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Droit international priv

INTRODUCTION
SECTION I PRESENTATION GENERALE
Lexpression de D.I.P. a t forge au dbut du 19 me sicle par opposition au droit international public qui a pour objet ltude des relations entre les tats et les organisations internationales. Le D.I.P. avait lui pour objet ltude des relations prives caractre international. Henry Batiffol dfinit le D.I.P. comme lensemble des rgles applicables aux seules personnes prives dans les relations de la socit internationale . La raison dtre de ce cours est identique aux deux matires internationales et rside dans la division du monde en tats souverains dots chacun de leurs propres lois. En raison de la division du monde en tats, il existe deux catgories de sujets : les nationaux et les trangers. - Pour les nationaux, une sous discipline rside dans le droit de la nationalit, un droit quasi exclusivement dorigine nationale. Le droit international public pose le principe quil appartient chaque tat de dterminer souverainement qui sont ses nationaux. En France, les rgles de nationalit figurent dans le Code Civil aux articles 17 et suivants. - Pour les trangers, il existe un droit des trangers qui porte dabord sur la condition des trangers. Il sagit des restrictions apportes la jouissance des droits des trangers au plan du droit priv. Ces restrictions ont donn lieu une volution remarquable : historiquement ltranger ne bnficiait daucun droit, mais par la suite, une concession de droits a t admise, limite toutefois par la notion de rciprocit. Cest lide de larticle 11 du Code Civil mais cette vision nest plus dactualit. La Cour de Cassation a pos un principe dgalit/assimilation (Cour de Cassation, 27 juillet 1948, Lefait) ; les trangers jouissent en France des droits qui ne leurs sont pas spcialement refuss . Pour exercer les droits qui leur sont reconnus, encore faut-il quils puissent entrer et sjourner dans le territoire. Ces conditions dentre et de sjour appartiennent la police des trangers, et les rgles figurent dans le CESEDA. Le fait quil existe deux catgories de sujets et des systmes juridiques diffrents dun pays lautre produit des consquences sur les relations prives qui se nouent entre ces personnes. Cela concerne alors le droit des conflits. Par cette expression, on entend deux grandes problmatiques : - le conflit de lois : il invite sinterroger sur la loi applicable une situation qui prsente un caractre international. Exemple : en droit des personnes, soit un couple franco anglais mari sans contrat en France mais 1

tabli en Grande Bretagne. Il se pose alors la question de savoir quel est le rgime matrimonial de ces poux, et quelle loi sera applicable en cas de divorce ? Exemple : en droit conomique, soit un contrat pass entre une socit franaise et allemande prvoyant une coopration pour la ralisation dun projet industriel en Inde. A quelle loi ce contrat sera-t-il soumis ? Dans une situation qui prsente des attaches avec plusieurs Etats, plusieurs lois peuvent revendiquer leur application. Or lun des buts principaux du D.I.P. est de rechercher lharmonie internationale des situations. Autrement dit il faut dgager des solutions qui puissent tre acceptes par lensemble des tats concerns. Si lon y parvient, on vitera la naissance de situations boiteuses.

- le conflit de juridictions ; cette problmatique recouvre deux questions : La comptence internationale des tribunaux : quelle juridiction peut tre saisie quand le litige prsente un caractre international ? Leffet international des dcisions : quelle est lefficacit en France des jugements trangers ? Au titre de la dlimitation du prsent cours, en principe les conflits de juridictions seront exclus mme si les rgles concernant le conflit de juridictions sont lies aux les rgles du conflit de lois.

SECTION II DONNEES HISTORIQUES


1. Lre pr doctrinale Elle stend de lAntiquit jusquau Haut Moyen ge. Dans lAntiquit, il existait une distinction entre le citoyen et ltranger. A lpoque ltranger ne se voyait reconnaitre aucun droit. Soit il tait ami et il t assimil, soit il tait ennemi et donc tu ou mis en esclavage. A lpoque Romaine, le jus civile ne sappliquait quaux citoyens romains. Pour les autres (habitants des rgions conquises Prgrins) on faisait application du jus gentium droit des gens en ce qui concerne les relations daffaires, et pour les affaires de famille et de successions, les prteurs Prgrins avaient fini par admettre lapplication des lois et coutumes du pays dorigine donc les lois Prgrines. Cette situation a pris fin en 212 lorsque Caracalla a confr la citoyennet romaine tous les habitants de lEmpire. A partir du 5me sicle et des invasions Barbares, les diffrentes tribus Barbares ayant chacune

leurs lois et coutumes, on a appliqu le systme de la personnalit des lois. Chaque peuple reste soumis sa propre loi/coutume sur le plan civil et sur le plan pnal. La loi par consquent na pas dassise territoriale. Ds le 8me sicle, une volution se produit. - Dune part on assiste une fusion des populations avec une multiplication de mariages mixtes, et il devient alors plus difficile de dterminer la loi/coutume applicable. - Dautre part, les institutions elles-mmes vont petit petit fusionner. En gnral ce sont les institutions du groupe dominant qui lemporte, mais on voit galement apparaitre de nouvelles rgles. Cest donc le systme de la territorialit des lois qui commence sappliquer. Ce systme de territorialit se renforce avec lapparition de la fodalit. Cest un systme juridique compltement ferm donc les conflits de lois sont pratiquement inexistants et la rflexion sur le D.I.P. disparait.

2. Du 13me sicle jusquau 19me sicle ; le dveloppement des doctrines La premire grande doctrine qui apparait est la doctrine statutiste en Italie. Elle se dveloppera jusquau 19me sicle. Il y aura ensuite une autre doctrine qui est la doctrine universaliste. Celle-ci sera combattue par la tendance particulariste.

