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LA ALTERNATIVA KANTIANA DE KELSEN: UNA CRITICA

Introduccin menudo se dice que la Teora Pura del Derecho de Kelsen es de carcter kantiano o neo-kantiano, y que refleja una kantiana o neo-kantiana postura intermedia entre la teora clsica del Derecho natural de una parte y la teora del Derecho emprico-positivista de otra. Debe admitirse, que esta postura intermedia no es un reflejo de la filosofa moral o jurdica de Kant, la cual, cree Kelsen, tiene todos los componentes de la teora clsica del Derecho natural1. Ms bien, es un reflejo de diferentes aspectos de la teora del conocimiento de Kant. Y de una lectura de Kelsen, se desprende que su teora y la de Kant chocan. Kant resuelve las antinormas matemticas, planteadas por la yuxtaposicin del racionalismo dogmtico y el empirismo escptico, argumentando que la nocin de un mundo de los sentidos que existe por el mismo2 -esto es, que existe absolutamente-

1 Era sin ninguna duda imposible para una personalidad tan profundamente arraigada en el cristianismo como Kant una completa emancipacin de la metafsica. Esto es ms evidente en su filosofa prctica: es precisamente aqu, donde se encuentra el nfasis de la doctrina cristiana, cuyo dualismo metafsico invade todo el sistema de Kant, el mismo dualismo contra el que haba luchado con determinacin en su filosofa terica. En este momento, Kant ha abandonado su mtodo trascendental, una contradiccin en el idealismo crtico que se ha sealado bastante a menudo. Y es de esta forma como Kant, cuya filosofa trascendental estaba destinada a proporcionar, en particular, la fundamentacin de una filosofa jurdica y poltica positiva, permaneci, como filsofo jurdico, en el camino de la teora del Derecho natural. Ciertamente, su Fundamentacin de la metafsica de las costumbres puede considerarse como casi la expresin ms perfecta de la teora del Derecho natural que se desarroll fuera del cristianismo protestante durante los siglos diecisiete y dieciocho. H. Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Rolf Heise, Charlottenburg 1928, pg. 76. (La cursiva es de Kelsen.) 2

E Kant, Prolegmenos, 52 (c).

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equivale a una auto-contradiccin y debe ser reemplazada por la nocin de que el mundo existe no por l mismo sino en relacin a la razn3. Kant desarrolla esta ltima posicin, su postura intermedia, en la analtica trascendental de La crtica de la razn pura. As, del mismo modo, se podra argumentar que Kelsen se enfrenta a una antinomia jurisprudencial. Aunque las tradicionales filosofas del Derecho, la teora emprico positivista y la teora del Derecho natural, parecen, cuando se toman juntas, ser exhaustivas con las posibilidades (tertium non datur), ninguna de ellas es defendible. Kelsen resuelve la antinomia demostrando, primero, la posibilidad de una postura intermedia en la filosofa jurdica. Su siguiente paso es desarrollar un caso para esta postura intermedia, y esto por medio de un argumento kantiano4. Si el razonamiento kantiano de Kelsen fuera defendible, su postura intermedia representara una alternativa real a las teoras tradicionales. De acuerdo con mi posicin sobre el razonamiento kantiano de Kelsen respecto a los modelos de argumentacin trascendental, esta aproximacin kantiana, su postura intermedia, no slo no le proporciona, sino que, ciertamente, no puede proporcionarle un argumento defendible en apoyo de la Teora Pura del Derecho. (De esta crtica no se sigue que una postura intermedia sea completamente imposible; tan slo que un argumento trascendental en apoyo de esta postura intermedia es imposible).

3 Para una visin general de la primera antinomia matemtica, E. Kant, Crtica de la razn pura, A426-438/B454-466, A490-567/b518-595.

