Cass. 8 febbraio 2005, n. 2538, cit., che qualifica il criterio come concettualmente insostenibile e testualmente motiva: i principi da cui retto il risarcimento del danno civile impongono, del resto, lindividuazione di un preciso nesso di causalit tra il comportamento illegittimo di cui taluno chiamato a rispondere e le conseguenze che ne siano derivate nellaltrui sfera giuridica, e richiedono che di tale nesso sia fornita la prova da parte di chi il risarcimento invoca.
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tuttavia, pu costituire un parametro di riferimento per la liquidazione del danno in via equitativa, qualora sia stata accertata limpossibilit di ricostituire i dati con lanaliticit necessaria per individuare le conseguenze dannose riconducibili al comportamento dei sindaci (o degli amministratori), ma, in tal caso, il giudice del merito deve indicare le ragioni che non hanno permesso laccertamento degli specifici effetti pregiudizievoli riconducibili alla condotta di costoro, nonch , nel caso in cui la condotta illegittima non sia temporalmente vicina allapertura della procedura concorsuale, la plausibilit logica del ricorso a detto criterio, facendo riferimento alle 13 circostanze del caso concreto . A questo proposito, in particolare, lart. 1226 c.c. prevede che, se il danno non puo` essere provato nel suo preciso ammontare, liquidato dal giudice con valutazione equitativa. La norma richiede quindi che lesistenza del danno sia gi stata provata e che sia impossibile o altamente difficile la sua precisa liquidazione 14; tale liquidazione non necessita invece di una specifica domanda in tal senso, potendo il giudice fare applicazione di questa disposizione anche in difetto di richiesta della parte15. Altra interpretazione individua nel dissesto economico della societ e nel fallimento il risultato unitario causato dalla o dalle condotte (attive e/o omissive) degli amministratori16. Alla luce di tale ragionamento, anche una rigorosa applicazione delle regole sul nesso di causalit materiale ben giustifica la quantificazione del danno [...] nella differenza fra attivo e passivo [...] se, per fatto imputabile agli organi sociali, si sia venuto a determinare il dissesto della societ e la conseguente sua sottoposizione
Cfr. Cass. 8 febbraio 2008, n. 2538, cit. In tema di liquidazione equitativa del danno, si veda anche Trib. Milano 5 marzo 2009, cit.; App. Roma 14 marzo 2000, cit., in Gius, 2000, 1879. 14 Il criterio equitativo non potr surrogare la prova del danno, ma potr quindi intervenire solo dopo tale prova. Sia in merito a tale punto sia in merito al rigore col quale si debba valutare limpossibilit o grande difficolt di determinare lammontare del danno, ci si limita a rinviare ad alcune tra le numerose pronunce: Cass., 18 settembre 2009, n. 20140, in Guida dir., 50, 61; Cass., 16 settembre 2003, n. 13558, in Giust. civ. mass., 2003, 9. Si veda anche Cass., sez. III, 14 ottobre 2004, n. 20283, in Giust. civ. mass., 2004, 10: qualora sia provata, o non contestata, lesistenza del danno, il giudice pu far ricorso alla valutazione equitativa del danno non solo quando impossibile stimare con precisione lentit dello stesso, ma anche quando, in relazione alla peculiarit del caso concreto, la precisa determinazione di esso sia difficoltosa, e nelloperare la valutazione equitativa egli non tenuto a fornire una dimostrazione minuziosa e particolareggiata della corrispondenza tra ciascuno degli elementi esaminati e lammontare del danno liquidato, essendo sufficiente che il suo accertamento sia scaturito da un esame della situazione processuale globalmente considerata. 15 Cass. 18 settembre 2009, n. 20140, cit.; Cass, 12 febbraio 2004, n. 2706, in Guida dir., 2004, 13, 56. 16 Si veda in particolare Cass. 17 settembre 1997, n. 9252, cit. Inoltre si vedano Cass. 8 febbraio 2000, n. 1375, cit.; App. Catania 8 maggio 1998, cit.; Trib. Messina 12 novembre 1999, cit.; Trib. Catania 8 maggio 1998, cit. Si veda anche App. Bologna 12 gennaio 2004, cit.
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a procedura concorsuale. Se, infatti, tra i comportamenti di amministratori e sindaci, ed il dissesto vi nesso eziologico, anche la liquidazione fallimentare ne conseguenza immediata e diretta 17. Per contro, la pi recente giurisprudenza18 ha "ripudiato" il criterio "meccanico" e "sbrigativo" del deficit fallimentare anche nelle declinazioni sopra riferite, considerandolo "concettualmente insostenibile" 19, gravato da "difetti" 20, approssimativo sia per eccesso21 che per difetto22. Tuttavia, mentre vi convergenza di opinioni sull'inutilizzabilit (se non in funzione integrativa, come si visto supra) del criterio del deficit fallimentare, vi invece disparit di vedute quando si tratta di individuare in concreto un altro metodo pi sofisticato e preciso, ma, nel contempo, "accessibile" 23. Un recentissimo arresto giurisprudenziale del Tribunale di M ilano 24 ha optato per il ricorso al criterio della causalit materiale, sottolineando la necessit, "in linea generale" di "compiere uno scrutinio caso per caso delle conseguenze patrimoniali imputabili alle singole operazioni poste in essere dall'organo gestorio dopo il verificarsi della causa di scioglimento, al fine di delibare se si sia trattato di operazioni vietate incidenti negativamente sul patrimonio sociale e nei limiti in cui si sia effettivamente verificata una perdita". Tuttavia, ne ridimensiona il rigore,
Cass. 17 settembre 1997, n. 9252, in Foro It., 2000, I, 243 nota di DELLE VERGINI. Cos Trib. Milano, 18 gennaio 2011, in Fallimento, 2011, 5, 588. Inoltre fra le numerose pronunce, Trib. Milano 24 novembre 2009, in Giur. It., 2010, 6, 1329 nota di SP IOTTA ; T rib. Milano 27 aprile 2009, in Giur it., 2009, 2466; App. Torino 12 gennaio 2009, in Fallimento, . 2010, 35, con nota di FINARDI, La responsabilit concorrente dei sindaci e i criteri di determinazione del danno risarcibile. 19 Cos Cass. 8 febbraio 2005, n. 2538, in Giur. it., 2005, 1637, con nota di IOZZO . Cfr. Cass. 22 aprile 2009, n. 9619, in Soc., 2009, 1481; Cass. 23 giugno 2008, n. 17033, in Fallimento, 2009, 565. 20 Per una sintesi v. SP IOTTA , L'amministrazione, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: 2003-2009, Commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna, 2009, 533. 21 Il deficit fallimentare pu derivare anche da scelte gestionali infelici, notoriamente insindacabili nel merito, e non soltanto da comportamenti colposi degli amministratori, afferma SP IOTTA , Responsabilit degli amministratori e legittimazione attiva del curatore, in Fallimento, 2011, 5, 588. 22 Basti pensare all'eventualit che alcuni creditori rinuncino ad insinuarsi allo stato passivo. Cfr. PANZANI, Responsabilit degli amministratori: rapporto di causalit fra atti di mala gestio e danno. Lo stato della giurisprudenza, 1989, 978. In giurisprudenza v. Trib. Messina, 12 novembre 1999, ivi, 2000, 1279, con osservazioni di DE CRESCIENZO . 23 CIERVO , Perdita del capitale sociale, responsabilit degli amministratori e quantificazione del danno risarcibile, in Il nuovo diritto delle societ, 2011, fasc. 5, 11 ss. 24 T rib. Milano, 18 gennaio 2011, cit., 2011, 5, 588.
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ammettendo che "in caso di fallimenti di societ per le quali si deduca una notevole anteriorit della perdita del capitale rispetto alla dichiarazione di insolvenza" il danno pu essere determinato in via equitativa utilizzando il criterio "presuntivo e sintetico della differenza tra i netti patrimoniali" 25 individuati alla data di scioglimento e al momento della dichiarazione di fallimento26, "salvo poi valutare se l'ipotizzato incremento dello sbilancio si sia effettivamente verificato alla luce di una corretta comparazione tra i due dati contabili". Recente dottrina27 ha poi affermato che la sostituzione del divieto di intraprendere nuove operazioni al verificarsi della causa di scioglimento con un obbligo di gestione conservativa (come previsto dallart. 2486 c.c., che espressamente prevede che, in presenza di causa di scioglimento della societ, gli amministratori conservano il potere di gestire la societ, ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale), ha comportato effetti rilevanti, per cui non pi giustificabile una presunzione o valutazione equitativa del danno risarcibile nella misura corrispondente alla differenza del netto patrimoniale riscontrabile tra la data del verificarsi della causa di scioglimento, da un lato, e la data di apertura della procedura concorsuale, dallaltro secondo il modello di decis ione prevalentemente seguito dalla giurisprudenza pi recente. La prosecuzione dellattivit non costituisce pi leccezione alla regola, ma la regola stessa ai fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale 28. Ci risulta altres confermato non solo dalle finalit sottese ai nuovi istituti di crisi di impresa (accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall., c.d. piano attestato ex art. 67 l.fall., nuovo concordato preventivo ex art. 160 l.fall.), ma anche dalla stessa disciplina fallimentare, che, allart. 105 l. fall., esprime una preferenza ex lege per la vendita dellazienda (o quanto meno di complessi di beni in blocco) rispetto alla liquidazione atomistica dei singoli assets, e ci nel tentativo di tutelare non solo i creditori della societ fallita, ma anche il mantenimento dei livelli occupazionali e, pi

Sviluppata prevalentemente ad opera del Foro Ambrosiano, cos CIERVO , Perdita del capitale sociale, responsabilit degli amministratori e quantificazione del danno risarcibile, in op. cit. 26 Cfr. Cass. 8 febbraio 2005, n. 2538, in Giur. It., 2005, 1637, con nota di IOZZO . 27 CIERVO , Perdita del capitale sociale, responsabilit degli amministratori e quantificazione del danno risarcibile, op. cit. 28 Cos come illustrato nella Relazione allo schema di decreto legislativo recante Riforma organica della disciplina delle societ di capitali e societ cooperative, in attuazione della l. 2 ottobre 2001, 366, in La riforma delle societ, in Giur. Comm., 2003, suppl. 4, p. 99, ove si afferma la volont di valorizzare la permanenza di unorganizzazione sociale e favorire la conservazione della gestione dellimpresa e del patrimonio in capo al debitore quale soluzione preferenziale anche in caso di insolvenza conclamata.
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in generale, linteresse pubblico allo sviluppo economico ed alla conservazione delle unit produttive. Peraltro, nellambito della quantificazione del danno risarcibile, la Corte di Cassazione si pronunciata attraverso due importanti sentenze, che costituiscono un autorevole riferimento per lindividuazione di un criterio univoco per la quantificazione 29 del danno . In particolare, la Suprema Corte ha affermato che, in caso di condanna al risarcimento degli amministratori, non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento della societ pu essere riferita alla prosecuzione dellattivit, potendo la perdita in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operativit dell'impresa. La Cassazione ha poi precisato che non tutta la perdita riscontrata necessariamente conseguenza di una illegittima prosecuzione dellattivit gestoria da parte degli amministratori; una parte di questa si sarebbe potuta produrre anche in presenza di una tempestiva liquidazione o di istanza di fallimento in proprio ad opera degli amministratori medesimi, per il sol fatto che i valori dei cespiti aziendali subiscono in tali occasioni una rilevante falcidia. La svalutazione dei cespiti aziendali si manifesta nel momento stesso in cui vengono meno lefficienza produttiva e la regolare operativit dellimpresa, fatto che si verifica sia in presenza di unillegittima prosecuzione dellattivit da parte degli amministratori, sia nellipotesi di una tempestiva liquidazione della societ deliberata dallassemblea prontamente convocata ex 2447 c.c. La dottrina ha quindi ipotizzato un criterio che misura la differenza delle perdite nel periodo intercorrente tra la data in cui era conoscibile la causa di scioglimento e la data in cui sopraggiunto il fallimento della societ stessa o stata esercitata lazione di responsabilit: le perdite prodotte durante tale periodo sono la 30 conseguenza evidente dellillegittima prosecuzione dellattivit . M a il dato cos ottenuto deve essere poi corretto dal giudice, attraverso il criterio di equit di cui allart. 1226 c.c., in modo da espungere dalla quantificazione del danno risarcibile tutto ci che non deriva necessariamente dalla illegittima prosecuzione dellattivit sociale da parte degli amministratori 31. In questo modo appare possibile escludere dal danno
Cass., Sez. Un., 23 giugno 2008, n. 17033, in Fall., 2009, 5, 565, con nota di ZAMP ERETTI; Cass. 23 luglio 2007, n. 16211, in Societ, 2008, 11, 1364 nota di FINARDI. 30 Cos AMBROSINI, Il problema della quantificazione del danno nelle azioni di responsabilit contro gli amministratori e sindaci, in La responsabilit di amministratori, sindaci e revisori contabili, Milano, 2007, 300. 31 Cos CIERVO , Perdita del capitale sociale, responsabilit degli amministratori e quantificazione del danno risarcibile, in op. cit., 33, e ivi richiamato PATTI, Quantificazione del danno nellazione contro gli amministratori, in Fallimento, 1996, 221.
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contestato agli amministratori il quantum riconducibile a costi (o perdite di valore di cespiti) che in ogni caso sarebbero gravate sulla societ: a titolo di esempio, i costi della liquidazione in bonis ovvero come meglio si dir nel prosieguo gli oneri economici (o persino laggravio del dissesto) sostenuti nelle more della predisposizione di un accordo di ristrutturazione, di un piano attestato o di una proposta concordataria. 2. Distinzione tra crisi e insolvenza: possibilit di ricorso ai nuovi istituti di soluzione negoziata della crisi anche nellipotesi di societ insolvente Brevemente analizzata levoluzione giurisprudenziale in termini di quantificazione del danno imputabile agli amministratori, appare di particolare interesse alla luce delle recenti riforme in tema di soluzione negoziata della crisi comprendere se ed in quali termini gli amministratori possano essere ritenuti responsabili laddove, sopravvenuta una crisi dimpresa, pongano in essere attivit da un lato concretamente e potenzialmente lesive per i creditori (ove atomisticamente considerate), dallaltro invece corrispondenti ad una tutela pi completa dei soggetti coinvolti e realizzate nel perseguimento di finalit ritenute meritevoli di disciplina da parte della legge. A questo proposito, preliminarmente utile un brevissimo cenno in punto eventuale differenza ontologica o sostanziale dello stato di crisi da quello di insolvenza: e ci per comprendere, come si vedr infra, se detta eventuale distinzione possa o meno avere effetti sui profili di responsabilit degli amministratori. Alcuni Autori32, muovendo dal presupposto secondo cui la crisi altro non sarebbe se non un ampio genus comprendente al suo interno anche lo stato di insolvenza (come definito dallart. 5 l. fall., secondo il quale lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non pi in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni), hanno sollevato perplessit in merito alla possibilit per il caso di impresa tout court insolvente di ricorrere non gi allistituto tradizionalmente destinato a tale fattispecie (i.e. il fallimento ovvero, sussistendone i presupposti di legge, lamministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ovvero la liquidazione coatta amministrativa), bens ai nuovi istituti di risanamento negoziato della crisi (vale a dire concordato preventivo, accordo di ristrutturazione ovvero piano attestato di risanamento). A questo proposito, pare che una simile interpretazione risulti invero troppo limitativa e che non abbia nemmeno supporto nella littera legis; sul punto, non si pu non ricordare la novellata disciplina del concordato preventivo33, secondo cui per stato di crisi sintende anche lo stato dinsolvenza: sembra quindi assodato che i nuovi istituti di soluzione negoziata della crisi 34 siano applicabili tanto allimprenditore in crisi
32 33

Per tutti, DE CRESCIENZO PANZANI, Il nuovo diritto fallimentare, Milano, 2005, 64. Art. 160, quarto comma, l. fall. 34 Art. 67, terzo comma, l.fall.; art. 182 bis l.fall.
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quanto a quello insolvente nei termini di cui allart. 5 l. fall. Tanto considerato, appare quindi condivisibile la tesi secondo la quale 35 fallace "l'equazione imprenditore insolvente significa impresa incapace a produrre reddito". Infatti una migliore riorganizzazione dell'impresa, o anche solo una riduzione dei costi, possono in molti casi essere sufficienti a rivitalizzare un'impresa tecnicamente insolvente e, pertanto nellottica tradizionale della legge fallimentare destinata al fallimento a tutela del preminente interesse del ceto creditorio. In tal senso, apparso chiaro al legislatore della riforma che una risposta concreta per il superamento della crisi non poteva essere affidata a una gestione meramente pubblicistica, risultando invece pi adeguati accordi negoziali affidati all'autonomia privata dell'imprenditore e dei suoi creditori (fermo restando un controllo, pi o meno penetrante, da parte dellautorit giudiziaria: ad esempio, con lomologa del concordato preventivo o dellaccordo di ristrutturazione). Per ricondurre quindi il discorso al tema dellintervento, non sembra davvero che un amministratore possa essere ex se (ed in assenza di altri profili di violazione dei propri doveri legali o statutari) ritenuto responsabile per il solo fatto di aver optato pur nella conclamata insolvenza della societ per il ricorso ad una soluzione negoziata della crisi anzich alla scelta di richiedere il fallimento in proprio: ed infatti, entrambe le opzioni possono potenzialmente rivelarsi ottimali per la societ, essendo di certo possibile che unimpresa tecnicamente insolvente possa recuperare liquidit e, quindi, solvibilit, mediante una rigorosa ristrutturazione che consenta di evitare la dispersione del patrimonio aziendale. 3. Nuova nozione di interesse alla conservazione dellimpresa per interesse dei creditori La responsabilit degli amministratori, quindi, deve essere valutata ed accertata, sia nellan, sia nel quantum, tenendo in debita considerazione la nuova nozione di interesse alla conservazione dellimpresa nellinteresse dei creditori (ma, a ben vedere, anche dei lavoratori subordinati e del loro interesse, non solo economico, al mantenimento delloccupazione, e del generale interesse pubblico economico alla conservazione delle aziende ancora produttive o comunque quanto meno parzialmente risanabili). A questo proposito, ampia parte della dottrina36 ha affermato che la visione dinamica del concetto di crisi e del concetto di conservazione dellimpresa sincentra pi che sulla conservazione del patrimonio sul valore di questultimo. M olte azioni di responsabilit esperite dalle curatele fallimentari ex art. 146 l.
MORELLINI, Lart. 182 quater l. fall.: novit e criticit, in Fallimento, 2011, 8, 898. GALLETTI, Brevi note sulla prova del danno nelle azioni di responsabilit, in Giur. merito, 2010, 10, 2505.
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fall., infatti, concernono situazioni ove il rimprovero mosso agli organi amministrativi di non aver preso atto della sopravvenuta causa di scioglimento (e.g. perdita integrale del capitale sociale) e, conseguentemente, di aver proseguito lordinaria attivit d'impresa, omettendo invece di mutare la gestione in senso conservativo. Proprio l'incentrarsi dell'art. 2486 c.c. (rispetto al vecchio testo dell'art. 2449 c.c., che, come noto, prevedeva un divieto di nuove operazioni) su di una visione dinamica della gestione conservativa, avente ad oggetto non solo la integrit, ma anche il valore del patrimonio sociale, lascia intendere la possibilit di adottare una differente chiave di lettura. Il fatto poi che, a livello esegetico, il previgente art. 2449 c.c. venisse interpretato in termini pressoch analoghi al novellato art. 2486 c.c. rileva solo parzialmente, posto che il legislatore della riforma ha evidentemente inteso dare atto di un chiaro mutamento della stessa ratio sottesa alla disciplina della liquidazione in bonis (che, pare evidente, va di pari passo con lanalogo mutamento di finalit perseguite con i nuovi istituti di gestione della crisi). In altre parole, lamministrazione sociale non pu pi essere intesa come una mera serie di atti, ben potendo invece essere vista come un'attivit dinamica, da valutare complessivamente e non come mera addizione dei singoli atti compiuti; di certo unattivit che, in caso di societ in bonis, rimessa ad una maggiore libert di azione degli amministratori, che vedono invece maggiori limiti in presenza di una causa di scioglimento (ovvero di una crisi o di una manifestazione conclamata di insolvenza)37. Pi nel dettaglio, la valutazione delloperato degli amministratori va ricollegata alla sussistenza o meno della prospettiva di continuit gestionale (cd. going concern), che svanisce (o viene quanto meno fortemente ridimensionata) in occasione della perdita del capitale sociale e/o dell'insorgere dell'insolvenza: quindi, come si detto, sussistendo una crisi, gli amministratori non sono pi liberi di determinare liberamente gli obiettivi da conseguire (profitto, aumento del fatturato, etc.), bens sono tenuti, per legge, a porre in essere una gestione idonea a conservare il valore degli assets aziendali (rectius, dellazienda nel suo complesso) in unottica liquidatoria (o di risanamento o comunque di gestione della crisi). In altre parole, gli amministratori pur non avendo lobbligo di fissare i termini della futura liquidazione (che sar gestita dai liquidatori, ex art. 2490 c.c.) devono valutare (con lusuale grado di diligenza loro imposto ex lege) di tutte le soluzioni possibili per il superamento della crisi, adottando provvedimenti idonei alla conservazione dei valori aziendali tali da non compromettere la successiva liquidazione (in bonis o concorsuale che sia).
RODORF, La responsabilit degli amministratori di s.p.a. per operazioni successive alla perdita del capitale, in Societ 2009, 277; BOGGIO , Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi, Milano, 2006.
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Dunque, anche nella fase di liquidazione o comunque sussistendo una crisiinsolvenza dellimpresa, lamministratore deve attentamente valutare, ad esempio, se sia preferibile (nellinteresse dei creditori, nonch del mantenimento dei livelli occupazionali e del valore degli assets aziendali) la dichiarazione di fallimento immediata, pi idonea a limitare qualsivoglia eventuale aggravio del dissesto, ovvero il ricorso ad un accordo di ristrutturazione o ad un concordato preventivo: tale seconda soluzione, infatti, richiederebbe prevedibilmente alcuni mesi per la predisposizione degli atti e dei documenti, nel corso dei quali sarebbe pressoch inevitabile la maturazione di ulteriori perdite. 38 Secondo parte della dottrina , infatti fonte di responsabilit per lamministratore venire meno al dovere di informarsi sui possibili vantaggi e svantaggi delle operazioni che intende compiere e valutarli adeguatamente , in modo tale da prendere le relative decisioni in modo accorto. () Ci non significa, naturalmente, che ad un amministratore non sia consentito di effettuare delle scelte gestorie rischiose, purch vi sia coscienza del rischio che si sta assumendo, ossia identificazione preventiva delle possibili conseguenze pregiudizievoli che possono scaturire dall'operazione rischiosa che ci si appresta ad effettuare, nonch un ragionevole controllo sul rischio in questione, prendendo tutte le precauzioni possibili al fine di minimizzare gli eventuali effetti dannosi; in questottica si pu ritenere che la scelta dello strumento di soluzione della crisi risponda ai medesimi criteri. Se non fosse invece concretamente e razionalmente prevedibile la possibilit di superare la crisi mediante uno degli istituti posti dalla novella, sar dovere degli amministratori richiedere il fallimento della societ. In sintesi, laddove una societ sia in crisi od insolvente, essa dovr essere gestita dagli amministratori con valutazioni prognostiche, tenendo conto della realizzabilit in concreto di scenari di risanamento adeguatamente pianificati e non invece limitandosi alla valutazione nellimmediato della convenienza economica di un singolo atto, decontestualizzato dalla strategia complessiva di risanamento. Sulla base di questa interpretazione, quindi, solo la valutazione complessiva di tutta lattivit svolta dallamministratore dopo lemergenza di una causa di scioglimento potr consentire di accertare la responsabilit gestoria, identificandone leventuale antigiuridicit anche nellottica dellobiettivo di conservazione formalizzato nellart. 2486 c.c. In altre parole, la valutazione del singolo atto di gestione e delle sue conseguenze dannose o vantaggiose, che prenda in esame il mero saldo tra i ricavi ed i costi direttamente imputabili allo stesso, risulta del tutto inidonea a valutare la correttezza delloperato dellamministratore, sfuggendo a detto criterio la possibilit di individuare nessi ed interrelazioni fra le singole componenti del sistema aziendale.
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LETO , La responsabilit degli amministratori di s.r.l., in Riv. Dott. Comm., 2010, 4, 777.
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Tale interpretazione potrebbe in conclusione consentire di valutare in modo complessivo e coordinato la condotta degli amministratori di una societ insolvente, che non provvedano alla richiesta di fallimento in proprio, optando invece per un tentativo di risanamento: se infatti i singoli atti di gestione potrebbero risultare negativi per il ceto creditorio, lintera operazione di ristrutturazione potrebbe invece rivelarsi assai pi conveniente di una liquidazione fallimentare. Se quindi, come si visto, la giurisprudenza ritiene di poter dedurre dal quantum del danno cagionato dallamministratore limporto relativo alle spese della liquidazione, si potrebbe argomentare, in via analogica, la deduzione da tale danno anche delle spese e degli oneri (nonch delleventuale aggravio del dissesto) conseguenti alla decisione di accedere ad uno degli istituti di soluzione negoziata della crisi. Unultima annotazione: la meritevolezza delle tesi qui esposte parrebbe trovare ulteriore conferma nel nuovo art. 217 bis l. fall., secondo il quale, come noto, risultano esenti dai reati di bancarotta semplice e fraudolenta i pagamenti e gli atti compiuti in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione omologato ovvero di un piano attestato di risanamento39. I medesimi pagamenti ed atti sono inoltre esenti da azione revocatoria fallimentare, come previsto dallart. 67, terzo comma, lett. d) ed e), l. fall. Appare quindi arduo ritenere che atti di gestione irrilevanti sotto laspetto penale ed efficaci nei confronti dei creditori possano, daltro canto, essere fonte di responsabilit risarcitoria in sede civile in capo allamministratore. Lovvia eccezione a tale considerazione attiene al fatto che le norme parlano espressamente di esecuzione del concordato, dellaccordo o del piano: ancora quindi aperta la tematica attinente la rilevanza penale e/o la revocabilit (e, quindi, leventuale fonte di addebito in azione di responsabilit) per gli atti prodromici allaccesso allistituto di soluzione della crisi. 4. La scelta dello strumento di soluzione della crisi Pare quindi potersi condividere la tesi secondo la quale lamministratore di una societ insolvente o in crisi non sia tenuto alla richiesta del fallimento in proprio, ben potendo invece valutare la maggior convenienza per i soggetti coinvolti (creditori in primis) di una diversa soluzione. Anzi: potrebbe in astratto risultare fonte di responsabilit in capo allamministratore laver optato per la richiesta di fallimento, sussistendo invece ragionevoli e concrete prospettive di risanamento mediante, ad esempio, un accordo di ristrutturazione dei debiti: in astratto, il Curatore potrebbe ipotizzare unazione di responsabilit addebitando allamministratore il fallimento e le sue conseguenze
Sul punto, si veda, ad esempio, BONFATTI, Le misure di incentivazione delle procedure di composizione negoziale delle crisi di impresa. Gli accordi di ristrutturazione, in IlCaso.it, II, 251/2011.
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economiche, dando prova del fatto che detto amministratore avrebbe potuto usando la propria diligenza ex lege comprendere lopportunit di ricorrere ad altra soluzione. A questo proposito, stato affermato che la condotta dellimprenditore, che non richieda il proprio fallimento ma concluda una convenzione stragiudiziale volta a consentire agli stessi creditori un maggior rientro, non configura di per s alcuna responsabilit. Pertanto, gli amministratori di imprese in crisi devono decidere secondo criteri imprenditoriali ovvero hanno il diritto/dovere di procedere a convenzioni di salvataggio ogniqualvolta vi siano condizioni economico-finanziarie che consentano il turnaround. Il tutto nellinteresse degli azionisti, ma anche dei creditori dellimpresa40. Va peraltro ribadito che una simile responsabilit in capo allamministratore trova una ferma mitigazione nella insindacabilit nel merito delle scelte gestorie (cd. Business Judgment Rule): le decisioni degli amministratori possono essere quindi fonte di responsabilit al termine di un giudizio di legalit (anche in termini di colpa o di mancata diligenza professionale) e non gi di merito41. Di conseguenza non pare davvero possibile ritenere sindacabili il merito gestorio n gli errori di gestione che abbiano portato ad un cattivo risultato per la societ, se non nella misura in cui si riscontri lomissione di quelle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel determinato tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalit, secondo un criterio prognostico di prevedibilit delle conseguenze insoddisfacenti e pregiudizievoli, potenzialmente derivanti 42. Perci, lesito infausto della gestione dellimpresa e si pu ritenere anche lesito negativo di una determinata procedura di risanamento (ad esempio, il ricorso ad un piano attestato di risanamento anzich la richiesta di fallimento in proprio) , non prova di per s che gli amministratori siano venuti meno al dovere di operare con diligenza, ben potendo questi essere dipesi dallo sfavorevole andamento del mercato o a comportamenti riconducibili a soggetti terzi (ad esempio, un finanziatore che non adempia la propria promessa di erogazione di credito) ed in tal caso non potendo imputare i soci allorgano di non aver avuto fortuna. Infatti, il risultato utile di gestione non dedotto nellobbligazione gravante sullamministratore nei confronti della societ, ma resta una propensione verso la quale
Cosi DONATO, commento a Lintervento delle banche in caso di financial distress su Crisi ristrutturazione e rilancio dellimpresa, di Chiaia e AA.VV., 2001, in www.diritto.it. 41 Tali principi per sono state contraddette dallo svolgimento, ad opera del giudice, di inda gini sulla prudenza, sulla ragionevolezza e sullopportunit tecnica delle scelte operate nel caso concreto attraverso lesame dei profili di congruit economica delle operazioni compiute. In questo senso DACC, Il sindacato del giudice nei confronti degli atti gestori degli amministratori, in Analisi giuridica delleconomia, 2003, 184. 42 In questo senso Trib. Milano, 10 giugno 2004, in Dir. e prat. Soc., 2005, 80; Cass. 28 aprile 1997, n. 3652, in Societ, 1997, 1389.
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deve essere indirizzata tutta lattivit gestoria, appartenendo alla categoria delle obbligazioni di mezzi e non di risultato" 43. Pertanto, come stato ribadito dalla giurisprudenza44, la valutazione delle decisioni assunte dagli amministratori, da compiersi nel giudizio di responsabilit, deve 45 attenersi solo al momento prodromico dellistruttoria che ha consentito di pervenirvi ; ricorrendo la responsabilit degli amministratori quando si riscontri la mancata adozione di quelle cautele o la non osservanza di quel dovere di diligenza. 5. Gli strumenti tipici ed atipici di soluzione della crisi Prima di concludere, pare ancora interessante una breve nota in merito alle conseguenze della concreta scelta, da parte dellamministratore, dello specifico istituto di gestione della crisi cui accedere. In particolare, spetta agli amministratori - nellambito dei propri doveri di gestione - proporre le domande di procedure concorsuali pi necessarie ed opportune, nonch valutare se limpresa possiede i requisiti per le stesse, anche alla luce delle effettive possibilit dellimpresa stessa. Come si visto, anche in questo caso, loperato dellamministratore dovr quindi essere valutato in concreto con riferimento allosservanza degli obblighi di legge e di statuto, nonch al dovere di conservazione in caso di societ in scioglimento. Quindi ferma restando linsindacabilit nel merito delle scelte di gestione , allamministratore potrebbe essere addebitata lerrata e dannosa scelta di accedere ad un accordo di ristrutturazione anzich ad un fallimento: e ci, ad esempio, accertando che tale scelta sia stata effettuata sulla base di dati contabili errati, la cui non corrispondenza al vero era nota (o conoscibile) allamministratore stesso. Unultima annotazione merita, infine, lipotesi in cui, a fronte di una situazione di crisi od insolvenza, lamministratore non ritenga di accedere ad uno degli istituti tipici previsti dalla legge, ricorrendo invece a soluzioni alternative, vuoi non regolamentate (ad esempio, un accordo stragiudiziale con i creditori), vuoi regolamentate da norme di diritto internazionale (ad esempio, il cd. trust liquidatorio disciplinato dalla Convenzione dellAja del 16 ottobre 1989, n. 364).
In questo senso si espressa Cass., 24 agosto 2004, n. 16707, in Giur. It. 2005, 69. Pertanto trattandosi di responsabilit contrattuale spetta alla societ attrice fornire la prova dellinadempimento, del danno e del nesso causale, mentre graver sullamministratore lonere di provare lesatto adempimento cio di aver tenuto un comportamento diligente salva la dimostrazione dellimpossibilit della prestazione per causa a lui non imputabile. In tal senso anche Cass., 23 luglio 2007, n. 16211, in Societ, 2007, 1459; Cass. 27 ottobre 2006, n. 23180, in Societ, 2007, 297. 44 Cass., 18 agosto 2009, n. 18231, in Lav. e prev., 1/2010, 53, con nota di CAP ONETTI. 45 In questo senso VASSALLI, in Societ di capitali, Commentario a cura di NICOLINI STAGNO DALCONTRES, Napoli 2004, II, 681.
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In particolare, a questultimo proposito, il Tribunale di M ilano ha recentemente escluso che la separazione patrimoniale ed il vincolo di destinazione dei beni, propri del trust, possa sopravvivere al fallimento del conferente o del trustee, sicch i beni di costoro, anche se oggetto del trust, devono essere assoggettati alla disciplina, di 46 carattere inderogabile e pubblicistico, del fallimento ; in particolare, tale pronunzia ricorda che, ai sensi dellart. 15 della citata Convenzione, La Convenzione non ostacoler lapplicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorch non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volont, in particolare nelle seguenti materie (): la protezione dei creditori in casi di insolvibilit (). Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercher di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici; prosegue il Tribunale affermando che si giustifica perci pienamente il limite posto alloperativit del trust nel caso di sovrapposizione fra la disciplina di questo e la gestione legale della insolvenza, cio in materia fallimentare. In altre parole, seppur in via di obiter dictum, il Tribunale di M ilano pare affermare la sussistenza di istituti tipici e legali della gestione della crisi di impresa, a fronte dei quali eventuali soluzioni diverse debbono cedere il passo. La conseguenza in termini di responsabilit degli amministratori appare chiara: laddove questi ultimi, preso atto della crisi della societ, dovessero ricorrere a istituti atipici (e.g. il trust liquidatorio od il cd. concordato stragiudiziale) non godrebbero di alcuna delle esenzioni previste dallart. 217 bis l. fall. ed il loro operato in termini di responsabilit per aggravio del dissesto durante le operazioni di risanamento dovrebbe essere valutato con rigore e 47 severit di certo maggiori .