A) La thorie des statuts Elle apparait au 13me sicle en Italie du Nord. En effet, les villes indpendantes qui sont dotes chacune de leurs propres statuts exercent entre elles un commerce daffaires. De plus lpoque, les juris consulte se mettent rflchir sur les limites qui doivent tre apportes lapplication des diffrents statuts. Deux coles se succdent. 1 les Glossateurs. Ils raisonnant partir dun commentaire du droit romain : la Glose dAccurse se penche sur la citation en justice dun habitant de Bologne en voyage daffaire Modne. Elle conclut que le statut ne lie que les sujets. En dautres termes, cette conclusion exclut lapplication gnralise de la lex fori/loi du for [loi du juge saisi]). 2 les Post Glossateurs. Au 14me sicle, Bartole et Balde utilisent une mthode empirique qui raisonne partir de cas concrets et recherchent des principes de solutions en distinguant en fonction de lobjet des diffrents statuts. Ils vont ainsi tablir la distinction entre le statut personnel et le statut rel. Lapport des Post Glossateurs est considrable car lheure actuelle, certains principes leur sont 3

dus (la distinction entre la procdure et le fond du droit). Exemple : un adage existait selon lequel un acte juridique doit tre pass selon les formes et les rgles de fond prvues au lieu de sa conclusion : locus regit actum. Lcole italienne des statuts a eu un effet au-del de lItalie. Elle sest rpandue en France notamment chez deux auteurs : Charles Dumoulin et Bertrand DArgentr. - Le premier tait avocat et a poursuivi le travail danalyse et de commentaire des Post Glossateurs. Son apport essentiel concerne le domaine des contrats auxquels il assimile les rgimes matrimoniaux. Dans ces domaines, il fait merger lide dautonomie de la volont. Il admet ainsi que la loi ou la coutume du lieu o lacte est pass ne doit pas ncessairement sappliquer. - Le second tait magistrat auteur dun commentaire de la coutume de Bretagne. Cest un dfenseur du particularisme politique et juridique de la Bretagne. Sa doctrine est avant tout une doctrine dogmatique qui apprhende pour la premire fois les conflits de coutume comme des conflits internationaux. Il dfend un territorialisme trs tendu. Il fait en sorte que la coutume de Bretagne reoive lapplication la plus large possible. Sa thorie a une influence en Hollande. Cette nation acquiert son indpendance au 17me sicle et elle est intresse par la doctrine nationaliste et territorialiste de DArgentr. Lcole Hollandaise est fortement marque par Paul et Jean Voet, et Ulrich Huber. Ces auteurs vont dvelopper une doctrine territorialiste fonde sur lide de souverainet mais ces auteurs vont galement admettre la possibilit dappliquer une loi trangre, fonde sur la courtoisie internationale. De l va naitre la thorie selon laquelle les droits acquis doivent tre respects. Ensuite, ces notions seront exportes aux USA en particulier chez Joseph Story, magistrat qui a comment les solutions des conflits de lois. A partir de la deuxime moiti du 18me sicle, une nouvelle poque souvre, poque marque par la constitution des tats modernes. Ces tats se donnent des lois, codes, et les conflits deviennent alors ordinairement internationaux. Il y a une diversit des rgles matrielles, qui se double parfois dune diversit des rgles de conflits en particulier le Code Civil de 1804 en son article 3 alina 3 qui modifie le rattachement du statut personnel au domicile en retenant le principe de la nationalit. La doctrine de lpoque va semployer rechercher des solutions caractre universel.

B) Les doctrines universalistes Il y a deux grands auteurs : Savigny et Mancini. - Savigny est auteur dun trait de droit romain dans lequel il consacre un tome

lapplication de la loi dans le temps et dans lespace. Cette rflexion va rvolutionner la thorie des conflits. Il considre quil existe une communaut de droit entre les peuples qui est constitue par lhritage du droit romain et celui du christianisme. A partir de l, il considre que lapplication dune loi trangre ne doit pas tre chose exceptionnelle. Lorsque sont en cause des intrts privs et que la situation est internationale, il faut selon lui appliquer la loi du pays avec lequel elle se trouve en contact et ceci selon des rgles qui doivent tre reconnues partout. Il se base sur le sige ou la localisation du rapport de droit, de la situation juridique (survenance du dommage par exemple), contrairement aux statutistes qui se basent sur la loi ou la coutume. Cette approche rvolutionnaire aura une grande influence en Allemagne et au-del. - Mancini a une doctrine personnaliste. Cest une doctrine lie au contexte italien de lpoque savoir un pays en qute dunit. Mancini dfend trs vivement le principe des nationalits. Politiquement, il sagit de donner aux italiens un Etat et des lois adaptes leurs races, mentalits, cultures. Juridiquement, cela se traduit par un rattachement de principe la loi nationale. La doctrine de Mancini demeure universelle car ce principe de rattachement la nationalit peut tre appliqu par tous les pays avec quelques exceptions. Exemple : il permet en matire dactes juridiques le retour lautonomie de la volont. Il admet aussi que les lois dordre public inspires par lide de conservation de lEtat puissent tenir en chec la loi nationale. Ce principe de nationalit a t introduit dans certaines lgislations en dehors de lItalie : Espagne et Allemagne. On lui doit aussi la cration de la Confrence de la Haye de droit international priv qui a pour but dharmoniser les rgles de conflit de lois et de juridiction. En France, Mancini a exerc une influence sur certains auteurs comme Pillet. Au dpart Pillet tait un publiciste, son analyse consiste envisager le conflit de lois comme un conflit de souverainet (se rattache au statutisme) mais il va surtout considrer que chaque lgislateur prtend donner un double caractre de gnralit et de permanence ses lois. Si lon veut tenir compte des intrts des autres Etats, il faut obligatoirement sacrifier lun ou lautre de ses caractres et le choix va se faire en fonction du but social des lois. Dun ct, les lois qui tendent la protection individuelle doivent tre permanentes. Elles seront donc rattaches la nationalit. De lautre, les lois de garanties sociales doivent tre dapplication gnrale, elles seront donc territoriales. Cest son approche fonctionnaliste qui se retrouvera plus tard dans le courant no statutiste amricain.

