CAPTULO II

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ANTONIO TRUYOL, Fundamentos del Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1970, pp. 38 a 44.
EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO COMO POLTICA DE FUERZA

La actitud ms radical es la de aquellos autores que niegan toda normatividad internacional y ven en el llamado Derecho Internacional la simple expresin ideal de la constelacin de fuerzas de la poltica internacional. A este grupo pertenecen ante todo B. Spinoza. Las colectividades polticas viven, segn Spinoza, en un estado de naturaleza en el cual el derecho de cada una llega hasta donde llega su poder. El principio de la autoconservacin (suum esse conservare) es el principio supremo del orden moral, lo mismo entre los Estados que entre los individuos y los seres irracionales. As como los peces grandes se comen naturalmente a los pequeos, as tambin los hombres son naturalmente enemigos, entre los cuales decide la fuerza. Slo mediante la constitucin del Estado, fundado en un pacto social, pueden salir de esta situacin de inseguridad; pero los Estados permanecen en ella. Los convenios que celebran son el simple reflejo de la relacin de sus fuerzas, y pueden desligarse de ellos en cuanto se altere dicha relacin. Adolf Lasson, anudando con la filosofa hegeliana, consideraba al Estado como la ms alta manifestacin del espritu objetivo, que no puede admitir autoridad alguna superior a l, ni vnculo que limite su soberana actividad. Los Estados no pueden establecer entre s una relacin de comunidad jurdica; entre ellos slo decide la fuerza. El problema de crear entre ellos un orden es problema de mecnica. Los acuerdos que conciertan son simples compromisos fcticos sin valor normativo, y engendran tan slo reglas de prudencia poltica. Por eso 29

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la guerra, prerrogativa inalienable de la soberana, es el nico medio posible para resolver los conflictos que inevitablemente han de surgir. En Lasson la categora de la justicia, referida a los tratados, se convierte en la de adecuacin; los tratados son justos mientras estn adecuados a la relacin de fuerzas existente. El socilogo polaco-austraco L. Gumplowicz, por su parte, vea en el derecho un producto natural, fruto de la seleccin biolgica entre las razas humanas, en la que las ms fuertes imponen su voluntad a las ms dbiles. Slo en el Estado cristaliza esta relacin de fuerza en preceptos estables, asegurados por la coaccin... Ms recientemente ha venido situndose en la misma lnea de pensamiento el llamado neorrealismo norteamericano. Ya Niemeyer, en 1941, haba proclamado la irrealidad del Derecho Internacional, hablando de un Derecho Internacional meramente funcional como nica posibilidad. Con posterioridad, Percy E. Corbett, entre otros, ha negado carcter jurdico a los materiales que por eufemismo se denominan Derecho Internacional; ste, por corresponder al monopolio de la fuerza coercitiva a cada uno de los Estados particulares, viene a ser, en el mejor de los casos, un derecho acaso en gestacin. Hans J. Morgenthau (que sin duda representa el punto de vista ms radical en esta direccin), al afirmar que el poder es el eje de la vida internacional, no puede esperar una limitacin de su imperio debido al Derecho Internacional, cuyo alcance es insignificante, y s nicamente de un compromiso diplomtico, una accomodation through diplomacy.19 Una posicin parecida es la de Raymond Aron en su libro Paix et guerre entre les nations (1962).

Al respecto expresaba: ...no hay ningn agente coaccionador que pueda garantizar la observancia del derecho, especialmente contra un agresor poderoso. En otros trminos, la aplicacin coactiva del derecho no depende del poder de un gobierno central, sino de los participantes individuales en la controversia jurdica. [...] Permtanme recordarles el hecho que una controversia muy pequea surgi entre los Estados Unidos y Mxico, hace ms de un siglo, en relacin con los lmites entre las dos naciones: el llamado caso Chamizal. A comienzos de este siglo una Corte arbitral decidi en favor de Mxico; pero hasta 1967 Estados Unidos no cumpli con la decisin de la Corte. Si la decisin hubiera sido acordada a favor de los Estados Unidos, hay muy pocas dudas de que no se habra demorado casi setenta aos el cumplimiento de la sentencia arbitral... No puede haber orden poltico estable, no puede haber paz permanente, no puede haber ningn orden legal viable sin un gobierno.... (International Law and International Politics: an Uneasy Partnership. Proceedings of the 68 th. Annual Meeting American Society of International Law, 1974, p. 333).
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EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO COMO MORAL INTERNACIONAL O COMITAS GENTIUM

