FILIACION - ACCION DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD PLAZO DE CADUCIDAD Art.259 C.

Civil Cmara de Apelaciones en lo Civil del Neuqun, sala I 06/06/2006 M., V. D. c. Q., M. E. Publicado en LLPatagonia SUMARIOS: 1. Es procedente declarar la nulidad del proceso mediante el cual se resolvi no hacer lugar a la impugnacin de paternidad por haber operado el plazo de caducidad del art. 259 del Cd. Civil, dado que no se integr subjetivamente el litigio en debida forma, ya que la litis fue trabada contra la madre, siendo que la accin debi dirigirse contra los hijos cuya filiacin se controvierte y adems se advierte la posible incompatibilidad entre la aplicacin de dicho plazo de caducidad y el inters superior del nio, que debe primar en la especie. 2. Corresponde rechazar la impugnacin de paternidad, en tanto el actor dej transcurrir largamente el plazo sealado por el art. 259 del Cd. Civil, no obstante que l mismo seala haber tenido dudas en todo momento respecto a su paternidad, pues, dicho plazo de caducidad no es un capricho legislativo, dado que la conformacin del orden familiar requiere cierta estabilidad en las diversas formas de emplazamiento de sus integrantes, por lo que dejar liberada indefinidamente la posibilidad de que el padre cuestione su carcter de tal, sin limitaciones temporales, lesionara claramente tal estabilidad (del voto en disidencia del doctor Videla Sanchez). TEXTO COMPLETO: 2 Instancia. Neuqun, 6 de junio de 2006 El doctor Videla Sanchez dijo: I. La sentencia, que resuelve no hacer lugar a la impugnacin de paternidad interpuesta, por haber operado el plazo de caducidad del art. 259 del Cd. Civil, es apelada por el actor. Se agravia por cuanto el fallo se ha fundado exclusivamente en la sealada razn. Remarca la contradiccin en la instancia de grado, ya que con la contestacin de demanda se opuso como defensa la caducidad del plazo que se tena para iniciar la accin, habindosela rechazado, para luego, sorprendentemente, arribar a una sentencia basada justamente en tal caducidad. Con ello se viola el principio de preclusin y la cosa juzgada. Asimismo le agravia que no se haya tenido en cuenta que se ventila una cuestin relacionada con la identidad de las personas, lo que ampara especialmente a los nios menores, que tienen derecho a portar el apellido de quien los engendr, lo que no interesa solamente a las partes sino que compromete el orden pblico. Las acciones de impugnacin de paternidad matrimonial persiguen el nico objeto de fijar la identidad del hijo. No hay contestacin de los agravios. Se pronuncia el Fiscal de Cmara, quien seala que conforme al contenido de los pactos constitucionales, y teniendo en cuenta el derecho a la identidad del nio, estima contrario a la Carta Magna Nacional el plazo previsto por art. 259 del Cd. Civil. La Defensora del Nio y Adolescente coincide con el dictamen fiscal y agrega estar en juego el principio del inters superior del nio que, igual que el derecho a la identidad, tiene raigambre constitucional. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. II. Tengo bien presente que el 6 de abril de este ao, deb votar en el proceso de divorcio entre las mismas parte de autos (Expte. N 4764/2), adhirindose el doctor Silva Zambrano,