C) La raction particulariste Cette raction est ne car luniversalisme profess par Mancini et Savigny a t source de dsillusions. La raret des rgles universelles, les oppositions irrductibles entre les systmes, lchec des premires conventions labores par la confrence de la Haye a apport un dmenti lexistence dune communaut de droit entre les peuples. Cest pourquoi le particularisme a ressurgi chez diffrents auteurs qui ont en commun une ide :

celle que le droit international priv est un droit national, cest une partie du droit de chaque Etat. Deux auteurs Franais se rattache ce courant : Bartin et Niboyet dont lide phare est que le droit international priv nest que la projection du droit civil interne au plan international. Cela commande la thorie des qualifications qui a fortement marqu le D.I.P. contemporain. Ce mouvement se retrouve aux tats Unis. Le premier Restatement (codification officieuse des solutions positives accompagne de commentaires) publi en 1935 se montre attach au principe territorialiste. Ce territorialisme est tempr par le recours la notion de droits acquis. Aprs la seconde guerre mondiale, cest lavnement de lpoque contemporaine.

3. La priode contemporaine Les auteurs parlent souvent ds 1950 dune renaissance de lesprit international. La conception de Savigny concernant le conflit de lois domine en Europe. Le conflit met en jeu des intrts privs et la rgle de conflit qui est une norme de rpartition a pour but de les raliser au mieux. Dans ce contexte, on peut ajouter que lon assiste un net recul du principe de la nationalit en matire de statut personnel. Il y a une monte en puissance de la loi du milieu actuel (loi de la rsidence/du domicile), et aussi dans une certaine mesure, de lautonomie de la volont. En mme temps, les intrts de ltat sont souvent pris en compte et cest ce que traduit la notion de loi de police/dapplication immdiate. Ces notions mergent dans la doctrine ds 1950. Il sagit dune mthode concurrente qui consiste appliquer une loi donne en fonction du but quelle poursuit. Cela rappelle le statutisme o lon part de la norme (statut/coutume/loi) pour en dduire son champ dapplication dans lespace. Dans la loi de police, on part de la rgle imprative pour en dcouvrir le but exact et dcider de son applicabilit. Aujourdhui, on parle dunilatralisme. Aux U.S.A., il y a aussi une doctrine no statutiste qui sexprime dans la thorie des intrts gouvernementaux. Le raisonnement part de lanalyse du contenu de la rgle et son application est tributaire du but poursuivi, mais la diffrence de Savigny, cest la perspective des intrts publics qui prdomine. Enfin, il faut signaler lutilisation des ressources du droit compar. Ce droit permet de rapprocher les diffrents systmes juridiques et par consquent dattnuer les conflits. En Allemagne, cest Rabel qui reprsente cette troisime cole et en France cest Henry Batiffol. Sa vision du D.I.P. tend la coordination des systmes en vue de raliser une harmonie suffisante des relations prives internationales. Cette recherche de justice internationale se heurte aujourdhui aux conflits de civilisations (oppositions fondamentales existant entre le monde occidental et musulman).

SECTION III LES SOURCES DU D.I.P


Lexpression D.I.P. postule lexistence dun ordre juridique suprieur celui des tats. En ralit ceci est inexact comme lont observ les particularistes, il ny a pas de rgles supranationales qui imposeraient aux tats de rgler dans un sens dtermin les rapports privs internationaux. Par consquent les sources sont principalement nationales. Toutefois, depuis la seconde guerre mondiale, la part des sources internationales a augment avec lessor des traits internationaux. De plus, il se produit aujourdhui une vritable rvolution avec leuropanisation du D.I.P. Lensemble de ces sources a une origine tatique mais dans le domaine particulier du commerce international, il existe une importante catgorie de sources labores en dehors des sphres tatiques. Il y a un vritable droit national qui provient essentiellement des usages du commerce international. En doctrine, ce phnomne est appel la lex mercatoria.

1. Les sources nationales A) La loi Il nexiste pas en France de Code de droit international priv mais il existe certains textes pars dans le Code Civil. Le Code de 1804 contenait un article relatif au conflit de lois, article 3. La Cour de Cassation a pris lhabitude de viser cet article dans ses arrts comme tant lexpression de lensemble des rgles de notre D.I.P. - alina 1 : les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire . Les lois de polices et de sret vises sont les lois de droit public. Elles sont donc dapplication territoriale. - alina 2 : les immeubles mme ceux possds par des trangers sont rgies par la loi franaise . Cela traduit un adage lex rei sitae - la loi du lieu de situation. - alina 3 : les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les franais mme rsidant en pays tranger . Cest le principe de nationalit qui sest substitu au principe du domicile que connaissait lancien droit. Pour les conflits de juridictions, le Code de 1804 posait dj deux rgles importantes aux articles 14 et 15. Ils donnent comptence aux tribunaux franais lorsque soit le demandeur, soit le dfendeur est de nationalit franaise. Au-del de ces textes, des rgles de conflits ont t instaures par le lgislateur le plus souvent loccasion de rformes du droit matriel. On les trouve dans la partie du Code consacre la matire considre. - en matire de filiation : des rgles de confits ont t introduites par la loi du 3 janvier

1972, articles 311-14 et suivants du Code Civil. - en matire de divorce : la loi du 11 juillet 1975 prvoit une rgle de conflit larticle 309 du Code Civil. - en matire dadoption internationale : la loi du 6 fvrier 2001 a apport des rponses aux parents qui adoptent dans un pays tranger ; articles 370-3 et suivants du Code Civil. - en matire de prescription : la rforme de la loi du 17 juin 2008 comporte une rgle de conflit larticle 2221 du Code Civil : la prescription extinctive est soumise la loi rgissant le droit quelle affecte . Cette rgle se prononce pour le caractre substantiel et non pas procdural de la prescription extinctive. - en matire de partenariat enregistr : la loi du 12 mai 2009 a introduit larticle 515-7-1 du Code Civil une rgle de conflit. Le partenariat enregistr existe en France depuis 1999 (PACS).