Otros autores no van tan lejos y admiten la existencia de una normatividad internacional, pero le atribuyen carcter moral. Esta concepcin ha tenido relevancia sobre todo en la doctrina inglesa. Ya Toms Hobbes la sostuvo, al afirmar que el derecho requiere seguridad en la reciprocidad, y que esta seguridad slo puede ser garantizada por un poder, sea el que fuere. En el estado de naturaleza, regido por la ley natural, el egosmo humano da lugar a una radical inseguridad, para salir de la cual se unen los hombres en el Estado, al que confieren un poder omnmodo (por eso llama Hobbes a su Leviatn el Dios mortal). Pero los Estados permanecen en estado de naturaleza, no existiendo entre ellos ordenamiento jurdico positivo alguno. John Austin, representante ms caracterizado de esta direccin, seal como elemento esencial del derecho su carcter imperativo y, por ende, la existencia de un legislador determinado y capaz de imponerse. Ello no poda menos que conducirle a la misma conclusin de su gran compatriota. El llamado Derecho Internacional es moral, internacional, pues sus normas no estn amparadas por un political superior, sino por la opinin pblica, como las reglas de la moda, el honor o la cortesa. Partiendo de supuestos distintos, alcanz idntico resultado el neohegeliano Julius Binder en la fase de su evolucin filosfico-jurdica que corresponde a su Philosophie des Rechts (1925). El derecho va siempre vinculado a una comunidad. Cmo puede serlo el llamado Derecho Internacional, no habiendo comunidad alguna real superior a los Estados?...
EL DERECHO INTERNACIONAL COMO NORMATIVIDAD SUI GENERIS Y COMO DERECHO IMPERFECTO

Es normatividad sui generis el Derecho Internacional para Flix Soml. Siendo derecho, segn l, las normas de un poder supremo, permanente y extenso, comnmente obedecido, es evidente que no tendrn rango de tal las normas internacionales, ya que a juicio de Soml, son relativamente escasas, insuficientemente observadas, y expresin de un poder inestable, constituido en el fondo por el concierto de las grandes potencias. ...Ms exacto sera equipararlas a la cortesa o a las reglas convencionales... ...El Derecho Internacional, en cambio, es un derecho imperfecto para el gran romanista Savigny. Sabido es que para Savigny todo de31

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recho es producto de una conciencia jurdica comunitaria. Ahora bien, Savigny reconoce la existencia de una comunidad internacional, pero se trata de una comunidad en lenta gestacin, cuya conciencia jurdica se abre paso paulatinamente. De ah la imperfeccin e inseguridad de sus normas. Partiendo de una concepcin jurdica afn a la de Savigny, por cuanto funda el derecho en la conviccin comn que plasma en un sistema de usos, Jos Ortega y Gasset tena que llegar a una conclusin parecida, aunque ms contundente. No puede haber un Derecho Internacional propiamente dicho, siendo as que falta un sistema de convicciones comunes y de usos efectivamente vigentes de carcter universal... ...No lejos de esta doctrina se encuentran dos autores benemritos, ambos a ttulo distinto del Derecho Internacional: W. Wilson y E. Zitelmann. El primero, siguiendo la concepcin austiniana del derecho como imperativo dimanado de uno superior en el seno de una organizacin, ve en el Derecho Internacional un campo intermedio entre el derecho y la moral. El segundo lo considera, en cambio, como un derecho imperfecto, fundndose en cinco deficiencias de que adolece comparado con el derecho interno: a) parquedad de su contenido; b) inseguridad positiva de muchos preceptos; c) gran nmero de clusulas restrictivas; d) derecho de represalia; e) derecho de guerra. De estas deficiencias, las dos ltimas, segn Zitelmann, son decisivas. Para W. Burckhardt, finalmente, el Derecho Internacional no puede ser perfecto porque carece: a) de positividad, ya que slo es derecho positivo el que se establece materialmente por una autoridad competente, autoridad que falta en la esfera internacional (en sta cabe nicamente un legislador delegado producido por un negocio jurdico entre Estados); b) de coactividad, puesto que tambin sta presupone una autoridad competente, y c) de unidad sistemtica en sus normas. ...Por lo que antes dijimos al ocuparnos del condicionamiento poltico del Derecho Internacional, pueden incluirse en esta corriente de pensamiento Charles Des Visscher y Georg Schwarzenberger. Dicho condicionamiento hace del Derecho Internacional, para ambos, un derecho de eficacia limitada, movediza e incluso precaria en determinados supuestos. Ello es as, para Des Visscher, por el escaso desarrollo del sentimiento comunitario en la sociedad internacional moderna, a diferencia de lo que ocurra (y en este punto pensamos en lo que observara Savigny al respecto) en la cristiandad medieval. Los grmenes de tal sentimiento no faltan ciertamente hoy, pero se dan en los aspectos menos esenciales de la vida de los Estados y en pocas relativa32

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mente estables de la sociedad internacional, mientras que en lo que afecta a los intereses que los Estados juzgan esenciales, o en perodos de rpida transformacin, prevalece su inters particular y lo poltico sobre el inters general y lo jurdico. La comunidad internacional es un orden en potencia en el espritu de los hombres; no corresponde a un orden efectivamente establecido. El reconocimiento de este hecho y el no abrigar ilusiones que no se ajusten a la realidad, es para Des Visscher la mejor manera de mejorar la situacin existente, en particular frente al internacionalismo abstracto. Tambin el anlisis sociolgico de G. Schwarzenberger que hace especial hincapi en las superpotencias y los bloques rivales que han surgido como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, descubre en el Derecho Internacional posterior a 1945 una fisonoma difusa y contradictoria. El Derecho Internacional anterior era, desde luego, segn l, un derecho frgil y esencialmente determinado por el poder, segn una gradacin en la que la guerra era slo el punto culminante. El nico problema consiste en saber si las instituciones creadas desde entonces han alterado fundamentalmente la situacin. La respuesta es negativa en lo sustancial: bajo el ropaje del derecho de una sociedad mundialmente organizada que las Naciones Unidas y las instituciones inter y supraestatales ofrecen, impera en el actual Derecho Internacional una aplicacin subjetiva y discriminatoria que difiere poco de la que tiene lugar en las sociedades inorganizadas o parcialmente organizadas como era la sociedad internacional de antao....