William Ebenstein, en su libro The Pure Theory of Law (University of Wisconsin Press, Madison, 1945; reimpresin Rothman, Nueva York, 1969), ofrece la que es quiz la ms detallada interpretacin kantiana de la Teora pura de Kelsen en la doctrina. Dentro de la Escuela de Viena la ms ambiciosa, aunque breve, teora kantiana del conocimiento jurdico no se origina en Kelsen sino en su alumno, Fritz Sander. Especialmente remarcable entre los escritos en que Sander desarrolla la teora es Die transzendentale Methode der Rechtsphilosophie und der Begriff der Rechtserfahrung, Zeitschrift fr offentliches Recht, I (1919-20), 468-507, reimpreso en Sander & Kelsen, Die Rolle des Neukantianismus in der Reinen Rechtslehre, ed. Stanley L. Paulson, Scientia Verlag, Aalen, 1988, pgs. 75-114. Despus de haber sealado estas fuentes, debera aadir que no existe acuerdo entre los intrpretes del razonamiento kantiano de Kelsen; al contrario, las interpretaciones en la literatura de la norma fundamental -el instrumento normal para explorar las argumentaciones de Kelsen- se extienden en un amplio espectro, y algunas no tienen en absoluto un componente kantiano (ver la nota 11 ms adelante).
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A. La cuestin trascendental Un punto de partida til es la as llamada cuestin trascendental. En la filosofa medieval, los trascendentales (unum, bonum, verum) eran bien conocidos como rasgos generales del ser que trasciende la clasificacin entre gneros y especies. Distancindose radicalmente de esta tradicin, Kant en vez de esto retiene algo de su nomenclatura, utilizando el trmino trascendental5 para hablar de cognicin o conocimiento referido no tanto a los objetos de conocimiento sino cmo conocemos los objetos, de forma que esto sea posible a priori6. Es esta distinta lectura kantiana de trascendental -considerada por Hegel como una terminologa brbara y causante, en palabras de Vaihinger, de horribles malinterpretaciones-7 la que debilita las condiciones de la posibilidad de conocimiento. La cuestin trascendental de Kant se pregunta cmo tal conocimiento o cognicin es posible. Kelsen, siguiendo conscientemente a Kant en este particular, sita su cuestin trascendental: Cmo es posible el Derecho positivo como objeto de cognicin, como objeto de ciencia jurdica cognitiva?8. Kelsen est buscando un argumento en apoyo de la funcin constitutiva de la ciencia jurdica cognitiva. Sostiene que la ciencia jurdica se centra en ciertos datos (actos de voluntad), conocidos por medio de una interpretacin objetiva. La ciencia jurdica en relacin con esto establece de nuevo los datos sacados de materia prima regulada9. Los datos conocidos, objetivamente

5 El desarrollo histrico preparando el camino para la recepcin por Kant del concepto de trascendental lo seala Norbert Hinske en Die historischen Vorlagen der Kantischen Transzendental-philosophie, Archiv fr Bergriffigeschichte, 12 (1968), pgs. 86-113, especialmente las pgs. 89-95.

E. Kant, Crtica de la razn pura, B25. Hegel, Lectures on the History of Philosophy, trad. E. S. Haldane & F. H. Simon, vol. 3, (London: Kegan Paul, Trench, Trbner, 1896), pg. 431: Hans Vaihinger, Commentar zu Kants Kritik der reinen Vernunft, vol. 1:W. Spemann, Stuttgart, 1881, pg. 467. 8 Philosophische Grundlagen, nota 1, pg. 66.
6 7

En este aspecto de la alternativa kantiana de Kelsen, es decir, la nocin de la funcin constitutiva de la ciencia jurdica cognitiva, hay algn acuerdo entre los contemporneos de Kelsen, ver por ejemplo Franz Weyr, Reine Rechtslehre und Verwaltungsrecht, en Gesellschaft, Staat und Recht, ed, Alfred Vedross, Springer, Viena, 1931, pgs. 366-89, 370-72 y 375. T ambin entre la reciente doctrina, ver por ejemplo, Wolfgang Schluchter, Entscheidung fr den sozialen Rechtsstaat, Kiepenheuer & Witsch, Cologne, 1968 (reimpresin Nomos, Baden-Baden, 1983), pgs. 27-32. Las dificultades y la correspondiente falta de acuerdo aparecen cuando uno se pregunta por qu la ciencia jurdica debera tener una funcin constitutiva; me ocupar del asunto ms adelante.

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interpretados ahora toman la forma de normas jurdicas hipotticamente formuladas o reconstruidas10 que constituyen los apropiados objetos de conocimiento de la ciencia jurdica. Al formular su cuestin trascendental, Kelsen no est preguntando si nosotros conocemos el material jurdico, o si conocemos que ciertas proposiciones jurdicas son verdaderas. Ciertamente, l supone que tenemos tal conocimiento y se pregunta cmo lo hemos adquirido. Esto capta algo del peculiar desarrollo trascendental de la cuestin de Kelsen: dado que conocemos algo que es verdad, qu presuncin le afecta? Especficamente, qu presuncin le afecta y sin la cual la proposicin que nosotros sabemos que es verdad podra no serlo? B. La norma fundamental y el argumento trascendental El intento de Kelsen de responder a la cuestin trascendental depende de la referencia a la norma fundamental11. Es clara la idea intuitiva que sigue a la norma fundamental. Kelsen defiende en todo su trabajo una fuerte y firme distincin entre es y debe, una distincin bien conocida del dualismo metodolgico de los neo-kantianos de Heidelberg12 y, al modo de la tesis normativa, defendida por Kelsen en su Teora Pura. La distincin entre es y debe implica enteramente caminos separados para establecer, respectivamente, la verdad de las pretensiones empricas y, inter alia, la validez de las normas jurdicas13. Naturalmente,

10 11

Ver Kelsen, Reine Rechtslehre, Deuticke, Leipzig & Viena, 1934, 11 (b).