B) La jurisprudence En ltat de la faiblesse des sources crites, cest la Cour de Cassation qui a d laborer ou affiner les rgles de conflits de lois et prciser aussi les conditions de leur mise en uvre.

C) La doctrine La doctrine joue un rle plus important quailleurs. Certains auteurs ont exerc une influence certaine sur la jurisprudence : - tout dabord, Henry Batiffol qui avait labor une thorie en matire de contrats internationaux thorie de la localisation. - ensuite, Francescakis qui a dcouvert les lois de police et qui en a propos une dfinition, qui se retrouve dans les arrts de la CJUE.

2. Les sources internationales Il existe plusieurs catgories mais ce sont les traits qui constituent la principale. A) La coutume et la jurisprudence internationale 1 la coutume internationale. Elle ne joue quun faible rle en matire de conflits de lois. Il nexiste pas de principe qui imposerait de rgler les conflits de lois dans tel ou tel sens. Lorsque lon constate lexistence de rgles communes diffrents tats, cest plus le rsultat dune convergence de fait que dune 8

obligation internationale. Exemple : la lex rei sitae en matire immobilire : les droits rels immobiliers sont soumis la loi de leurs lieux de situation cest une rgle universelle sans pour autant quil y ait une obligation internationale. Pour les conflits de juridictions, il existe quelques principes de droit international coutumier : - limmunit de juridiction et dexcution des souverains. - la territorialit des mesures dexcution. Pour ce qui est de la reconnaissance des actes dtat civil trangers et plus prcisment en matire de preuve, deux arrts (Cour de Casssation, 4 juin 2009) ont dcid que ces actes pour tre reconnus en France devaient tre lgaliss. La lgalisation de lacte est une formalit impose par une ordonnance de la Marine du 17me sicle rcemment abroge. Cest la suite de cette abrogation que la Cour a estim que malgr cette abrogation, la lgalisation tait obligatoire en vertu de la coutume internationale. Cette position a t par la suite raffirme dans un avis rendu par la Cour de Cassation en 2011 en matire dacte authentique. 2 la jurisprudence internationale. Elle mane des juridictions internationales comme la CIJ et sa devancire la Cour Permanente de Justice Internationale CPJI. En principe ces juridictions ne concernent pas les relations prives puisquelles connaissent seulement des litiges entre les tats. Mais parfois, il sest trouv que des tats ont pris fait et cause pour leurs nationaux et ainsi, ont port des litiges de droit priv devant ces juridictions. Un arrt (CPJI, 22 juillet 1929, Emprunts Serbes et Brsiliens,) a affirm que sous rserves des conventions internationales, les rgles de conflits font parties du droit interne . Cela souligne bien que les sources sont normalement nationales. Il ny a pas de limite la comptence lgislative des tats. En ce qui concerne les mesures dexcutions donc lexercice de la contrainte, un arrt (CPJI, 7 septembre 1927, Affaire du Lotus) avait fix les limites de la comptence des tats : le droit international exclut lexercice de la contrainte sur le territoire dune autre tat . Par consquent, les tats peuvent toujours lgifrer en matire de conflits de lois, mais quand il sagit des rgles dexcutions (ce qui relve du conflit de juridictions), une limite rside dans la territorialit de lexcution. B) Les traits Ils se sont multiplis depuis la fin de la seconde guerre mondiale. Leur importance est accrue par la place qui leur a t reconnue dans la hirarchie des normes. On admet que le trait lemporte

en cas de conflit sur la loi interne mme postrieure (Cour de Cassation, 24 mai 1975, Jacques Vabres et Conseil dtat, 20 octobre 1989, Nicolo). En D.I.P., ce sont essentiellement les traits multilatraux et bilatraux qui sont importants. Ces traits sont gnralement conclus sous lgide dune organisation internationale : - la Confrence de la Haye de D.I.P. cre par linitiative de Mancini la fin du 19 me sicle dont lobjet est dharmoniser et dunifier les rgles de D.I.P. - la CNUDCI Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International : elle a t institue en 1965 et se propose essentiellement dlaborer des rgles matrielles communes. Ces rgles matrielles parfois sont accompagnes de rgles de conflit de lois. - lUNIDROIT : lInstitut pour lunification du droit priv elle a pour vocation dlaborer des rgles matrielles, mais elle labore galement des rgles de conflits de lois. - la Commission internationale de ltat civil. Il existe des difficults propres aux conventions internationales et leurs conditions dapplication. - souvent, lentre en vigueur dun trait ncessite un certain nombre de ratifications. - mme quand le trait est ratifi et publi, il nest pleinement applicable que sil est deffet direct ce qui suppose que les stipulations du trait soient suffisamment claires inconditionnelles et prcises pour tre invoqus par des particuliers. A ce sujet, la Convention internationale relative aux droits de lenfant a fait dbat, lorsque la Cour de Cassation a jug quelle ntait pas deffet direct (puis revirement de jurisprudence). Pour les conventions qui contiennent des rgles de conflits de lois, elles sont en gnral toutes deffet direct. - il y a un risque de divergence dinterprtation. A partir dune rgle uniforme, tant quil nexiste pas de juridiction internationale pour assurer lunit dinterprtation, il y aura toujours la possibilit pour les tribunaux nationaux de se livrer des lectures et interprtations divergentes. - sur le fond, le D.I.P. dorigine conventionnelle est souvent la cible de svres critiques. Les solutions retenues sont en effet le fruit de compromis et sont donc complexes, ne concernant que des questions troitement dlimites. Cela favorise le morclement des catgories du D.I.P. Exemple : les obligations alimentaires. - la prolifration des conventions fait naitre un conflit de conventions. Dans ce cas, les conventions contiennent une clause de compatibilit. Exemple : on applique souvent ladage : speciala generalibus derogant ce qui est spcial lemporte sur ce qui est gnral.