T rib. Milano, 29 ottobre 2010 in IlCaso.it, 2010. A questo proposito, si veda STANGHELLINI, La nuova revocatoria fallimentare nel sistema di protezione dei diritti dei creditori, negli Studi in onore di Franco Di Sabato e in Atti del Convegno dellAssociazione Italiana degli Studiosi del processo civile, Napoli, 26-27 ottobre 2007, il quale richiama la tesi della interessantissima e convincente lettura dei tentativi di ristrutturazione stragiudiziale in termini di doverosit, sia per gli amministratori sia per i creditori professionali, qualora essi avvengano nel quadro di strumenti previsti dalla legge fallimentare (piano attestato e accordo di ristrutturazione dei debiti.
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LE RESPONSABILIT DEGLI ORGANI DI CONTROLLO


LAutore, dopo una premessa sul tema generale delle responsabilit civili e sul metro di giudizio da adottare nel relativo accertamento, si sofferma sul ruolo degli organi di controllo interno nella gestione delle soluzioni concordate della crisi, con particolare riferimento alle decisioni da intraprendere allinsorgere della stessa, alla fase di adozione dei piani e a quella della loro esecuzione. di GINO CAVALLI 1. Premessa Il favor dimostrato dal legislatore della riforma per le soluzioni concordate della crisi dimpresa stato pi volte evocato dai relatori che mi hanno preceduto, i quali non hanno mancato di mettere in evidenza la perdurante ed accentuata volont legislativa di rimuovere nella maggior misura possibile i freni che il sistema concorsuale potrebbe porre alla praticabilit di tali soluzioni di fronte al sempre immanente rischio di una successiva dichiarazione di fallimento. Non mi pare il caso di ritornare, a mia volta, su questo tema, ampiamente trattato e scontato, se non per rilevare, quale premessa al mio intervento, che linteresse della normativa stato scarsamente focalizzato, sinora, sul piano delle responsabilit, ove si eccettui la recente disposizione esonerativa dal reato di bancarotta M olto stato fatto per agevolare laccesso dellimpresa alle procedure alternative e molto ci si preoccupati della posizione dei creditori, sia per quanto riguarda la neutralizzazione dellazione revocatoria fallimentare, sia in ordine alla sorte dei finanziamenti erogati per o nel corso di queste procedure. M a, come ho appena ricordato, nulla si registra nella sfera delle responsabilit civili, con la conseguenza, non molto coerente con le finalit generali perseguite dalla legge, che, nellipotesi dinsuccesso dei piani, la posizione giuridica dellimprenditore, degli organi della societ in crisi e, pi in generale, di coloro che hanno interloquito con il debitore resta regolata, per questo aspetto, dalle norme ordinarie. Nel silenzio della legge, credo, allora, che chi chiamato a giudicare delle responsabilit debba porsi, prima di trarre conclusioni affrettate, la seguente domanda. V ogliamo o non vogliamo far funzionare gli istituti alternativi promossi dalla riforma? Siamo convinti che essi rappresentino un mezzo conveniente e virtuoso per la soluzione delle crisi, oppure pensiamo ancora secondo una logica ispirata al sospetto?
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Siamo ancora legati alla pietra dinfamia e al decoctor ergo fraudator? Certo, dietro un dissesto si nasconde spesso un imprenditore disinvolto o, addirittura, disonesto; ma ci sufficiente a disincentivare le soluzioni concordate e a privilegiare laccesso a un sistema di tipo sanzionatorio? In tale ottica e di fronte a situazioni che, per loro natura, implicano elaborazioni prognostiche improntate a margini amplissimi di aleatoriet, mi parrebbe ineludibile lopportunit di non indulgere alla logica inaccettabile dei giudizi formulati ex post e di non valutare le responsabilit in modo troppo rigoroso e punitivo, per restringere invece le ipotesi di coinvolgimento ai casi pi eclatanti. Oltre tutto, ben sappiamo che linsuccesso del risanamento pu essere frutto di una concatenazione di eventi futuri e incerti difficilmente perscrutabili a priori e non sempre fronteggiabili al momento del loro verificarsi, soprattutto da chi sia chiamato a svolgere unattivit di mera vigilanza e non disponga di strumenti reattivi particolarmente efficaci. Occorre infatti non dimenticare che la responsabilit dei controllori si realizza soltanto quando essi, attraverso lappropriato esercizio dei loro poteri, avrebbero potuto scongiurare levento dannoso, evento che, peraltro, si lega pur sempre, in via diretta, ad unazione o a unomissione altrui, che molte volte non appare concretamente ostacolabile. 2. Il collegio sindacale e le tappe della crisi Fatta questa breve premessa, dico subito che la mia disamina sar rivolta, in particolare, alla posizione dei collegi sindacali. Lo spazio concessomi non consente, infatti, dinvestigare compiutamente la posizione di altri organi di controllo e, daltro canto, il modello tradizionale della societ per azioni munita di sindaci rappresenta pur sempre la realt pi diffusa nel nostro panorama giuridico. In tale contesto, credo, allora, che meritino particolare attenzione tre possibili scenari. Il primo attiene allinsorgenza della crisi e alla deliberazione dei rimedi atti ad affrontarla. Alla luce del singolo caso e delle cause e caratteristiche dello stato di difficolt, gli organi sociali sono chiamati a decidere quale strumento utilizzare nel ventaglio delle articolate soluzioni offerte dallordinamento: fallimento, concordato preventivo, accordi di ristrutturazione, piani attestati. Il secondo scenario, si colloca in una fase successiva e presuppone che la societ abbia fatto effettivo ricorso a una soluzione concordata, da portare allattenzione del ceto creditorio e dellautorit giudiziaria. Il terzo momento, infine, che sottintende lintercorsa approvazione da parte dei creditori e lomologazione del concordato o dellaccordo ex art. 182 bis, investe il momento esecutivo del piano. Poich ci occupiamo qui di responsabilit nel caso di successivo default, il principale profilo di danno concerner, il pi delle volte, laggravamento del dissesto conseguente alla ritardata apertura del fallimento. Il pregiudizio dei creditori sociali
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potrebbe per investire, talora, anche altri aspetti, quali la perdita delle azioni revocatorie per il decorso delloggi brevissimo periodo sospetto. 3. Divergenze sulla soluzione da adottare: fallimento o procedure alternative? Il panorama delle possibili iniziative che lorgano di controllo deve doverosamente assumere si prospetta, naturalmente, in termini diversi a seconda che lo stato di crisi si traduca gi in una vera e propria insolvenza, oppure in un semplice pericolo dinsolvenza. E qui gi si annidano non poche difficolt, considerando la confusione che spesso regna in giurisprudenza nella focalizzazione del concetto dinsolvenza, soprattutto quando si tratti di ricostruirne la portata a posteriori, sia nellambito di azioni di responsabilit, sia nel corso diniziative di tipo revocatorio. La riforma ha normativamente introdotto un concetto che, in precedenza, giocava solo sul piano economico, parlando nellart. 160 l. f. di stato di crisi e chiarendo che esso comprende anche lo stato dinsolvenza. M a non ci ha fornito una definizione della crisi che valga a distinguerla in modo netto e appagante dallinsolvenza, sicch permangono molti dubbi sulla sua esatta identificazione. Non vi bisogno di notare che la valutazione dei sindaci assume, sotto questo primo profilo, aspetti particolarmente delicati e che la loro scelta deve cercare di contemperare le giuste esigenze di superamento delle difficolt aziendali (che potrebbero consigliare di soprassedere a iniziative senza ritorno) con la realt oggettiva in cui versa limpresa. Questo equilibrio fra opzioni contrapposte non sempre facile da conseguire: da un lato chiaro che un eccessivo ottimismo potrebbe venire valutato a posteriori come irragionevole da parte degli organi fallimentari; dallaltro lato, tuttavia, le responsabilit inerenti alla carica dovrebbero sconsigliare scelte precipitose, suggerite dallunica o prevalente esigenza di scongiurare future iniziative risarcitorie. Il che parrebbe esigere unanaloga ricerca di equilibrio anche da parte di chi, in futuro, dovesse essere chiamato a giudicare la condotta dei controllori. M a, tralasciando questo primo aspetto, supponiamo che i sindaci si siano ragionevolmente convinti dellinutilit e, anzi, della dannosit di ritardare una dichiarazione di fallimento reputata inevitabile, a fronte dellintenzione degli amministratori di tentare, invece, una via di composizione della crisi e domandiamoci se e quali siano i mezzi a disposizioni del collegio per contrastare una simile decisione. Qui appare chiara limportanza che viene ad assumere quella fase di dialettica fra sindaci e amministratori sulla quale spesso non si soffermata abbastanza lattenzione dei nostri giuristi. Si tratta di una fase propositiva in cui il collegio sindacale pu e deve portare a conoscenza degli amministratori la propria valutazione, stimolando e suggerendo ai gestori le iniziative da assumere e quelle da evitare. Com facile intuire, si tratta anche di una fase, per cos dire, cautelativa per gli stessi sindaci nella prospettiva di un insuccesso del piano studiato dagli amministratori, sicch sar
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prudente che di tale attivit resti sempre traccia documentale attraverso il libro delle riunioni del collegio sindacale, le verbalizzazioni richieste ed eseguite in sede di consiglio di amministrazione e di comitato esecutivo e attraverso opportune ed eventuali comunicazioni scritte conseguenti alle delibere assunte dallorgano di controllo. E frequente il caso, tuttavia, che gli amministratori possano non condividere lopinione del collegio sullirreparabilit della crisi e sui rimedi idonei a fronteggiarla. Cos come pu accadere che tale condivisione manchi da parte dei soci, chiamati a eseguire interventi sul capitale o a profondere, comunque, nuove risorse (finanziamenti, prestazione di garanzie, ecc.) a favore della societ. Sicch la fase del controllo che potremmo chiamare stimolativa o propositiva in unottica di moral suasion, se pur utile dal punto di vita delle responsabilit dei sindaci, pu rivelarsi priva di effetti concreti. In tale caso, tenuto presente che incombe il collegio il dovere di porre in essere tutte le azioni possibili al fine di scongiurare o contenere il danno, la dimostrazione di una condotta ostativa di tipo meramente interno potrebbe non essere sufficiente, ragion per cui occorre verificare se il collegio disponga di altri e pi penetranti poteri di reazione, la cui omessa attivazione possa essergli rimproverata e porsi quale concausa efficiente di un pregiudizio. E noto come, nella visuale originaria del codice civile, tali strumenti fossero pressoch inesistenti e che proprio su questo versante si fossero appuntate le critiche di una cospicua parte della dottrina. Nel tempo, la fase reattiva del controllo interno andata arricchendosi di nuove prerogative; ma, allo stato attuale della legislazione, a me non pare che tali prerogative siano idonee ad assicurare unappropriata gestione della crisi dimpresa. In astratto, certamente vero che i sindaci dispongono anche in questa fase di tutti poteri che loro competono in via generale: e cos essi possono certamente convocare lassemblea tanto in via sostitutiva quanto in via autonoma ex art. 2406 c.c., al fine di sottoporre ai soci la situazione di dissesto in cui versa la societ e sollecitare limmediato fallimento. Essi, inoltre, conservano il potere - dovere dimpugnare eventuali deliberazioni illegittime assunte dal consiglio di amministrazione o dalla stessa assemblea. Nelle societ per azioni, infine, resta fermo il potere dovere di denuncia al tribunale ai sensi dellart. 2409 c.c. Il ricorso a questi strumenti potrebbe essere funzionale a provare che i sindaci hanno fatto tutto quanto era in loro potere per evitare il danno (art. 2407 c.c.), non limitandosi a una semplice, ancorch energica e reiterata, espressione di dissenso dalle scelte degli amministratori. Ai fini di porre rimedio allaggravamento dellinsolvenza, per, si tratta di rimedi non attivabili utilmente e che, in ogni caso, prefigurano percorsi troppo lunghi e tortuosi di fronte al precipitare degli eventi. In sostanza, a me sembra che, sia pure alla presenza di una situazione ritenuta assolutamente irreparabile, il collegio sindacale non abbia modo dimpedire agli amministratori di scegliere la strada di una soluzione
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concordata della crisi alternativa allesito fallimentare, per quanto essi ritengano che questa strada sia destinata allinsuccesso e foriera di nuovi pregiudizi ai creditori. Tutti intendono, in primis, come le iniziative di tipo impugnatorio lascino il tempo che trovano e non solo per i tempi che esse richiedono. Si pu anche ammettere che, al cospetto di uno stato conclamato dinsolvenza, una delibera del consiglio di amministrazione che decida di continuare tout court nellattivit dimpresa sia una delibera illecita, ma ci quanto meno discutibile quando, invece, gli amministratori decidano di attivare, in luogo del fallimento, un concordato preventivo o un procedimento di ristrutturazione, ancorch lesito possa apparire problematico. Quanto, poi, alla denuncia di gravi irregolarit ai sensi dellart. 2409 c.c., agevole osservare, prima di tutto, che essa, per opinione ormai largamente condivisa, taglia fuori limportante settore delle societ a responsabilit limitata. Anche nelle societ per azioni, poi, noto come lart. 2409 esiga quale suo presupposto il danno alla societ, laddove il pregiudizio che mira a scongiurare una sollecita dichiarazione di fallimento si concreta, perlopi, nellaggravamento del dissesto, traducendosi, dunque, in un evento che riguarda essenzialmente i creditori e non la societ, che ha ormai visto annientato il suo patrimonio. E ancora: pur volendo ammettere che una domanda di concordato avventurosa o uno spericolato tentativo di ristrutturazione, privilegiati rispetto a unimmediata istanza di fallimento, integrino una grave irregolarit, appare chiaro che il ricorso a questo strumento consentirebbe di addivenire ad una dichiarazione di fallimento solo se ed in quanto il tribunale adito, constatato lo stato dinsolvenza, ne desse notizia ut supra al pubblico ministero, oppure quando, revocati gli amministratori, fosse lamministratore giudiziario ad attivarsi in questa direzione. M a soprattutto chiaro che queste ipotetiche domande sarebbero comunque bloccate dalla pendenza di una procedura di concordato instaurata precedentemente, se pur contro lopinione dei sindaci. Osservo infine (anche se la scelta legislativa stata a ragion veduta criticata) che, una volta eliminata liniziativa dufficio, ormai precluso ai sindaci rivolgersi al tribunale competente per segnalargli lo stato dinsolvenza e sollecitare la pronuncia di una sentenza fallimentare. Uniniziativa di tal fatta ad altro risultato non potrebbe approdare se non a quello di una declaratoria dinammissibilit per difetto di legittimazione attiva del collegio sindacale richiedente e contemporaneo difetto di poteri officiosi del tribunale ricevente. Ci tanto pi vero considerando che in un frangente di questo tipo il Tribunale non sarebbe neppure autorizzato a notiziare il pubblico ministero, almeno se si condivide la controversa opinione espressa dalla Corte di Cassazione nella notissima sentenza 26 febbraio 2009, n. 4632 Per altro lato, fatta salva la denuncia di fatti criminosi, i sindaci neppure potrebbero rivolgersi allufficio del pubblico ministero direttamente, poich, ai sensi dellart. 7 l.f., la loro segnalazione non consentirebbe a questultimo di richiedere il fallimento. Nel sistema della riforma, infatti, non esiste una legittimazione generale
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delle Procure della Repubblica e si deve ritenere che liniziativa del Pubblico M inistero sia tassativamente circoscritta alle ipotesi contemplate dallart. 7, nn. 1 e 2 della legge fallimentare. In definitiva, a me pare che, in questa fase, il dissenso dei sindaci da un tentativo di salvataggio, una volta espresso nelle forme di legge, non sia portabile, sul piano concreto, a ulteriori effetti, sicch lidea di renderli corresponsabili per la ritardata dichiarazione di fallimento e per il correlativo aggravamento del dissesto sembrerebbe una forzatura da respingere, sulla scorta dellart. 2407 c.c. 4. S oluzioni concordate della crisi e compiti del collegio sindacale Incominciamo col dire che la legge, pur avendo per molti versi privilegiato lobiettivo di superamento delle crisi e mostrato di concepire il fallimento solo come extrema ratio a fronte di situazioni irreparabili, ha riservato alliniziativa del solo imprenditore la possibilit di attuare i tre modelli alternativi suggeriti dalla riforma. E possibile che il collegio sindacale valuti opportuno ricorrere a un piano di risanamento ex art. 67, 3 comma, lett. d) l.f., oppure a un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis, o, ancora, a una domanda di concordato preventivo. Tuttavia, se la societ non intende attivarsi in queste direzioni, i sindaci non godono di alcuna legittimazione sostitutiva, sicch lavviso contrario o linerzia degli amministratori non appaiono in alcun modo superabili. In tal caso, una volta esaurito il repertorio delle raccomandazioni e delle esortazioni, al collegio altro non resta se non prendere atto del comportamento dei gestori e considerare attentamente se, precluse queste strade, lo stato di crisi non rischi di trasformarsi a breve in un vero e proprio stato dinsolvenza, con tutto quanto ne consegue alla luce dei rilievi che siamo venuti facendo nel paragrafo precedente. M a occupiamoci ora del caso in cui, con lavallo dellorgano di controllo, sia stata effettivamente intrapresa una procedura di ristrutturazione o di concordato preventivo. Qui lattenzione si sposta inevitabilmente sui piani. che, sia pur con qualche diversit di soluzioni, rappresentano in tutte queste ipotesi un momento centrale. Viene in primo luogo da domandarsi, per incidens, se lo studio e la redazione del piano possano essere eventualmente affidate anche a un componente del collegio sindacale. Di per s, le norme del diritto fallimentare non sembrerebbero impedirlo, poich si limitano a stabilire che il piano sia redatto da un professionista in possesso di determinati requisiti di professionalit. La soluzione negativa, per, appare inevitabile non solo e non tanto dal punto di vista dellordinamento societario ai sensi dellart. 2399 c.c., ma anche e soprattutto considerando, da un lato, che lattestatore deve certamente essere un soggetto terzo e indipendente, scevro da possibili conflitti dinteressi, e, dallaltro lato, che il piano, traducendosi in un documento fatto proprio dalla societ e fondamentale per la prosecuzione della sua attivit, non deve sfuggire al controllo del
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collegio sindacale sotto il profilo della sua correttezza e fattibilit prima ancora di essere presentato al professionista e, in seguito, ai creditori e allautorit giudiziaria. Se per si pu e si deve ammettere che ai sindaci spetti una valutazione critica del piano in questa prima fase, per cos dire interna, assai pi difficile ipotizzare che essi, di l di unespressione di dissenso, siano in grado dimpedire alla societ di proseguire nelliter prescelto quando reputino irrealizzabile il piano elaborato. Ed soprattutto da considerare che il giudizio sulla fattibilit del piano affidato, in via esclusiva, allattestatore, che se ne assume la responsabilit e che d origine, con la sua relazione, alle successive fasi dei procedimenti negoziati. Ne consegue che, nel caso di successivo default ricollegabile allinadeguatezza del piano, si prospettano seri dubbi circa la responsabilit dei sindaci anche sotto il profilo di una possibile interruzione del nesso causale. Naturalmente, ci non toglie che una responsabilit del collegio sia ravvisabile nelle ipotesi in cui le informazioni rassegnate allattestatore, soprattutto in relazione alla veridicit dei dati aziendali, si rivelino fuorvianti, inducendo cos il professionista a formulare in modo improprio il suo giudizio. In proposito non si pu sottacere che, nei casi pi complessi e a causa dellurgenza che connota questo tipo di procedure, la verifica dellesperto spesso eseguita a campione e non di rado si fonda proprio sulle informazioni raccolte presso gli organi interni di controllo. E soccorre qui la giurisprudenza ad avviso della quale lattestazione potrebbe essere espressa anche per relationem. Considerazioni analoghe valgono, sotto questo profilo, anche per i piani attestati. 5. Lesecuzione del piano Lultimo momento di possibile intervento dei sindaci rappresentato dalla fase di esecuzione del piano. Anche qui, peraltro, si profilano consistenti perplessit sullesistenza e sullampiezza del controllo sindacale con riferimento alle varie tipologie di soluzioni concordate della crisi e, quindi, pure sulle eventuali, conseguenti responsabilit. Nel concordato preventivo, infatti, intervenuta lomologazione, la vigilanza sullesecuzione dellaccordo affidata al commissario giudiziale e, nel caso di cessione dei beni, lattivit del liquidatore nominato dal tribunale a sua volta sottoposta al controllo del comitato dei creditori e dello stesso commissario. In tale contesto, non sintende se permangano anche doveri di vigilanza in capo agli organi di controllo interno della societ sottoposta alla procedura concordataria. M a, anche volendo ammettere che i sindaci debbano darsi carico di vigilare, dallinterno, la regolare esecuzione del concordato, non si pu fare a meno di notare che la legge non assegna loro alcun potere dintervento diretto, pacifico essendo che non compete al collegio, n tanto meno, ai suoi singoli componenti, alcuna legittimazione a chiedere la risoluzione o
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lannullamento del concordato. Tutto ci che il collegio pu fare, allora, si concreta in un possibile dovere referente verso gli organi concorsuali deputati alla vigilanza, ai quali spetter poi lesercizio dei poteri a ciascuno di loro spettanti, nei limiti segnati dalla legge. Appare fin troppo chiaro, tuttavia, che uneventuale inerzia di tali organi nel provocare la risoluzione del concordato o, nei casi pi gravi, il suo annullamento, non potr essere in alcun modo imputata allorgano di controllo interno della societ, sempre - beninteso - che tale inerzia non sia dovuta a una condotta (attiva od omissiva) di occultamento imputabile (anche) al collegio sindacale. La questione si pone in termini parzialmente diversi per gli accordi di ristrutturazione disciplinati dallart. 182 bis, nei quali assente un organismo di vigilanza sulla corretta esecuzione e sulla permanente eseguibilit del piano, atteso che manca un commissario giudiziale e non esiste alcuna rappresentanza istituzionale dei creditori. Premesso che i creditori estranei, indipendentemente dal diritto di proporre opposizione contro lomologa, conservano intatte tutte le loro prerogative, ivi compresa quella di avanzare istanza di fallimento quando la societ sia inadempiente alle sue obbligazioni e sia ravvisabile uno stato dinsolvenza in atto, laccordo con i creditori aderenti integra un contratto stipulato dalla societ (direi il contratto fondamentale, diretto a governare la crisi), per cui non sembra dubbio che il collegio debba vigilare sulla sua concreta corretta esecuzione e abbia lobbligo di verificare se le condizioni per ladempimento promesso si mantengano integre nel tempo. E, data limportanza del piano ai fini della stessa sopravvivenza della societ, appare facilmente intuibile che a tale compito lorgano di controllo debba dedicarsi con il particolare grado di attenzione e di diligenza richiesto dalla situazione di crisi in cui versa limpresa sociale. Nel caso in cui si convinca che i presupposti del piano di ristrutturazione siano venuti meno e che, quindi, la societ si avvii verso linsolvenza, sono propenso a credere che i sindaci debbano intraprendere le medesime iniziative di cui si parlato allinizio discorrendo dello stato di crisi, sia pure con i limiti di concreta efficacia ivi segnalati, e ci anche a prescindere da iniziative dei creditori aderenti dirette alla risoluzione giudiziale dellaccordo. Linerzia del collegio, dunque, potrebbe essere posta a fondamento di una loro responsabilit nel caso in cui la prosecuzione dellattivit abbia cagionato un aggravamento del dissesto. Considerazioni analoghe valgono, a maggior ragione, per lesecuzione dei semplici piani attestati.