MICHAEL A KEHURST, Introduccin al Derecho Internacional, Madrid, 1972, pp. 15 a 27.

EL GENERALIZADO ESCEPTICISMO SOBRE LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

La reaccin inicial de los estudiantes de Derecho y del pblico en general, cuando se les habla de Derecho Internacional, suele ser de amplio escepticismo. En general, se cree que los Estados tienen poco respeto hacia el Derecho de gentes, y que faltan incentivos para su observancia al no existir un sistema supranacional de sanciones que puedan ser impuestas al infractor. Es creencia generalizada que el Derecho Internacional no es realmente un sistema jurdico... ...Sin embargo, los Estados suelen aceptar el carcter jurdico del Derecho Internacional y, lo que es an ms importante, suelen ajustarse a l. Es cierto que el Derecho Internacional resulta a veces infringido con total impunidad, pero lo mismo ocurre en todo sistema 33

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jurdico. En el Derecho ingls, por ejemplo, las costas de una accin judicial civil suelen ser ms elevadas que la cuanta de la indemnizacin que cabe esperar de su ejercicio, y muchos particulares renuncian simplemente al recurso ante los tribunales al no conocer cules son realmente sus derechos. Incluso en el Derecho penal ingls, cuando la acusacin suele correr por cuenta del ministerio pblico, el 50% de los crmenes conocidos por la polica nunca son resueltos, y existe, adems, gran nmero de delitos que no llegan a ser puestos en conocimiento de las autoridades (como ocurre con muchos delitos de circulacin). La situacin es aun peor en otros pases. Si consideramos a la guerra como el supuesto ms importante de infraccin del Derecho y del orden, resulta significativo que en muchos Estados las guerras civiles y las sublevaciones internas han sido ms frecuentes (y, en ocasiones, ms catastrficas) que las guerras internacionales. Las violaciones del Derecho Internacional no son ms frecuentes que las de cualquier otro ordenamiento jurdico, pero se suele creer que se infringe de un modo constante. Creo que existen dos explicaciones para esta impresin generalizada. En primer lugar, slo las infracciones del Derecho merecen la atencin de los peridicos. Constituye noticia la comisin de un robo o de un asesinato, o el ataque de un Estado a otro Estado, pero no se informa del cumplimiento de la ley, que se da por supuesto. Podramos excusar al visitante de otro planeta que pensara que nuestra vida es sumamente insegura a la vista de uno de nuestros peridicos sensacionalistas, aunque los habitantes del globo terrqueo sabemos por experiencia cotidiana que los robos y asesinatos que recoge la prensa constituyen la excepcin y no la regla. Pero la mayor parte de la gente no tiene una experiencia similar en asuntos internacionales que pueda contrastar con lo que dicen los peridicos y piensa, en consecuencia, que las infracciones del Derecho Internacional que en ellos se recogen son tpicas y no excepcionales. En segundo lugar, suele pensarse que la simple existencia de una disputa internacional prueba que al menos uno de los Estados ha infringido el Derecho. Ahora bien; las controversias internacionales no se deben necesariamente a violaciones del Derecho Internacional, del mismo modo que los litigios entre particulares no son siempre consecuencia de violaciones del Derecho interno. El Derecho Internacional no proporciona respuestas a todos los litigios internacionales, del mismo modo que el Derecho ingls no atiende a todas las disputas entre ingleses. Creemos oportuno mencionar, a este respecto, algunos de los factores que pueden producir controversias internacionales. 1. Puede haber autntica incertidumbre sobre los hechos. Por ejemplo, antes de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la participacin de 34