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Il peut aussi exister un conflit entre une convention internationale et une rgle du droit de lUnion.

3. Le droit de lUnion Il existe dans le monde un vaste mouvement dintgration rgionale au plan conomique (ALENA, MERCOSUR, OADA, lUE). Cette intgration conomique saccompagne dune intgration juridique. En Europe, lambition de lUnion est de parvenir une vaste europanisation du D.I.P. Dans le Trait de Rome de 1957, la Communaut ne disposait pas de comptence en D.I.P. mais larticle 220 prvoyait la possibilit de ngociation entre les tats membres pour conclure des traits destins favoriser les reconnaissances et lexcution des dcisions judiciaires. Cest donc la mthode intergouvernementale qui tait envisage. Cest ainsi qua t adopte la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des jugements en matire civile et commerciale. En dehors de larticle 220, une autre convention a t conclue concernant les conflits de lois : la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. A cela le lgislateur a pos dans des directives sectorielles des rgles de droit matriel tout en instaurent galement des rgles de conflits de lois. Le Trait dAmsterdam entr en vigueur en 1999 a donn une nouvelle impulsion au lgislateur europen. Il a donn une comptence la Communaut dans le domaine de la coopration judiciaire en matire civile. Sont entre autres vises les rgles de conflits de lois et de juridictions. La comptence de la Communaut ntait pas nonce de faon claire mais elle a t consolide par le rcent Trait de Lisbonne en 2007. LUnion doit tout de mme respecter les principes de subsidiarit et de proportionnalit. Dans un premier temps, les conventions antrieurement conclues ont t transformes en rglements europens. La Convention de Bruxelles est devenue le rglement Bruxelles 1 du 22 dcembre 2000. La Convention de Rome est devenue le rglement Rome 1 du 17 juin 2008. Par ailleurs de nouveaux rglements ont t adopts : - un rglement Rome 2 du 11 juillet 2007 : il porte sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. - un rglement du 18 dcembre 2008 : il porte sur les obligations alimentaires et couvre toutes les questions de D.I.P. (comptence, loi applicable, reconnaissance et excution du jugement). - un rglement Rome 3 du 20 dcembre 2010 : il porte sur la loi applicable au divorce. - un rglement du 4 juillet 2012 : il porte sur les successions internationales et couvre tout 11

le D.I.P. en instaurant un certificat successoral europen. Deux propositions de rglements en matire de D.I.P. ont t rcemment publies : - une sur les rgimes matrimoniaux - une sur les effets matrimoniaux des partenariats enregistrs. Malheureusement lUnion ne possde pas de comptence pour rgir le droit matriel dans cette matire et il sera dlicat dlaborer des rgles de conflits de lois sur ces questions. En dehors de lUnion, il existe aussi une influence du droit matriel de lUnion et notamment des principes de libre circulation, de non-discrimination et de la citoyennet europenne. Sur ces bases-l, la CJUE est plusieurs fois parvenue tenir en chec les principes et mcanismes classiques du D.I.P.

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PARTIE I LA THEORIE GENERALE DES CONFLITS DE LOIS.


TITRE I LES PRINCIPES DE SOLUTIONS.
CHAPITRE I LA NOTION DE CONFLIT.
Il existe un postulat en D.I.P. selon lequel la situation juridique prsente un lment dextranit. Il peut sagir dun lment quelconque : nationalit trangre, rsidence ltranger dune personne, lieu de survenance dun vnement, lieu de conclusion dun acte juridique, qui fait quune situation de droit prsente des liens avec au moins deux tats. Cette situation internationale fait naitre un conflit de lois qui a lui-mme un caractre international mais galement un caractre de droit priv.

SECTION I Le caractre international du conflit


Il y a deux problmes examiner.

1. La notion dtat souverain. Le conflit de lois sentend dun conflit international c'est--dire entre des lois qui relvent dtat souverains diffrents. En droit international public, on retient comme critre de lexistence dun tat souverain celui de la reconnaissance de cet tat par ltat du for = lautorit saisie. Il faut donc que lon soit en prsence de lois que le gouvernement du for a reconnues. Si un tat tranger na pas t reconnu, lattitude du juge devrait tre de ne pas prendre en compte les lois qui en manent. La jurisprudence franaise a connu une volution sur cette question la suite de la rvolution Bolchvique qui a conduit la substitution la Russie Tsariste de lURSS. Dans un premier temps, les tribunaux franais ont continu faire application des lois Tsaristes parce que le nouveau gouvernement navait pas t reconnu par la France. Un arrt de la Cour de Cassation a opr un revirement Cour de Cassation, 1re, 3 mai 1973, Stroganoff le dfaut de reconnaissance dun gouvernement tranger ne permet pas au juge franais de mconnaitre les lois de droit priv dictes par ce gouvernement antrieurement sa reconnaissance pour le territoire sur lequel il exerait effectivement son autorit . Cest donc le ralisme qui lemporte. La Cour a tenu compte de ce que la loi des Bolchviques tait applique en fait sur le territoire considr.