Ver Philososphische Grundlagen, nota 1, pg. 66. Sobre la norma fundamental ver Kelsen, Reine Rechtslehre (nota 10), 27-31 (a). Se han ofrecido por la doctrina, gran cantidad de interpretaciones diferentes variando desde una aproximacin trascendental kantiana (discutida ms adelante), a la nocin de Alfred Schutz de la nocin de norma fundamental como principio para la construccin de esquemas interpretativos ideales-tpicos, o a la aproximacin de Robert Walter en trminos de una suposicin como si no distinta de la de Vaihinger. Ver Alfred Schutz, The Phenomenology of the Soci al World (primera edicin de 1932), traduccin G. Walsh & F. Lehner, Northwestern U. P., Evanston, III. 1967, pgs. 246-48; Robert Wafter, Der gegenwrtige Stand der Reinen Rechtslehre, Rechtstheorie, I (1970), pgs. 69-95. Especialmente en pgs. 73 y 80-83.

Ver, por ejemplo, Gustav Radbruch, Reschtsphilosophie, 8. Aufl. Ed. Erik Wolf, K. F. Koehler, Stuttgart, 1973, 2, pgs. 93-101. 13 Unir la distincin entre es y debe a la tesis normativa, por medio del dualismo metodolgico, no es negar la conocida distincin entre es y debe asociada a la tesis de la separabilidad. Al contrario, Kelsen defiende ambas. Pero la distincin entre es y debe es sistemticamente ambigua. Cuando se
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el inters de Kelsen se centra en esto ltimo. Desde su punto de vista, la validez de una norma jurdica se establece en referencia a la apropiada norma de nivel superior, cuya propia validez se establece, sucesivamente, con referencia a la correspondiente norma de nivel superior a ella, y as sucesivamente, hasta que se alcanza la norma de nivel ms alto en el sistema jurdico, el nivel de la constitucin14. Ms all del nivel constitucional, no puede haber ms referencias. Una referencia a un nivel todava ms alto de normas de Derecho positivo se excluye ex hypothesi. Y una referencia a algn tipo de hecho est cerrada por la fuerte y firme distincin entre es y debe, como reflejo del dualismo metodolgico. Una tercera va de referencia, la de la moral, est cerrada por la tesis de la separacin. Cmo se establece, entonces, la validez de las normas en el nivel constitucional? A falta de ninguna otra referencia, se asume su validez. Y la asuncin toma la forma de la norma fundamental. Esta lectura de la norma fundamental -o, ms precisamente, de la idea intuitiva causante de la norma fundamental- es evidente en una de las ms tempranas expresiones de Kelsen como de la norma ms elevada o la norma ltima, como la llam posteriormente15. De esta forma, sin embargo, la referencia a la norma fundamental claramente utiliza un razonamiento circular. Ya que si el problema es porqu las normas del nivel ms alto son vlidas, y luego simplemente se asume que son vlidas, nos coloca de nuevo ante el mismo problema. ___________________
invoca en nombre de la tesis normativa, el auxiliar modal debe se refiere a normas jurdicas, y el es da la expresin a los hechos. Invocado en nombre de la tesis de la separabilidad, debe se refiere a normas de moralidad y es expresa lo vlido, esto es normas jurdicas existentes. (Para la concepcin de normatividad en Kelsen ver Reine Rechtslehre (nota 10), en el 16. 14 Ver Kelsen, Reine Rechtslehre (nota 10), 27-28, 31 (a). La idea de encontrar el origen a travs de una jerarqua normativa para establecer la validez jurdica es, por supuesto, bien conocida; ver, por ejemplo, James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford U. P., Londres, 190 1, pgs. 505-506, y H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, pgs. 103-104. La bsqueda del origen en Kelsen refleja su uso del Stufenbau o estructura jerrquica en la forma desarrollada por su compaero en la Escuela de Viena, Adolf Merkl. Para un resumen del Stufenbau de Merkl con otros puntos de vista sobre la nocin de Robert Walter, Theo hlinger, Werner Krawietz y Ota Weinherger, ver Jurisprudence in Germany and Austria. Selected Modern Themes, ed. S. L. Paulson, Clarendon Law Series (en prensa). 15 Ver Kelsen, Reichsgesetz und Landesgesetz nach sterreichischer Verfassung, Archiv des ffentlichen Rechts, 32 (1914), pgs. 202-245. 390-438. Especialmente las pginas 215-20.