entonces integrante de esta sala. En ellos el actor inici juicio de divorcio por las causas de adulterio e injurias graves; la demandada reconvino por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar. La sentencia de grado hizo lugar a la demanda y rechaz la reconvencin. De la expresin de agravios de la accionada quedaba claro que no discuta el rechazo de su reconvencin, sino simplemente que se hiciera lugar a la demanda, y tambin que no cuestionaba la convivencia actual con un tercero. Ese fallo seal que el proceso haba arribado a sentencia con escasos elementos de juicio, aunque confirmndose que la actora pas a convivir en el propio hogar conyugal con R., siendo muy probable que la accionada incurriera, con el nombrado, y con anterioridad a la separacin, en actos susceptibles de considerarse causal de divorcio. Los fundamentos del fallo de esta sala se explayaron en los antecedentes jurisprudenciales respecto a la permanencia o no del deber de fidelidad mientras no existiera sentencia de separacin personal o divorcio, en razn de que la apelante intentaba, aunque escuetamente, ubicarse en la tesis que hace desaparecer o relativizar el deber de fidelidad por la sola separacin de hecho. Despus de exponer que es ampliamente mayoritaria la jurisprudencia que seala que la ley 23.515, al introducir el divorcio vincular, no ha modificado el deber de fidelidad que existe hasta el dictado de la sentencia de separacin personal o de divorcio, se concluy que, aun cuando hipotticamente se tuviera en cuenta la posicin relativa de los efectos de la conformacin de un concubinato con posterioridad a la separacin conyugal, de ninguna manera caba hacer lugar a la postura de la agraviada, por cuanto todo indicaba que no hubo un mayor lapso entre la separacin y la cohabitacin con el seor Reyes. Adems se tuvo en cuenta que la conducta de la accionada, al comenzar una convivencia con un tercero, apenas concluida la que llevaba con el actor, frustr toda alternativa conciliatoria entre las partes. Por ello se confirmaba el fallo apelado. Se expone, con alguna extensin, el fallo que concerna a la situacin de las mismas partes del presente, a fin de dejar claramente sealado que no se desconocen pormenores del desarrollo de la relacin conyugal, la cual deja intersticios por los cuales se filtran dudas sobre la fidelidad de la accionada respecto a quien fuera su marido, el actor. De todos modos se encuentra aqu planteada la cuestin de la admisibilidad de la demanda por parte del actor, atento a no encontrarse dentro del ao de la inscripcin de los nacimientos de los menores, cuya paternidad cuestiona. Apunta el actor en su expresin de agravios lo que estima una contradiccin por parte de la instancia de grado, en tanto cuando con la contestacin de demanda se planteara esa caducidad, fue considerada extempornea, pero finalmente la sentencia se bas en dicho aspecto. Al respecto no cabe discutir la sentencia dictada, porque aunque pudo no funcionar como excepcin previa aquel planteo en realidad una verdadera defensa subsista como cuestionamiento de fondo. No obstante, cabe sealar que hubiera sido deseable que se diese oportunamente traslado al actor de tal tema y se resolviese en aquel entonces la cuestin. En definitiva: en la expresin utilizada en aquella providencia: "a la excepcin interpuesta no ha lugar por extempornea" supuso un implcito diferimiento a la sentencia y de ningn modo su marginamiento total del proceso, porque hubiese ido contra los principios de orden pblico que presiden las cuestiones del emplazamiento familiar, como lo es el tema de autos. Con ello debe tenerse por cerrado lo atinente a esa crtica a la sentencia. Con relacin a lo dems, puede sealarse al actor que no se trata de analizar los derechos de los nios de conocer su verdadera identidad, pues ello es una posibilidad que les queda an reservada, sino sencillamente si el acotamiento temporal que prev el art. 259 del Cd. Civil puede importar un inconstitucional desmedro al derecho del esposo para cuestionar la paternidad que se le atribuye sobre los hijos gestados por la esposa.