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los Estados Unidos en la guerra de Vietnam hubo que saber si el Frente de Liberacin Nacional (Vietcong) en Vietnam del Sur representaba una sublevacin interna espontnea o un movimiento subversivo alentado por el Vietnam del Norte. En el primer supuesto, la intervencin americana era probablemente, ilcita, y en el segundo, lcita. Pero los puntos de vista y las pruebas disponibles sobre la naturaleza del Frente de Liberacin Nacional no eran uniformes y fue necesario conocer los hechos antes de proceder a la aplicacin de las normas jurdicas. 2. Puede existir autntica incertidumbre sobre el Derecho. Por ejemplo, algunos Estados consideran lcitas las nacionalizaciones de bienes de extranjeros sin indemnizacin, punto de vista con el que otros Estados estn en franco desacuerdo. Cuando surge una disputa entre Estados pertenecientes a dos sectores diferentes a este respecto, cada uno de los Estados en litigio estar convencido de tener razn, y resulta imposible predecir la forma en que un tribunal internacional resolvera la disputa. 3. Un litigio internacional puede resultar de una pretensin de modificacin del Derecho existente, del mismo modo que las huelgas y otros conflictos laborales suelen ser ocasionados por pretensiones de modificacin de los contratos de trabajo. Este tipo de disputas no puede ser resuelto informando a los Estados sobre la situacin del Derecho existente, del mismo modo que no podremos persuadir a los huelguistas a que vuelvan al trabajo dicindoles que el profesor X ha dicho en su libro de Derecho social que los jornales se fijan por el contrato de trabajo y que el profesor Y dice en su manual de Derecho civil que los contratos slo pueden ser modificados por acuerdo de las partes. 4. El origen de una controversia internacional puede deberse a un acto inamistoso pero lcito. El Derecho Internacional suele imponer a los Estados obligaciones limitadas, con lo que resulta posible causar graves daos a otro Estado sin infringir sus normas. Por ejemplo, salvo lo que dispongan tratados especiales, el Derecho Internacional no prohbe a un Estado elevar sus tarifas sobre mercancas procedentes de otro Estado, aunque tal elevacin pueda producir un paro en este ltimo. Tampoco el Derecho ingls proporciona remedios jurdicos para toda prdida o dao, como habrn podido comprobar los adquirentes de coches de segunda mano. 5. Es posible que surja una controversia internacional de la violacin de reglas que no pertenezcan al Derecho Internacional. Del mismo modo que las sociedades nacionales cuentan con reglas de moral, buenos modales, etc., que no forman parte del Derecho, tambin la sociedad de Estados cuenta con reglas de conducta que no pertene35

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cen al Derecho Internacional. Algunas de tales reglas pueden mencionarse sumariamente: a) Existen reglas de cortesa, como el saludo a la bandera de buques de guerra extranjeros. Hay clara semejanza entre estas reglas y las de cortesa que observan los individuos en una sociedad nacional (por ejemplo, quitarse el sombrero en una iglesia). b) Ciertos ideales son considerados como deseables, pero no siempre practicables; por ejemplo, los derechos humanos y la autodeterminacin de los pueblos. Precisamente porque no son siempre practicables no suelen considerarse como reglas jurdicas, pues el Derecho exige observancia en un 100%. Ofrecen algn parecido con ideales morales, como la verdad, que el Derecho interno no trata de imponer porque sus violaciones son demasiado corrientes para que su observancia se considere practicable. c) En virtud de la doctrina de las esferas de influencia, una gran potencia puede adoptar la poltica de defender a las pequeas potencias situadas dentro de su esfera de influencia frente a ataques exteriores (en tal supuesto, la doctrina sirve para reforzar el Derecho Internacional); la gran potencia puede tambin alegar el derecho a intervenir en los asuntos de las pequeas potencias situadas en su esfera de influencia (y, en este caso, la doctrina se opone al Derecho Internacional). Un triste recordatorio de la supervivencia de esta concepcin fue la invasin sovitica de Checoslovaquia en agosto de 1968, que la URSS justific haciendo referencia a la doctrina de las esferas de influencia. Aunque la doctrina en cuestin no tiene paralelo en las sociedades nacionales, encontramos ciertos parecidos en los supuestos de segregacin encubierta cuando una sociedad se encuentra dividida por profundas diferencias religiosas o raciales; el catlico que compre una casa en una zona protestante de Belfast se sentir pronto como un intruso, aunque cuente con inatacables ttulos de propiedad. Slo hay un medio de distinguir el Derecho Internacional de las reglas no jurdicas aplicables a las relaciones internacionales, y ste consiste en preguntar: Consideran los Estados esta regla particular como una norma de Derecho Internacional, o no la consideran?. Es sta una cuestin importante y la pregunta debe ser respondida, porque de la respuesta derivan dos consecuencias significativas. En primer lugar, cuando una regla no jurdica se convierte en regla jurdica, adquiere un vigor que antes nunca tuvo. Un acto inmoral o descorts es considerado aun peor si es ilegal al mismo tiempo. Por ejemplo, Argentina reaccion en forma decidida ante el secuestro de Eichmann por Israel en territorio argentino, no porque tuviese inters alguno en proteger a Eichmann, sino porque el secuestro constitu36