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2. Les systmes juridiques composites ou pluri lgislatifs Il existe des tats o pour une mme question de droit priv il y a plusieurs rgles. Ces systmes peuvent tre de deux types ; - le pluralisme qui se fonde sur un morcellement territorial : dans un Etat donn, coexistent de faon gnrale ou dans des domaines dtermins des droits particuliers diffrents territoires. Cest une situation que la France a connu sous lAncien Rgime (il existait diffrentes coutumes suivant les provinces il existait donc des conflits inter coutumiers). A lheure actuelle, il existe encore en France dans une certaine mesure des conflits de ce type puisquil subsiste un droit local en Alsace-Lorraine, et dans certains territoires doutre-mer. Larticle 75 de la Constitution prserve ces particularismes locaux. Ce pluralisme se rencontre dans les pays constitus sous forme de fdration : U.S.A., Canada. Les provinces disposent dune autonomie lgislative ayant pour consquence que les conflits internes soient trs frquents ; on parle de conflits inter fdraux ou inter provinciaux. Dans une moindre mesure, il existe aussi des conflits inter rgionaux dans certains pays o il y a pourtant une unification politique : Royaume Uni, Espagne. - le pluralisme qui se fonde sur une coexistence de diffrents droits propres chaque groupe de population dfinis selon un critre ethnique ou religieux. Cela voque le systme de la personnalit des lois. On rencontre ce systme en Afrique Noire et dans certains pays du Moyen Orient. Quelle doit tre lattitude du juge franais confront des tels conflits ? Sagissant des conflits inter personnels, le juge franais doit ncessairement rechercher dans le systme tranger la solution du conflit. En gnral, de telles rgles de conflits existent pour rgler les conflits inter coutumiers ou inter confessionnels. Par consquent, le juge franais saisi dun problme de statut personnel (divorce par exemple) fera application de la loi mosaque un juif libanais. Lorsquil existe des rapports juridiques mixtes (personnes appartenant des communauts diffrentes), il se peut que les systmes soient placs sur un pied dgalit comme cest le cas au Liban mais il se peut aussi que lun des systmes juridiques prdomine. Exemple : en gypte, le droit musulman lemporte sur le droit des autres religions. Sagissant des conflits inter territoriaux, il existe une analogie avec les conflits internationaux dans la mesure o chaque loi a une assise territoriale. Cest donc toujours un conflit dans lespace. Deux mthodes peuvent ici tre envisages : - une fois que ltat tranger a t dsign, on peut confier celui-ci le rglement du conflit interne. Avec cette solution, on doit supposer quil existe au niveau central ou fdral un systme qui permet de dpartager. Parfois il existe (Australie), mais dans certains tats il nexiste

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pas de systme centralis (U.S.A. ; chaque tat fdr a ses propres rgles de conflits). Il reste alors appliquer la solution la plus communment admise. Exemple : sagissant de la capacit dun citoyen amricain, la loi applicable selon larticle 3 alina 3 du Code Civil est la loi amricaine. Mais cette dsignation ne suffit pas rsoudre le problme, il faut connaitre la loi de ltat fdr qui doit sappliquer. La solution communment admise consiste dire que cest la loi du domicile qui doit sappliquer. - une autre mthode consiste charger la rgle de conflit du for de dsigner directement la rgle interne qui doit sappliquer. Cela consiste assimiler le conflit interne un conflit international : elle est souvent applique lorsque llment de rattachement est dordre territorial. Exemple : la rsidence habituelle, ltablissement dune personne, le lieu de survenance dun vnement. Cette solution est retenue par les rglements europens Rome 1 et Rome 2, respectivement sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles. Lorsquun Etat comprend plusieurs units territoriales dont chacune a ses propres rgles, chaque unit territoriale est considre comme un pays aux fins de dtermination de la loi applicable selon le prsent rglement.

SECTION II Les caractres des rgles en conflits


1. La source des rgles en conflits En rgle gnrale le conflit sentend entre des lois nationales diffrentes, mais quen est-il lorsque lon est en prsence dun trait international ? Lexistence de rgles uniformes laissent-elles subsister le conflit ? Une autre interrogation portera sur lincidence de lintgration juridique qui existe dsormais dans les tats qui composent lUnion. Dans ce contexte, les conflits de lois nont-ils pas un certain particularisme ?

A) Lincidence dun trait international Il faut distinguer selon lobjet prcis du trait. - le trait rglemente les seules relations internationales. En gnral, il existe des rgles qui dterminent le champ dapplication dans lespace de ce trait. On peut recourir des critres matriels ou des rgles de conflits ou mme combiner les deux. La Convention de Vienne du 1980 sur la vente internationale de marchandises illustre cette