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En la segunda y tercera fase de Kelsen16, donde los elementos kantianos y neo-kantianos informan el conocimiento de la norma fundamental, l no proporciona una expresin completa de la nocin. Es una nocin que necesita clarificacin. La tctica que me gustara seguir en un esfuerzo por entender la norma fundamental y los argumentos filosficos de la teora de Kelsen es la de centrarme en el argumento trascendental, un argumento implcito en la norma fundamental- implcito, en cualquier caso, donde la norma fundamental se ofrece como respuesta a la cuestin trascendental de Kelsen. En esta aproximacin Kelsen tendra que introducir 1), como su categora fundamental, la nocin de imputacin normativa. Luego l mencionara 2) un razonamiento neo-kantiano o trascendental demostrando esta categora fundamental como una presuncin de los datos que son dados. La norma fundamental sera relegada a un papel subsidiario, porque se hara referencia a ella de un modo similar a cualquier otro tipo de alusin en el curso del trabajo. Desarrollar brevemente estos dos puntos como un resumen del razonamiento trascendental de Kelsen, luego me centrar en unos detalles del argumento trascendental y finalmente, en una evaluacin de las consecuencias de la argumentacin para Kelsen as interpretado. Kelsen introduce la categora de imputacin normativa por analoga con la categora de causalidad:
Tal como la ley de la naturaleza une a cierto hecho material como causa otro como efecto, as de igual manera la norma jurdica une la condicin jurdica con la consecuencia jurdica (la consecuencia de un llamado acto ilegal). Si la forma de unir los hechos es en un caso la causalidad, en el otro lo es la imputacin17.

Una aproximacin inicial a un razonamiento trascendental,

No existe una completa periodificacin de la obra de Kelsen. Lo que yo tengo en mente puede ser resumido en cuatro fases: una primera, la fase constructivista, evidente en el Habilitationsschrift de 1911, una fase que desplaza el rumbo de la siguiente dcada por la desviacin de Kelsen, aunque de forma irregular, hacia preceptos neo-kantianos. Despus de 1934, empez a introducir conceptos del repertorio empirista, manejando en alguno de sus escritos, por ejemplo, la nocin de causalidad de Hume y aadiendo que una categora a priori de causalidad sera un paso en una direccin errnea, apartndose de Hume. Finalmente, despus de 1960, Kelsen coloc encima de su segunda y tercera fases la Teora Pura del Derecho tal y como la conocemos, introduciendo elementos de la teora de la voluntad para reemplazarlas. 17 Kelsen, Reine Rechtslehre (nota 10), 11 (b).
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incorporando la categora de imputacin normativa en su segunda, premisa trascendental, podra explicarse como sigue: Razonamiento I 1. Se tiene conocimiento de las normas jurdicas (dadas). 2. El conocimiento de las normas jurdicas slo es posible si se presupone la categora de imputacin normativa (premisa trascendental). 3. Por consiguiente, la categora de imputacin normativa se presupone (conclusin trascendental). Ser til, despus, ver el papel que juega el escptico y, la distincin entre las versiones progresiva y regresiva del razonamiento trascendental. Esto requiere volver atrs de esta aproximacin inicial y centrarse en una caracterizacin ms abstracta del argumento. C. Estructura del argumento trascendental: el papel del escptico, versiones progresiva y regresiva Una caracterizacin abstracta del argumento trascendental 18 , podra empezar con la afirmacin P, asumida como verdadera, la cual puede ser verdad slo si otra afirmacin Q, es tambin verdadera. Esto es, Razonamiento II 1. P. 2. P es posible slo si Q. 3. Entonces Q.

Esto lo he extrado de la considerable literatura existente sobre los argumentos trascendentales, y mucho de ello se ha inspirado en el trabajo de Peter Strawson. Ver Individuals, Methuen, Londres, 1959, pgs. 34-36 y The Bounds of Sense, Methuen, Londres, 1966, pgs. 15-32, 72-74, 85-89 et passim. Para una lcida argumentacin en pocas palabras ver Ralph C. S. Walker. Kant, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1978, pgs. 9-27. Ver tambin Transcendental Arguments and Science, ed. Peter Bieri y otros, Reidel, Dordrecht & Boston, 1979; New Perspectives on Transcendental Arguments and Critical Philosophy, ed. Eva Schaper & Wilheim VossenkultI, BlackweIl, Oxfor, 1989, y -un completo tratado- Reinhold Aschenberg, Sprachanalyse und Transcendental philosophie, Klett-Cotta, Stuttgart, 1982.
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En la teora del conocimiento de Kant, P representa las impresiones dadas a la conciencia, y Q -despus de un nmero de pasos intermedios- representa la categora kantiana aplicable (ms claramente la categora de causalidad). Una vez que se llegue a Q (en la lnea 3 del razonamiento)19, entonces -despus de unos pasos intermedios- se podran extraer algunas consecuencias adicionales (demostrando, en la fraseologa kantiana, las leyes de la naturaleza como proposiciones sintticas a priori). Estas consecuencias adicionales son representadas por R en el esquema del argumento. Esto es, 4. Por consiguiente R. El uso del argumento de Kant en La crtica de la razn pura se seala como una respuesta al escptico -el desafo escptico al argumento de Kant fue proporcionado por el filsofo David Hume y, en la filosofa jurdica, la posicin del anarquista como escptico fue sugerida por el propio Kelsen20. sta es la fuerza del argumento de Kant. Demuestra, si est bien fundamentado, que el escptico no puede ayudar sino debilitar su propia posicin al intentar defenderla. La estrategia de Kant es disponer los pasos del razonamiento de forma que atrape al escptico. Esto es, Kant introduce datos