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LA RESPONSABILIT DEI PROFESSIONISTI


In relazione alla responsabilit dei professionisti nella redazione delle relazioni previste dagli artt. 161, co. 3, 182 bis, co. 1, e 67, co. 3, lett. d), l.f., si rilevano, in premessa, le difficolt conseguenti alla evanescenza della disciplina processuale. Si considerano, quindi, i criteri di nomina e si considera leventualit che sia disposta consulenza tecnica preventiva, ai sensi dellart. 696 bis c.p.c. Nei rapporti con limprenditore, titolare esclusivo del potere di nomina, si qualifica contrattuale la responsabilit del professionista; extracontrattuale in quelli con i creditori che hanno fatto affidamento sulla relazione. Si esclude ogni vincolo nei confronti dei creditori che si oppongono al concordato o allaccordo di ristrutturazione dei debiti. Si rileva, infine, lampiezza dei poteri discrezionali attribuiti al giudice. di GIORGIO COSTANTINO 1. Nellambito del dibattito che ha preceduto e che ha accompagnato la riforma della legge fallimentare e le sue prime applicazioni, le esigenze della economia sono state contrapposte al diritto, i bisogni del mercato ai valori della giurisdizione. Sennonch, quando si discute delle responsabilit in caso di default, non possibile prescindere dalla operativit delle regole processuali: si di fronte ad un conflitto che deve essere composto. In questa prospettiva, appare ragionevole dubitare che mercato e giurisdizione implichino esigenze e valori contrapposti e non siano conciliabili: leconomia non pu prescindere dalle regole e queste, in presenza di una controversia, devono poter essere attuate e fatte rispettare anche contro la volont dei consociati. La riforma delle procedure concorsuali, di cui al d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 6, e al decreto correttivo 12 settembre 2007, n. 169, ha sostituito lautonomia privata al controllo giudiziale e ai poteri di gestione del tribunale, considerati inefficienti e fonte di ingiustificati ritardi. La nuova disciplina del fallimento prevede una pluralit di varianti del procedimento camerale di cui agli artt. 737 ss. c.p.c.: uno per la dichiarazione di fallimento, un altro per i reclami endofallimentari, altri ancora per la verifica dei crediti, per la omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione; in altre ipotesi, il legis latore delegato si limitato a prevedere che il procedimento in camera di consiglio. Appare ragionevole dubitare che una tale variet di procedimenti contribuisca alla accelerazione delle procedure, come stabilito dalla legge delega. Le questioni
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RESPONSABILIT DEL PROFESSIONISTA

relative a ciascuno e, soprattutto, le questioni di coordinamento tra di essi, quelle con la disciplina comune e con le altre disposizioni processuali hanno concentrato lattenzione degli interpreti e degli operatori sulle forme del procedimento, piuttosto che sui conflitti sostanziali. Ne consegue che lo svolgimento dei diversi procedimenti camerali previsti nellambito delle procedure camerali anche per la definizione di controversie affidato allestro ed alla fantasia dei giudici che se ne occupano e che la garanzia delleffettivo funzionamento del giusto processo affidata al controllo di legalit che pu esercitare ex post la Corte di cassazione.
1 2. Con specifico riferimento alle responsabilit degli attestatori , si pu ricordare che le relazioni indicate negli artt. 161, co. 3, e 182 bis, co. 1, l.f., nonch quella prevista dallart. 67, co. 3, lett. d), l.f., possono essere redatte da avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti o da studi professionali associati o societ tra professionisti, iscritti nel registro dei revisori contabili. I requisiti soggettivi sono i medesimi nelle tre ipotesi: gli artt. 182 bis, co. 1, e 161, co. 3, l.f. rinviano allart. 67, co. 3, lett. d), l.f. il quale, a sua volta, richiama gli artt. 28 l.f. e 2501 bis, co. 4, c.c.; lart. 2501 bis, co. 4, c.c. rinvia allart. 2501 sexies, co. 3, c.c., il quale, a sua volta, indirizza allart. 2409 bis, co. 1, c.c. N lart. 67, co. 3, lett. d), n lart. 161, co. 3, n lart. 182 bis, co. 1, l.f. n le disposizioni richiamate prevedono la nomina ufficiosa del professionista. Questi pu e deve essere designato soltanto dallimprenditore 2.

Rinvio, per indicazioni, a La gestione della crisi dimpresa tra contratto e processo, in Autonomia negoziale e crisi dimpresa, a cura di F. Di Marzio e F. Macario, Milano, 2010, 207; ora anche in Riflessioni sulla giustizia (in)civile, Torino, 2011, 560. 2 In riferimento al piano di risanamento, si infatti osservato che se il legislatore ha voluto apprestare queste specifiche tutele al debitore (poi fallito) ed ai creditori, appare sproporzionato ritenere che la scelta del professionista attestatore debba essere effettuata dal presidente del tribunale, come la legge richiede nel pi delicato e complesso caso di fusione, dovendosi in questa, con la valutazione della congruit del rapporto di cambio tutelare, in via preventiva ed attraverso la relazione di un esperto indipendente, i soci delle societ partecipanti alla operazione mentre, nel caso di piano di risanamento, il professionista attestatore si pone in una posizione di garanzia nei confronti dei terzi creditori del debitore che elabora il piano. Daltra parte il legislatore, quando ha voluto che lesperto assumesse una posizione di indipendenza, ne ha demandato espressamente la nomina al tribunale (v. art. 124, terzo comma l.fall., che richiama lart. 67, terzo comma lett. d), mentre ne ha lasciato allimprenditore la scelta (secondo lopinione assolutamente prevalente e preferibile) nei casi di cui al secondo comma dellart. 160, allart. 161, terzo comma e 182 bis l.fall. (cos, in motivazione T rib. Milano 16 luglio 2008, in Fallimento, 2009, 75, con nota di F. DIMUNDO). Si , tuttavia, ritenuto che linsufficiente inquadramento di un adeguato regime di forma giustifica un serio sospetto di possibile utilizzo in collusione o distrazione preferenziale a favore di alcuni creditori che cos potrebbe essere alla base, neanche tanto paradossalmente, di una rinnovata
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RESPONSABILIT DEL PROFESSIONISTA

In mancanza della espressa previsione legislativa di un potere ufficioso di nomina, appare scontato che, anche prescindendo dalla abrogazione dellart. 29 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, esso debba essere negato. Se la disciplina positiva riserva allimprenditore in crisi la designazione dellesperto, questi non pu spogliarsene chiedendo la nomina al tribunale o al presidente di questo. Il provvedimento non avrebbe alcuna efficacia vincolante: la parte, unica titolare del potere di nomina, potrebbe investire altro professionista; qualora abbia designato quello indicato dal tribunale o dal presidente potrebbe revocarlo. Il compenso del professionista non potrebbe essere chiesto, n liquidato dal tribunale. In riferimento alla nomina dellesperto nelle tre ipotesi considerate, appare chiara la scelta legislativa in favore della autonomia privata con la esclusione di 3 qualsivoglia potere giudiziale . La relazione di cui allart. 182 bis, co. 1, l.f. e quella di cui allart. 161, co. 3, l.f. sono documenti che accompagnano gli atti introduttivi dei relativi procedimenti: il ricorso per la omologazione dellaccordo di ristrutturazione e la proposta di concordato preventivo. Sono atti anteriori al contatto tra la parte e lufficio giudiziario. Il deposito di esse, unitamente al ricorso, un requisito formale della ammissibilit di esso.
aggressivit di altri, estranei alla sfera di intervento del piano stesso; il che confligge con la finalit incentivante il mezzo privatistico quale modello di risanamento alternativo alle procedure concorsuali e di pari efficacia giuridica; e si dichiarata ammissibile la nomina dellesperto da parte del tribunale ai sensi dellart. 29 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (abrogato dallart. 54, co. 5, della legge di riforma definitivamente approvata dal Parlamento il 26 maggio 2009) (cos T rib. Bari, 14 agosto 2008, in Fallimento, 2009, 467, con nota di P. BOSTICCO ). 3 Il che non esclude, tuttavia, che, a fronte di una richiesta della parte, il presidente del tribunale o il tribunale abbiano il potere di indicare un professionista. Lassenza di un potere di nomina non sembra sia ragione sufficiente a vietare lindicazione. Essa, per, avrebbe un mero effetto psicologico nei confronti del ceto creditore; in assenza di qualsivoglia disposizione in tal senso, non avrebbe alcuna rilevanza giuridica; potrebbe essere ignorata dalla parte che pure labbia richiesta; nel caso sia seguita, non impedirebbe alla parte di revocare il mandato. La mancanza della espressa previsione legislativa di un potere ufficioso di nomina, inoltre, se non vieta lindicazione, comunque affatto priva di effetti giuridici, consente di disattendere la richiesta della parte senza incorrere nella violazione del principio generale della corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui allart. 112 c.p.c. In considerazione di ci, lindicazione ufficiosa affidata ad una valutazione di opportunit, rimessa allorgano decidente (in questo senso, per la ritenuta sussistenza di un principio, immanente nellordinamento, secondo cui sono sempre possibili interventi surrogatori del giudice in tutti i casi in cui sia ravvisabile un interesse pubblico rilevante, Trib. T reviso, 9 giugno 2009, inedito). Residua, peraltro, un problema meramente formale: poich appare escluso un potere di nomina e non previsto, n vietato, quello di indicazione, manca, nei registri di cancelleria, uno spazio nel quale collocare leventuale indicazione del presidente.
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Daltro canto, la relazione di cui allart. 67, co. 3, lett. d), l.f. offre la prova dellesistenza del piano di risanamento, che costituisce un fatto estintivo del diritto degli organi della procedura concorsuale ad ottenere la dichiarazione di inefficacia degli atti di disposizione dellimpresa fallita e per il quale non previsto alcun meccanismo di pubblicit; si discute, infatti, della data certa di essa. Si tratta, in ogni caso, di atti predisposti nellinteresse della parte, obbligata al pagamento della prestazione dellesperto, lesibizione dei quali in giudizio regolata dallart. 87 disp. att. c.p.c. e, nel caso in cui latto sia su supporto informatico, dallart. 13 d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, succeduto allart. 14 d.P.R. 13 febbraio 2001, n. 123. Determinato il contesto, appare difficile negare che le relazioni sulla attuabilit dellaccordo di cui allart. 182 bis, co. 1, l.f. sulla fattibilit del piano di cui allart. 161, co. 3, l.f. e sulla idoneit del piano di risanamento di cui allart. 67, co. 3, co. 3, lett. d), l.f. siano consulenze tecniche di parte, sia pure qualificate, ma comunque atti prodotti da una parte, rispetto ai quali non pu essere negato il diritto alla prova contraria. 3. Una possibile risposta alla esigenza di garantire, nei confronti dei creditori e dei terzi, leffettiva indipendenza e terziet dellesperto, peraltro, potrebbe essere perseguita utilizzando la consulenza tecnica preventiva di cui allart. 696 bis c.p.c. La disposizione, aggiunta dallart. 2, co. 3, lett. e bis), n. 6), d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, infatti, consente di chiedere lespletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva ai fini dellaccertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Le relazioni sulla attuabilit dellaccordo di cui allart. 182 bis, co. 1, l.f. sulla fattibilit del piano di cui allart. 161, co. 3, l.f. e sulla idoneit del piano di risanamento di cui allart. 67, co. 3, co. 3, lett. d), l.f. presuppongono ed implicano laccertamento e la relativa determinazione dei crediti che non possono essere soddisfatti o non possono essere soddisfatti esattamente. La prima funzionale ad un accordo stragiudiziale con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti destinato ad essere omologato dal tribunale affinch sia opponibile anche agli altri creditori. Tale accordo potrebbe concludersi anche innanzi al consulente designato dal giudice, ai sensi dellart. 696 bis, co. 1, c.p.c., ma non potrebbe acquistare efficacia esecutiva, ai sensi del successivo capoverso; dovrebbe essere pubblicato nel registro delle imprese e, quindi, presentato al tribunale per la omologazione. La seconda e la terza presuppongono ed implicano anche laccertamento e la determinazione dei crediti che non possono essere soddisfatti o non possono essere soddisfatti esattamente, ma prescindono dal consenso dei creditori. Il che, tuttavia, non esclude che questi ultimi possano essere coinvolti anche nelle forme di cui allart. 696
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bis c.p.c., opportunamente adeguate alle specifiche esigenze delle relative fattispecie. Limprenditore in crisi potrebbe, quindi, chiedere al presidente del tribunale, ai sensi dellart. 696 bis c.p.c. la nomina di un consulente, affinch, in contraddittorio con i creditori, accerti e determini i crediti e predisponga un accordo di ristrutturazione, ai sensi dellart. 182 bis l.f. ovvero un piano di risanamento, ai sensi dellart. 161, co. 3, o dellart. 67, co. 3, co. 3, lett. d). Lapplicazione dellart. 696 bis c.p.c. implica evidentemente uno sforzo interpretativo di adeguamento. Appunto in considerazione dellesigenza di garantire limparzialit del professionista, infatti, diffusa la prassi di concordare con il ceto creditorio la sua designazione nelle tre ipotesi in esame. Sennonch, anche qualora si utilizzi lart. 696 bis c.p.c., le consulenze di parte, pur qualificate, o acquisite al di fuori del processo relativo alla controversia in funzione della quale sono state predisposte, non avrebbero valore vincolante per il giudice di essa: ai sensi dellart. 698, co. 2, c.p.c., infatti, lassunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilit e rilevanza, n 4 impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito . A ben vedere, non potrebbe essere altrimenti, in riferimento al diritto alla prova, che costituisce elemento fondamentale del diritto di azione e di difesa di cui allart. 24 Cost. Nellambito dei processi sulle opposizioni alla omologazione degli accordi di ristrutturazione o del concordato preventivo e di quelli sulle azioni revocatorie alle quali sia opposta lesenzione di cui allart. 67, co. 3, lett. d) l.f., non potrebbe attribuirsi efficacia vincolante alle relazioni sulla attuabilit dellaccordo di cui allart. 182 bis, co. 1, sulla fattibilit del piano di cui allart. 161, co. 3, l.f. o sulla idoneit del piano di risanamento, ai sensi dellart. 67, co. 3, lett. d), anche qualora il professionista che le ha redatte fosse stato nominato dal presidente del tribunale ai sensi dellart. 696 bis c.p.c. 4. Questa conclusione consente anche di definire la responsabilit del professionista nelle tre ipotesi considerate. Il suo compito consiste nella stesura di una relazione sulla attuabilit dellaccordo di cui allart. 182 bis, co. 1, ovvero sulla fattibilit del piano di cui allart. 161, co. 3, o sulla idoneit del piano di risanamento, in funzione dellesenzione dalla revocatoria, ai sensi dellart. 67, co. 3, lett. d); in relazione alla proposta di concordato preventivo tenuto anche ad attestare la veridicit dei dati aziendali. Questultima implica una dichiarazione di scienza; le altre sono valutazioni
V., con specifico riferimento alla consulenza tecnica preventiva di cui allart. 696 bis c.p.c., Cass. 14 settembre 2007, n. 19254, e Cass. 29 maggio 2008, n. 14187.
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tecniche. In ogni caso, secondo le forme di volta in volta previste per la definizione delle controversie, in base ai princip generali in tema di diritto alla prova, le affermazioni del professionista possono essere contestate dalle altre parti e valutate dal giudice. Questultimo non pu limitarsi a prendere atto delle relazioni, ma, nellambito delle rispettive controversie e in base ai rilievi delle parti, deve indicare le ragioni per le quali condivide, o no, la consulenza tecnica di parte; a tal fine pu disporre consulenza tecnica dufficio. Non sembra, pertanto, che le ipotesi in esame possano essere assimilate alla relazione di stima del patrimonio sociale ai sensi dellart. 2501 sexies c.c., n che possa essere richiamata la responsabilit del consulente dufficio ai sensi dellart. 64 c.p.c.: nella prima ipotesi, la responsabilit nei confronti dei terzi del professionista, al pari di quella delle societ di revisione, si fonda sulla circostanza che funzionale a suscitare laffidamento dei terzi al di fuori di una controversia, nella seconda sulla ufficiosit 5 dellincarico . In ciascuna delle ipotesi in esame, invece, come si posto in evidenza, la relazione del professionista designato dalla parte interessata pu essere contestata dalle altre parti e deve essere valutata dal giudice: costituisce un requisito di ammissibilit del ricorso per lomologazione degli accordi di ristrutturazione, ai sensi dellart. 182 bis, co. 1, l.f. e di quello per la proposta di concordato preventivo, ai sensi dellart. 161, co. 3, l.f. nonch il fondamento della eccezione contro lazione revocatoria, ai sensi dellart. 67, co. 3, lett. d), l.f. Laffidabilit delle relazioni, nel quadro della disciplina, deriva dal contenuto di esse, non dai criter di nomina del professionista che le ha redatte: esse debbono convincere i creditori prima del giudice, perch, soltanto se questi ne contestano il fondamento, il giudice potr valutarle nel merito. Ne consegue che, nei confronti della parte che lo ha nominato, il professionista risponde per responsabilit contrattuale ai sensi dellart. 2236 c.c. Poich le relazioni sulla attuabilit dellaccordo di cui allart. 182 bis, co. 1, l.f. sulla fattibilit del piano di cui allart. 161, co. 3, l.f. e sulla idoneit del piano di risanamento di cui allart. 67, co. 3, co. 3, lett. d), l.f. sono destinate a suscitare (e, nelle ipotesi considerate, si presume abbiano suscitato) laffidamento, pu rispondere, per responsabilit extracontrattuale, ai sensi dellart. 2043 c.c., nei confronti dei creditori che abbiano prestato il proprio consenso allaccordo di ristrutturazione di cui allart. 182 bis l.f., nei confronti dei creditori e dei terzi che abbiano aderito alla proposta di concordato preventivo ai sensi dellart. 178 l.f. e nei confronti dei terzi che, in base al piano di risanamento, abbiano concluso atti, ricevuto pagamenti o garanzie delle quale stata chiesta la revoca. I creditori ed i terzi che hanno confidato nelle
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Cfr. Cass. 4 febbraio 2000, n. 1240, in Foro it., 2001, con nota di P. LUCARELLI.
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relazioni, rivelatesi poi false o inaffidabili, non sono legati da alcun rapporto con gli attestatori, cosicch non sembra possano invocarne la responsabilit contrattuale. Essi sono tenuti ad allegare e, in caso di contestazione, a provare levento dannoso, il fatto ingiusto, il danno, la responsabilit del professionista ed il nesso di causalit; non possono limitarsi a dedurre linadempimento, addossando allaltra parte lonere di allegare e provare che esso dipeso da causa non imputabile, ai sensi dellart. 1218 c.c. Gli attestatori non sembra possano essere chiamati a rispondere nei confronti dei creditori che si oppongano alla omologazione dellaccordo di ristrutturazione o della proposta di concordato preventivo o nei confronti degli organi del fallimento che abbiano chiesto la revoca degli atti, dei pagamenti e delle garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione di un piano di risanamento. Questi soggetti, infatti, non hanno riposto alcun affidamento nelle relazioni del professionista, ne contestano il contenuto e, a tal fine, dovrebbero essere ammessi a valersi di ogni mezzo di prova. A ben vedere, ogni diversa soluzione, nella parte in cui attribuisce alle relazioni unefficacia di prova legale non prevista dalla legge e, conseguentemente, limita o esclude il diritto alla prova contraria, non solo conduce a soluzioni in palese contrasto con le elementari garanzie costituzionali del giusto processo, ma, dal punto di vista economico, scarica sul professionista i rischi della attuabilit dellaccordo di ristrutturazione e quelli della fattibilit del piano connesso alla proposta di concordato preventivo, nonch le conseguenze del fallimento del piano di risanamento. Nellesercizio della attivit di impresa e, quindi, anche nella gestione della crisi, invece, il rischio non pu che essere imputato allimprenditore. Questi pu rivalersi nei confronti dei propri collaboratori, se la responsabilit, nei limiti di cui allart. 2236 c.c., di scelte rivelatesi errate sia imputabile a questi ultimi. Costoro, inoltre, al pari delle societ di revisione, possono essere chiamati a rispondere nei confronti dei terzi che abbiano riposto affidamento nella loro attivit. M a appare corretto escludere che il professionista risponda anche nei confronti dei terzi che contestino gli atti compiuti in base alle relazioni, perch, nelle ipotesi considerate, laffermazione della responsabilit presuppone che i terzi ne subiscano, in qualche modo, unefficacia di accertamento e non possano valersi, invece, di ogni mezzo di prova per negarne il fondamento. 5. In realt, una ragionevole ricostruzione del sistema induce a ritenere che, in mancanza di contestazioni, al giudice sia precluso sindacare il merito delle relazioni sulla attuabilit dellaccordo di cui allart. 182 bis, co. 1, l.f., sulla fattibilit del piano di cui allart. 161, co. 3, l.f. e sulla idoneit del piano di risanamento, in funzione dellesenzione dalla revocatoria, ai sensi dellart. 67, co. 3, lett. d), l.f.; i poteri ufficiosi debbono arrestarsi di fronte alla autonomia delle parti, come avviene, ad
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esempio, di fronte al riconoscimento di una scrittura privata ai sensi dellart. 215 c.p.c., al riconoscimento dei crediti ai sensi dellart. 499, ult. cpv., c.p.c., alla dichiarazione positiva del terzo debitor debitoris ai sensi dellart. 547 c.p.c., alla mancata opposizione dellintimato nel procedimento di convalida, ai sensi dellart. 663 c.p.c. ed in altre consimili fattispecie. Lapplicazione del principio di maggioranza negli accordi di ristrutturazione e nel concordato preventivo implica il sacrificio dei creditori estranei ai primi e non aderenti al secondo e, comunque, sembra escludere che, in assenza di opposizioni, il giudice possa farsi carico della loro tutela. Il compito del giudice appare limitato, oltre che alla verifica dei presupposti 6 formali, a quella della corretta formazione della maggioranza . Non , peraltro, inopportuno precisare che, anche in assenza di contestazioni, lesercizio dei poteri ufficiosi del giudice, se deve arrestarsi in riferimento allaccertamento ed alla valutazione dei fatti attestati nelle relazioni, non esclude lapplicazione della legge e losservanza delle norme inderogabili. Qualora, invece, lattuabilit dellaccordo di cui allart. 182 bis, co. 1, l.f., la fattibilit del piano di cui allart. 161, co. 3, l.f. o lidoneit del piano di risanamento siano contestate, con lopposizione alla omologazione dellaccordo di ristrutturazione o del concordato preventivo o con la negazione dellefficacia del fatto estintivo della proposta revocatoria, alle parti, rimaste estranee agli accertamenti ed alle valutazioni poste a fondamento delle relazioni, occorre riconoscere il pieno esercizio del
Nel senso, infatti, che in tema di concordato preventivo, nel regime conseguente allentrata in vigore del d.lgs. n. 169 del 2007 che caratterizzato da una prevalente natura contrattuale, e dal decisivo rilievo della volont dei creditori e del loro consenso informato, il controllo del tribunale nella fase di ammissibilit della proposta, ai sensi degli art. 162 e 163 l.fall., ha per oggetto solo la completezza e la regolarit della documentazione allegata alla domanda, senza che possa essere svolta una valutazione relativa alladeguatezza sotto il profilo del merito; ne consegue che, quanto allattestazione del professionista circa la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano, il giudice si deve limitare al riscontro di quegli elementi necessari a far s che detta relazione - inquadrabile nel tipo effettivo richiesto dal legislatore, dunque aggiornata e con la motivazione delle verifiche effettuate, della metodologia e dei criteri seguiti - possa corrispondere alla funzione, che le propria, di fornire elementi di valutazione per i creditori, dovendo il giudice astenersi da unindagine di merito, in quanto riservata, da un lato, alla fase successiva ed ai compiti del commissario giudiziale e, dallaltro, ai poteri di cui investito lo stesso tribunale, nella fase dellomologazione, in presenza di unopposizione, alle condizioni di cui allart. 180 l.fall., v. Cass. 25 ottobre 2010, n. 21860, in Foro it., 2011, I, 105, con nota di richiami di M. FABIANI; in Giur. it., 2011, 856; e in Fallimento, 2011, 167, con note di M. FABIANI e di G. BOZZA . Il principio stato affermato in accoglimento, con rinvio, del ricorso contro il decreto di rigetto della domanda di ammissione alla procedura di concordato, con valutazioni sul merito della fattibilit del piano concordatario e con modalit decisorie, dalle quali conseguita lammissibilit del ricorso ex art. 111 cost..
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diritto alla prova. In tal caso, gli eventuali vizi, le inesattezze e le falsit delle relazioni possono costituire il fondamento di pretese risarcitorie ai sensi dellart. 96, co. 1, c.p.c. nei confronti della parte che si consapevolmente avvalsa delle relazioni viziate, inesatte o false. Limprenditore, unico ed esclusivo titolare del potere di nomina del professionista, potr farne valere la responsabilit contrattuale ai sensi dellart. 2233 c.c.; i terzi che hanno fatto affidamento sulla relazione che attesta lattuabilit dellaccordo di cui allart. 182 bis, co. 1, l.f. la fattibilit del piano di cui allart. 161, co. 3, l.f. o lidoneit del piano di risanamento potranno farne valere la responsabilit aquiliana ai sensi dellart. 2043 c.c. Il giudice, la parte che lo ha nominato e le altre parti potranno anche denunciarne leventuale responsabilit disciplinare. Questa ricostruzione, apparentemente idonea a conciliare autonomia privata e tutela giurisdizionale e formalmente compatibile con i princip deducibili dalla Costituzione, tuttavia, deve fare i conti con lambiguit delle fonti normative. In mancanza di opposizioni alla omologazione degli accordi di ristrutturazione di cui allart. 182 bis, l.f., sembra ragionevole ritenere che il tribunale non possa disporre consulenza tecnica di ufficio, ai sensi dellart. 61 c.p.c., per verificare lattuabilit dellaccordo, ma debba limitare il giudizio alla verifica della sussistenza dei presupposti formali. 6. Sennonch, ai sensi dellart. 738, co. 2, c.p.c. il giudice pu assumere informazioni, n vi sono rimed contro il provvedimento con il quale sia ordinata una consulenza tecnica; il reclamo, infatti, potrebbe essere proposto dallimprenditore ricorrente soltanto contro il provvedimento che nega lomologazione. Qualora siano proposte opposizioni, oggetto della controversia possono essere i diritti di credito falcidiati dallaccordo, i diritti dei soci illimitatamente responsabili, dei fideiussori e di qualunque interessato, nonch il diritto dellimprenditore proponente. Ne consegue che sembra difficile negare che il decreto reso della corte di appello in sede di reclamo sia ricorribile per cassazione. Lorientamento della Corte in riferimento al corrispondente provvedimento sulla proposta di concordato preventivo conferma tale interpretazione: come si ricordato, l la proponibilit del ricorso negata perch il provvedimento negativo conduce al fallimento, cosicch la tutela delle parti trova spazio nel relativo procedimento; , invece, riconosciuta allorch al provvedimento, per le ragioni sulle quali si fonda, non possa seguire la dichiarazione di fallimento. Anche in queste ipotesi, tuttavia, il rispetto del principio del contraddittorio, lo svolgimento di unadeguata attivit probatoria, la possibilit di avvalersi della difesa tecnica sono affidati alla valutazione del singolo tribunale, sebbene possa dubitarsi che sia un rimedio sufficiente la facolt della impugnazione - sia per motivi di merito che
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per ragioni di legittimit - della decisione assunta 7. In considerazione della assoluta deformalizzazione del procedimento e della ricorribilit per cassazione del decreto della corte di appello, infatti, ci significa che, alla fine, le regole del procedimento sono affidate alla buona volont dellorgano giudicante, sulla traccia segnata dalla giurisprudenza additiva della Cassazione. Ad analoga conclusione appare necessario pervenire in riferimento alle opposizioni contro lomologazione del concordato preventivo: anche qui il rispetto del principio del contraddittorio affidato allesercizio dei poteri del giudice, mentre lo svolgimento di unadeguata attivit probatoria, come si rilevato, regolato dalla disciplina comune. Laccertamento della esenzione dalla revocatoria di cui allart. 67, co. 3, lett. d), l.f. suscita analoghe questioni soltanto nei casi in cui sia applicabile lart. 24, co. 2, abrogato dal decreto correttivo. In ogni caso, la tutela dei diritti delle parti e il rispetto dalla autonomia privata restano affidati allesercizio dei poteri del giudice nella direzione del processo. Ci comporta la formazione di discordi prassi applicative nei diversi tribunali che affollano il territorio della Repubblica. La manifestata intenzione di attribuire prevalenza al mercato sulle regole legali, alla economia rispetto alla giurisdizione si , in concreto, tradotta nella attribuzione di maggiori poteri discrezionali al giudice e nella riduzione dei poteri di controllo delle parti. Gli sforzi interpretativi, infatti, si scontrano con lampiezza dei poteri discrezionali attribuiti al giudice anche in riferimento al rispetto di garanzie fondamentali. Il dibattito generale sui rapporti tra economia e diritto, tra mercato e giurisdizione si traduce nello stabilire se, in mancanza di opposizioni agli accordi di ristrutturazione di cui allart. 182 bis l.f. o al concordato preventivo di cui allart. 161 l.f., il giudice abbia il potere di valutare nel merito gli accordi o la proposta in funzione della sua ammissibilit e, in caso positivo, se possa disporre consulenza tecnica dufficio; e se, nellambito dei processi sulle opposizioni e in quello sullazione revocatoria, alla quale sia opposta lesenzione di cui allart. 67, co. 3, lett. d), l.f. possa essere pienamente esercitato il diritto alla prova. La risposta negativa nella prima ipotesi e quella positiva nella seconda debbono fare i conti con il generico potere attribuito al giudice di assumere informazioni, ai sensi dellart. 738 c.p.c., e con la mancanza di adeguati rimed a disposizione delle parti. In assenza di regole predeterminate e di adeguati strumenti di controllo dei provvedimenti giudiziali, il rischio consiste nellarbitrio del giudice.
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Cos Corte cost. 29 maggio 2009, n. 170, in Fallimento, 2009, 1268.