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y una violacin de los derechos de Argentina en la esfera internacional; si Argentina se hubiese limitado a considerar el secuestro como descorts o inmoral, su reaccin no hubiera sido tan decidida... En segundo lugar, cuando una regla no jurdica se convierte en norma jurdica, las discusiones sobre el mbito de la misma toman un nuevo giro. Los juristas son preparados no slo para saber (o, mejor, para saber dnde encontrar) el Derecho cuando ste es claro, sino tambin para interpretar o distinguir precedentes establecidos, para hacer uso de analogas, para deducir principios generales de reglas ms detalladas, y viceversa. La argumentacin jurdica constituye una forma peculiar de discusin, lo mismo que constituye forma peculiar de razonamiento la crtica literaria. La aplicabilidad del razonamiento jurdico a determinadas reglas es tanto la consecuencia como la prueba de carcter jurdico de las mismas; resultara patentemente absurdo argumentar sobre las reglas de moralidad o de cortesa en la misma forma que argumentamos sobre las reglas jurdicas. En las discusiones, con frecuencia tcnicas, entre Estados sobre cuestiones litigiosas de Derecho Internacional predominan las referencias a precedentes, tratados y publicaciones jurdicas; es rara la mencin de derechos o entuertos morales [...] Por ello, la alegacin de que el gobierno de Pekn tenga o no derecho, segn las normas internacionales, a expulsar a las fuerzas nacionalistas de la isla de Formosa es muy diferente a la de si es razonable, justo o moralmente bueno o malo el hacer tal cosa y los argumentos que apoyan tal alegacin tambin son esencialmente diferentes. (H. L. Hart, The concept of Law, 1961, p. 223). El problema de las sanciones Estamos acostumbrados a ver en el Estado moderno cmo las leyes son aprobadas por el legislativo, mientras el Poder Judicial examina las violaciones del Derecho, y el ejecutivo, entre otras cosas, aplica las decisiones de los poderes Legislativo y Judicial. Este sistema es prcticamente desconocido en la esfera internacional. En gran medida, los Estados crean el Derecho Internacional por s mismos y no necesitan aceptar una nueva regla si no estn de acuerdo con ella; no tienen obligacin de comparecer ante un tribunal internacional si no se comprometen de antemano a hacerlo; y no existe un ejecutivo centralizado encargado de aplicar el Derecho. La falta de un poder legislativo internacional movi a algunos pensadores decimonnicos a negar el carcter jurdico del Derecho Internacional, pero esta deficiencia no se considera hoy crucial. Los actuales escpticos insisten en la falta de sanciones, es decir, la falta 37

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de un procedimiento judicial obligatorio de solucin de conflictos y de una autoridad ejecutiva central que aplique las sentencias. Si un Estado comete un acto ilcito contra otro Estado, y se niega a efectuar reparacin o a comparecer ante un tribunal internacional, slo hay (o haba, hasta hace poco) una sancin posible para el Estado lesionado: la autoayuda. La autoayuda existe como sancin en todos los sistemas jurdicos. En el Derecho primitivo (por ejemplo, el Derecho ingls anterior a la conquista normanda) la mayor parte de las sanciones suponan el recurso a la autoayuda en una u otra forma. Incluso en el actual Derecho ingls, un individuo puede defenderse legtimamente frente a atentados personales, recuperar la posesin de cosas que le han sido robadas, expulsar intrusos de sus propiedades o poner fin a un contrato si la otra parte ha infringido una clusula principal del mismo. Pero en las sociedades modernas, la autoayuda se ha convertido en un procedimiento excepcional, mientras que en Derecho Internacional sigue siendo la regla. Lleg a ser lcito incluso para los Estados recurrir a la guerra para garantizar sus derechos. Tal recurso a la guerra, sin embargo, ha dejado de ser lcito, con ciertas excepciones como la legtima defensa frente a un ataque armado. La retorsin y las represalias son otras formas de autoayuda. La retorsin es un acto lcito dirigido a causar dao al Estado que ha cometido un acto ilcito; por ejemplo, la interrupcin de la ayuda econmica (que es en s un acto lcito, pues no existe obligacin legal de proporcionar ayuda econmica si no se hace constar en un tratado). As, el presidente de los Estados Unidos no puede, en virtud de la llamada Enmienda Hickenlooper, prestar ayuda econmica a pases que expropien bienes norteamericanos sin indemnizacin. La enmienda fue aplicada a Ceiln entre 1963 y 1965 y contribuy a la sustitucin del gobierno entonces en el poder en Ceiln por otro, cuyo primer acto consisti en el pago de indemnizaciones a los propietarios. Las represalias consisten en actos que seran normalmente ilcitos, pero que resultan legales por la comisin de un acto ilcito anterior por otro Estado. Por ejemplo, si el Estado A expropia bienes pertenecientes a ciudadanos del Estado B sin indemnizacin, el Estado B puede adoptar represalias haciendo lo mismo con bienes de los ciudadanos del Estado A. Las represalias no tienen por qu tomar necesariamente la misma forma que el acto ilcito original; en el ejemplo que acabamos de dar, el Estado B puede, en vez de expropiar los bienes de los ciudadanos del Estado A, negarse a devolver un prstamo que hubiese recibido de stos. Ahora bien, las represalias deben ser proporcionadas al dao original; as, el Estado B no podra expro38