Desde el punto de vista de la validez lgica, el argumento no es problemtico; completado con una lnea adicional 1 a) Si P, entonces P es posible el razonamiento sigue, a travs de la regla de la inferencia modus ponens, en un camino sin dificultades a la conclusin en la lnea 3. Bastante ms difcil es la cuestin de la posicin lgica de las premisas, en particular, la propia versin de Kant de la lnea 2. Algunos escritores insisten en que esta premisa tiene que ser analtica, mientras otros oponen que tienen que ser entendida propiamente como sinttica a priori. Ver por ejemplo, Walker, Kant (nota 18), pgs. 18-22, defendiendo la primera posicin en respuesta a una defensa de la ltima posicin por T. E. Wilkerson, Transcendental Arguments, Philosophical Quarterly, 20 (1970), pgs. 200-12, y Wilkerson, Kants Critique of Pure Reason, Clarendon Press, Oxford, 1976, pgs. 202-206. Afortunadamente, podemos ignorar esta difcil cuestin aqu, ya que tal como argumentar aunque la versin del trascendental de Kant est fundada, la caracterstica versin neokantiana del argumento no lo est. 20 Ver el texto citado en la nota 24 ms adelante. Mientras reconoce claramente al anarquista como escptico en relacin con la teora normativa jurdica, Kelsen es igualmente claro (como podremos ver) en rechazar la sugerencia de que la Teora Pura podra ser construida como una respuesta al escptico. Si algo queda de la versin regresiva del argumento trascendental una vez que ha sido hecha esta concesin es una cuestin de la que me ocupar ms adelante.
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en la primera premisa que necesariamente el escptico considerar necesarios para su propia posicin, pero tan pronto como el escptico est de acuerdo con la primera premisa, la transicin a la categora aplicable de Kant es inevitable y el pobre escptico es cazado. Mientras que poda haber estado completamente de acuerdo con la primera premisa, nunca habra soado con estarlo con el resto del razonamiento, ya que la categora kantiana y, en particular, las conclusiones adicionales derivadas de ella es de lo que l era escptico. Como Ross Harrison seala esplndidamente, refirindose al dilema del escptico:
Si el escptico no puede decir nada importante sin presuponer la verdad de la cosa sobre la que est dudando o negando, entonces debe hacer una eleccin entre el silencio y la derrota 21.

Si una clave en la estructura del razonamiento trascendental es el papel jugado por el escptico, otra es la distincin bien conocida desde los Prolegmenos de Kant, entre la versin progresiva y regresiva del razonamiento22. El Razonamiento I, descrito con anterioridad, refleja la versin regresiva del razonamiento trascendental, punto sobre el cual volver. El Razonamiento II, descrito inmediatamente despus, ilustra la versin progresiva, reflejando la clase de razonamiento (aunque extremadamente condensado) que Kant o el filsofo kantiano podra desarrollar en nombre de la deduccin trascendental de las categoras en La crtica de la razn pura23. La versin progresiv

Ross Harrison, Wie man dem transzendentalen ich einen Sinn verleilit, trad. Woligang R. Khler, en Kants transzendentale Deduktion und die Mglichkeit von Transzendentalphilosophie, ed. Forum fr Philosophie Bad Homburg, Suhrkamp, Frankfurt, 1988, pgs. 32-50, especialmente pgs. 34-35. 22 E. Kant, Prolegmenos, 5 (nota):
21

(el) mtodo analtico... supone que se empieza desde lo que est siendo buscado como si fuera dado, y se asciende hasta las condiciones bajo las cuales es posible. En este mtodo a menudo se usan solamente proposiciones sintticas, como en el ejemplo del anlisis matemtico, por lo que podra ser mejor llamarlo mtodo regresivo en contraposicin al mtodo sinttico o progresivo.