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RESPONSABILIT DEL PROFESSIONISTA

La questione fondamentale, allora, diventa quella della preventiva conoscenza delle prassi applicative, secondo un percorso iniziato 2.500 anni addietro da Appio Claudio con la pubblicazione nel foro delle leggi delle dodici tavole, perch, nellordinamento positivo vigente unitariamente considerato, il processo non e non pu essere un mistero per iniziati.

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IL RUOLO DELLESPERTO ATTESTATORE NEL QUADRO DEGLI ACCORDI GIUDIZIALI E STRAGIUDIZIALI NELLE CRISI DI IMPRESA: LE DIMENSIONI E LE PROSPETTIVE DI ANALISI
La relazione affronta alcuni aspetti dellattivit dellesperto attestatore negli accordi tra impresa e creditori realizzati in situazioni di crisi aziendale. di ANGELO PROVASOLI Autorit, Signore e Signori, il mio intervento intende sviluppare alcune riflessioni in merito al ruolo e allattivit dellesperto attestatore negli accordi tra impresa e creditori realizzati in situazioni di crisi aziendale. La disciplina fallimentare, come noto, prevede lintervento dellesperto: allart. 67, 3 comma (c.d. ristrutturazione stragiudiziale dei debiti), in cui egli chiamato a esprimersi in merito alla ragionevolezza del piano di ristrutturazione, intesa quale idoneit dello stesso a consentire il risanamento della esposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; allart. 161, 3 comma (richiesta di ammissione al concordato preventivo), in cui il professionista si esprime, tra laltro, sulla fattibilit del piano funzionale alla richiesta di concordato; allart. 182 bis, 1 comma (ristrutturazione giudiziale dei debiti), in cui il professionista si pronuncia sulla attuabilit dellaccordo [di ristrutturazione dei debiti], con particolare riferimento alla sua idoneit ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. A mezzo degli istituti ricordati il legislatore ha dunque voluto attribuire ad un esperto il compito di giudicare la fattibilit di talune prospettazioni economicofinanziarie funzionali alla realizzazione di accordi con il ceto creditorio in situazioni di patologia aziendale.
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IL RUOLO DELLESPERTO ATTESTATORE

Le riflessioni intendono tratteggiare le dimensioni pi rilevanti delle indagini che lesperto compie e le prospettive secondo cui tali indagini sono svolte. Le considerazioni prendono spunto da esperienze vissute nellambito dellistituto del concordato preventivo, ma sono per gran parte estendibili alle altre ipotesi di intervento professionale in precedenza richiamate. Anzitutto le dimensioni dei processi di indagini svolti dallesperto. Secondo il dettato normativo dellart. 161 LF esse si compendiano (i) nel riscontro della veridicit dei dati aziendali e (ii) nellapprezzamento della fattibilit del piano economicofinanziario che, nel concordato, accompagna il ricorso. Lattestazione della veridicit dei dati aziendali , come noto, testualmente richiesta dalla norma ai fini del ricorso alla procedura di concordato preventivo. Tuttavia, per quanto non formalmente pretesa, essa senzaltro implicita anche nei giudizi che lesperto formula nelle altre fattispecie previste nella disciplina fallimentare, come verosimilmente anche in fattispecie che si collocano al di fuori di essa, ad esempio nelle attestazioni di cui al 2501 bis c.c.. Nelle aziende, invero, non pu esservi alcuna ragionevole previsione di risultati se manca il raccordo con misure attendibili di patrimoni e redditi passati. E rilevante per intendersi sul significato attribuibile allespressione veridicit dei dati aziendali. Il concetto di veridicit pu essere assimilato, secondo il comune sentire, a quello di corrispondenza al vero. Il rinvio dunque alla nozione di vero e a quella dellazione volta a identificare la corrispondenza al vero. Sulla nozione di vero mi astengo da qualsiasi disquisizione filosofica in argomento, limitandomi a dichiarare che il vero a cui mi riferisco non una concezione assiomatica, dovendo essere apprezzato non soltanto in termini di misura ma anche di qualit dei dati aziendali rappresentati nelle situazioni patrimoniali, economiche e finanziarie o riportati nelle determinazioni prospettiche dei piani di riassetto e/o di liquidazione. Le grandezze, in economia aziendale, assumono significato e, talora, persino misura in funzione dei rispettivi attributi, caratteristiche e condizioni. Pur nelle loro declinazioni consuntive i valori implicano lassunzione di ipotesi che, non di rado, almeno in parte, sono soggettive o richiedono lutilizzo di stime. Dunque, quella di cui si parla una coniugazione del concetto di vero funzionale alla materia delle valutazioni aziendali, la cui percezione essenziale per una compiuta comprensione dei risultati dellattestazione. Nascono in argomento problemi diversi, ma intrecciati, in funzione del contenuto dei dati (ad esempio, storici e prospettici), della documentazione, dei tempi di riferimento e del reperimento di fonti di prova. Nella prospettiva qui considerata lincisivit dellattivit ricostruttiva e di quella IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIET N. 11/2012

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IL RUOLO DELLESPERTO ATTESTATORE

di verifica delle situazioni storiche eseguita dallattestatore, e delle quali lattestatore deve dare ampia traccia nella propria relazione, assumono certamente un ruolo essenziale. La seconda dimensione dei processi di indagine concerne la fattibilit del piano economico-finanziario. Rispetto a tale profilo, il giudizio professionale dellattestatore concerne sia la tenuta del piano dal punto di vista del processo che ne ha guidato la redazione, sia la ragionevolezza dei risultati che esso esprime, anche nella loro articolazione temporale, sia gli aspetti di volatilit residua che qualunque sforzo previsionale, ancorch razionale e prudente, porta inevitabilmente con s. Lindagine da compiere naturalmente differente in funzione della natura della procedura nel cui contesto lattestazione richiesta: procedura liquidatoria o in continuit. Nella procedura liquidatoria, che in specifiche concrete fattispecie potrebbe riguardare anche un solo segmento dellintera attivit aziendale, lespressione del giudizio di fattibilit, in sede concordataria, impone di procedere con scrupolosa professionalit: (1) allinventariazione e alla valutazione, secondo prudenti criteri di realizzo, delle attivit aziendali; (2) allidentificazione ed al riscontro valutativo delle passivit da estinguere (3) alla stima dei costi di diversa specie connessi ai processi di liquidazione; (4) alla rappresentazione in scala temporale dei flussi di cassa in entrata ed in uscita generati dalla gestione liquidatoria e da quella finanziaria (5) alla graduazione dellordine, della misura e dei tempi di soddisfacimento del passivo, secondo il rango di appartenenza di ciascun creditore. Vuoi per la determinazione delle singole componenti, vuoi per gli aggregati significativi di essi, vuoi per lintero assieme del processo liquidatorio previsto, lattestatore, in simili fattispecie, chiamato a ripercorrere le principali implicazioni giuridiche, economiche, patrimoniali e finanziarie delle scelte dellimpresa e dei suoi consulenti; a valutare la congruit delle stime sottostanti il piano e a riconsiderare le circostanze di incertezza e indeterminazione che ne emergono. In ipotesi di continuit aziendale, pur nellambito di una procedura concordataria, la prospettiva dindagine dellattestatore, naturalmente, muta. Si manifestano in tal caso rilevanti analogie con le verifiche di piani aziendali di aziende in bonis. Tuttavia, la consapevolezza che la gestione dellazienda, specie prima dellomologa del concordato, risente della presenza di vincoli finanziari stringenti e si muove entro gradi di libert complessivamente limitati, suggerisce allattestatore un atteggiamento di particolare prudenza. Nella maggior parte dei casi, linvestigazione sostanziale a cui ho appena accennato effettuata impiegando le competenze tecniche del professionista incaricato e del suo Studio. Tuttavia, in talune situazioni di particolare complessit, lespletamento IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIET N. 11/2012

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dellincarico richiede la mobilitazione e il coordinamento di competenze aggiuntive. Basti considerare che molte ipotesi di piano prevedono operazioni di riassetto societario che, a loro volta, presuppongono accordi con soci o terzi, cessioni condizionate di beni o di aziende - nelle quali il corrispettivo proposto totalmente o parzialmente corrisposto mediante accollo di porzioni di passivo -, investimenti e finanziamenti, questi ultimi spesso temporanei ma talora strutturali in ragione delle esigenze di rami di azienda per cui proposta continuit, rinunce a diritti, risoluzione di contratti, anche in danno. I riflessi di queste operazioni spaziano nelle aree delleconomia aziendale, della finanza, del diritto - societario fallimentare, amministrativo e penale - della fiscalit, nei suoi risvolti giuridici ed economici. Unerronea impostazione dei processi e delle operazioni, o una impropria valutazione dei loro effetti, pu avere impatti significativi sullesito della procedura adita e dunque sul grado di soddisfacimento dei creditori. Problemi delicati si manifestano quando soggetti che direttamente o indirettamente influiscono sul governo delle imprese che chiedono lammissione alla procedura hanno, nel contempo, anche interessi nel governo dei soggetti cessionari di parti di quelle imprese. Questi profili presentano riflessi che trascendono i compiti stessi dellattestatore. Ancora. Le analisi svolte dallattestatore, o le evidenze preesistenti alle sue analisi, rivelano talora aree di attivit opache che meritano approfondimenti, magari in combinazione con la magistratura inquirente. In tutti tali casi lattestatore, a mio avviso, prima dellaccettazione dellincarico, deve ottenere formale autorizzazione ad avvalersi delle competenze professionali necessarie, complementari alle sue. Dei pareri richiesti per ogni specifico rilevante problema accertato, lattestatore deve opportunamente riferire nella sua relazione. M i limito ora a qualche cenno in merito alle prospettive secondo cui le verifiche funzionali allattestazione possono essere condotte. Va anzitutto segnalato che il contenuto e larticolazione delle verifiche dipendono essenzialmente dalle specificit del contesto oggetto di analisi. M i limiter pertanto ad alcuni spunti di carattere generale. Il momento iniziale di ogni processo di attestazione costituito dalla verifica della situazione patrimoniale e reddituale dellazienda che intende accedere ad accordi giudiziali o stragiudiziali con i creditori. Essa pu essere condotta dallesperto attestatore se dispone di una organizzazione adeguata, per dimensione e competenze, al grado di complessit della realt oggetto di indagine, tenuto altres conto delle scadenze, spesso brevi, dellintero processo. In assenza di adeguata struttura suggeribile il ricorso al contributo di societ di revisione. Nel caso in cui il controllo legale dei conti dellimpresa che intende accedere ai benefici della procedura giudiziale o stragiudiziale di sistemazione del passivo sia IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIET N. 11/2012

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rimesso a societ di revisione, lattestatore deve valutare lopportunit di avvalersi o meno di un diverso revisore. M olto spesso la data di riferimento del bilancio che accompagna la domanda non coincide con la chiusura dellesercizio. In tali ipotesi viene redatto un bilancio intermedio che, di norma, in base ai principi di revisione, non pu essere oggetto di vera e propria certificazione. Non pu mai esserlo se la situazione patrimoniale iniziale ( che posta allinterno del bilancio dellesercizio precedente) non stata certificata. In tal caso lunica soluzione possibile, in base ai principi di revisione, chiedere al revisore una cosiddetta procedura concordata (upon agreed procedures). E naturale allora che, in siffatte situazioni, la qualit dei risultati della revisione dipende anche dagli obiettivi e dalle attivit di verifica che lattestatore ha definito e concordato con la societ di revisione. Va infatti sottolineato che, mentre nellordinario audit che conduce alla certificazione del bilancio le procedure sono fuori dal controllo del committente, poich delineate obbligatoriamente dai principi di revisione, in tutti i casi in cui la certificazione non pu essere rassegnata compito del committente adottare, dintesa con il revisore, le procedure pi pertinenti. Va inoltre segnalato che accanto allattivit di controllo dei conti patrimoniali e reddituali, si impone di norma, in parallelo, anche lapprofondimento delle situazioni contenziose, attuali e potenziali, e, come in precedenza accennato, dei riflessi patrimoniali e finanziari delle operazioni programmate secondo forme giuridiche o contrattuali indicate nei piani o suggerite dai consulenti legali dellimpresa e, in date circostanze, e per quanto possibile, persino la valutazione delle conseguenze di natura amministrativa e/o patrimoniale derivanti da fattispecie rilevanti sotto il profilo penale, emerse o che si reputa possano emergere in relazione alle evidenze raccolte dalle indagini promosse dagli amministratori o/ e dallattestatore medesimo. La robustezza delle analisi svolte si riflette sulla qualit delle evidenze patrimoniali e dunque sulla loro attendibilit. *** Diversa, anche se connessa, la prospettiva delle verifiche di fattibilit delle prospettazioni economico-finanziarie. In questambito, a me pare che il primo compito dellattestatore accertare il corretto radicamento del piano economico-finanziario ai dati consuntivi verificati. La valutazione della fattibilit dei piani include anche lopportuna inventariazione dei dati derivanti dalle risultanze degli anni passati e dei dati e delle ipotesi che il management dellimpresa dichiara di aver utilizzato per la predisposizione dei piani stessi. In particolare, nel caso di piani di continuit, il giudizio tecnico di fattibilit IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIET N. 11/2012

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richiede principalmente lapprezzamento della ragionevolezza delle dimensioni rilevanti nella quali il piano si articola (ad esempio, levoluzione temporale fatturato, la redditivit operativa nelle sue componenti, quali ad esempio il margine di contribuzione percentuale, lEbitda margin, l Ebit margin, ecc.). Tale apprezzamento richiede tra laltro di considerare le proposte del management rispetto: ai dati consuntivi, ove significativi ai fini del confronto (ad esempio, nei casi in cui i piani siano costruiti rispettando le linee di fondo del modello di business aziendale); alle evidenze tratte dagli studi e dalle tendenze espresse da business comparabili. Nei piani di continuit, cos come in quelli di liquidazione, il professionista dovrebbe apprezzare i possibili effetti dei fattori di incertezza e di indeterminazione che inevitabilmente caratterizzano le previsioni. Al riguardo sono da suggerire: le analisi di sensitivit, con le quali si determinano gli effetti delle variazioni, entro limiti suggeriti da livelli di probabilit, delle misure delle principali variabili aziendali sullevoluzione delle maggiori grandezze economico-finanziarie del piano (ad esempio, gli effetti delle variazioni dei tassi di crescita del fatturato, dei livelli dei costi operativi, dei margini, dei valori di realizzo degli attivi patrimoniali, sulla dinamica dei flussi di cassa e sul grado di soddisfacimento dei creditori ecc.); gli stress test, con i quali si identificano i valori-soglia di variabili critiche che, ove raggiunti, possono mettere in crisi la fattibilit del piano (ad esempio, le dimensioni e tempi di manifestazione di disarmonie tra flussi di cassa in entrata e in uscita, i covenant finanziari, la manifestazione o meno di determinati significativi eventi, ecc.). La verifica della tenuta del piano richiede anche lapprezzamento dellesistenza e della misura di eventuali riserve di valore, non espresse che potrebbero compensare, in tutto o in parte, i possibili peggioramenti. La fattibilit del piano deve essere valutata adottando un atteggiamento prudenziale temperato da equilibrio e da realismo. In conclusione si osserva che al professionista attestatore sono demandate numerose e importanti verifiche delle quali egli principale attore. In molti casi, specie ove la dimensione e le complessit della fattispecie aziendale lo suggeriscano, egli diviene anche coordinatore degli interventi di molteplici competenze professionali terze. Lattestatore deve in principio assumere un atteggiamento indipendente. Egli pu stimolare le attivit e le verifiche, ma mai sostituire o completare lopera di chi redige i piani o di chi assiste alla loro redazione. Lattestatore deve essere coinvolto nel processo di pianificazione: deve cio poter partecipare, da esterno, alla costruzione del piano. Solo in tal modo le sue capacit critiche possono essere esaltate. Lattestatore, IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIET N. 11/2012

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dunque, non pu limitarsi a svolgere il ruolo di mero verificatore formale, distaccato e marginale, magari coinvolto alla fine del processo di produzione documentale. La qualit del suo giudizio molto dipende, oltrech dalle sue qualit professionali, dallatteggiamento proattivo, ma terzo, tenuto nel corso dellintero incarico. Vi ringrazio per lattenzione.