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piar bienes cuyo valor fuera superior en varias veces al que hubiesen perdido sus sbditos; aun menos facultado resultara para matar o detener a sbditos del Estado A. La retorsin y las represalias ofrecen la desventaja de que el Estado que las impone puede resultar tan perjudicado como el Estado contra el que van dirigidas. Esto resulta particularmente cierto cuando un Estado interrumpe sus relaciones comerciales con otro pas. Pero lo mismo ocurre con otros tipos de sanciones; por ejemplo, en el Derecho ingls, cuando un hombre de negocios demanda a un cliente para el cobro de una deuda puede acabar pagando a sus abogados honorarios muy superiores al valor de la deuda originaria. Un inconveniente aun ms grave de la autoayuda es que slo puede ser utilizada de modo eficaz si el Estado agraviado es ms fuerte o decidido que el Estado que ha causado el dao; es improbable una intervencin de terceros Estados a menos que se haya producido una violacin seria del Derecho Internacional. Existe tambin el peligro de que los Estados poderosos acusen injustamente a Estados dbiles de violar el Derecho Internacional y recurran a la autoayuda contra ellos. No es sorprendente, en consecuencia, que se manifieste recientemente una tendencia a la imposicin de sanciones por grupos numerosos de Estados, que actan a travs de organizaciones internacionales como las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas fueron establecidas para mantener la paz internacional, y no para aplicar el Derecho Internacional; constituyen un rgano poltico, no judicial. Sus facultades para imponer sanciones son limitadas, y estos poderes son raramente ejercitados debido al veto en el Consejo de Seguridad. En otros supuestos, las Naciones Unidas slo pueden emitir recomendaciones. Estas no son obligatorias, pero constituyen una forma de institucionalizacin de la opinin pblica y pueden ejercer importante presin poltica; sin embargo, las Naciones Unidas, al no ser un rgano judicial, pueden basar sus recomendaciones en consideraciones puramente polticas y prestar escasa o ninguna atencin a los aspectos jurdicos de la disputa. Otras organizaciones internacionales con funciones especializadas pueden ejercer un control ms efectivo sobre sus miembros, en especial si prestan servicios esenciales, como el Fondo Monetario Internacional; un Estado que resulte excluido del Fondo se encontrar ante la imposibilidad de obtener oro y divisas de ste para enfrentarse con una crisis en su balanza de pagos. Las organizaciones regionales pueden ejercer una disciplina aun ms estricta sobre sus miembros; por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas goza de jurisdiccin obligatoria sobre los Estados miembros presuntamente culpables de infraccin de las normas del Mercado Comn. 39

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Ahora bien, hemos de reconocer que las sanciones son menos eficaces en Derecho Internacional que en Derecho interno. Los Estados son pocos en nmero y desiguales en poder, y siempre existen uno o dos Estados tan poderosos que los restantes Estados suelen ser demasiado dbiles, tmidos o desunidos para imponer sanciones contra ellos. Esto no quiere decir que el Derecho Internacional en su conjunto funcione en forma menos eficaz que el Derecho nacional, sino tan slo que lo hace en forma diferente. No hay por qu exagerar la importancia de las sanciones. No constituyen stas la razn principal de obediencia a las leyes en un sistema jurdico. Si la gente se abstiene de cometer homicidios, esta abstencin no es imputable generalmente al miedo al castigo sino a una educacin que hace impensable el homicidio; el hbito, conciencia, moralidad, afecto o tolerancia juegan un papel mucho ms importante que las sanciones mismas. Las sanciones slo son eficaces si los infractores constituyen una pequea minora; de no ocurrir tal cosa, las sanciones resultan impotentes para conseguir la observancia del Derecho, como lo prueba la generalizada violacin de los lmites de velocidad en las carreteras inglesas. Resultara irracional el estudio de un sistema jurdico en trminos de sanciones. Es preferible, por el contrario, estudiar el Derecho como un conjunto de reglas que son usualmente obedecidas, en vez de concentrarse exclusivamente en lo que ocurre cuando son infringidas. No debemos confundir la patologa del Derecho con el Derecho mismo. Razones por las que los Estados obedecen el Derecho Internacional Preguntar por las sanciones que cabe imponer a un Estado que viola el Derecho Internacional equivale a dar por sabida la respuesta, suponiendo que los Estados violan con frecuencia el Derecho Internacional. En realidad, obedecen a las normas internacionales ms generalmente de lo que el pblico supone. El miedo a las sanciones poco tiene que ver con esta obediencia. Existen otros factores inherentes a la naturaleza misma del Derecho Internacional y de la sociedad internacional que inducen a los Estados a obedecer al Derecho Internacional. Estos factores compensan adecuadamente la debilidad de las sanciones, pero son pocas las personas que toman conciencia de ellos, debido a la falta de su contrapartida en los sistemas jurdicos nacionales. Puede que no todos estos factores acten simultneamente, pero la observancia del Derecho Internacional se suele conseguir cuando tan slo uno de ellos interviene en un caso particular. 1. La falta de un poder legislativo constituye, paradjicamente, un elemento que refuerza el Derecho Internacional. Todos los sistemas 40