Significativamente, Kant usa el modo subjuntivo (como si fuera dado) en sus lneas en el as llamado mtodo regresivo, sugiriendo que este mtodo es una mera formulacin sumaria de los problemas que esperan demostracin por medio del mtodo progresivo. Por otra parte, los neo-kantianos, toman el hecho (faktum) de la ciencia como algo que es realmente dado (ver el texto citado en la nota 28), en contraste con Kant ellos estn usando el mtodo regresivo independientemente del mtodo progresivo. 23 Se podra hacer una cautelosa aproximacin al argumento de Kant hablando a travs del filsofo kantiano ms que del Kant histrico. No existe

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comienza de forma dbil para ganar el inmediato acuerdo del escptico y luego prosigue para demostrar la aplicacin de las categoras como una condicin de la posibilidad real de la experiencia. La clave, al igual que con la versin progresiva del razonamiento, est en el papel jugado por el escptico. D. Kelsen y la versin progresiva del razonamiento trascendental. Kelsen deja claro que no sigue lo que he descrito como la versin progresiva del argumento trascendental. Tal como lo seala en el presente texto:
Es bien sabido de la teora pura que uno no puede probar la existencia de una norma como prueba la existencia de los hechos de la naturaleza y las leyes naturales que los gobiernan, que uno no puede refutar con argumentos irrefutables una postura como el anarquismo terico, la cual rechaza ver otra cosa excepto el crudo poder donde los juristas hablan de Derecho 24.

Un cuarto de siglo ms tarde, Kelsen se refiere al mismo tema y trata la misma cuestin:
Uno puede distinguir entre una norma obligatoria justa e injusta e interpretar objetivamente las relaciones interpersonales, como relaciones jurdicas, especficamente, como deberes jurdicos, derechos, y poderes, slo si uno presupone esta (categora de imputacin normativa). Todava, esto es slo una posible interpretacin, hecha posible por la presuncin de la (categora) y dependiente de ella; no es una interpretacin necesaria. Las relaciones interpersonales pueden tambin ser interpretadas como meras relaciones de poder, esto es, como causas y efectos, siguiendo la ley de la causalidad 25.

_______________
un acuerdo sobre la evolucin de la deduccin trascendental de las categoras de Kant ni, ciertamente, un razonamiento detallado de lo que, en este contexto, quiere decir la expresin jurdica deduccin en el siglo dieciocho de Kant. (De esto ltimo ver Dieter Henrich, Kants notion of a deduction and the Methodological Background of the First Critique, en Kants Transcendenta Deductions, ed. Eckar Frster, Stanford U. P., Stanford, 1989, pgs. 29-46). Mi uso del razonamiento de Kant gira en torno, sin embargo, slo a la interpretacin neo-kantiana de l (ver nota 19); en su interpretacin del razonamiento, a saber, como regresivo en carcter, hay algo de aproximacin a un acuerdo (ver la nota 27 ms adelante). 24 Kelsen, Reine Rechtslehre (nota 10), 16. 25 Kelsen, On the Basis of Legal Validity (primera publicacin en 1960), trad. Stanley L. Paulson, American Journal of Jurisprudence, 26 (198l), pgs.

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En resumen, expresamente admite la posicin del escptico normativo o del empirista jurdico como una alternativa a su propia posicin. Mientras esta admitida alternativa, sin duda, no se considere como otra teora normativa del Derecho, que ofrezca otros medios que proporcionen coherencia a los datos en cuestin. Es precisamente tal alternativa, sin embargo, la que la versin progresiva del razonamiento trascendental excluira, si estuviese bien fundada. La versin regresiva del razonamiento trascendental parecera ajustarse mejor por consiguiente a las intenciones de Kelsen. Y, siguiendo el ejemplo de la tradicin neo-kantiana (de la que me ocupo en el curso de la siguiente seccin), uno puede entender razonablemente la teora de Kelsen tomando su apoyo en la versin regresiva. E. Kelsen y la versin regresiva del argumento trascendental La versin regresiva del razonamiento trascendental se explic anteriormente en el Razonamiento I. Se entiende mejor por contraste con la versin progresiva, para la versin regresiva, el filsofo kantiano le da la vuelta a la versin progresiva. Esto es, lo que se derivaba de la versin progresiva del razonamiento como conclusin secundaria -representada por R en el Razonamiento II- se toma como el punto de partida de la versin regresiva. Versin progresiva Razonamiento II (modificado del anterior)26. 1. P (datos de conciencia dados). 2. * P6Q (categora como condicin). 3. Q (categora como conclusin). _______________
178-89, concretamente en las pgs. 185-86 (la cursiva es de Kelsen). Para otras referencias a Kelsen en el mismo punto ver Raz, The Authority of Law; Clarendon Press, Oxford, 1979, pgs. 135-38. 26 El smbolo * en la lnea 2 de cada razonamiento expuesto representa aqu el denominado operador modal de posibilidad; el smbolo toma el puesto de la formulacin es posible que en las primeras proposiciones de estos razonamientos.