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LAutore, dopo aver inquadrato la figura dellesperto attestatore alla luce della nuova disciplina sui ruoli degli organi delle procedure concorsuali, individua i caratteri essenziali della relazione che necessariamente correda la proposta di concordato e, correlando lampiezza del perimetro della responsabilit dellattestatore allambito della valutazione del tribunale, esamina le diverse opinioni sulla natura della medesima e le conseguenze sui presupposti e sullammontare del danno risarcibile. di VITTORIO ZANICHELLI E opinione comune che il legislatore della riforma della legge fallimentare iniziata con il d.l. 14.3.2005 n. 35 abbia radicalmente innovato la logica dellapproccio alle procedure di insolvenza passando da una visione dirigistica delle stesse, con gli organi di matrice giurisdizionale in una posizione ibrida in quanto dotati di un forte potere gestorio affiancato a quello tipico decisorio che non trovava neppure validi contrappesi negli altri organi, ad una visione pi moderna che vede il giudice che interviene nella crisi di impresa come garante della regolarit del procedimento volto a regolarla e chiamato ad intervenire per dirimere i conflitti tra i privati, mentre i creditori sono sollecitati a prendere le decisioni che incidono direttamente o indirettamente sui loro diritti. Tra gli organi giurisdizionali e i privati si interpongono ancora figure intermedie, vuoi inserite stabilmente nella procedura con compiti gestori o di controllo, vuoi incaricate per la loro particolare competenza di accertamenti e valutazioni tecniche destinate a sostituire quelle del giudice e a fornire ai creditori un affidabile supporto per le loro valutazioni. Restringendo il discorso al concordato preventivo questa rinnovata suddivisione dei ruoli particolarmente evidente in quanto al tribunale compete sostanzialmente una funzione di vigilanza sulla procedura al fine di accertarne la regolarit formale e sostanziale, affiancato in tale attivit dal commissario giudiziale che provvede altres a rivalutare loperato dellesperto attestatore nominato dal debitore proponente al fine di fornire ai creditori ulteriori ed eventualmente diversi elementi di valutazione. Ed proprio la figura dellesperto che costituisce una delle novit dellistituto e che esalta il ruolo di garanzia e non pi gestorio del tribunale. Prevede il terzo comma dellart. 161 l. fall. che Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui allart. 67, terzo comma, lettera d), che
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attesti la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano medesimo. Un primo risultato, ottenuto solo con il d.lgs. n. 169/2007, stato quello di avere ricondotto ad unit la figura dellesperto che interviene a richiesta del debitore nelle procedure concorsuali o para concorsuali in quanto ora i requisiti richiesti al professionista che interviene obbligatoriamente sono gli stessi nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione e nei piani attestati. La qualificazione professionale appare elevata, dovendosi trattare di un professionista iscritto nei registri dei revisori dei conti che sia avvocato, dottore commercialista, ragioniere o ragioniere commercialista o una societ formata da tali figure professionali. La circostanza che si debba trattare di un professionista implica lesistenza di una qualit non espressamente richiamata ma connessa a tale figura e cio limparzialit, tanto pi necessaria in quanto il legislatore, con una scelta dettata certamente dalla fiducia ma anche presumibilmente dalla volont di non creare una sovrapposizione con il ruolo per quanto qui interessa molto simile svolto dal commissario giudiziale, ha ritenuto di non sottrarne la nomina al debitore trasferendola ad un soggetto terzo e autorevole. Non vi sono invece incompatibilit espresse e la Cassazione, intervenendo sulla materia, ha interpretando la relativa disciplina in senso restrittivo escludendo la carenza di imparzialit formale in capo a colui che ha avuto rapporti professionali con 1 limprenditore debitore . Tanto premesso in ordine ai requisiti professionali dellesperto attestatore e prima di esaminare i profili della sua responsabilit necessario ricordare quale il suo compito nel procedimento di concordato preventivo. Come gi rilevato, lelaborato che deve redigere particolarmente importante in quanto dovrebbe garantire in primo luogo la veridicit dei dati aziendali e quindi non solo che i dati esposti nei vari documenti prodotti a corredo della domanda trovino corrispondenza nella contabilit e nellaltra documentazione aziendale ma soprattutto che questi siano veri e quindi reali. In realt necessario tenere conto non solo della particolare situazione organizzativa in cui normalmente si trova unimpresa in crisi (ricordo, incidenter tantum, che non pi condizione di ammissibilit del concordato la regolare tenuta della contabilit) ma anche del limitato tempo che presumibilmente viene concesso al professionista dal momento in cui limprenditore prende coscienza della gravit della situazione a quello in cui la relazione deve essere prodotta unitamente alla domanda di concordato, fattori questi che escludono la possibilit di un controllo a tappeto dei dati esposti. Se poi si aggiunge che il redattore della relazione deve esprimere anche valutazioni tecnicamente complesse circa, ad esempio, la effettiva esistenza ed
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Cass. civ., sez. I, 4 febbraio 2009, n. 2706, Giur. comm., 2011, 2, 247 (nota De Cicco).
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esigibilit di crediti o la sostenibilit di riserve contrattuali appare chiaro che, almeno quando sono coinvolte realt imprenditoriali articolate, lindagine non pu che essere effettuata a campione. Sar allora inevitabile, come stato osservato2, che il professionista svolga preliminarmente un accertamento circa laffidabilit dei sistemi aziendali di rilevamento dei dati contabili e su questi si basi se laccertamento ha dato esito positivo; invece necessario che svolga unindagine diretta e approfondita solo nei 3 settori in cui tali sistemi non diano garanzie sufficienti e comunque che conduca unindagine diretta a campione per le voci di maggior rilevanza. Ci che non deve comunque essere perso di vista il fine dellindagine che quello di convalidare i presupposti di fatto su cui si basa il piano per cui i dati che rilevano e che devono essere oggetto di particolare attenzione sono solo quelli la cui diversa entit renderebbe da un lato insussistente il presupposto costituito dallo stato di crisi e dallaltro incongruente o irrealistica la soluzione. Non tenuto, per contro, ad evidenziare eventuali comportamenti distrattivi o comunque censurabili che il debitore abbia tenuto in precedenza che se pure potrebbero influire sul giudizio di meritevolezza da parte dei creditori ed essere quindi oggetto di rilievo da parte del commissario giudiziale non attengono alla situazione patrimoniale e finanziaria del debitore al momento della domanda di concordato, sempre che non incidano sulla fattibilit del piano proposto come potrebbe essere, ad esempio, per cessioni non contabilizzate e quindi potenzialmente fonte di accertamenti e sanzioni tributarie. Il secondo aspetto della relazione, che costituendo una valutazione deve essere ben distinto dalla parte certificativa, consiste nel giudizio di fattibilit del piano del concordato e cio nellenunciazione della valutazione positiva circa la sussistenza delle 4 condizioni che rendono realisticamente attuabile il progetto . questa indubbiamente la parte di gran lunga pi delicata in quanto inevitabilmente i creditori si baseranno sulle valutazioni del professionista, oltre che sulla relazione del commissario giudiziale, per esprimere il loro voto. Lattestazione circa la fattibilit del piano non evidentemente costituita da una garanzia di buona riuscita del medesimo ma da un complesso di valutazioni condotte secondo lo schema previsto dal terzo comma dellart. 2501-bis in tema di fusioni, stante il richiamo operato dal quarto comma dello stesso articolo, a sua volta richiamato dallart. 67 lett. d) l. fall. secondo cui lelaborato deve indicare le ragioni che
MANZONETTO , Domanda di concordato, Il ruolo del professionista, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2007, 2338 e ss. 3 Ritiene invece che si tratti di vera e propria certificazione della conformit sostanziale dei dati contenuti nel piano rispetto agli elementi desunti dalle scritture contabili e dagli ulteriori documenti oggetto di verifica MANDRIOLI, Il Piano di ristrutturazione nel concordato preventivo tra profili giuridici e aspetti aziendalistici, Fa, 2005, 1342. 4 LO CASCIO , Il concordato preventivo, Milano, 2011, 233; MANDRIOLI, op. cit., 1343.
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giustificano loperazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obbiettivi che si intendono raggiungere. In relazione ad un piano contenente i richiesti elementi il professionista incaricato deve non solo attestarne la realizzabilit sulla base dei presupposti fattuali ritenuti esistenti e sulle previsioni ritenute attendibili ma anche fornire una congrua motivazione in ordine al suo convincimento esplicitando liter argomentativo che lo sorregge ed evidenziando i punti ritenuti imprescindibili in modo che sullaffidabilit dei presupposti di fatto sui quali il giudizio fondato il lettore-creditore possa esprimere una sua valutazione. E il caso di sottolineare la particolare rilevanza dellattestazione del professionista alla luce della giurisprudenza che si formata in ordine al perimetro dei controlli del tribunale. Tale importanza si apprezza sotto due profili. In primo luogo sotto quello della seriet della procedura in quanto costituisce un inutile spreco di energie processuali lammissione di un concordato sostanzialmente velleitario e destinato allinsuccesso. M a soprattutto rileva sotto il profilo della responsabilit del professionista nei confronti del debitore e del ceto creditorio. Ebbene poich non pu dubitarsi che il peso degli accertamenti e delle valutazioni dellesperto sia tanto maggiore quanto meno penetrante nel merito degli stessi lindagine rimessa al tribunale opportuno sottolineare come la giurisprudenza di legittimit, superando le resistenze di una parte della giurisprudenza di merito restia ad accettare il nuovo ruolo riservato al giudice e la presunzione di affidabilit del professionista, abbia ormai ripetutamente negato la facolt del tribunale di sindacare nel 5 merito la attestata fattibilit del concordato, non solo nella fase di ammissione o nel 6 corso della procedura ma anche in quella dellomologazione, quantomeno in esito ad uniniziativa dufficio 7 mentre sulla possibilit di tale sindacato in conseguenza di unopposizione la Corte non si ancora ex professo pronunciata8. Diverso allora il tipo di indagine che deve compiere il tribunale in quanto, come stato ritenuto, il giudice deve constatare che il controllo effettuato da tale professionista sia effettivo e critico e non si limiti ad una attestazione apparente, generica, immotivata o meramente ripetitiva o adesiva al ricorso del debitore. In particolare, nella parte relativa allattestazione di fattibilit del piano, il professionista deve esprimere un motivato parere sulla attendibilit e sostenibilit del programma,
Cass. civ., sez. I, 25 ottobre 2010, n. 21860, in Guida al diritto, 2011, 5, 91 (nota Pirruccio), cui adde, in tema di concordato fallimentare, Cass. civ., sez. I, 10 febbraio 2011, n. 3274, in Giust. civ. mass., 2011, 2, 216. 6 Cass. civ., sez. I, 23 giugno 2011, n. 13818. 7 Cass. civ. 16 settembre 2011, n. 18987. 8 Sul punto, si vis, ZANICHELLI, I concordati giudiziali, Torino, 283 ss.
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evidenziandone gli eventuali aspetti critici, al fine di verificare se lo stesso formulato sulla base di ipotesi realistiche e se esso prospetti risultati finali ragionevolmente conseguibili 9 o, come si esprime la Cassazione che la relazione del professionista attestante la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano, sia adeguatamente motivata indicando le verifiche effettuate, nonch la metodologia ed i criter i seguiti per pervenire alla attestazione di veridicit dei dati aziendali ed alla conclusione di 10 fattibilit del piano . Controllo sulla tecnica di rilevamento della veridicit dei dati, dunque, e sulla completezza e congruit delle motivazioni addotte a sostegno del giudizio di fattibilit, senza alcuna possibilit di sindacare la condivisibilit delle conclusioni cui pervenuto lattestatore. E allora se da un lato pu affermarsi che uneventuale modifica del giudizio del tribunale sulla tecnica di revisione dei dati e di redazione dellapparato motivazionale operata nel prosieguo della procedura (sempre che ci sia considerato possibile) sulla base degli stessi elementi di giudizio non potrebbe portare ad un addebito di responsabilit per il professionista, stante la precedente valutazione positiva dello stesso tribunale, ben diverso il discorso nel caso in cui gli accertamenti del commissario giudiziale abbiano portato allemersione di comportamenti gravemente omissivi nelle modalit di attuazione dei dichiarati controlli oppure del mancato o erroneo utilizzo di criteri di valutazione delle dinamiche economiche e aziendali di comune e raccomandato utilizzo tali da rendere inevitabile un giudizio di non fattibilit del piano da parte dei creditori in quanto in tal caso lavvenuta ammissione da parte del tribunale non coprirebbe la carenza dellattestazione e non potrebbe essere quindi portata a discolpa in un giudizio di responsabilit. Non vi dubbio infatti che in caso di insuccesso della procedura una responsabilit del professionista sia configurabile in quanto egli contrattualmente legato allimprenditore che gli ha affidato lincarico ma nello stesso tempo il suo elaborato destinato anche ad altri in quanto la ragione del suo necessario intervento risiede da un lato nella necessit di semplificare e velocizzare lattivit del tribunale evitando il ricorso, ben conosciuto dalla prassi, alla nomina di un CTU, e quella del commissario giudiziale fornendogli un primo quadro della situazione e delle prospettive dellimpresa e dallaltro in quella di mettere a disposizione dei creditori un decisivo elemento di valutazione circa la fattibilit del piano e la convenienza della proposta da porre e confronto con gli eventuali rilievi del commissario. Quanto alla natura della responsabilit del professionista stato ritenuto che la stessa abbia natura contrattuale nei confronti dellimprenditore che lo ha nominato ed 11 extracontrattuale nei confronti dei creditori .
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T rib. Pordenone, 13 gennaio 2010. Cass. civ., n. 21860/10, cit. 11 MANDRIOLI, I piani di ristrutturazione e di risanamento: il ruolo e la responsabilit del
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Circa la prima non possono evidentemente sussistere dubbi dal momento che lattestatore per definizione un professionista nel cui perimetro operativo rientra lincarico conferito e che viene nominato da colui che intende proporre il concordato sulla base di un rapporto di fiducia 12 e tutti i tentativi di ricondurre la nomina al giudice, sia pure per iniziativa (non si sa quanto spontanea) del debitore, mi paiono destinati al fallimento, sia perch nel procedimento le attivit del giudice sono solo quelle previste dalla legge sia perch allora il professionista non sarebbe altro che una duplicazione del commissario giudiziale. Lobbligazione del professionista in generale viene comunemente qualificata come obbligazione di mezzi e non di risultato in cui rileva non gi il conseguimento del risultato utile per il cliente, ma il modo come l'attivit stata svolta avuto riguardo, da un lato, al dovere primario del professionista di tutelare le ragioni del cliente e, dall'altro, al parametro della diligenza fissato dall'art. 1176, comma 2 c.c., che quello della diligenza del professionista di media attenzione e preparazione 13. Da tale ricostruzione consegue che l'inadempimento del professionista non pu essere senz'altro desunto dal mancato raggiungimento del risultato utile per il cliente, ma soltanto dalla violazione del dovere di diligenza adeguato alla natura dellattivit esercitata, ragion per cui l'affermazione della sua responsabilit implica l'indagine, positivamente svolta sulla scorta degli elementi di prova che il cliente ha l'onere di fornire, circa il sicuro fondamento dell'azione che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente coltivata e la certezza morale che gli effetti di una diversa sua attivit sarebbero stati pi vantaggiosi per il cliente medesimo; la responsabilit del prestatore d'opera intellettuale nei confronti del proprio cliente per negligente svolgimento dellattivit professionale presuppone, quindi, la prova del danno e del nesso causale 14 tra la condotta del professionista e il danno del quale chiesto il risarcimento . In realt tale distinzione in determinate particolari situazioni contrattuali pu essere sfumata, come stato ritenuto, ad esempio, in tema di professionisti incaricati di redigere un progetto di costruzione laddove la Corte, ha evidenziato come Tale impostazione non immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestazione d'opera intellettuale, in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altres, che un risultato dovuto in tutte le obbligazioni. In realt, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento
professionista nella predisposizione delle relazioni e nellattivit di attestazione, Relazione al convegno su La riforma del diritto fallimentare, Carate Brianza, 11-12.11.2005, 12 e ss.; sullargomento, nella stessa occasione, anche PATTI, Presupposti e sindacato del giudice nel nuovo concordato preventivo, 10. 12 Cass. civ., sez. I, 4 febbraio 2009, n. 2706, cit. 13 Cass. civ., sez. III, 18 aprile 2011, n. 8863, Diritto & Giustizia, 2011 (nota Ciarla). 14 Cass. civ., sez. III, 1 dicembre 2009, n. 25271, Guida al diritto, 2010, 5, 71 (s.m.).
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del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicch molti autori criticano la distinzione poich in ciascuna obbligazione assumono rilievo cos il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l'impegno che il debitore deve porre per ottenerlo 15. E, daltra parte, non si pu negare che anche lincarico dato al professionista attestatore tenda ad un risultato che se non certo quello di redigere una relazione pregiudizialmente favorevole al proponente e neppure quello di portare senzaltro allammissione della proposta, deve invece essere quantomeno quello di superare il vaglio di adeguatezza dellelaborato sotto il profilo della completezza e logicit della motivazione. Non vi dubbio che sia comunque applicabile il disposto dellart. 2336 c.c. sulla limitazione di responsabilit al dolo e alla colpa grave se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficolt 16, come pu verificarsi laddove la prospettiva non sia meramente liquidatoria ma si tratti di un concordato di risanamento, magari con un orizzonte temporale di attuazione del piano non breve e da perseguirsi attraverso complesse operazioni. Altrettanto condivisibile lopinione secondo la quale leventuale comportamento omissivo tenuto dal debitore nei confronti del professionista cui ha occultato fatti rilevanti o ha fornito dati errati e non facilmente controllabili comporta il concorso causale nel fatto colposo da parte del debitore stesso con conseguente proporzionale riduzione del risarcimento secondo la gravit della colpa e lentit delle conseguenze che ne sono derivate, o esclusione totale del medesimo se lerrore in cui incorso lattestatore stato causato volontariamente o con inescusabile negligenza (art. 17 1227 c.c.) . Nei confronti dei creditori la responsabilit viene usualmente qualificata come di natura extracontrattuale e tale qualificazione indubbiamente quella che presta il fianco a meno obbiezioni. Lopinione non per unanime essendosi anche sostenuto che la circostanza che gli effetti dellomologazione del concordato incidano sui diritti di tutti i creditori, sia consenzienti che dissenzienti, e che a tale esito si pervenga anche grazie allattestazione
Cass. civ., sez. un., 28 luglio 2005, n. 15781, Giur it. 2006, 7, 1380. Nello stesso senso e stato . affermato che Trattandosi di obbligazione professionale, la misura dello sforzo diligente necessario per il relativo corretto adempimento va considerata in relazione al tipo di attivit dovuta per il soddisfacimento dell'interesse creditorio, secondo quanto stabilito dall'a rt. 1176, comma 2, c.c., senza che possa trovare applicazione la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato (Cass. civ., sez. III, 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. e prev., 2007, 9, 1824 (nota Gorgoni). 16 S. FORTUNATO , La responsabilit civile del professionista nei piani di sistemazione delle crisi di impresa, in Fallimento, 2009, 893. 17 S. FORTUNATO , op. cit., 893.
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del professionista fa si che questi assuma un vero e proprio obbligo di protezione nei loro confronti e quindi unobbligazione di tipo contrattuale18. Lopinione, che riecheggia una ricostruzione operata gi da una risalente sentenza della Cassazione 19 che ha dato origine ad un filone in continua evoluzione, senzaltro interessante. La giurisprudenza invero pervenuta ad affermare che poich lobbligazione contrattuale pu derivare, oltre che dal contratto, anche dalle altre cause indicate dallart. 1173 c.c., quando ricorre la violazione di obblighi di comportamento professionale nei confronti dei terzi (quali, nelle fattispecie usualmente esaminate, quelli gravanti sul medico nei confronti del paziente), la responsabilit necessariamente equiparabile a quella contrattuale in quanto nascente da "un'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto", poich il soggetto non ha fatto (culpa in non faciendo) ci a cui era tenuto in forza di un precedente vinculum iuris, secondo lo schema caratteristico appunto della responsabilit contrattuale20. In altri termini, laddove la professione esercitata imponga lutilizzo di una particolare perizia e diligenza, come avviene normalmente nelle professioni protette, ma come stato ritenuto anche per lattivit bancaria 21, per quella di insegnamento22 o per lopera del mediatore 23, queste debbono essere impiegate in favore e a tutela di chi viene in relazione con il professionista in virt del c.d. contatto sociale, indipendentemente dallesistenza dei presupposti cui normalmente subordinata linsorgenza del contratto, imponendolo principi di rango costituzionale, come la tutela della salute, o, potrebbe aggiungersi quanto alla fattispecie che ci occupa, la stessa ratio che presiede alla necessaria presenza dellesperto nel procedimento a tutela di interessi di terzi, come appunto avviene per lattestatore la cui attivit addirittura in parte sostitutiva di quella rimessa al tribunale nella previgente disciplina e quindi ha unindubbia valenza pubblicistica. Aderendo a tale tesi, le conseguenze pratiche non sono di poco momento. Prescindendo dalla ormai ammessa possibilit di riconoscere il danno non 24 patrimoniale anche nellambito del risarcimento da inadempimento contrattuale che qui non interessa, non vertendosi in tema di diritti primari, deve ricordarsi che la
S. FORTUNATO , op. cit., 894. Cass. civ., 22 novembre 1993, n. 11503, Giur. it. 1995, I, 1, 318 (nota Pinori). 20 Cass. civ., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589, Foro it., 1999, I, 3332 (nota Di Ciommo; Lanotte). 21 Cass. civ., sez. un., 26 giugno 2007, n. 14712, in Resp. civ. e prev., 2009, 1, 161 (nota Muccioli) e in Dir. e prat. soc., 2007, 22, 60 (nota Amabili). 22 Sez. 3, Sentenza n. 5067 del 3 marzo 2010. 23 Sez. 3, Sentenza n. 16382 del 14 luglio 2009. 24 Sez. U., Sentenza n. 26972 del 2008.
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violazione del principio del neminem laedere comporta il risarcimento del solo danno conseguente al peggioramento della situazione del danneggiato quale conseguenza dellattivit del danneggiante25; un danno, tuttavia, non pare configurabile nella mera dichiarazione di inammissibilit del concordato quale conseguenza di uninsufficiente relazione attestativa e neppure nella dichiarazione di fallimento in esito allaborto della procedura alternativa, posto che sotto tale profilo la situazione dei creditori resta la stessa che si sarebbe verificata nellipotesi in cui il concordato non fosse stato presentato. Il riconoscimento di un vincolo contrattuale e la violazione degli obblighi da questo derivanti, invece, pu portare al riconoscimento di un danno diverso derivante dal mancato avverarsi di un evento vantaggioso sperato (approvazione ed esecuzione del concordato) che proprio il comportamento colposo del professionista avrebbe determinato. Per ci che attiene alla quantificazione, il danno derivato al debitore per linadempimento dellattestatore nel caso in cui la causa della mancata omologazione della proposta derivi da sua colpa consiste nella lesione al patrimonio conseguita alla mancata omologazione del concordato e quindi in primo luogo nella carenza delleffetto esdebitatorio. Per quanto attiene ai creditori, invece, in ipotesi di mancato perfezionamento del concordato per causa riconducibile unicamente allinsufficienza della relazione, il danno, come si anticipato, potrebbe consistere nella differenza tra quanto ottenibile dallesecuzione e quanto proposto. Sarebbe invece il danno di modesta entit se linterruzione della procedura derivasse dalla insufficienza non tanto formale dellattestazione quanto da quella sostanziale per avere errato gravemente lattestatore nel valutare le reali prospettive dellimpresa, posto che in tal caso potrebbe consistere solo nella ritardata percezione di quanto ricavabile in esito ad esecuzione singolare oppure, se viene dichiarato il fallimento, anche nel minor importo cha affluisce alla massa per leventuale intervenuta decadenza dalla possibilit di esperire azioni revocatorie. Decisamente pi consistente potrebbe essere il risarcimento nellipotesi in cui il debitore abbia occultato una parte dellattivo e lattestatore abbia colposamente o dolosamente ignorato la circostanza inducendo cos i creditori a ritenere vantaggiosa e ad approvare una proposta in realt deteriore rispetto alla soluzione fallimentare. Differenze importanti tra la configurazione della responsabilit come contrattuale e non extracontrattuale vi sarebbero anche in ordine al regime della prova in quanto ipotizzando la seconda lonere di dimostrare linadempimento degli obblighi gravanti sul professionista e il nesso di causalit con il danno spetta al richiedente mentre se si verte in tema di responsabilit contrattuale sufficiente dimostrare il danno ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno
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Sez. 3, Sentenza n. 589 del 1999, cit..


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lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi stato ovvero che, pur esistendo, non stato eziologicamente rilevante 26, nonch per quanto attiene al regime della prescrizione che quello ordinario decennale in luogo di quello quinquennale. Quanto alla legittimazione, infine, se segue il fallimento direi che la stessa spetta al curatore quanto al danno causato al patrimonio dellimprenditore fallito, ad esempio per il deterioramento del patrimonio per la perdita di opzioni di cessione a prezzi maggiori di quelli ottenibili in sede di liquidazione ma subordinati allomologa, mentre spetta ai singoli creditori per il danno dagli stessi subito, oltre che per il ritardato pagamento, anche per il danno conseguente, ad esempio, al decorso del termine di decadenza per lesercizio di revocatorie.

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Cass. civ., sez. III, 1 febbraio 2011, n. 2334, Giust. civ. mass., 2011, 2, 162.
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LE RESPONSABILIT NELLE CRISI DEI GRUPPI