Presenta este proceso la particularidad de que, al contestar las vistas, ambos Ministerios Pblicos se pronuncian por la inconstitucionalidad de la limitacin prevista en aquel artculo del Cdigo Civil. Debe apuntarse que la cita sobre la que se basa la opinin del Fiscal de Cmara, no es de la reconocida autora que menciona sino un caso jurisprudencial. De l puede extraerse como uno de los elementos que impulsan esa particular consideracin de inconstitucionalidad, el que se entiende que ha aparecido posteriormente al cumplimiento del plazo legal, la necesidad de su investigacin. En cambio, en los presentes, las alusiones del actor respecto a cuando habra tenido conocimiento de que los menores, legalmente hijos suyos, no lo eran biolgicamente, son totalmente imprecisas. Seala desde la ltima lnea de la primera foja del escrito de demanda, con relacin a los dos menores, que: "en todo momento sospech que ninguno de los lo era, las cosas con la demandada no continuaron bien porque era evidente que los nios no eran mis hijos...". De las copias autenticadas de las actas de nacimiento, se tiene que el actor fue quien denunci, el 28 de mayo de 1998, el nacimiento de su hijo D. E., nacido ese mismo mes. En tanto B. D., cuyo nacimiento denunciara su madre, naci el 23 de marzo de 2000. La presente accin se introduce el 4 de abril de 2002, cuando el plazo del art. 259 del Cd. Civil se encontraba vencido, an con relacin a la hija de menor edad. En el caso "D. de P. V., A. c. O., C. H. s/impugnacin de paternidad", citado por la Defensora del Nio y Adolescente, que fuera resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el planteo era muy diferente al presente. Conforme se explicita en ella, la actora promovi impugnacin de la paternidad matrimonial que ostentaba su marido H. O. respecto de su hijo S., pero tambin reclam, en representacin de ste, el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial de C. M. P. V. Que, segn la actora, era el verdadero padre del menor, y su posterior marido, con quien haba tenido otros dos hijos, hermanos biolgicos del menor S. Agrgase que en ese caso la mayora del Alto Tribunal se pronunci por la constitucionalidad de la restriccin del Cdigo Civil, claro est valga insistir que respecto a la no legitimacin de la esposa para impugnar la paternidad de sus hijos. Se trataba de un caso indudablemente no asimilable a los presentes. Existe otro antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que resulta de relevancia sealar, desde que abre una alternativa de nuevo derrotero, amn de la posibilidad del cuestionamiento por los propios hijos. En los autos: "Recurso de hecho deducido por Elsa G. Arias defensor pblico por la representacin de S. M. M. En la causa M., S. M. c. M., M. A. y otros", la sala J de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, haba confirmado el rechazo "in lmine" de la demanda de impugnacin de paternidad y de reclamacin de filiacin interpuesta por el Asesor de la Cmara Nacional de Apelaciones de Menores en representacin de un incapaz, sosteniendo que la accin slo podra ser promovida por la menor, cuando adquiriera discernimiento. En ellos, el Procurador General, reiterando su opinin en: "Oks, Sebastin Andrs c. Osk, Carlos Hugo", considera que mediante las acciones de impugnacin de paternidad matrimonial y reclamacin de filiacin extramatrimonial por parte de quien ejerce la representacin promiscua de un menor, se busca salvaguardar un derecho personalsimo que se encuentra no solamente en la base de lo que denominamos acciones de estado, sino en la personalidad misma del individuo; esto es, el derecho a la identidad. En ese sentido, seala que la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por ley 23.849, ha establecido el alcance de esa prerrogativa al disponer que "el nio...tendr derecho desde que nace...en la

medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos " y que "los estados partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esa esfera..." (art. 7); como as tambin que ellos "...se comprometen a respetar, el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley" (art. 8); prerrogativa reconocida por la CSJN de manera expresa en antecedentes que cita. As, opina, que procede revocar la sentencia apelada, en cuanto desestim la legitimacin del Asesor de Menores para deducir la demanda. El 13 de febrero de 2001, la CSJN dicta sentencia coincidente con la solucin propiciada por el Procurador General. De ella resalta la mencin de que en el caso, tanto el marido de la madre de la menor como el supuesto padre, con la conformidad de la progenitora, haban requerido que el Ministerio Pblico de Menores e Incapaces promoviera