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jurdicos se corresponden en alguna medida con el clima dominante en la sociedad en la que actan, pero en los sistemas jurdicos nacionales la concentracin del poder legislativo en las manos de un reducido nmero de individuos puede originar la adopcin de reglas no queridas por la mayora del pueblo y que ste no est dispuesto a obedecer. La falta de un poder legislativo internacional significa que los Estados crean, en gran medida, el Derecho Internacional por s mismos, siendo improbable que creen un Derecho que no se ajuste a sus intereses o que se sientan inclinados a infringir. Desde luego, es posible que un Estado pueda verse forzado a aceptar una regla impuesta por la fuerza, o que cambie los intereses de los Estados, o, incluso, que un cambio en las circunstancias haga resultar gravosa una regla determinada; pero el Derecho Internacional proporciona, al menos, una solucin parcial a estos problemas. No resulta difcil comprender por qu interesa a los Estados llegar a un acuerdo sobre las reglas de Derecho Internacional. Los Estados son naturalmente interdependientes en muchos aspectos (por ejemplo, comercio internacional), y el Derecho Internacional facilita la cooperacin entre ellos; los Estados tienen un inters comn en impedir la contaminacin marina, pero este objetivo requiere reglas detalladas sobre materias como la salida de petrleo de los buques, y slo un tratado o algn otro instrumento jurdico resulta adecuado para establecer las reglas necesarias. Igualmente, cuando un problema particular se plantea con frecuencia (por ejemplo, tienen derecho los aviones de un Estado a atravesar el espacio areo de otro Estado?) redunda en inters de todos el establecimiento de una regla acordada para la solucin de todos los casos similares, en vez de dejar la solucin de cada caso particular a un juego de fuerzas entre los Estados directamente afectados. Incluso en aquellos casos en que resulta imprecisa la regla aplicable de Derecho Internacional, juega sta una funcin til; aunque no elimine el rea de desacuerdo entre los Estados, puede al menos reducirla, y facilita de este modo la solucin de disputas sin que se produzcan fricciones. El hecho de que el Derecho Internacional refleje en gran parte los intereses de los Estados no justifica la conclusin de que stos se seguiran comportando de la misma manera aunque no existiesen normas jurdicas; menor justificacin aun tiene el punto de vista cnico de que los Estados slo obedecen el Derecho Internacional cuando redunda en su inters el hacerlo. En primer lugar, como veremos ms adelante, el simple hecho de que una regla pertenezca al Derecho Internacional justifica su cumplimiento por parte de los Estados aunque parezcan resultar ganancias a corto trmino de su incumplimiento. En segundo lugar, como 41

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he intentado demostrar, una regla adquiere vida propia cuando se convierte en norma de Derecho Internacional. Los Estados obedecen la regla aunque vaya contra sus intereses, y reclaman sus derechos legales aun cuando sus intereses no entren en juego, fundamentalmente por razones de hbito; razonamientos jurdicos, tanto como polticos, son utilizados en las disputas relativas a la aplicacin de las reglas de Derecho Internacional. 2. El Derecho Internacional se basa en gran medida en la costumbre. Los Estados fortalecen una regla consuetudinaria mediante su observancia y la debilitan cuando la infringen, ya que, de este modo, podramos decir que emiten un voto a favor de su desaparicin. El Derecho consuetudinario cuenta con mecanismos inherentes de cambio. As, un Estado que infringe una regla de Derecho consuetudinario puede encontrarse con que ha creado un precedente que puede ser usado contra l mismo, no slo por la vctima original de su violacin, sino tambin por terceros Estados, cuando el Estado infractor trate de invocar la proteccin de tal regla en el futuro. La conciencia de esta posibilidad disuade con frecuencia a los Estados de violar el Derecho Internacional. La aplicacin de este factor est sujeta, sin embargo, a tres desventajas: a) Cuando los Estados infringen las reglas del Derecho Internacional, suelen tratar de justificar su conducta invocando una excepcin limitada a la regla original, en la esperanza de que una excepcin limitada no llegar a constituir un precedente peligroso. Pero a veces esta expectativa no resulta confirmada. Por ejemplo, cuando la India invadi Goa en 1961, aleg que la liberacin de los territorios ocupados en el pasado por potencias coloniales constitua una excepcin a la prohibicin general del empleo de la fuerza. Al ao siguiente, China invada algunas zonas ocupadas por la India en el Himalaya, alegando que haban sido originalmente arrebatadas a China por una potencia colonial (Gran Bretaa) y que China se encontraba por tanto facultada para utilizar la fuerza para recuperarlas, del mismo modo que la India haba hecho en Goa. b) Un Estado puede tratar deliberadamente de debilitar una regla si sta opera de modo general contra sus intereses. Sin embargo, en tales supuestos puede resultar difcil el debilitamiento de una regla determinada sin debilitar el derecho en su conjunto, y la conciencia de esta posibilidad puede actuar como elemento de disuasin del Estado en cuestin. c) Puede faltar a muchos diplomticos la sutileza necesaria para contrarrestar los beneficios a corto plazo de la violacin de una regla con las ventajas a largo plazo de su observancia. 42