La relazione si sofferma sul tema dei profili di responsabilit che, nel contesto del gruppo, possono ricollegarsi allinsuccesso o alla mancata attivazione delle operazioni di risanamento dellintera impresa di gruppo o di alcune societ o enti che la compongono. di NICCOL ABRIANI 1. Premessa. Default, direttive difettose e difetti di comando La relazione non ha lambizione di ricostruire la disciplina della cris i dellimpresa di gruppo, e neppure degli strumenti di prevenzione e di superamento della crisi e dellinsolvenza in tale ambito. Si cercher di offrire con riferimento al titolo del nostro simposio un contributo allesame dei peculiari profili di responsabilit che, nel contesto di gruppo, possono ricollegarsi allinsuccesso (e, prima ancora, alla mancata attivazione) delle operazioni di risanamento dellintera impresa di gruppo o di alcune delle societ e degli enti che lo compongono. La relazione si ricollega idealmente a quelle che lhanno preceduta, nelle quali sono stati magistralmente scolpiti i generali doveri che incombono sugli organi di amministrazione e controllo nellambito del tentativo di risanamento e le conseguenti responsabilit che possono derivare in caso di loro inadempimento, segnatamente in ipotesi di insuccesso del risanamento stesso. Tema che, con riguardo ai gruppi, richiede di essere affrontato dai distinti angoli prospettici della societ che si colloca al vertice della piramide societaria, da un lato, e delle societ sottoposte allattivit di direzione e coordinamento della prima, dallaltro. In via preliminare, pare tuttavia utile richiamare il raffinato rilievo etimologico che M ario Barbuto ha evocato nellincipit delle sue parole di saluto: il default come termine polisenso, che affonda le sue radici nel dfaut francese e nel deficere latino; inteso dunque non soltanto come insuccesso, ma appunto come mancanza, difetto. E invero la responsabilit nella gestione della crisi di gruppo, tradizionalmente ricollegata a direttive e istruzioni illegittimamente impartite dalla holding, pu derivare anche, e in primo luogo, dal mancato o inadeguato coordinamento e monitoraggio sulla struttura del gruppo nel suo complesso, e dunque anche sulla evoluzione (o piuttosto, involuzione) delle societ ad esso appartenenti dal crepuscolo della precrisi, alla fase di vera e propria crisi, sino allo stato dinsolvenza. Le azioni risarcitorie possono dunque fondarsi non soltanto sugli ordini dati indebitamente e indebitamente osservati in quanto non
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rispondenti ai parametri di corretta gestione societaria e imprenditoriale, ma altres su difetti di valutazione e di comando conseguenti a una parimenti indebita abdicazione da parte degli organi di vertice ai poteri ad esercizio doveroso che sui di essi incombono. Poteri e doveri che assumono una diversa connotazione a seconda che la situazione di crisi coinvolga soltanto alcune delle societ coordinate o dirette ovvero la holding o ancora lintero gruppo, configurandosi in questultimo caso lipotesi del gruppo insolvente e prefigurandosi, conseguentemente, la prospettiva di un risanamento di gruppo. 2. Gruppo insolvente e crisi delle societ del gruppo: frammenti di disciplina nella legge fallimentare Lo scenario da ultimo richiamato evoca immediatamente agli studiosi della materia il titolo de Il gruppo insolvente, pubblicato esattamente trentanni or sono da Berardino Libonati, per i tipi di Nardini, come suo ultimo atto dalla cattedra fiorentina di diritto commerciale. In quello che rappresenta tuttora linsuperato contributo della nostra dottrina al tema in esame il compianto M aestro partendo dallallora nuova disciplina dellamministrazione straordinaria per le grandi imprese in crisi introdotta dalla c.d. legge Prodi (l. 3 aprile 1979, n. 95) offriva chiavi di lettura che, se sono oggi ampiamente condivise, per quei tempi risultavano fortemente anticipatrici, prospettando indicazioni di metodo che meritano di essere richiamate per la loro perdurante attualit: si pensi allammissione dellazione di responsabilit (di cui allultimo comma dellart. 3 della l. Prodi) non solo contro gli amministratori della societ di controllo, ma (anche) contro la persona fisica capogruppo da cui provengono le direttive unitarie che hanno arrecato danno alla societ in amministrazione straordinaria; o alla consapevolezza che, quandanche la legge richieda che sia la singola societ del gruppo a risultare di per s insolvente, la nozione di insolvenza pu assumere colorazioni nuove quando venga esaminata in riferimento a una societ collegata; o ancora alla nitida distinzione tra i problemi che pone il gruppo insolvente in senso proprio rispetto alla mera riorganizzazione unitaria di societ insolventi che fanno parte di un gruppo (o, se si preferisce, della parte insolvente del gruppo). Pi in generale, dalla premessa che in un gruppo i programmi operativi non avvengono a livello di singole imprese, ma in una prospettiva globale, gi si evinceva il corollario che logico dunque che anche in sede di riorganizzazione il discorso debba essere articolato nella stessa prospettiva globale, superando cos la visione atomistica del fenomeno che ha a lungo caratterizzato il quadro normativo e giurisprudenziale. Da allora naturalmente molta acqua passata sotto i ponti dei corsi paralleli ma sintonici e per molti versi confluenti della giurisprudenza e del legislatore. Sul primo versante, sin dagli anni ottanta i nostri tribunali hanno progressivamente iniziato a riconoscere la legittimit di proposte di concordato (e di amministrazione controllata)
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riferite unitariamente a tutte le societ del gruppo, ponendo cos le premesse per quelle pi recenti (e coraggiose) evoluzioni giurisprudenziali che saranno qui oggetto di alcune brevi considerazioni. Sul piano legislativo, listituto del gruppo avrebbe trovato una regolamentazione speciale nella disciplina di settore dettata per la liquidazione coatta amministrativa delle societ fiduciarie e di revisione (art. 2 l. 1 agosto 1986, n. 430) e per la crisi dei gruppi creditizi (artt. 100 ss. T.u.b.), nonch un affinamento delle disposizioni dettate per le imprese di maggiori dimensioni nella c.d. legge Prodi bis (artt. 80 ss. d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270) alla quale si affiancata, com noto, la c.d. legge Parmalat-M arzano (d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito nella l. 18 febbraio 2004, n. 39). Nel frattempo, entrava in vigore la nuova disciplina generale dellattivit di direzione e coordinamento, introdotta dalla riforma organica del diritto delle societ di capitali negli artt. 2497 ss. del codice civile e destinata naturalmente a riverberarsi anche sul tema in esame. Questo percorso evolutivo avrebbe dovuto trovare il suo naturale approdo nella riforma fallimentare del 2006; e cos sarebbe stato se fosse stato recepito il progetto elaborato dal M inistero della Giustizia (della cui Commissione era magna pars Luciano Panzani), e che conteneva unarticolata e avanzata disciplina della crisi di gruppo. Il riferimento agli artt. 157 ss., nei quali si prevedeva, tra laltro, lunificazione in ununica procedura di fallimento di tutte le imprese del gruppo, alla quale sarebbero stati preposti gli stessi organi nominati per la procedura madre (salva l'eventuale integrazione del comitato dei creditori al fine di assicurare unadeguata rappresentanza dei creditori delle singole imprese: art. 157-bis) e, soprattutto, la predisposizione, ad opera del curatore, di un programma unitario di liquidazione delle imprese del gruppo, integrativo di quello eventualmente gi approvato nell'ambito della procedura madre o in relazione ad altra impresa del gruppo ammessa alla procedura, al fine di garantire lopportunit della gestione unitaria dell'insolvenza nell'ambito del gruppo, rimanendo peraltro salva lautonomia patrimoniale delle singole imprese del gruppo (art. 157quater) e dunque anche lesigenza di un autonomo accertamento, per ciascuna di esse, dei presupposti e delle condizioni per l'ammissione alla procedura fallimentare (effettuato dal tribunale della rispettiva sede principale: art. 157-bis). La disciplina era poi completata da regole peculiari in ordine alla legittimazione del curatore alla denuncia di gravi irregolarit di cui allart. 2409 c.c., allazione di responsabilit contemplata dallarticolo 2497 c.c. e allesercizio di unazione revocatoria aggravata relativa alle operazioni infragruppo (artt. 157-sexies, 157-septies e 157-octies) e dal riconoscimento della possibile presentazione di ununica proposta di concordato fallimentare e di concordato preventivo, davanti, nel primo caso, al tribunale avanti al quale pendente la procedura madre (art. 158) e, nel secondo, al tribunale del luogo in cui ha la sede principale la societ che detiene il controllo od esercita lattivit di direzione e coordinamento (art. 159).
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Come sappiamo, invece purtroppo prevalsa una scelta rinunciataria dietro lalibi di un asserito, ma probabilmente insussistente eccesso di delega che ha lasciato irrisolti (o meglio, ha demandato alla giurisprudenza teorica e pratica la soluzione di) quei nodi cruciali che le norme della proposta avrebbero consentito di superare in modo davvero pregevole. Con il paradosso che listituto del gruppo, pur avendo storicamente visto il suo primo embrione di disciplina, ormai pi di trentanni or sono, con riguardo al momento patologico dellinsolvenza delle imprese (di maggiori dimensioni), ora oggetto s di principi e regole di portata generale, ma resta privo di una regolamentazione organica ed unitaria proprio della delicatissima fase della crisi. Nel corpo della nuova legge fallimentare le innovazioni sul punto sono invero molto modeste ed essenzialmente relegate al solo ambito del concordato fallimentare. Un primo richiamo alla realt di gruppo contenuto nellart. 124, primo comma, l. fall. ove il divieto di presentare la proposta di concordato nellanno successivo alla dichiarazione del fallimento testualmente riferito, oltre che al fallito, alle societ cui egli partecipi e alle societ sottoposte a comune controllo. Disposizione che, si osserva per inciso, mentre preclude alle societ controllate di presentare la proposta nel caso di fallimento della societ controllante, non disciplina, almeno stando alla sua dizione letterale, lipotesi inversa: cos insinuando il dubbio probabilmente da risolversi in senso negativo in ordine alla configurabilit di una perdurante legittimazione della holding ad avanzare immediatamente una proposta di concordato fallimentare relativamente alle societ da lei coordinate e dirette; o addirittura di un suo potere-dovere di (valutare se vi siano le condizioni che impongano di) intervenire in tal senso, nellambito dei doveri di corretta gestione societaria e imprenditoriale. Il secondo dato normativo offerto dal sesto comma dellart. 127 l. fall., che com noto esclude dal voto e dal computo delle maggioranze necessarie ai fini dellapprovazione della proposta concordataria anche i crediti delle societ controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo. Si tratta di una disposizione in gran parte misconosciuta e tuttavia di grande rilevanza sistematica ed applicativa, segnatamente per chi acceda alla recente interpretazione dottrinale (M . Campobasso) che ravvisa in essa lespressione di un principio generale volto a salvaguardare la genuina formazione del consenso dei creditori rispetto alle alterazioni che potrebbero derivare dalla partecipazione al voto di soggetti legati da una naturale (ma, ai fini in esame, eccessiva) comunanza dinteressi con la societ debitrice, e verosimilmente non estranei alle cause del dissesto. Non questa la sede per prendere posizione sul punto, con riferimento al quale corre tuttavia lobbligo di mettere sin dora in guardia dal rischio di leggere il nuovo sistema normativo con le lenti dantan, riproponendo meccanicamente acquisizioni maturate nellordinamento previgente. Cos, la tesi restrittiva espressa sul punto, prima della riforma, dalla nostra giurisprudenza che escludeva la possibilit di estendere i
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divieti di voto in quanto norme eccezionali, come tali non suscettibili di interpretazioni analogiche andrebbe oggi attentamente riconsiderata alla luce del nuovo sistema dei concordati, nel quale il giudizio di convenienza sulla proposta interamente demandato alla valutazione dei creditori e le istanze di tutela contro il conflitto di interessi dei votanti assumono una rilevanza centrale (e v. ancora M . Campobasso e gi Sacchi). Ed appena il caso di soggiungere come lestensione analogica al concordato preventivo dei divieti contemplati per il concordato fallimentare varrebbe a risolvere in radice la vexata quaestio della legittimazione al voto delle societ del gruppo creditrici e, pi in generale, dei soci finanziatori postergati, i quali rimarrebbero per tale via esclusi dalla partecipazione allapprovazione delle proposte concordatarie, senza doversi attardare nellindagine sulla natura creditizia o meno della loro posizione. Un ulteriore, e questa volta indiretto, frammento di disciplina offerto dal primo comma dellart. 147 l. fall., ove si prevede il fallimento per estensione dei soci illimitatamente responsabili, pur se non persone fisiche. La nuova formulazione della disposizione si colloca nel solco di quanto gi previsto dalla riforma societaria negli artt. 2361, 2 comma, e 111 duodecies, disp. att. c.c. e pone le premesse sia per la costituzione a valle di societ personali tra le societ del gruppo, anche in unottica di compartecipazione alla ristrutturazione unitaria dello stesso (e v. le recenti decisioni di Trib. La Spezia, 2 maggio 2011 e Trib. Prato, 22 settembre 2011) , sia per la configurabilit al vertice di una supersociet di fatto (normalmente occulta) tra societ di capitali o tra societ di capitali e societ di persone. 3. Segue. Principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale dei gruppi di societ Al di l di questi spunti, pur gravidi di importanti ricadute applicative, il vero riferimento normativo per la materia in esame oggi rappresentato dalla disciplina dellattivit di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 ss. del codice civile e dal complesso di regole di corretta gestione imprenditoriale (prima ancora che societaria) da esso, al contempo, introdotte e presupposte: regole con le quali il perdurante (e ormai assordante) silenzio della legge fallimentare non pu non fare i conti. Il diritto non tollera spazi vuoti e, come ha insegnato Husserl, la norma giuridica un prodotto della storia, sicch, immessa nel flusso del tempo, pu finire anche per acquistare significati cangianti in considerazione del cambiamento del contesto in cui si inserisce. Linfluenza del nuovo contesto normativo sulla crisi del gruppo tanto pi rilevante ove si consideri lo spostamento dellangolo visuale verso limpresa, che costituisce il denominatore comune e della riforma societaria e della riforma fallimentare: riforme che insieme convergono nel delineare il nuovo e moderno sistema dellimpresa in forma societaria, nella sua fase fisiologica della genesi, crescita, trasformazione, aggregazione, sino appunto alla crisi dimpresa; o, se si vuole
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dellimpresa in crisi, e in primo luogo di quellimpresa societaria che della nuova legge fallimentare la destinataria elettiva e alla conservazione dei cui perduranti valori produttivi la disciplina novellata dichiaratamente ispirata, sia pure in funzione di una sua ricollocazione sul mercato (e dunque anche di una pi proficua soddisfazione dei creditori). Sotto questo profilo si assiste a un radicale rovesciamento di prospettiva rispetto alla legge del 1942: mentre questultima infatti mirava a disciplinare le conseguenze, non gi della crisi dellimpresa, ma dellinsolvenza del soggetto imprenditore, con regole incentrate essenzialmente sullimprenditore individuale (Corsi), il punto di riferimento della legislazione concorsuale riformata concordemente ravvisato nellimpresa, vista come fatto sociale rilevante, e non pi nellimprenditore sconfitto (per tutti, M azzoni). In questo quadro, il riconoscimento dello statuto dellimpresa di gruppo operato dagli artt. 2497 ss. non pu non riverberarsi sulla disciplina della crisi delle societ che al gruppo appartengono; e ci impone ancora una volta di riconsiderare con occhio critico molte delle acquisizioni dottrinali e dei precedenti giurisprudenziali risalenti a prima delle riforme, a cominciare dallasserito (in passato) carattere eccezionale della disciplina dellinsolvenza di gruppo dettata per lamministrazione straordinaria delle societ di maggiori dimensioni. Abbandonate dunque le lenti dantan e inforcate le nuove, ineludibile il compito di ricostruire gli elementi di disciplina della crisi dellimpresa di gruppo: di quello che Provinciali gi chiamava il Fallimento dellimpresa complessa, cui dedicava un intero capitolo del suo Trattato di diritto fallimentare, nel paragrafo centrale del quale significativamente intitolato Lequivoco di far riferimento a un soggetto per determinare ci che sottoposto a fallimento lAutore sottolineava lesigenza di distinguere da un lato lipotesi dellarticolazione fittizia dellimpresa unitaria (lo pseudogruppo di quelle che gi Redenti definiva le societ fasulle), dalla effettiva e fisiologica strutturazione dellimpresa nella dimensione complessa ed unitaria di gruppo. Questa distinzione resta tuttora fondamentale, potendosi solo nella prima e patologica fattispecie (dalle evidenti reminiscenze bigiaviane) prospettare una substantive consolidation degli asset delle varie imprese di gruppo, in ragione della substantial identity tra le stesse: come sosteneva gi Provinciali quasi quarantanni or sono e come prefigurano oggi i pi recenti progetti dellUncitral nel solco del corrispondente istituto elaborato dalla giurisprudenza nordamericana. Il riferimento in particolare alla bozza della Legislative Guide on Insolvency Law, predisposto dal Working Group V (Insolvency Law) dellUncitral, il quale prevede (peraltro soltanto in alcuni limitati casi) la consolidation degli assets delle imprese facenti parte del medesimo gruppo, con la creazione di ununica massa attiva (estate), la confluenza dei
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crediti insinuati nei confronti dellunica massa attiva cos creata e lestinzione dei crediti reciproci derivanti da rapporti infragruppo (in argomento v. Panzani). La dottrina che ha pi attentamente approfondito la substantive consolidation doctrine (Vattermoli) ha del resto osservato come sia dato constatare una maggiore assonanza (o una minor lontananza) rispetto alle esperienze europee. In particolare, dai leading case in materia da Auto-Train ad Augie-Restivo a Owens Corning si evince che il consolidamento dei patrimoni oggetto di una formale proposta avanzata dai proponenti il piano (sia esso di riorganizzazione o di mera liquidazione), che come tale deve essere accettata dai creditori e, in caso di contestazione, superare anche il vaglio di legittimit e di merito del giudice fallimentare. Lautorit giudiziaria non dunque investita del potere di imporre, autoritariamente, la fusione dei patrimoni, ma chiamata ad accertarne la compatibilit se ed in quanto proposta dalle parti rispetto alle regole ed ai principi che governano il sistema concorsuale nordamericano. La substantive consolidation doctrine , in ultima analisi, uno strumento forgiato (prima ancora che dai giudici) dalla libert contrattuale riconosciuta ai privati. In questa prospettiva, listituto appare assai meno esotico e tanto meno eccentrico rispetto a quanto avviene nel nostro ordinamento nellambito delle soluzioni concordate della crisi; e meriterebbe senzaltro verificare il suo ambito di applicazione nei nostri piani di risanamento, nella prospettiva eminentemente privatistica e contrattuale degli stessi, ma sempre nella logica di una maggior tutela dei creditori. E in primo luogo dei creditori delle societ pi capienti del gruppo, la cui integrale soddisfazione sembra costituire condizione indefettibile ai fini della legittimit di tali operazioni: limite che merita di essere ricordato anche in relazione alle pi recenti sperimentazioni offerte dalla prassi concordataria. Il riferimento alle recenti fattispecie esaminate nelle ricordate decisioni dei tribunali di La Spezia e Prato, nelle quali si assistito ad un conferimento delle rispettive aziende da parte delle societ operative del gruppo in stato critico a favore di una societ in nome collettivo di nuova costituzione, alla cui compagine sociale vengono fatte partecipare anche le societ del gruppo in bonis pi patrimonializzate, le quali, in quanto soci illimitatamente responsabili, diventano cos garanti ex lege delle obbligazioni gi gravanti sulle societ in crisi che la conferitaria si accollata in conseguenza del conferimento (art. 2560 c.c.). 4. Crisi dellimpresa di gruppo e doveri di corretta gestione imprenditoriale. Responsabilit per violazione dei protocolli organizzativi e informativi Operate queste considerazioni preliminari, si tratta ora brevemente di ripercorrere i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale ai quali devono ispirarsi gli amministratori della capogruppo in presenza di una situazione di crisi che investa lintero gruppo o singole societ ad esso appartenenti. Il tema si declina su tre piani: i) quali doveri abbiano gli organi della holding nella fase che precede la crisi, in
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particolare in ordine al monitoraggio sullemersione degli elementi sintomatici della stessa nelle diverse societ da loro dirette e coordinate; ii) quali doveri derivino dalla constatazione della situazione, rispettivamente, di precrisi, crisi o insolvenza; iii) quali strumenti possano o debbano essere adottati per la gestione della crisi del gruppo, dalle soluzioni stragiudiziali atipiche, ai piani di risanamento, agli accordi di ristrutturazione, ai concordati. Il primo dovere attiene dunque alla predisposizione di una struttura organizzativa del gruppo in grado di cogliere quei segnali di difficolt, di crescente tensione finanziaria e di aggravamento degli indici di rischio che caratterizzano quella fase che si colloca in unarea intermedia tra impresa in normali condizioni di esercizio e impresa in condizioni di crisi conclamata, seppure ancora reversibile (c.d. twilight zone). Se infatti, com stato rilevato, gli assetti organizzativi e i sistemi di controllo societari devono risultare adeguati non solo to a going concern, ma altres alla tempestiva rilevazione dello stato di crisi (M ontalenti), questo generale principio di corretta amministrazione dellimpresa societaria, desumibile dagli artt. 2381 e 2403 c.c., non pu non informare anche la gestione dellimpresa di gruppo e segnatamente i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale cui deve ispirarsi lattivit di direzione e coordinamento, ai sensi dellart. 2497 c.c.: norma, questultima, che, com stato felicemente rilevato, contiene una espressione riassuntiva della serie di doveri e dei canoni di comportamento che simpongono al soggetto che esercita la direzione e coordinamento di societ e che valgono a disegnare () la figura del buon capogruppo (G. Scognamiglio). Lautovalutazione atomistica in ordine alla liquidit e alla continuit aziendale, che deve essere operata di regola dagli amministratori di ogni singola societ, sotto la vigilanza dellorgano di controllo, lascia qui dunque il campo ad una valutazione complessiva di tale situazione nellambito del gruppo ad opera degli organi della holding, sulla base dei flussi informativi ascendenti che devono provenire dalle societ del gruppo (per laccentramento presso la holding della decisione sul destino delle societ eterodirette in stato di crisi, v. ora U. Tombari e L. Benedetti). In questa prospettiva, stato fondatamente sollevato il dubbio se, nelle ipotesi (tuttaltro che infrequenti) in cui sia presente una gestione accentrata di tesoreria, e vengano dunque realizzare una serie di operazioni di cash pooling, il test di liquidit non debba essere condotto tenendo conto della solvibilit nellambito dellintero gruppo; e ci in particolare qualora le concrete modalit di funzionamento della tesoreria accentrata determinino restrizioni alla circolazione della liquidit allinterno dello stesso (in tal senso, da ultimo, M iola, nel quadro di una rinnovata considerazione del bilancio consolidato quale dato contabile a cui fare riferimento per la distribuzione del patrimonio sociale ai soci nei gruppi di societ). Ove poi la societ di tesoreria che riceve la liquidit coincidesse, come
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normalmente avviene, con la capogruppo, il sistema di cash pooling imprimerebbe carattere necessariamente bidirezionale al meccanismo di circolazione delle informazioni infragruppo: il flusso informativo dovrebbe infatti attivarsi non pi soltanto in senso ascendente, onde permettere il corretto esercizio dellattivit di direzione e coordinamento da parte della holding, ma anche in senso discendente, per consentire agli amministratori delle controllate di adempiere al dovere di monitorare il grado di solvibilit della societ verso la quale fanno confluire la loro liquidit ed il suo eventuale peggioramento. Lesigenza di consentire unanalisi del rischio, richiesta in tale circostanza, potrebbe essere presidiata mediante il ricorso a financial covenants, che accordino specifici diritti di informazione alle controllate nei confronti della capogruppo, la cui mancata previsione potrebbe essere, in alcune fattispecie, finanche fonte di responsabilit per gli amministratori di queste ultime; peraltro, anche in assenza di tali garanzie contrattuali, il s istema normativo sembra comunque imporre alla capogruppo di mettere a disposizione adeguate informazioni quale condizione indefettibile affinch le controllate possano legittimamente realizzare loperazione di cash pooling e conservare liscrizione del prestito nel proprio bilancio al valore di realizzo, quale inizialmente accertato (cos ancora M iola, per il quale si potrebbe altrimenti ravvisare nelloperazione unattribuzione patrimoniale della societ alla holding capace di violare le prescrizioni relative al capitale sociale, oltre a costituire inadempimento dei doveri della capogruppo in ordine alla gestione della liquidit di gruppo). Di l da tale situazione specifica ma, si ripete, relativamente diffusa nella prassi il riconoscimento di tali doveri informativi transitivi discendenti della capogruppo in ordine alla sua situazione patrimoniale e finanziaria sembra doversi estendere a ogni ipotesi in cui questa abbia indotto le societ (direttamente o indirettamente) controllate a effettuare finanziamenti o concedere garanzie in suo favore. Conclusione, questultima, che sembra imporre un supplemento di riflessione in ordine alleffettiva portata della postergazione dei prestiti infragruppo, dovendosi a mio avviso riconsiderare la conclusione apoditticamente fondata sulla lettera (invero non univoca) dellart. 2497-quinquies c.c. secondo la quale gli up-stream loans effettuati dalle societ del gruppo direttamente alla holding resterebbero esclusi da tale regola generale di corretto finanziamento. I finanziamenti ascendenti diretti alla holding si configurano, del resto, e fors e ancor pi dei finanziamenti discendenti e cross-stream, come decisioni influenzate dallattivit di direzione e coordinamento ai sensi dell art. 2497-ter; e se si segue linterpretazione (sostenuta in modo davvero convincente da Giuliana Scognamiglio) secondo la quale lart. 2497-ter imporrebbe uninformazione sul contenuto delloperazione anche durante lo svolgimento del rapporto, gli amministratori delle controllate si troverebbero nelle condizioni di conoscere la situazione patrimoniale e
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finanziaria della holding non soltanto nel momento genetico del finanziamento (secondo quanto pi sopra rilevato), ma anche in costanza del rapporto creditizio. Sicch, pur condividendosi limpressione che le norme di cui agli artt. 2497 ss. tendono a porsi dal punto di vista delle societ controllate, trascurando le posizioni dei soci di minoranza e dei creditori della holding, che pure possono essere danneggiati dalla gestione di gruppo (Spolidoro), di tali istanze di tutela sembra potersi (e doversi) dare carico linterprete attraverso uninterpretativa analogica (e forse anche soltanto estensiva) dellart. 2497 quinquies. Resta semmai da verificare se il prestito effettuato alla controllante non nasconda forme di restituzione simulata dei conferimenti (2626), nel qual caso si potrebbe configurare la nullit delloperazione ex artt. 1344 e 2626 c.c. ed il diritto al rimborso a titolo di ripetizione dindebito; ma ci tanto nel caso di finanziamento alla holding da parte di controllata diretta, quanto nel caso di prestito effettuato dalla subcontrollata a una controllante intermedia e, in generale, da ogni societ del gruppo alla cui compagine la societ che riceve il finanziamento partecipi. Lopposta e pi restrittiva interpretazione, che valorizza il dato letterale, si espone del resto a due argomenti per absurdum: per un verso, il presupposto soggettivo della postergazione sarebbe certamente configurabile ove la holding rivestisse (come sovente avviene) la forma di s.r.l. e la controllata avesse una partecipazione incrociata, anche irrisoria, nella prima; per altro verso, e soprattutto, i finanziamenti infragruppo non sarebbero mai postergati nel gruppo paritetico. Da ultimo va rilevato come, la postergazione imposta ai crediti infragruppo e la restituzione dei rimborsi infragruppo operati nellanno anteriore al fallimento possa rappresentare un formidabile volano per i piani concordatari (e gli accordi) di gruppo, consentendo di operare una consolidazione delle reciproche voci di credito e debito, quanto meno per i crediti derivanti da finanziamenti effettuati nelle situazioni critiche di cui al secondo comma dellart. 2467 c.c., e cos espandendo le prospettive di soddisfazione dei creditori estranei, per i quali il piano concordatario potrebbe anche legittimamente prevedere lintegrale pagamento tanto dei crediti privilegiati quanto dei crediti chirografari. Ipotesi tuttaltro che scolastica in tutte quelle situazioni in cui i crediti infragruppo abbiano carattere preponderante. Anche in tal caso, il concordato appare come lo strumento pi idoneo attraverso il quale verificare, nei termini di maggiore trasparenza e garanzia per i creditori sociali (ivi inclusi le stesse societ del gruppo i cui crediti siano qualificati come postergati), la presenza e la portata dei presupposti che determinano come la postergazione; e, pi in generale, la graduazione delle diverse posizioni dei creditori sociali prefigurata nel piano concordatario, sulla base soltanto della quale possibile procedere a quel superamento dello stato di crisi che costituisce la finalit tipica della procedura. 5. Segue. Sui rischi propagazione della crisi nella realt di gruppo
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Un primo profilo di responsabilit configurabile nei confronti degli amministratori della capogruppo attiene dunque alla violazione dei protocolli organizzativi e informativi imposti dai doveri di corretta gestione imprenditoriale, in quanto abbiano determinato una tardiva emersione dello stato di crisi (o anche gi di pre-crisi) e un conseguente ritardo nellattivazione degli strumenti di intervento per farvi fronte; mentre, specularmente, una responsabilit degli organi delle controllate potrebbe discendere dallomessa, intempestiva o comunque inadeguata attivazione dei flussi informativi ascendenti verso la holding. Questo primo angolo prospettico sembra confermare che la disciplina del gruppo e il concreto funzionamento dei rapporti infragruppo impone un ripensamento degli stessi concetti di stato di insolvenza e di stato di crisi, i quali, con riguardo a unimpresa di gruppo sono destinati ad assumere colorazioni nuove e peculiari rispetto ai corrispondenti presupposti riferiti imprese autonome (cos gi Libonati e ora Tombari). La differenza rispetto a queste ultime accentuata nelle situazioni in cui le societ controllate non godano di riserve in contanti o di linee di credito esterne: in tali ipotesi linsolvenza della capogruppo destinata di per s (e a prescindere da comportamenti abusivi) a propagarsi rapidamente nei confronti delle controllate che non risultano essere pi in grado di ottenere la ricostituzione della propria liquidit, rendendo anche esse insolventi e realizzando cos un effetto domino. Rischio, questultimo, che risulta tanto pi forte quanto maggiori siano stati i finanziamenti (o comunque i prelievi di liquidit) interni al gruppo; ed ulteriormente (e forse indebitamente) accentuato dalle regole in materia di segnalazione delle posizioni di rischio alla Centrale dei rischi, che impongono agli intermediari segnalanti la creazione di gruppi di rischio laddove sussistano collegamenti fra soggetti affidati tali da far ritenere che le difficolt di uno di essi comportino anche difficolt per gli altri. La crisi di una delle societ del gruppo pu dunque riverberarsi anche sui rapporti creditizi delle imprese controllate e collegate che, anche se in bonis, vedono sovente trascolorare la loro posizione nellarea grigia del credito problematico, subendo quel blocco del c.d. auto liquidante che vanifica la fiducia che pure il mercato continua ad avere nei loro confronti (quale attestata da perduranti cospicui portafogli clienti). Se questi rischi di propagazione confermano il rilievo dei ricordati doveri di monitoraggio e di informazione in capo agli amministratori della holding in ordine alle situazioni di tensione finanziaria allinterno del gruppo, si tratta ora di vedere quali strumenti possano (o debbano) essere attivati ove si riscontri leffettiva emersione dello stato di crisi. 6. Segue. Sui doveri di attivazione al verificarsi della situazione di crisi Gli amministratori della holding, una volta adempiuto il preliminare dovere di
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predisporre un adeguato assetto organizzativo, che, tramite continui flussi informativi, consenta di tenere sotto controllo i rischi di crisi, sono quindi chiamati a valutare i segnali critici che dovessero emergere allinterno del gruppo. In relazione alla tipologia di crisi e alla sua gravit, essi dovranno pertanto delineare gli interventi, e dunque gli strumenti giuridici, che possano rivelarsi pi efficaci per far fronte alla crisi e contribuire al suo superamento. Il quadro particolarmente articolato; si possono tuttavia fissare alcuni punti fermi. A) In primo luogo, ormai riconosciuta limmanenza al sistema di un principio o standard di corretta gestione imprenditoriale, che impone di non proseguire passivamente lesercizio dellimpresa priva della prospettiva della continuit (M azzoni); principio, che a sua volta coerente, alla scelta del nostro legislatore di rimettere la valutazione in ordine alla sussistenza dello stato di crisi o di insolvenza in via esclusiva alla societ (o, se si vuole, dellimpresa), su iniziativa della quale soltanto possono essere avviati tanto la procedura concordataria, quanto laccordo di ristrutturazione e, ancor prima, il piano di risanamento. Nella dimensione di gruppo ci implica che gli organi della holding non possono disinteressarsi della crisi delle controllate, n permettere che i loro amministratori proseguano la gestione opportunisticamente a danno dei creditori attuali e potenziali, ma sono tenuti, in forza dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, ad acquisire tutte le informazioni necessarie per valutare la situazione e assumere le decisioni pi opportune. E questo tanto nella prospettiva di una protezione delle societ eterodirette, e dei loro creditori, quanto ai fini di una pi efficace tutela in primo luogo dei soci della stessa holding, il cui patrimonio costituito in misura preponderante dal valore delle partecipate, linvestimento nelle quali devessere adeguatamente presidiato. In tale quadro, la mancata acquisizione delle informazioni e lomessa assunzione delle conseguenti decisioni potrebbe configurare una grave irregolarit idonea ad arrecare danno alla societ o a una o pi societ controllate, denunziabile in quanto tale ai sensi dellart. 2409 c.c.; mentre, per converso, la decisione relativa alladozione di piani o accordi di risanamento destinata a rappresentare, almeno con riferimento alle principali societ del gruppo una delle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla societ e dalle sue controllate che, ai sensi dellart. 2381, comma 5., c.c., devono essere oggetto di analitica rappresentazione al consiglio di amministrazione. M entre, per i piani di maggiore portata e impegno finanziario per la stessa holding, potrebbe profilarsi un dovere di sottoporre preliminarmente gli stessi alla discussione e deliberazione consiliare, secondo quanto imposto per le societ quotate dal codice di autodisciplina in relazione alle operazioni dellemittente e delle sue controllate, quando tali operazioni abbiano un significativo rilievo strategico, economico, patrimoniale o finanziario per lemittente stesso (cos la
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lett. f del criterio 1.C.1); se non addirittura un dovere di informazione preventiva ai soci della capogruppo, in sede assembleare. B) Se unallerta ritardata e una prosecuzione passiva e opportunistica della gestione delle societ del gruppo in assenza di continuit aziendale possono essere certamente dannose e fonte di responsabilit (non soltanto per gli organi della societ in questione, ma) anche per gli amministratori della holding, va peraltro sottolineato che parimenti colpevole pu rivelarsi un prematuro approdo fallimentare. Nellattuale sistema normativo la legge non impone infatti mai una soluzione obbligata agli amministratori, neppure in presenza di una crisi cos grave da essere gi sfociata nellinsolvenza, offrendo loro viceversa unampia discrezionalit nellindividuazione degli strumenti con i quali provare a comporre questultima, e i rapporti con i creditori, prima di approdare al fallimento (per tutti Guizzi e M azzoni). Non a caso la decisione sullaccesso al concordato (con perfetta simmetria rispetto agli accordi di ristrutturazione) stata ora rimessa alla competenza degli amministratori (direi, in via esclusiva, nella s.p.a., mentre fatta salva diversa previsione dellatto costitutivo, nella s.r.l.), come a rimarcarne evidentemente la natura di atto di gestione di questo particolare momento dellattivit di impresa (art. 152, comma 2, lett. b) l. fall.). Gli amministratori sono chiamati dunque ad individuare le soluzioni pi idonee a prevenire quella evaporazione che nel mondo delle societ commerciali (come gi constatava Conrad quasi un secolo or sono) per le misteriose leggi della finanza precede sempre la liquidazione, precludendo la possibilit di realizzare un valore capace di ripagare integralmente i creditori, attraverso la dismissione dei suoi cespiti o dellorganizzazione produttiva nel suo complesso. Nelle realt di gruppo, gli amministratori della holding non possono dunque sospingere troppo rapidamente le societ eterodirette verso il fallimento, abdicando al loro dovere di valutare se e quali strumenti di prevenzione della crisi possano essere, per tempo e pi proficuamente, adottati. C) Entro i due poli estremi sopra delineati, e fermi restando i doveri preliminari di rispetto dei protocolli organizzativi e informativi richiamati nel paragrafo precedente, si colloca un ventaglio di soluzioni alternative quanto mai ampio. C.1) In relazione alle circostanze concrete, potrebbe non risultare necessaria lattivazione degli strumenti di prevenzione contemplati dallordinamento, ben potendosi provvedere attraverso singole operazioni dirette a risanare la controllata dotandola di nuovi mezzi propri, in primo luogo mediante un aumento di capitale. Al riguardo non posso non salutare con favore la recentissima M assima n.122 del Consiglio Notarile di M ilano, secondo la quale la presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce lassunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al
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terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale. Tale M assima riprende, ed ampiamente sviluppa, uno spunto che avevo prospettato in occasione del convegno sulle operazioni sul capitale organizzato dalla Fondazione Nazionale del Notariato nel 2007. Scrivevo allora che se vero che ormai indiscussa, anche nelle ipotesi di cui allart. 2447, la legittimit di un apporto fuori capitale diretto a prevenire la perdita, non sembrano rinvenibili ragioni di ordine sistematico o assiologico tali da precludere ai soci di intervenire operando nuovi conferimenti, con la maggior trasparenza e tutela dei creditori connessi a una modificazione statutaria destinata ad aumentare il vincolo contabile prospettico sul patrimonio sociale, risultando sufficiente, sotto il profilo informativo, fornire unadeguata informazione allassemblea in ordine allaccertamento della perdita rilevante e, pi in generale, ai sottoscrittori dellaumento in ordine alla situazione patrimoniale della societ emittente le nuove azioni (o partecipazioni). Tale impostazione offre un nuovo strumento di intervento sia per prevenire situazioni di crisi, sia come tassello di operazioni di risanamento, in quanto, come rileva la motivazione della Massima milanese, amplia e potenzia le chances di reperire nuove risorse utili per la prosecuzione (quando non sopravvivenza) della societ, specie l dove gli attuali soci non possano o non vogliano partecipare alloperazione di ricapitalizzazione. In effetti, lassunzione della delibera di aumento di capitale, pur in presenza di perdite rilevanti, consente ai sottoscrittori di vedersi imputato a capitale (con corrispondente rafforzamento della propria posizione amministrativa e patrimoniale) lintero proprio impegno finanziario, senza che vi sia la necessit che questultimo sia in parte destinato alla copertura a fondo perduto delle perdite. Nella prospettiva del gruppo, essa consente in particolare alla societ holding di sottoscrivere (o far sottoscrivere da controllanti intermedie) laumento, o ancor prima di procedere a un preliminare versamento in conto futuro aumento di capitale, mantenendo tuttavia inalterate nel loro valore nominale le partecipazioni dei soci esterni al gruppo, meno interessati a (o in grado di) effettuare nuovi conferimenti e tuttavia pi facilmente indotti a votare anchessi a favore della ricapitalizzazione (consentendo in tal modo di conseguire gli eventuali quozienti rafforzati che lo statuto non di rado contempla nelle societ chiuse). C.2) Nellambito del gruppo si potr valutare anche lopportunit di procedere ad altre operazioni straordinarie di aggregazione (fusione) o separazione (scorporo o scissione) tra le societ eterodirette. Cos come si potr procedere ad apporti a patrimonio non imputati a capitale o anche a finanziamenti infragruppo. Rispetto a questi ultimi occorre peraltro distinguere a seconda che vi sia o meno uno stato di crisi e che si intenda renderlo di pubblico dominio, risultando in questa seconda ipotesi evidentemente preferibile una collocazione allinterno di accordi di ristrutturazione o di piani concordatari, cos da poter beneficiare, in caso di esito negativo e conseguente
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fallimento, della prededuzione (parziale) accordata dallart. 182-quater l. fall. (sul quale v. ora Tombari e gi Stanghellini e Abriani). C.3) Questultimo rilievo introduce lulteriore e delicata questione della scelta dello strumento pi idoneo a prevenire o comunque comporre la crisi. Al riguardo non si pu non convenire con chi ha ancora di recente osservato che la scelta se tentare il risanamento o procedere alla liquidazione fallimentare, se affidarsi al piano attestato o ricorrere a soluzioni pi strutturate non affidata alla discrezionalit insindacabile dellimprenditore, bens alla sua discrezionalit tecnica assistita dalla valutazione qualificata del professionista: con il duplice corollario che, da un lato, le scelte tra le diverse soluzioni operative non sono del tutto discrezionali, restando pur sempre scrutinabili secondo parametri di correttezza, fondati appunto, sulla ragionevolezza del piano, sulla attuabilit dellaccordo, sulla fattibilit del piano; dallaltro, per, proprio in quanto si fondano pur sempre su attestazioni di professionisti, restano in linea generale presidiate dalla regola della business judgement rule e pertanto estranee alla sfera di responsabilit dellimprenditore (M ontalenti). Tutto ci, naturalmente, salva la fraus, che omnia corrumpit. Se gli amministratori della holding hanno certamente un obbligo di valutare s e risanare o meno le controllate e individuare, in caso positivo, listituto pi idoneo ad avviare tale risanamento, ci non implica che vi sia un vero e proprio dovere di procedere in tale direzione, adottando i piani in esame, siano essi concordatari, accordi di ristrutturazione piani attestati di risanamento o puramente stragiudiziali. Sul punto occorre essere molto chiari, e cauti. Il ricordato dovere della holding di monitorare le situazioni di crisi delle controllate e di intervenire sollecitamente va infatti inteso come dovere di non aggravare la crisi, continuando opportunisticamente e ingiustificatamente lesercizio di imprese prive della prospettiva della continuit; non pare invece postulabile un obbligo della controllante di coprire le perdite delle controllate, e pi in generale di patrimonializzarle adeguatamente e neppure di finanziarle con nuova liquidit. Quanto alla dotazione di nuove risorse, un obbligo parrebbe configurabile solo se e nei limiti in cui ci configuri una compensazione dei danni imposti dalla prima nellambito dellattivit di direzione e coordinamento. N pare configurabile un dovere della capogruppo di coordinare i flussi finanziari allinterno del gruppo, in modo da conservare la liquidit delle singole societ controllate e quindi da garantire la loro sopravvivenza. Del resto, anche i progetti pi avanzati elaborati su scala europea si limitano a suggerire lintroduzione negli ordinamenti dei singoli Stati di una regola generale, in base alla quale, nel momento in cui in una societ controllata non sussista pi una ragionevole prospettiva di poter evitare lo scioglimento con le proprie forze (momento iniziale della crisi), la holding tenuta, alternativamente, a provvedere senza indugio a risanare in modo energico la controllata oppure a disporre la sua liquidazione in forma ordinata (cos il Forum Europaeum sul diritto
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dei gruppi di societ). Resta dunque fermo che, qualora la situazione patrimoniale e finanziaria della societ capogruppo non le consenta di partecipare al risanamento della controllata, o comunque risulti conforme ai principi di corretta gestione imprenditoriale astenersi dalloperare tali interventi, gli amministratori della holding potranno, dintesa con gli amministratori delle societ controllate, disporre la liquidazione della societ eterodiretta; mentre soltanto nei casi pi gravi, caratterizzati dalla manifestazione di uno stato di insolvenza, dovranno attivarsi al fine di far dichiarare il suo fallimento o altra procedura concorsuale di cui ricorrano gli specifici presupposti (in tal senso, per tutti, Tombari). Dai principi di corretta gestione imprenditoriale sembra piuttosto discendere il dovere, in presenza di una gestione centralizzata della liquidit di gruppo, di svolgere detta attivit in modo tale da non rendere le societ controllate incapaci di adempiere e quindi insolventi, in conseguenza delle difficolt del gruppo. dunque semmai un limite al drenaggio della liquidit dalle societ del gruppo; che tuttavia non deve indurre a ritenere che il meccanismo di approvvigionamento accentrato della liquidit equivalga di per s a un superamento dellautonomia patrimoniale delle singole societ allinterno del gruppo stesso, non potendo le societ controllate pretendere, in caso di bisogno, erogazioni di liquidit da parte della capogruppo (e v. ancora sul punto i puntuali rilievi di M iola). Un dovere di erogare liquidit pu tuttal pi configurarsi a valle, in termini di doverosa restituzione di quanto fatto affluire dalla controllata che si trovi (attualmente) in crisi finanziaria alla tesoreria di gruppo o alla stessa holding, nellambito di un cash pooling. In questo caso, proprio in quanto si tratta della restituzione di liquidit precedentemente affidata alla societ di tesoreria accentrata, non rappresenter un nuovo finanziamento da parte di questultima destinato alla postergazione ai sensi degli artt. 2467 e 2497 quinquies, ma potr soggiacere ai limiti che tali disposizioni pongono alla rimborsabilit dei finanziamenti concessi nelle situazioni critiche ivi contemplate. C.4) Posto dunque che gli amministratori della controllante possono, in linea di principio, decidere di non avviare una gestione negoziale della crisi delle controllate, indirizzandole verso la liquidazione volontaria o fallimentare, peraltro evidente che lordinamento tende a promuovere la presentazione di un piano concordatario o di un accordo di ristrutturazione o ancora di piani di risanamento attestati. Piani che potrebbero oggi assumere configurazione unitaria per tutte o almeno alcune delle societ del gruppo. Come osservano le Linee guida elaborate dallUniversit di Firenze, Assonime e Cndcec, la societ capogruppo pu verificare per ogni societ quale sia lo strumento che per essa pi adatto; nulla osta dunque a che societ del medesimo gruppo adottino
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strumenti diversi, e persino a che un piano di ristrutturazione complessiva a livello di gruppo contempli, per alcune societ, strumenti di composizione stragiudiziale, e per altre laccesso a procedure concorsuali di concordato preventivo o di fallimento (o amministrazione straordinaria). In una prospettiva di maggiore unitariet si collocano gli strumenti elaborati negli anni pi recenti dalla prassi, classificabili (pur nella loro eterogeneit) secondo una sorta di climax ascendente. a) Vi sono innanzi tutto accordi o concordati relativi ad alcune societ soltanto, favoriti dallintervento di societ del gruppo non insolventi (e ben patrimonializzate), che sono sovente il frutto di spinn-off immobiliari realizzati durante levoluzione del gruppo, con scorpori o scissioni, magari proprio delle societ attualmente in crisi. La scissionaria o conferitaria viene dunque a prendersi sulle spalle la societ operativa che laveva creata, traghettandola nel percorso di ristrutturazione: come Enea con il padre Anchise, verrebbe da dire, ma limmagine letteraria non tragga in inganno, perch la societ figlia in questo caso ha normalmente propri creditori e talora anche soci di minoranza. b) Non di rado vi sono invece pi societ del gruppo con una compagine non coincidente, ma con in prevalenza gli stessi creditori, pur variamente esposti. In questo caso dato quasi sempre registrare pi proposte di concordato o di accordo, reciprocamente condizionate alla rispettiva omologazione. Tale condizione rende manifesta la volont di creare un collegamento negoziale: il che assume rilievo non soltanto nel momento genetico dellapprovazione e dellomologazione, ma anche nella fase dellesecuzione, in quanto linadempimento dellaccordo o del piano concordatario da parte di una delle societ del gruppo pu avere effetti consequenziali sul piano complessivo. I vari piani o accordi di ristrutturazione redatti per ciascuna societ del gruppo che abbiano scelto di ricorrere a questi strumenti possono confluire in un unico documento fisico che li comprenda unitariamente. c) Su un piano ancora diverso si pone il vero e proprio concordato o accordo di gruppo, che vale non soltanto a garantire con certezza un unico commissario, ma anche a ridurre i costi (in termini relativi per la perizia, che pu risultare obiettivamente pi impegnativa, pi marcati per la cauzione). Il modello normativo di riferimento qui rappresentato dalla disciplina dettata per il concordato dellamministrazione straordinaria, che non determina per mai una massa unica, ma contempla un piano unitario, oggetto di approvazione, con votazioni separate, da parte dei creditori delle diverse societ, la cui insolvenza presupposto per la partecipazione alla procedura. Laccordo di ristrutturazione, a sua volta, presuppone ladesione del sessanta per cento dei creditori di ciascuna societ, non computandosi mai unitariamente i creditori del gruppo. Si tratta di un accordo unico cui partecipano tutte le societ del gruppo come parti proponenti, con ladesione da parte dei creditori di ciascuna societ: un negozio
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dunque soggettivamente complesso sia dal lato delle parti proponenti che dal lato degli aderenti. Nellaccordo di ristrutturazione i creditori dovrebbero comunque essere suddivis i per classi (presentando i creditori di ciascuna societ posizioni tra loro economicamente omogenee rispetto ai creditori delle altre societ del gruppo) e rappresentare il sessanta per cento allinterno di ciascuna classe, ferma restando la garanzia del pagamento integrale per tutti i creditori che non vi aderiscano. Anche per il concordato, si potrebbe immaginare di suddividere i creditori delle societ del gruppo coinvolte in altrettante classi (se del caso, distinguendo ulteriormente creditori privilegiati e chirografari di ciascuna di esse), ma prevedendo comunque la necessaria approvazione da parte di tutte le classi: beninteso, dei creditori ai quali non sia garantito lintegrale pagamento (e sarebbe buona norma garantire sempre lintegrale pagamento dei creditori delle societ pi capienti). Naturalmente, sarebbero classi in senso atecnico, non determinandosi mai il cram down. Tuttavia, non vedrei ostacoli a utilizzare la classe (per tornare allEneide) come Cavallo di Troia per conciliare la dimensione unitaria del piano concordatario con la permanente autonomia patrimoniale delle societ partecipanti e delle rispettive masse passive (per tutti, G. Scognamiglio). Anche in questo caso, ciascuna societ del gruppo risulta in linea di principio come parte proponente nellambito di un negozio soggettivamente complesso; mi chiedo tuttavia se non si possa immaginare anche un accordo di gruppo proposto dal legale rappresentante della sola societ capogruppo su mandato delle societ controllate, ferma peraltro lesigenza delladesione dei creditori di tutte le societ del gruppo (e le cautele e i passaggi procedimentali sopra ricordati). In questo caso saremmo di fronte ad una fattispecie non pi soggettivamente complessa, n dal lato del proponente (la sola capogruppo), n dal lato delladerente (tutti i creditori delle societ del gruppo, suddivisi per classi in ragione della societ di cui sono creditori). Ovviamente non vi sarebbe alcuna incompatibilit legata al fatto che lo stesso creditore possa votare in pi classi, posto che sono legittimati al voto i crediti e non i creditori: creditori che potrebbero essere tali per titoli diversi. Anche nelle ipotesi sopra considerate, la permanente autonomia giuridica di ciascuna societ determina lesigenza che lattuabilit del piano concordatario e dellaccordo sia valutata non solo nel suo complesso, ma anche separatamente per ciascuna societ coinvolta; e, in particolare, per gli accordi di ristrutturazione, la loro idoneit a garantire il pagamento integrale dei rispettivi creditori non aderenti. Tuttavia, come rilevano ancora le Linee guida, non vi sono ragioni contrarie a che il professionista formuli un giudizio che, pur dovendo valutare la situazione di ciascuna societ, abbia una motivazione incentrata principalmente sulla ristrutturazione della capogruppo e sugli effetti positivi che il superamento della crisi di alcune sue societ destinato a determinare sulle societ del gruppo.
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Come anticipato, in molti casi, proprio la presenza del gruppo a rendere ragionevolmente attuabile quanto non lo sarebbe altrimenti. E questo indubbio vantaggio potrebbe essere un elemento da considerare nella prospettiva futura dei vantaggi compensativi, con il corollario che la societ che permette alla controllata o alla consorella il vantaggio di conseguire i risultati, altrimenti inattuabili, del piano, potr compensare in futuro, in caso di successo del piano stesso, tali vantaggi. Specularmente, gi nella fase di assunzione delle decisioni, se la holding o altre societ del gruppo pi capienti avevano beneficiato di vantaggi dalle controllate, si potrebbe configurare eccezionalmente un dovere di intervenire nel risanamento in prospettiva compensativa. Nella redazione del piano concordatario, dellaccordo o del piano di risanamento, gli organi sociali delle singole societ del gruppo devono tener conto dei conflitti dinteresse fra i creditori delle varie societ e, nei limiti in cui siano rilevanti, i conflitti fra i loro soci. E di tali possibili conflitti dovr tener conto come precisato sempre dalle Linee guida dellUniversit di Firenze anche il professionista chiamato allattestazione, nella misura in cui il sacrificio indebito di una componente possa minare il successo del piano o dellaccordo. Nellesame di tali profili critici e della responsabilit da parte degli amministratori della societ che ha partecipato al piano impegnando parte del proprio patrimonio per il risanamento di altre societ del gruppo, si tratta di verificare se la promozione (per la holding) e la partecipazione al piano rientri o meno nei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, anche alla luce dei vantaggi diretti o indiretti che ne derivano per le societ del gruppo partecipanti (da ultimo, anche per gli opportuni riferimenti bibliografici, L. Benedetti). Il tutto, ancora una volta, rigorosamente presidiato dalla business judgement rule, senza possibilit di una valutazione ex post. C.5) Non questa naturalmente la sede per ripercorrere le importanti evoluzioni della nostra giurisprudenza e della prassi degli operatori, che in questi ultimi anni sembra segnalare un deciso salto di qualit e una crescente consapevolezza nei confronti del concordato e degli accordi di ristrutturazione di gruppo (per una ricognizione, v. ora Al. Di M ajo): un quadro ancora in movimento e nel quale fa spicco la recente decisione del Tribunale di Roma, 7 marzo 2011, ove si affronta (e si risolve in senso positivo) il problema della legittimit di un concordato preventivo riferito ad un gruppo di societ, presentato con unico ricorso e supportato da un unico piano aziendale, che considerava in modo unitario limpresa di gruppo, pur mantenendo distinte le masse patrimoniali delle singole societ. Va semmai osservato come ladozione di accordi e concordati possa rappresentare unalternativa al tradizionale dilemma se ricapitalizzare o liquidare; o meglio, possa, proprio in ragione dei loro risultati ivi prefigurati, e segnatamente della
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riduzione del debito conseguente alla falcidia, far venir meno i presupposti di cui agli artt. 2446 e 2447, per la s.p.a., e 2482-bis 2482-ter, per la s.r.l.. Il tema affrontato in termini generali da un Orientamento che stiamo elaborando allinterno del Consiglio Notarile di Firenze, e di cui lamico Lorenzo Stanghellini il principale estensore, nel quale ci interroghiamo se, in pendenza della procedura di concordato, siano o meno sospesi gli obblighi di ricapitalizzazione, con il corollario, in caso di risposta positiva, che non si determinerebbe la causa di scioglimento di cui allart. 2484 n. 4) c.c. allorch, in presenza di perdite che riducano il patrimonio netto al di sotto del limite minimo legale, gli amministratori presentino senza indugio una domanda di concordato preventivo o sia la stessa assemblea, convocata ai sensi delle norme in esame, a deliberare la presentazione della proposta di concordato. La questione particolarmente delicata in quanto, in linea di principio, lo standard di diritto dellimpresa che preclude la prosecuzione opportunistica dellesercizio di unattivit priva della prospettiva della continuit non si sovrappone ma si affianca alle prescrizioni delle specifiche rules contenute nella disciplina legale della forma organizzativa societaria (per tutti M azzoni). In altre parole, il principio di corretta gestione imprenditoriale non fa venir meno il dovere di rispettare la corretta gestione societaria; occorre dunque verificare con rigore se il piano o laccordo siano effettivamente idonei a ripristinare il rapporto tra patrimonio netto e capitale imposto dalla legge. Nel rinviare sul punto alle conclusioni che saranno elaborate nel nostro Orientamento (e presentate nellormai tradizionale convegno fiorentino di fine primavera), si pu rilevare come nella logica del piano concordatario (o accordo) di gruppo si pongano ulteriori pi specifici interrogativi. Un primo dubbio se lintervento di sostegno eventualmente previsto nel piano da parte della holding o di altre societ del gruppo possa da solo (in quanto adeguatamente consistente e ragionevolmente idoneo) far venir meno i presupposti di cui agli artt. 2446 e 2447. E, in caso positivo, se basti limpegno assunto nel piano od occorra la sua esecuzione. E ancora, ove si accolga questa seconda (e forse eccessivamente restrittiva) soluzione, entro quando deve aver luogo lintervento per esonerare gli amministratori dallobbligo di convocare senza indugio lassemblea e questultima dal deliberare gli opportuni interventi sul capitale? Lunica considerazione che mi sentirei di avanzare in termini non eccessivamente dubitativi che si tratta, ancora una volta e pur sempre, di un giudizio imprenditoriale. Se le misure assunte risultano ragionevoli e tempestive, la responsabilit pertanto esclusa; mentre i gestori dellimpresa possono ricercare e mettere in pratica queste soluzioni secondo il loro prudente e ragionevole apprezzamento che resta insindacabile a posteriori in relazione alleffettivo esito del piano di risanamento. Per altro verso, e anche al di fuori del contesto concordatario, gli amministratori della controllata dovrebbero chiedere alla controllante di formalizzare gli
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impegni e valutare questi possono essere ragionevolmente rispettati; altrimenti sar ineludibile lassunzione dei provvedimenti imposti dalla legge. Le questioni ora evocate sollecitano unulteriore domanda: durante il periodo in cui il piano concordatario o laccordo di ristrutturazione (o forse anche il piano attestato) in corso, le societ del gruppo che ad esso partecipano dovranno segnalare in modo specifico questa situazione nei rispettivi bilanci desercizio (ad es., con dettagli in nota integrativa, segnalare la specifica natura del credito, appostare un fondo a garanzia) e, per la holding, anche nel bilancio consolidato del gruppo? 7. Considerazioni conclusive Le considerazioni sin qui svolte pongono, come si vede, pi di un dubbio. Al contempo contribuiscono a delineare, sia pure in filigrana, alcuni possibili profili di responsabilit della societ capogruppo e, in solido, dei suoi amministratori e degli amministratori delle societ controllate, che hanno preso parte al fatto lesivo per i danni derivanti sia dalla mancata predisposizione di adeguati protocolli organizzativi ed informativi tali da consentire la tempestiva emersione delle situazioni di crisi interne al gruppo, sia dallattuazione di politiche di risanamento non rispondenti ai principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale. Responsabilit risarcitoria di cui mi pare innegabile la natura contrattuale (e v. ora Trib. M ilano, 17 giugno 2011) e che potr essere fatta valere, in caso di fallimento, dal curatore delle societ danneggiate (oltre che, per le societ in bonis, dai soci di minoranza e dai creditori, ai sensi dellart. 2497 c.c.). Questo strumento poi rafforzato dalla disposizione in tema di postergazione dei prestiti infragruppo, dal quale sono peraltro esentati (per lottanta per cento) i finanziamenti effettuati in esecuzione di concordati o accordi di ristrutturazione omologati. N va dimenticato che la giurisprudenza arricchisce ulteriormente questo armamentario, desumendo dal rapporto di gruppo elementi presuntivi della scientia decotionis ai fini della revocatoria degli altri atti infragruppo e anche dellintenzionalit dannosa che consente di eccepire lestraneit dellatto alloggetto sociale (tali essendo sovente considerate le garanzie infragruppo). A questi bastoni non corrisponde tuttavia la carota di strumenti certi e riconosciuti per la gestione unitaria delle varie procedure concorsuali delle societ del gruppo. Al riguardo viene tralatiziamente ribadito il carattere eccezionale della disciplina dettata per linsolvenza delle imprese di maggiori dimensioni. I precedenti, come si accennato, si riferiscono peraltro quasi tutti ad epoca anteriore alla riforma societaria e fallimentare; ma, come si ricordato, molto dubbio che quelle conclusioni possano essere meccanicamente trasposte nellattuale contesto normativo sul quale londata riformatrice passata come unonda sulla spiaggia, riscrivendone la morfologia.
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Si pensi alla stessa disciplina dettata nellambito dellamministrazione straordinaria c.d. speciale dalla c.d. legge M arzano, ove si ammette che la proposta di concordato pu essere unica per pi societ del gruppo sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria, ferma restando lautonomia delle rispettive masse attive e passive (art. 4-bis, comma 2, ove lulteriore precisazione che da tale autonomia possono conseguire trattamenti differenziati, pur allinterno della stessa classe di creditori, a seconda delle condizioni patrimoniali di ogni singola societ cui la proposta di concordato si riferisce). Si tratta di una regola che gi la dottrina ritiene tuttaltro che eccezionale, ma addirittura pleonastica, posto che lautonomia delle masse passive impone comunque la formazione di classi distinte con riferimento a ciascuna delle societ e che il trattamento dei creditori delle diverse societ non pu non essere diverso in relazione alle condizioni patrimoniali di ciascuna di tali societ (in questi termini Nigro-Vattermoli). Se siamo di fronte a principi generali (e non eccezionali), operanti nel rispetto assoluto della separazione dei patrimoni delle singole societ coinvolte nel dissesto, mi chiedo se gi oggi non sia possibile prospettarne lapplicazione al di fuori dellamministrazione straordinaria, senza necessariamente attendere, come Godot, una futura (e comunque auspicabile) disciplina comune dei gruppi insolventi. In questa prospettiva unitaria (e razionalizzatrice) lautonomia contrattuale potrebbe trovare spazio anche nella fase di perfezionamento ed esecuzione del piano concordatario o dellaccordo di ristrutturazione. La holding potrebbe invero ricevere un mandato dalle singole societ del gruppo ad elaborare, a formalizzare e poi ad attuare la proposta; mandato da cui discende il potere-dovere di impartire istruzioni funzionali allesecuzione dello stesso, che si caricano di maggior vincolativit rispetto alle normali direttive promananti dalla capogruppo ex art. 2497, contribuendo a definire in termini contrattuali poteri e correlativi doveri. A questo obbligo da mandato di dare direttive con diligenza in capo alla holding si correla un dovere di eseguirle da parte delle controllate. Il tutto allinterno di una sorta di regolamento della gestione della crisi di gruppo o, meglio, dellimpresa di gruppo in crisi. Tali strumenti paiono tanto pi efficaci (e talora necessari) proprio in quanto la crisi sovente di gruppo, non della singola societ. Ed allora anche il presupposto oggettivo meriterebbe di essere considerato, concentrando lattenzione sulla dimensione del gruppo insolvente nel suo complesso, anzich sullinsolvenza atomistica delle imprese del gruppo: posto che sovente come ricordava Libonati trentanni or sono la rappresentazione patrimoniale del gruppo ha modo di manifestare globalmente una situazione di inconsistenza economica e concorrenziale anche se alcuni centri di imputazione formale risultino in bonis, sicch ben si potrebbe considerare rilevante una insolvenza del gruppo valutata come tale e che legittimi la estensione della procedura anche a societ collegate in bonis. Con unimpostazione quanto mai attuale, soprattutto
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con riferimento agli strumenti di prevenzione del fallimento, per i quali sembra potersi assegnare rilievo anche a situazioni di crisi meramente prospettica: cos rimarcando in termini pi netti lautonomia rispetto alla procedura propriamente fallimentare, specularmente a quanto avviene in ordine al presupposto soggettivo, posto che agli accordi di ristrutturazione possono oggi partecipare imprese, come quelle agricole, che restano, per tesi assolutamente prevalente, tuttora escluse dal fallimento. Si tratta di una straordinaria sfida per la giurisprudenza teorica e pratica e per i professionisti del nostro settore, chiamati ancora una volta a cimentarsi in quella che due dei M aestri del moderno diritto commerciale, Paolo Greco e Giuseppe Ferri, definivano la dialettica dei distinti. Riferimenti bibliografici essenziali: P. Abbadessa, La responsabilit della societ capogruppo verso la societ abusata: spunti di riflessione, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 279 ss.; N. Abriani, Finanziamenti anomali dei soci e regole di corretto finanziamento nella societ a responsabilit limitata, in Il Diritto delle societ oggi - Innovazioni e persistenze, Studi in onore di Giuseppe Zanarone (a cura di P. Benazzo, M . Cera, S. Patriarca), Torino, 2011, 319 ss.; L. Benedetti, La responsabilit ex art. 2497 c.c. della banca e le soluzioni negoziali delle crisi dimpresa, in RDS, 2010, 412 ss.; M. Campobasso, Commento allart. 2467, in S.r.l., Commentario dedicato a G.B. Portale (a cura di A. Dolmetta, G. Presti), M ilano, 2011, 238 ss.; F. Corsi, Impresa e mercato in una nuova legge fallimentare, in Giur. comm., 1995, I, 332 ss.; Al. Di M ajo, I gruppi di imprese nel fallimento, in Trattato delle procedure concorsuali diretto da L. Ghia, C. Piccininni, F. Severini, Torino, 2011, 289 ss.; G. Guizzi, Responsabilit degli amministratori e insolvenza: spunti per una comparazione tra esperienza giuridica italiana e spagnola, in Riv. dir. impr., 2010, 227 ss.; G. Husserl, Recht und Zeit, Frankfurt am M ain, 1955; B. Libonati; Il gruppo insolvente, Firenze, 1982; Id., Limpresa e la societ, M ilano, 2004, 269; A. M azzoni, La responsabilit gestoria per scorretto esercizio dellimpresa priva della prospettiva di continuit aziendale; in Amministrazione e controllo nel diritto delle societ, Liber Amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, 813 ss.; M . M iola, Il servizio di tesoreria nei gruppi di societ. Lineamenti della fattispecie e profili di rilevanza giuridica, in Studi in memoria di Colombo, Torino, 2010, 36 ss.; P. M ontalenti, La gestione dellimpresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale, in RDS, 2011, 820 ss.; A. Nigro - D.Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Le procedure concorsuali, Bologna, 2009; L. Panzani, Linsolvenza dei gruppi di societ, in Riv. dir. impr., 2009, 527 ss.; R. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Torino, 1974, 271 ss.; R. Sacchi, Dai soci di minoranza ai creditori di minoranza, in Fall., 2009, 1063 ss.; G. Scognamiglio, Clausole generali e disciplina dei gruppi di societ, paper presentato al convegno Le clausole generali nel diritto
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commerciale e industriale, Roma, 11-12 febbraio 2011; Ead., Gruppi di imprese e procedure concorsuali, in Giur. comm., 2008, 1091 ss.; L. Stanghellini, Finanziamentiponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Il Fallimento, 2010, 1346 ss.; U. Tombari, Crisi dimpresa e doveri di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ capogruppo. Prime considerazioni, in Riv. dir. comm., 2011, I, 631 ss.; D. Vattermoli, Gruppi insolventi e consolidamento di patrimoni (substantive consolidation), in RDS, 2010, 586 ss. Le Linee guida per il finanziamento alle imprese in crisi elaborate dallUniversit di Firenze, Assonime e Cndcec, si possono consultare sui siti: www.unifi.it/nuovodirittofallimentare, www.cndcec.it e www.assonime.it . La M assima n. 122 del Consiglio Notarile di M ilano si pu leggere sul sito http://www.consiglionotarilemilano.it/notai/massime-commissione-societa.aspx. Per uno spunto nella direzione delle conclusioni ivi compiutamente argomentate v N. Abriani, La riduzione del capitale sociale nelle s.p.a. e nelle s.r.l. Profili applicativi, in Riv. dir. impr., 2009, 183 ss. Il documento del Forum Europaeum sul diritto dei gruppi di societ, Un diritto dei gruppi di societ per lEuropa, si pu leggere in Riv. soc., 2001, 341 ss. Il riferimento letterario a Joseph Conrad, Victory (1915).