la accin. En concreto, considero que debe confirmarse el fallo en crisis. El actor dej transcurrir largamente el plazo sealado por art. 259 del Cd. Civil, no obstante que el mismo seala haber tenido dudas en todo momento respecto a su paternidad. No se me escapa la importancia de estos casos, donde confluyen un conjunto de documentos y tratados internacionales que, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, tienen igual rango normativo. En: "S, G. V. contra C.C. sobre Filiacin", exp. 172967, seal que tanto la Declaracin Universal, la Declaracin Americana, el Pacto de San Jos de Costa Rica, como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas y la Convencin de los Derechos del Nio, han diseado un conjunto de reglas y pautas, protegiendo el derecho a la familia, los derechos del nio, el derecho a la personalidad, etc. La Declaracin Universal de la O.N.U. dispone en su art. 6 que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, criterio ratificado por el art. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica, de similar tenor a lo normado por el art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la O.N.U. A su vez la Convencin de los Derechos del Nio (aprobada por ley 23.849) y aplicable a los menores de 18 aos, le impone a los padres una serie de "deberes" (arts. 3, 5 y 18) y le confiere a los hijos el "derecho" de conocer a sus progenitores (art. 7) y a tener su identidad (art. 8.2). Pero aquel plazo de caducidad no es un capricho legislativo; la conformacin del orden familiar requiere cierta estabilidad en las diversas formas de emplazamiento de sus integrantes (padres-hijos-hermanos), por lo que dejar liberada indefinidamente la posibilidad de que el padre cuestione su carcter de tal, sin limitaciones temporales, lesionara claramente tal estabilidad. Aparte de ello, ese acotamiento tambin responde a una evidencia que aporta la realidad, cual es el que los hombres, padres, definen con rapidez la condicin que se les atribuye y a partir de ello adoptan un comportamiento como tales, sin que la hiptesis de las sospechas que ello no fuera realmente as, melle su actitud ante la presencia del menor, hijo, correspondiente a ese emplazamiento, al que ninguna culpa podra caberle en caso de que el vnculo legal no responda al biolgico. Las preocupaciones slo esbozadas por el actor al momento de expresar sus agravios, tienen debida atencin en la normativa legal, desde que el hijo podr cuestionar, sin limitacin temporal, esa paternidad, supuestamente sin sustento biolgico. Tambin, como se ha visto del precedente jurisprudencial, tiene esa alternativa el Ministerio Pupilar, claro est que tomando todos los recaudos necesarios. Es as que postulo al acuerdo la confirmacin de la sentencia.-

El doctor Garca dijo: He de expresar mi discrepancia con el voto que antecede, en virtud de entender que el derecho del nio al conocimiento de su identidad, reconocido por los tratados internacionales que menciona el juez preopinante, que por su incorporacin al derecho interno a partir de la reforma constitucional de 1994, le confiere carcter supra legal, no legitima la solucin cuya confirmacin se propone.Cabe plantear, en primer trmino, que la litis ha sido indebidamente trabada con la madre, siendo que debi dirigirse la accin contra los hijos cuya filiacin se controvierte, sin perjuicio de integrarla con la progenitora en litisconsorcio necesario. Bien sealan en tal sentido Bossert-Zannoni ("Rgimen Legal de Filiacin y Patria Potestad. Ley 23.264", p. 198) que: "no cabe duda de que el hijo mismo es el demandado por excelencia. La sentencia que se dicte mutar el emplazamiento de familia que ostenta como matrimonial. A su vez lo privar del vnculo jurdico que emerge de la paternidad, que es impugnada por el marido de su madre", y agregan: "Si el hijo es menor de edad y, por ende, incapaz...corresponder designarle un tutor especial a fin de que lo represente en el proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 397, inc. 1, del Cd. Civ.". Ello sin perjuicio de la intervencin necesaria litisconsorcial de la madre, tal como lo sostienen los autores citados.La actitud de la madre, tenida como nica demandada en autos, ha consistido en invocar la caducidad de la accin a la luz del art. 259 del Cd. Civ., oponindose a toda prueba biolgica para "preservar la integridad emocional", negando hecho alguno que pueda dar cabida a poner en tela de juicio su honorabilidad como madre y esposa" (fs. 15 y vta.). Pero, como bien razona Ricardo J.Dutto ("El derecho identitario del nio. Significacin y valoracin de las pruebas biolgicas", en Derecho Procesal de Familia-II, 2002-2, Ed. Rubinzal y Culzoni, p. 