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En contraste con el dbil punto de partida de la versin progresiva, que toma como dados los datos de la conciencia, el punto de partida de la versin regresiva es ms fuerte ya que toma como dado algo ya conocido realmente. La afirmacin R es una afirmacin de conocimiento. El escptico no prestar su consentimiento aqu, efectivamente, porque es precisamente tal pretendido conocimiento el que es el objetivo de su escepticismo. Pero Kelsen no tiene en cuenta esto, sealando expresamente que no quiere de ningn modo responder al escptico. La versin regresiva del razonamiento trascendental, tratada por Kant en sus Prolegmenos como un mero resumen de la versin progresiva, emerge como una forma caracterstica de razonamiento entre los neo-kantianos, y en el no menor de todos ellos Hermann Cohen, la primera figura de la Escuela de Marburg27. En una exposicin general del mtodo trascendental kantiano, Cohen escribe:

Sigo la admitida opinin en relacin con el empleo de Cohen de la versin regresiva del razonamiento trascendental en su interpretacin de Kant. Se reconoce en passend por ejemplo, por Rdiger Bittner, Trascendental Arguments (nota 18), pg. 32, en respuesta a Manfred Baum, ibid, pgs. 1-7; por Wolfgang Carl, Kants First Drafts of the Deduction of the Categories, en Kants Transcendental deductions Z (nota 23), pgs. 3-20, especficamente, pgs. 9-10; y por Hans-Georg Gadamer, Philosophy or Theory of Science?, en Reason in the Age of Science, tr. Frederick G. Lawrence, MIT Press, Cambridge, Mass., 1981, pgs. 151-69, especialmente en las pgs. 151-52. Para una discusin centrada en el uso de Cohen de la versin regresiva, ver Manfred BAUM, Transzendentale Methode, en Historisches Wrierbuch der Philosophie, vol. 5, Schwabe, Babel, 1980, pgs. 1375-78, reimpreso en Deduktion und Beweis in Kants Transzendentalphilosophie, Athenum, Knigstein, 1986, pgs. 213-18; Aschemberg, Transzenden tal philosophie (nota 18), pgs. 367-69; Gcert Edel, Von der Vernunftkrilik zur Erkenninislogik, Karl Alber, Freiburg & Munich, 1988, pgs. 86-88 y 100-145. Finalmente, debera mencionarse que
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Si... yo tomara el conocimiento no como una forma y manera de la conciencia sino como un hecho que se ha establecido por l mismo en la ciencia y que contina establecindose el mismo en las fundamentaciones dadas, entonces la pregunta no se dirige a un hecho subjetivo sino a un hecho que cualquiera que sea el alcance de su auto-propagacin, es no obstante un hecho objetivamente dado, un hecho basado en principios. En otras palabras, la cuestin ya no se dirige al proceso y a la estructura de conocimiento, sino a su resultado, a la misma ciencia. Entonces la pregunta aparece inequvocamente: De qu presunciones deriva su certeza este hecho cientfico? 28.

Cohen deja clara en esta y otras explicaciones del mtodo trascendental de Kant29 que el razonamiento consiste en proceder regresivamente o hacia atrs -de la experiencia que ya es conocida, del Faktum de la ciencia, a las categoras presupuestas o principios. Kelsen interpreta el mtodo trascendental de Kant de la misma forma30. Si seguimos el razonamiento regresivo de Kelsen como se bosqueja en el Razonamiento I, de arriba, confrontamos cuestiones procedentes de la problemtica segunda premisa del razonamiento. Kelsen exige all que la posibilidad real de conocimiento de las normas jurdicas presuponga la aplicacin de una categora de imputacin normativa. Pero es sostenible tal pretensin, incluso si fuera prima facie? No existe otra manera de asegurar una filosofa jurdica que lleve juntas la tesis normativa y la tesis de la separabilidad? Para someter la exigencia de Kelsen a prueba, se puede buscar o una aproximacin por etapas para establecer la exigencia o un razonamiento demostrativo. La aproximacin por etapas, intentando anticipar todas las posibles teoras que compiten para demostrar que cada una de ellas es indefendible, no ofrece obviamente _______________
la interpretacin kantiana de Cohen en este punto ha sido seguida generalmente por los neo-kantianos; ver, por ejemplo, Bruno Bauch, Wahrheit, Wert una Wirklichkeit, Felix Meiner, Leipzig, 1923, pg. 360; Ernst Cassirer, The Problem of Knowledge, tr. William H. Woglom y Charles W. Hendert, Yale U. P., New Haven, 1950, pg. 14. 28 Hermann Cohen, Des Prinzip der Infinitessimalmethode und seine Geschichte, la primera edicin es de 1883, Suhrkamp, Frankfurt, 1968, pgs. 4748. (La cursiva es de Cohen). 29 Ver, por ejemplo, H. Cohen, Kants Begrndung der Ethik, Ferd. Dmmler, Berln, 1877, pgs. 24-25 et passim, Kants Theorie de Erfahrung, 2 ed. Ferd. Dmmler, Berln, 1885, pg. 77. 30 Ver Kelsen, Rechtswissenschaft und Recht, Zeitschrift fr ffentliches Recht, 3 (1922), pg. 128 et passim, reimpreso en Sander & Kelsen, Die Rolle des Neukantianismus (nota 4), pg. 304.