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INTERVENTO
Lintervento offre una panoramica della situazione economica e dello stato dei rapporti tra le procedure di ristrutturazione e la c.d. finanza-ponte. di LUCA BATTISTELLA Prima di iniziare il mio intervento, vorrei rassegnarvi alcuni dati pubblicati ieri dalla Banca dItalia nel suo secondo rapporto sulla stabilit finanziaria, dati che mi paiono significativi per sia per inquadrare lattuale situazione economica e sia per meglio immaginare quali scenari attenderci nel futuro immediato. Secondo il Fondo M onetario Internazionale, nellultimo decennio Il nostro Paese si posto per tasso di crescita medio al 179 posto, seguito da Haiti; nel 2011 il nostro PIL a crescita zero (e sar probabilmente negativo nel 2012), le esportazioni danno ancora risultati tutto sommato soddisfacenti, principalmente nel settore della meccanica, ma il debito pubblico si assesta intorno al 120% e circa il 42% stato collocato allestero, gli investimenti fissi sono piuttosto modesti, abbiamo rigidit allingresso dei nostri mercati e sicuramente abbiamo dei fattori di produzione non competitivi. Nella seconda met dellanno, purtroppo, le aziende hanno avuto un calo degli ordini, fatto che determiner inevitabilmente un calo di fatturato e quindi, sempre in base ai dati Bankit, un incremento il tasso di deterioramento del credito. Escludendo le cd. sofferenze, a inizio luglio 2011 la percentuale dei crediti deteriorati (come tali sono definiti dalla Banca dItalia sconfini, incagli e crediti ristrutturati) era pari a circa il 5% degli impieghi. Dalle proiezioni fatte dalla Banca dItalia, che ha tenuto conto del probabile impatto prodotto dallaumento dei tassi e dalla riduzione del M OL reale delle aziende, realistico prevedere che circa il 39-40% delle imprese registreranno il rapporto oneri finanziari/margine operativo lordo, che lindicatore di capacit di produrre reddito, superiore al 50%. Tenuto conto che, sempre in base allindagine finanziaria di Banca dItalia, circa il 60% del debito verso il sistema bancario ha una scadenza limitata a due anni, le conseguenze sono immaginabili: tassi in salita, economia che non cresce, congiuntura negativa portano inevitabilmente alla ristrutturazione del debito. Quasi certamente, queste ristrutturazioni passeranno attraverso iniezioni di nuova liquidit, perch ben difficilmente sar sufficiente il semplice riscadenzamento delle esposizioni debitorie esistenti: quando affronta una ristrutturazione industrialefinanziaria, limpresa ha necessit di essere finanziata non solo attraverso la conferma delle linee di credito gi in essere, ma anche attraverso la concessione di nuova finanza. Queste necessit emergono di norma gi nella fase di preparazione del piano e dei relativi accordi: la concessione della c.d. finanza-ponte condizione
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imprescindibile per la sopravvivenza stessa dellimpresa. Quando questa liquidit non fornita dai soci, giocoforza che entrino in scena le banche (quasi sempre quelle gi esposte: ben difficilmente infatti, unimpresa in crisi trover nuovi finanziatori). Che siano le banche, e non i soci (anche quando, ricoprendo posizioni apicali nel management dellimpresa, essi sono gli stessi soggetti che decidono della manovra di ristrutturazione), ad essere chiamate a farsi carico del rischio (non solo economico) legato alla fase pi delicata delle manovre di ristrutturazione lo ha indirettamente favorito proprio la riforma del luglio 2010. M i pare infatti che sia ormai interpretazione unanime che il nuovo art.182/quater riconosca la prededucibilit (nella misura dell80%) dei finanziamenti-soci effettuati in esecuzione degli accordi ex art. 182/bis e dei concordati preventivi, escludendo automaticamente da questo beneficio i finanziamentisoci effettuati invece nella fase antecedente di predisposizione del piano, redazione dellaccordo e/o deposito delle istanze. E di tutta evidenza che i soci, qualora disponibili a sostenere limpresa in ristrutturazione, erogheranno i finanziamenti solo a decreto di omologazione intervenuto. La fase interinale pi delicata in un processo di ristrutturazione, una fase in cui la banca si trova a dover adottare le massime cautele possibili nelle sue scelte creditizie: limpresa , o minaccia di essere, sullorlo del dissesto qualora la Banca non consenta lutilizzo delle linee in essere o non ne conceda di nuove e ulteriori, daltra parte il piano di risanamento in fase di elaborazione e di negoziazione con le diverse controparti (non solo le Banche, ma anche fornitori, dipendenti, fisco e quantaltro) e lombrello protettivo introdotto dalla riforma fallimentare per favorire gli accordi di composizione stragiudiziale non pu ancora dispiegare i suoi effetti, perch presuppone appunto che liter prescritto si sia correttamente perfezionato. Siamo al bivio pi difficile: revocare gli affidamenti e/o negare la finanza ponte significa mettere definitivamente e irreversibilmente in ginocchio limpresa, che magari si sarebbe accertato dopo - avrebbe avuto ragionevoli possibilit di ripresa, ma concederli significa assumersi dei rischi che non sono solo quelli tipici dellattivit bancaria, cio rischi di natura creditizia (quelli li conosciamo bene e siamo pronti ad assumerli), ma anche rischi di altra natura: il rischio di essere considerati giuridicamente responsabili, sul versante civile o su quello penale, per aver concesso credito a imprese, consentendo loro di rimanere in questo modo sul mercato, il cui stato di dissesto si riveli successivamente talmente grave da rendere del tutto vana la ristrutturazione tentata. Per questa ragione, a fronte di una richiesta di concessione di finanza-ponte, o anche solo di conferma degli affidamenti gi in essere, la banca deve effettuare una duplice valutazione: se vi siano sufficienti presupposti di successo della manovra, se cio la crisi/insolvenza possano ragionevolmente ritenersi superabili;