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situation. Les conditions dapplication de cette convention sont de deux sortes : Dune part, la convention est applicable lorsque les parties sont tablies dans des Etats contractants diffrents = critre matriel. Dautre part, si le cas prcdent ne permet pas dappliquer la convention, elle reste applicable si la rgle de conflit du for dsigne la loi dun Etat contractant. On utilise la rgle de conflit de lois et on constate que le rglement dorigine conventionnelle est intgr au droit de lEtat contractant. - le trait unifie une matire intgralement. Autrement dit les rgles communes intressent aussi bien les rapports internes que les rapports internationaux. Cest le cas notamment des Conventions de Genve de 1930 sur le chque et la lettre de change. A priori lexistence de rgles totalement uniformes fait disparaitre le conflit de lois. Laffaire Hocke Cour de Cassation, Com, 4 mars 1963 est un exemple dapplication : une rgle de la Convention de Genve donnait lieu des interprtations divergentes en France et en Allemagne. La Cour a estim que lon tait en prsence dun conflit de lois, et cest linterprtation allemande qui a d tre reconnue. B) Limpact de la construction europenne La doctrine sinterroge sur le point de savoir si la construction de lUnion nimprime pas un particularisme au conflit de lois qui se noue entre deux tats membres. Il sagit de relations qui sinscrivent dans un mouvement de fdralisation. Les relations sont fortement influences par lintgration juridique qui est dores et dj ralise. La doctrine a constat limpact en particulier des principes de libre circulation, de nondiscrimination et plus rcemment de la citoyennet europenne sur le rglement des conflits de lois. - en matire de capacit des socits : la Cour a condamn au nom de libert dtablissement lapplication de la loi nationale pourtant dsigne par les rgles de conflits de lois quand cela conduisait refuser une socit valablement constitue dans un autre Etat membre le droit dagir en justice CJCE, 2 novembre 2002, berseering. - en matire de nom : la Cour a rejet lapplication de la loi nationale dun enfant qui tait comptente selon les rgles de conflits au profit de la loi de ltat membre dans lequel cet enfant tait n et o il avait t inscrit ltat civil : CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin et Paul. Cest ici le principe de libre circulation des personnes qui a justifi la dcision. La doctrine a fait le parallle entre ces dcisions et la jurisprudence plus ancienne rendue dans le cadre du march intrieur ; CJCE, 20 fvrier 1979, Cassis de Dijon lorsquune marchandise conforme la rglementation en vigueur dans ltat membre dorigine est exporte vers un autre tat membre, ce dernier ne saurait imposer ses propres exigences administratives relatives la marchandise qui feraient double emploi. Le cumul des rglementations serait constitutif dune

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entrave la libre circulation des marchandises. Cette jurisprudence a t analyse comme instaurant un principe de reconnaissance mutuelle. Or la question aujourdhui est de savoir si ce principe nest pas transpos en D.I.P.. De fait, certains auteurs se demandent si le principe de reconnaissance mutuelle ne contiendrait pas un principe de la loi dorigine affectant lensemble des rapports de droit priv. Lide sous-jacente est que la diversit des lois de droit priv constituerait une entrave au march intrieur et la libre circulation des personnes. Dans le mme esprit, la Cour de Justice a galement instaur un contrle europen sur les mcanismes fonds sur limprativit de certaines normes nationales ; ainsi, un contrle sur les lois de police et sur lexception dordre public international.

2. La nature des rgles en conflits En principe le conflit de lois existe entre des rgles de droit priv. La doctrine classique estimait mme quil tait hors de question dappliquer des rgles appartenant au droit public tranger. Cependant, partir du moment o ces rgles de droit public affectent une relation de droit priv, leur application parait concevable. Cest pourquoi aujourdhui deux consquences sont admises. - il peut y avoir prise en considration du droit public tranger. Exemple : dans le cadre dune demande tendant lannulation dun mariage pour incomptence de lofficier dtat civil tranger, le juge franais pourra prendre en considration les rgles trangres qui rgissent les fonctions dofficier dtat civil. - on peut sinterroger sur lapplication proprement dite du droit public tranger : lide sest impose que le caractre de droit public dune rgle trangre ne doit pas empcher son application sous rserve de lordre public du for. Cette ide a t admise dans une rsolution de lInstitut de droit international de 1975. Cette volution est due une porosit de plus en plus grande de la frontire entre droit priv et droit public. Ceci est particulirement vrai en matire conomique du fait des interventions croissantes de lEtat et des personnes publiques. La doctrine contemporaine suggre labandon du tabou de linapplicabilit du droit public tranger. Tout de mme, mme en admettant cette applicabilit, certaines limites existent indiscutablement ; Un tat tranger ou un organisme public tranger ne saurait former une demande devant le juge franais tendant lapplication de son propre droit public. Cest ce qua jug la Cour de Cassation Cour de Cassation, 2 mai 1990, Rpublique du Guatemala. La Cour a jug que la demande dun tat tranger fonde sur son propre droit public tait irrecevable dans la mesure o selon la loi du for, lobjet des rgles en cause tait li lexercice de la puissance publique. Le mme arrt admet une exception ce principe qui vise les exigences de la solidarit

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internationale ou une convergence dintrts. Cet arrt repose sur la dialectique du principe (principe dirrecevabilit des rgles de droit public) et de lexception. Cette exception pourrait recevoir application propos des demandes de restitutions dobjets culturels vols ou illicitement exports. Quand il existe un lien entre la comptence lgislative et la comptence juridictionnelle, il ny a pas de conflit de lois possible. Exemple : le droit europen de la concurrence les autorits europennes ne sont comptentes que si le droit europen est applicable. Il sagit toujours dune application des rgles de droit public, consentie par lordre juridique du for. Les dispositions trangres peuvent toujours tre cartes au nom de lordre public du for. Exemple : les lois dembargo qui ont un caractre de droit public : on ne peut pas demander au juge dun autre pays de faire application des lois dembargos non dictes par son gouvernement.

CHAPITRE II LA SOLUTION DU CONFLIT


Il sagira dexposer les diffrentes mthodes de dtermination de la loi applicable. On en distingue deux principales : - la mthode conflictuelle - la mthode de la rgle matrielle ou substantielle. Cette prsentation dissimule la complexit du problme, car la mthode conflictuelle a donn lieu divers affinements et par ailleurs, il existe non pas une, mais plusieurs mthodes qui lui sont concurrentes.