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Stanley L. Paulson

una segura exhaustividad. Agotar las posibilidades requiere, en cambio, un razonamiento demostrativo. Los kantianos diran, sin embargo, que un razonamiento demostrativo, excluira de un slo golpe todas las posibles alternativas a la categora de Kelsen de imputacin normativa, equivalente a la versin progresiva del razonamiento trascendental. Como hemos visto, Kelsen no tena en mente una versin progresiva de razonamiento. Pero cmo le ira si se dirigiera hacia la versin progresiva, como parece que hace? No le ira muy bien. La premisa inicial de la versin progresiva del razonamiento trascendental tiene que ser dbil, como hemos visto, y si no el escptico no estar de acuerdo con ella. Ms especficamente, como el escptico no necesita estar de acuerdo con ninguna interpretacin de la experiencia dada (l tendr siempre una interpretacin alternativa), entonces para ganar su favor con respecto a la premisa inicial, con la idea de atraparle, esta premisa debe recoger datos que estn bajo el umbral de la experencia interpretada. Pero, precisamente porque estn bajo el umbral, estos datos se prestarn a una variedad de diferentes interpretaciones. Y -volviendo ahora al contexto jurdico- el escptico no tendr una razn que le obligue a asentir la interpretacin normativa de los datos, mucho menos a una interpretacin normativa en la forma sugerida por Kelsen. En una palabra, el escptico normativo o el empirista jurdico pueden fcilmente dar su aprobacin a la primera premisa de la versin progresiva del razonamiento trascendental sin estar obligados por ello a nada ms. El razonamiento trascendental, diseado para comprometer al escptico a cruzar la lnea una vez que haya aceptado la premisa inicial, tiene entonces que fracasar. En resumen, Kelsen se enfrentara a un problema con cualquier versin del razonamiento trascendental. La versin progresiva toma como su punto de partida una premisa que es simplemente demasiado dbil para ser de alguna ayuda al filsofo del Derecho cuando se encuentra con el desafo del escptico, por lo que parece intil esta versin del razonamiento trascendental. Este es el punto esencial. Volviendo a la versin regresiva del razonamiento trascendental, ms prxima para el filsofo del Derecho, su segunda premisa exige demasiado, como si la nica forma de apoyar una teora normativa del Derecho fuera por medio de la categora de la imputacin. Ms precisamente, la segunda premisa exige demasiado a menos que pueda apoyarse en la versin regresiva. La cual nos lleva a un crculo cerrado, con una vuelta a la impracticable versin progresiva. Y la conclusin

La alternativa kantiana de Kelsen: una crtica

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es ineludible: para el filsofo del Derecho, ninguna versin del razonamiento funciona. Que Kelsen no tuvo intencin de usar la versin progresiva slo pone de relieve aqu el problema ms general, que es el proceder como si la versin regresiva del razonamiento pudiera ser utilizada sola, separada de la versin progresiva. Esta separacin de la versin regresiva, un movimiento caracterstico de los neo-kantianos, le quita al argumento su fuerza trascendental. El razonamiento es prometedor slo si ofrece una respuesta favorable al escptico. Y la versin regresiva del razonamiento puede hacer eso slo si se entiende como la suplencia de un razonamiento trascendental bien fundado en la versin progresiva. Una vez que las dos versiones sean rigurosas, como en el esfuerzo de los neo-kantianos de extender el razonamiento a varios campos especficos31, se pierde el peculiar elemento trascendental y la versin regresiva aparece propiamente como un esquema de anlisis. Podra concluir con una sola observacin, sugerida al examinar la alternativa kantiana de Kelsen. En primer lugar, incluso si la llamada versin regresiva del razonamiento trascendental se derrumba en un mero esquema de anlisis, de aqu no se sigue que la Teora Pura del Derecho de Kelsen tambin lo haga. Ms bien, la teora debe simplemente situarse al lado de otras teoras normativas del Derecho, sujetndose a examen igual que otras teoras. Qu habr cambiado, s la Teora Pura es examinada de esta manera? Su exigencia de unicidad, su exigencia de ser la nica posible contendiente para una teora normativa del Derecho (sans Derecho natural)? Esa exigencia -Inspirada por un razonamiento trascendental que no puede funcionar- debe ser inmediatamente abandonada. (Trad. Jos Garca An)

31 Ver, por ejemplo, Georg Simmel, quien en su Soziologie considera la cuestin trascendental: Cmo es posible la sociedad?, y enlaza la investigacin con la epistemologa de Kant (aunque no, efectivamente, sin importantes distinciones); G. Simmel, Soziologie, Duncker & Humblot, Leipzig, 1908, pgs. 27-45.

DOXA-9 (1991)