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se, ulteriormente, le richieste finanziarie avanzate dallimpresa appaiano coerenti e giustificate, sia in termini quantitativi che in termini di funzionalit, rispetto al piano. Resta per il fatto che la Banca chiamata a confermare gli affidamenti e a concedere finanza ponte al tempo zero, quando, a fronte dei primi significativi segnali dallarme (incassi ridotti, incremento della percentuale di insoluti nello smobilizzo dei crediti commerciali, difficolt dellimpresa a far fronte regolarmente alle proprie scadenze) limpresa ha avviato le prime attivit propedeutiche alla ristrutturazione, quali per esempio la nomina degli advisor, ha preso i primi contatti con gli istituti finanziari coinvolti e sta decidendo il tipo di strumento giuridico da adottare per attuare il turnaround. Questo il primo, grande problema per il quale auspico, nellinteresse di tutti, una soluzione imminente - da affrontare in una ristrutturazione. M i chiedo se non sia immaginabile lintroduzione di norme che rendano possibile alle Banche accordare allimpresa gli affidamenti necessari ad assicurarle la continuit aziendale nelle more della predisposizione dei piani/degli accordi, ovviamente sulla base di un piano di spese sufficientemente dettagliato, che eviti alle banche lassunzione di responsabilit per concessione di crediti ad imprese in crisi in un momento in cui non ancora chiaro, perch non sono complete le informazioni per una valutazione, se vi siano o meno le ragionevoli probabilit di ristrutturazione. Altra questione riguarda il problema del mancato raccordo fra norme civili e penali, come evidenziato dal Presidente Panzani; un disallineamento che oggi, con lintroduzione del nuovo art. 217/bis, stato ridotto solo parzialmente. Tale norma stabilisce che ora le disposizioni di cui allart. 216 terzo comma (bancarotta c.d. preferenziale) e 217 (bancarotta semplice) non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiute in esecuzione di un concordato preventivo, un accordo di ristrutturazione ex art. 182/bis ovvero di un piano di cui allart. 67 lett.d.. A parte la considerazione, tuttaltro che irrilevante, che questa norma lascia aperta la questione per quanto compiuto prima della conclusione delloperazione di turnaround, va evidenziato che, in realt, la dottrina e alcuni degli autorevoli pubblici ministeri che si sono espressi sul punto in occasione di precedenti convegni si sono pronunciati in termini tuttaltro che tranquillizzanti per una banca. I primi commentatori hanno messo in luce come il nuovo art.217/bis non risolva il problema, affermando invece che in caso di evoluzione patologica del piano, non sar sufficiente per escludere leventuale responsabilit penale, che gli atti siano stati compiuti in esecuzione del piano. Secondo alcuni non cos scontato che il giudice penale possa limitarsi a prendere atto dellomologazione e a controllare che le operazioni o i pagamenti siano stati compiuti in esecuzione del piano e degli accordi, ma che invece possa
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riesaminare lattuabilit del piano e valutare se il piano risultava ex ante ragionevolmente fattibile e fosse fondato su dati veritieri. Una riflessione: il giudice penale ha davanti a s, per definizione, un piano di salvataggio fallito e ne deve ricostruire la sua idoneit ex ante, cio la sua ragionevolezza cos come essa appariva al momento della sua predisposizione. Quanto il successivo naufragio della manovra influenzer questa valutazione ex ante? E inoltre, quali eventi verificatisi successivamente - potranno essere considerati sufficientemente eccezionali e imprevedibili da esentare da responsabilit i vari operatori che, appunto, non li hanno previsti ex ante e contemplati nel piano? La sensazione che ne trae chi opera nel settore delle crisi dimpresa che le norme penal-fallimentari rispondano ancora ad una funzione unicamente liquidatoria delle procedure concorsuali, tutelando rigorosamente la par condicio creditorum in un contesto in cui lo stato di insolvenza dellimpresa esclude, per se stesso, il soddisfacimento integrale di tutte le ragioni di credito vantate, senza tener conto che le norme introdotte dalla riforma fallimentare dal 2005 ad oggi hanno unottica e introducono degli obbiettivi diametralmente opposti, di salvataggio delle imprese in crisi. E la percezione di un disallineamento normativo non si limita al versante penale: come si detto, una banca che partecipi ad una ristrutturazione verifica la correttezza dei dati e delle proiezioni, effettua delle sensitivity analysis, non solo in osservanza degli obblighi di sana e prudente gestione del credito, ma anche per non incorrere nel rischio che, se lintervento naufraga, possa esserle addebitata una responsabilit per non aver compiutamente valutato la sussistenza dei presupposti di riuscita delloperazione. Per scongiurare gli stessi rischi, a valle della conclusione degli accordi, la stessa banca accerta la corretta attuazione della manovra, monitorando landamento economico-produttivo dellimpresa e la coerenza di questultimo rispetto alle previsioni di piano. Non dimentichiamo che i piani industriali/finanziari hanno durata pluriennale, normalmente 3/5 anni, e si basano sulla costruzione di obiettivi intermedi, le cd. M ilestones, secondo un trend di progressivo miglioramento che dovrebbe consentire allimpresa di uscire dalla crisi. M i pare che la banca non possa astenersi dal verificare periodicamente che il piano stia performando come atteso, in quanto le tutele introdotte dalla normativa fallimentare vengono a cadere nel momento in cui emerga uno scostamento significativo fra i risultati prospettati tempo per tempo dal piano e quelli effettivamente conseguiti, quando cio leffettivo andamento dellimpresa renda evidente limpossibilit di conseguire il risanamento aziendale. E quindi prassi consolidata che gli accordi siglati introducano obblighi informativi e di rendicontazione infra-annuale da parte dellimpresa, oppure dei meccanismi di consultazione preventiva con i creditori partecipanti alloperazione di
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ristrutturazione in occasione di operazioni straordinarie, soprattutto quando per esempio il piano preveda pi opzioni alternative. Questi covenants informativi sono spesso introdotti anche nei contratti di finanziamento effettuati a imprese in bonis, nel qual caso sono considerati come una sorta di garanzia che la banca introduce per prevenire linsorgere di una crisi che metterebbe in pericolo o comprometterebbe del tutto le sue possibilit di recupero del credito; nel caso invece di accordi stipulati nellambito di unoperazione di risanamento di unimpresa in crisi le stesse clausole possono essere considerate come un segnale dellingerenza della banca nella gestione dellimpresa. Non manca chi ravvisa addirittura in presenza di clausole di mero monitoraggio del piano una compartecipazione della banca alle scelte e alle valutazioni poste in essere dallimpresa per la soluzione della crisi , con il conseguente rischio per i finanziatori di essere chiamati a rispondere in concorso con gli amministratori dellinsuccesso del piano. In altri termini: gli stessi comportamenti che appaiono doverosi sotto certi profili, rischiano di essere fonte di responsabilit sotto altri! Altro aspetto problematico per un operatore rappresentato dalla mancanza di chiarezza nellapplicazione delle nuove norme: un esempio che mi pare assai esplicativo sono tre pronunce giurisprudenziali, contenute in decreti di omologazione di accordi ex art.182/bis, in tema di pre-deduzione di finanziamenti-ponte (mi riferisco al secondo comma dellart.182/quater): Trib. di Lecco (aprile 2011) Non sussistono i presupposti per accogliere la domanda del ricorrente volta ad ottenere lespressa disposizione della prededucibilit dei finanziamenti contemplati nellaccordo e funzionali alla presentazione della domanda: non perch il Tribunale intende in questa sede negare la prededuzione ma per la ragione esattamente contraria. La prededuzione consegue come effetto automatico ex lege e non residuano poteri al giudice n di carattere costitutivo, n di natura dichiarativa. Tribunale di Verona (aprile 2011) Si dispone la prededuzione dei finanziamenti erogati in funzione della domanda, una volta soddisfatti i creditori non aderenti allaccordo Tribunale di Milano (novembre 2011) () Nel decreto di omologazione va dichiarata la prededuzione dei finanziamenti effettuati in funzione della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo o della domanda di omologazione dellaccordo di ristrutturazione dei debiti.
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M a non solo: come va inteso il concetto di funzionalit? Quando e a quali condizioni la finanza- ponte pu considerarsi funzionale? Credo sia facile per tutti immaginare che una banca che si trovi ad incrementare la propria esposizione nei confronti di unimpresa in crisi esiga una maggiore certezza normativa e interpretativa. Unultima questione: ladozione di uno degli strumenti di superamento della crisi lasciata alla sola iniziativa dellimprenditore. A tuttoggi un creditore pu presentare istanza di fallimento o chiedere la dichiarazione dello stato di insolvenza ex D.Lgs. Prodi/bis, ma non pu dare avvio ad un concordato preventivo cos come non pu proporre un accordo ex 182/bis. Eppure lesperienza insegna che limprenditore spesso il pi tardivo nel riconoscere i segnali dallarme e il meno disposto ad intervenire, quando lintervento comporta operazioni societarie, dismissioni di asset non strategici o altri interventi pi decisi che un semplice riscadenzamento del debito. M i chiedo per quale ragione non sia possibile immaginare che siano i creditori a dare avvio ad una procedura di ristrutturazione, fermo restando che i suoi contenuti saranno pur sempre valutati e scelti dallimprenditore. E chiaro che una tale ipotesi presuppone ladozione di un modello gi noto in altri ordinamenti (in primis la procedura di reorganization del Chapter 11), in cui la ristrutturazione inizia con unistanza al giudice e, una volta ottenuto il provvedimento giudiziale, ha inizio la predisposizione del piano e lavvio delle trattative con i creditori. Questa via sarebbe risolutiva anche per laltra grande questione, legata alla concessione di nuovi finanziamenti e il mantenimento delle linee di credito in essere: con un provvedimento giudiziale che autorizza i finanziamenti necessari allimpresa per sopravvivere nelle more della definizione del piano e degli accordi, laccesso al credito sar certamente pi agevole, perch verr meno quellincertezza circa laddebito di responsabilit alle banche per sostegno abusivo o per ritardato fallimento, qualora non si pervenga alla conclusione degli accordi e allultimazione del piano o al deposito della domanda di concordato. Per concludere, la riforma del diritto fallimentare ha certamente innovato positivamente, ma qualcosa si potrebbe ancora fare. La prima: introdurre una normativa che incentivi, anzich dissuadere, lintervento finanziario da parte dei soci, soprattutto nella fase preparatoria della manovra. La seconda: introdurre dei meccanismi che consentano, anche ai creditori, un avvio tempestivo di questi processi di ristrutturazione, per esempio - mutuando il modello del Chapter 11 - attraverso ladozione di un provvedimento giudiziale che consenta alle parti di negoziare poi le condizioni e le modalit degli interventi in totale trasparenza e permetta, al tempo stesso, un accesso altrettanto tempestivo ai dati aziendali, senza i quali le banche non sono in grado di avviare liter istruttorio per ladesione alle operazioni di turnaround.
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Oggi iniziamo a vedere i primi concordati preventivi in continuit: uno strumento che a mio parere ha delle grosse potenzialit nel salvataggio delle imprese, eppure, secondo la normativa attuale, sino allemissione del decreto di ammissione i creditori possono essere lasciati alloscuro del progetto di ristrutturazione che sta alla base della domanda giudiziale e, potenzialmente, laccesso ai dati di piano potrebbe avvenire solo al momento del deposito della relazione del commissario giudiziale, cio fino a tre giorni prima delladunanza dei creditori per la manifestazione di voto. Una normativa adatta ad un processo finalizzato alla liquidazione degli assets, ma obsoleta per la nuova funzione di ristrutturazione assegnata a questa procedura dalla riforma. La terza, strettamente legata alla precedente: coordinare i nuovi principi fallimentari con le altre norme codicistiche, civili e penali. Questi correttivi contribuirebbero a ridurre le incertezze e le zone grigie lasciate dalla normativa fallimentare in tema di crisi dimpresa e incentiverebbero le banche ad assumere quel ruolo primario, quasi istituzionale, che viene attribuito loro negli interventi di risanamento aziendali.

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