150): "No puede ser que la cuestin identitaria del nio dependa del libre albedro materno", agregando que "es necesario ser estricto con la toma de posicin de la madre que no revele la identidad del padre de su hijo y de esa manera le niega a ste la posibilidad en los primeros aos de su vida de tener una identidad plena". El art. 75 inc. 22, de la CN otorga jerarqua constitucional e incorpora once tratados internacionales ya ratificados con anterioridad por el Congreso y vinculados con los derechos humanos, tales como en lo que hace al tema en discusin , los arts. 17, inc. 5, 18 y 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica, el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio de 1989, arts. 7 y 8, que fundamentan la viabilidad del estado filiatorio correcto desde la mxima jerarqua legal. En este sentido ha comentado Herrera, Marisa el fallo C. Nac. Civ., sala F, 31/5/2005 S., I. v. S., G. E. y otro: "Si de propuestas se trata, no debemos perder de vista la crtica consolidada en materia de caducidad de las acciones de filiacin al momento desde que stas operan, siendo necesario receptar el efectivo conocimiento del hecho sobre el cual reposa la reclamacin o impugnacin filiatoria. Al respecto, en un artculo de reciente aparicin, Kemelmajer de Carlucci expres con relacin al plazo de caducidad anual para la impugnacin de la paternidad matrimonial prevista en el art. 259 CCiv. y su posible inconstitucionalidad que "Tambin es cierto que el plazo legal comienza a correr antes de que el marido de la madre conozca la verdad biolgica y que, desde la ptica de una buena poltica legislativa, la solucin puede ser errnea; mas este error no es suficiente para fundar la inconstitucionalidad" (Kemelmajer de Carlucci, Ada, "El Derecho de Familia en la Repblica Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalizacin y adecuacin a los tratados internacionales de derechos humanos", "Derecho de Familia II",

Revista de Derecho Comparado, n. 10, 2005, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 43. Es de sealar que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que los principios que rigen el plazo de caducidad para la impugnacin de la paternidad rigurosa (el mencionado art. 259) tambin caben para los supuestos de desconocimiento simple (art. 260). Conflicto similar se plantea en el derecho espaol. Su Tribunal Constitucional en un precedente de fecha 26/5/2005 (STC. 138/2005) estim que el prr. 1 del art. 136 CCiv. espaol, que prev un plazo de caducidad como nuestro art. 259, es inconstitucional por cercenar el acceso a la jurisdiccin del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un ao desde la inscripcin registral de la filiacin, limitacin al derecho a la tutela judicial efectiva que no guardara proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurdica a la filiacin matrimonial. Y al respecto se expresa: "Es cierto que en determinados casos el solo conocimiento del nacimiento o de su fecha ser dato suficiente que permita al marido advertir que el hijo no ha sido procreado por l. Pero en otros supuestos el mero conocimiento del nacimiento ser por s mismo insuficiente. Son estos casos los que exigen que se extienda la excepcin a la regla general sobre la base de que el desconocimiento de la realidad biolgica debe dar lugar a las mismas consecuencias que el desconocimiento del hecho del nacimiento". Concluyo, pues, en que ante el dictamen de la Defensora del Nio y del Adolescente, adhiriendo al emitido por el Fiscal a fs. 99vta., se advierte la posible incompatibilidad entre la aplicacin del plazo de caducidad que funda la sentencia siguiendo la postura de la madre, y el inters superior del nio que debe primar en la especie, por lo que no habindose integrado subjetivamente el litigio en debida forma , propicio la declaracin de nulidad de todo lo actuado a partir de la traba de la litis, debiendo recomponerse el litigio en la forma que se indica "ut supra", imponiendo las costas en el orden causado. Tal mi voto. Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra sala con el doctor Silva Zambrano, quien manifiesta: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del doctor Garca, adhiero al mismo expidindome de igual modo. Por lo expuesto, por mayora se resuelve: 1. Revocar la resolucin obrante a fs. 80/82 y declarar de nulidad de todo lo actuado a partir de la traba de la litis, debiendo recomponerse el litigio en la forma que se indica, en los considerandos respectivos del segundo voto, que forman parte integrativa del presente fallo. 2. Imponer las costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, Cd. Procesal). Lorenzo W. Garca. Enrique Videla Snchez.