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En pocas de gran tensin puede resultar difcil mirar ms all de la crisis inmediata. Con una perspectiva cnica, cabra decir que los Estados violarn el Derecho Internacional siempre que estn en peligro sus intereses vitales a corto plazo. Este punto de vista slo es correcto en parte, ya que las violaciones, cuando ocurren, suelen ser ms frecuentemente inconscientes que conscientes. Suele ocurrir que no haya una respuesta absolutamente correcta a un problema jurdico y que, en su lugar, haya respuestas con diferente grado de razn o sinrazn jurdica. En pocas de crisis, cuando se encuentran en juego los intereses vitales de un Estado, los asesores jurdicos de ese Estado pueden perder su habitual calma e imparcialidad y contentarse con un nivel ms bajo de correccin jurdica que el que habran requerido normalmente. Existe el peligro, sin embargo, de que lo que parece razonable para una parte no lo sea para la otra, sobre todo si el otro Estado se encuentra igualmente excitado. En consecuencia, cada parte puede creer genuinamente que es ella la que se ajusta al Derecho, mientras la otra lo infringe. 3. Los Estados son escasos en nmero y se basan en un territorio. Al existir pocos Estados, cada uno de ellos entra en frecuente contacto con cada uno de los restantes Estados. Como el Estado se apoya en un territorio, no puede escoger a sus vecinos y est obligado a convivir con los Estados ms prximos. Ocasionalmente, puede un Estado vivir en virtual aislamiento del resto del mundo, como la China comunista ha mostrado en ocasiones disposicin a hacer, y como hizo el Japn durante dos siglos con anterioridad a 1854. Pero lo normal es que un Estado se vea impulsado, por necesidades econmicas y de otra ndole, a buscar beneficios en el trato con otros Estados. Si pretende obtener esos beneficios por la fuerza, los restantes Estados se coligarn contra l en una alianza defensiva. Si trata de obtener esos beneficios por medios pacficos, tendr que dar algo a cambio y, para inducir a otros Estados a negociar con l, habr de adquirir la reputacin de ser un Estado responsable y que se ajusta al Derecho. Esto ser particularmente aplicable a las relaciones con sus vecinos, con los que sostendr, probablemente relaciones ms frecuentes. En las sociedades nacionales, un individuo que adquiera reputacin de infringir las leyes en su ciudad natal puede desplazarse a otra ciudad donde sea desconocido y encontrar el anonimato en la multitud. Pero los Estados no pueden trasladarse de un continente a otro e incluso si pudieran se encontraran con que su reputacin es conocida en todo el mundo, sencillamente porque la sociedad internacional de Estados es mucho ms pequea que una sociedad nacional de individuos. 43

TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

CUESTIONARIO a) Explique brevemente el pensamiento que exponen los distintos autores citados. b) Qu opinin le merece a Ud. el parangn que formula Akehurts entre el Derecho Internacional y el Derecho interno (ingls)? Se da igual situacin en Chile? c) Puede sealar alguna situacin actual que guarde similitud con las distintas posiciones expuestas por los autores citados? d) Est Ud. de acuerdo con el juicio de Akehurst que la falta de un poder legislativo constituye paradjicamente un elemento que refuerza el Derecho Internacional? Podra extender igual afirmacin respecto a la falta de sanciones y de una autoridad ejecutiva por sobre los Estados, que se le crtica al Derecho Internacional? e) Hackworth, en su Digest of International Law, volumen 1, p. 12, 1940 20 expone: Sea que la respuesta a la pregunta cmo hacer ms efectivo el Derecho Internacional, puede ser encontrada en la voluntad del Estado, en la responsabilidad final que le cabe por su propia accin o fracaso de actuar, en su temor a la guerra o la represalia, en el efecto de la opinin mundial o en la combinacin de todos estos factores es innegable que los Estados, sus soberanos, sus parlamentos y funcionarios normalmente se sienten obligados por las normas comnmente aceptadas de Derecho Internacional o sometidos a la necesidad de explicar su alejamiento de ella. Cualesquiera sean las sanciones sobre las cuales descansa el Derecho Internacional, su efectividad aumenta cuando las naciones del mundo se percatan de que no es slo para su beneficio sino para el beneficio de toda la humanidad conducir sus relaciones de acuerdo a ciertas conductas generalmente aceptadas como posibles de cumplir y que son, al mismo tiempo, adecuadas y razonables. Cree Ud. que la actual situacin mundial conduce a la mayor efectividad del Derecho Internacional? Seale ejemplos que fundamenten su opinin. f) A qu poderes atribuye Karl W. Deutsch el respaldo al Derecho Internacional? Lea las pp. 192 a 196 de su obra El anlisis de las relaciones internacionales, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1968. g) Brierly, en su obra Outlook for International Law, 4-5, 1944 21 expone: La mejor evidencia de la existencia del Derecho Internacional es que cada Estado reconoce que existe y que est obligado a observarlo. Los Estados pueden a menudo violar el Derecho Internacional, as como los individuos a menudo violan el Derecho interno, pero los Estados, no ms que los individuos, defienden sus violaciones argumentando que estn sobre dicho Derecho...
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WILLIAM W. BISHOP, obra mencionada, p. 18. d., p. 9.

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CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Los Estados pueden defender su conducta por todos los medios, sea negando el carcter legal de la norma que han desconocido, o invocando un supuesto Derecho de autoconservacin superior al precepto vigente... Pero ellos no utilizan la excusa que obviamente sera lo natural si hubieran dudas de que el Derecho Internacional tiene una existencia real y obligatoria. Indique algunos ejemplos que sealen una transgresin de las normas internacionales. Exponga los hechos y los motivos dados por los Estados involucrados. Comprelos en relacin a lo afirmado por Brierly. h) Como lectura complementaria, debe leerse a W. Friedmann, La nueva estructura del Derecho Internacional, pp. 67 a 70 y 72 a 76, Mxico, 1967.

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