SECTION I La mthode conflictuelle


En prsence dun litige international, le juge saisi doit faire un choix entre les diffrentes lois qui sont en contact avec la situation juridique. Le principe est celui de lapplication de la rgle de conflit du for ; le juge applique sa propre rgle de conflit mais cette rgle de conflit peut tre de factures diverses : rgle de facture classique/rgle savignienne, autres rgles.

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1. Rgle de conflits Savignienne A) Lnonc et les caractres de la rgle classique Le problme du choix entre plusieurs lois tant pos, la solution dpend de la nature du rapport juridique litigieux. La rgle de conflit va ainsi relier une catgorie juridique un lment de rattachement ; - le conflit relatif ltat des personnes est soumis la nationalit de la personne. - le conflit relatif la forme de lacte est soumis la loi de conclusion de lacte. - le conflit relatif aux dlits est soumis la loi du lieu de survenance du dlit lex loci delicti. - le conflit relatif un contrat est soumis la loi dautonomie. Des affinements doivent tre oprs car des difficults subsistent : Exemple : pour le mariage de deux personnes de nationalits diffrentes la rgle de conflit dit quil faut appliquer la loi nationale mais de quel tat ? Il faut dpasser la catgorie pour crer une sous-catgorie : pour les conditions de fond du mariage, on fera une application distributive des lois nationales en prsence pour les effets du mariage, on ne peut pas rpartir les lois et il faut dterminer une seule loi ; la Cour de Cassation juge quil faut dgager un rattachement subsidiaire ; lorsque les poux nont pas de nationalit commune, les effets du mariage sont rgis par la loi de leur domicile. La fonction de la rgle de conflit est une fonction rpartitrice. Le D.I.P. est donc un droit de classement. La rgle se borne localiser la situation juridique et corrlativement, elle est dpourvue de toute coloration matrielle ou substantielle. On attribut ainsi la rgle de conflit Savignienne diffrents caractres. Cest une rgle bilatrale : elle dsigne aussi bien la loi trangre que la loi du for. Cest une rgle abstraite : les lois sont considres globalement et places sur un pied dgalit. Cest une rgle neutre : elle ne comporte aucune considration pour le contenu des lois en prsence, ni pour le rsultat produit. Or cette conception de la rgle de conflit a donn lieu de trs vives critiques, notamment aux U.S.A.

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B) La critique Cette mthode a fait lobjet de critiques qui en France taient destines non pas lliminer mais au moins la dtrner pour nen faire quun procd parmi dautres. En revanche la critique a t beaucoup plus vive aux U.S.A. o lon a parl de crise des conflits de lois et vritable rvolution. Trois critiques fondamentales ont t mises : La rigidit du rattachement unique qui conduit parfois lapplication dune loi inapproprie plus ou moins loigne de la situation. Cest Morris qui sest intress en particulier la loi applicable aux dlits et quasi dlits. La solution classique consiste les rattacher la loi du lieu de survenance. Morris propose de prendre en compte un faisceau dindices et non pas un seul lment pour dterminer la loi applicable mthode du groupement des points de contact. En Europe cette critique a dbouch sur ladmission de plus en plus frquente de la clause dexception. Cette clause permet de rserver lapplication dune autre loi que celle dsigne quand elle prsente des liens plus troits avec la situation. Ce raisonnement a t introduit dans la Convention de Rome de 1980 sur les obligations contractuelles, et repris dans les rglements Rome 1 et Rome 2. Lindiffrence de la rgle de conflit lgard du rsultat matriel auquel elle conduit. La rgle de conflit constitue un mcanisme aveugle, cest une rgle dsincarne. Or par contraste, lvolution du droit interne rvle lintervention plus pousse de ltat dans tous les domaines du droit priv. Ds lors la rgle de conflit devrait tenir compte des rsultats recherchs par le lgislateur. La doctrine des intrts gouvernementaux dveloppe par Currie insiste particulirement sur lintrt de ltat que la rgle de conflit doit prendre en considration. Une autre tendance doctrinale est due Cavers : cest la doctrine de la justice dans chaque dcision ou encore doctrine des principes de prfrence . Cette critique a abouti des solutions qui ont t profondment remanies la suite de quelques dcisions de justice retentissantes Court of Appeal of New-York, 9 mai 1963 Babcoc v. Jackson il sagissait dun accident de circulation ayant eu lieu au Canada dans la province de lOntario impliquant un vhicule immatricul aux USA, la victime ainsi que le conducteur responsable tant domicilie aux U.S.A. tout comme les assureurs. Lapplication de la rgle de conflit classique aurait d conduire faire application de la loi de lOntario, mais les juges ont jug que les points de contacts taient trs faibles, la plupart des rattachements tant avec ltat de NY. Dautre part les juges ont tenu compte du rsultat auquel conduisait lapplication des deux lois en prsence. Or lexamen du contenu de la loi de ltat de NY rvlait que le lgislateur avait pour proccupation principale dassurer la rparation des dommages causs aux victimes, ce qui ntait pas le cas de la loi de lOntario qui naurait pas permis la victime dtre indemnise. La Cour de ltat de NY a donc conclu lapplication de la loi de NY. En France, une telle rvolution ne sest pas produite, on na jamais renonc la rgle de conflit classique, mais la prise en compte de proccupations dordre matriel ou substantiel apparait

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parfois dans certaines rgles de conflits : ce sont les rgles de conflits finalit matrielle ou substantielle (II). Dautre part, nous verrons que la catgorie des lois de police se fonde galement sur des considrations matrielles travers la notion dintrt de lEtat. Linadaptation de la mthode prconise par Savigny dans les relations du commerce international. De telles relations devraient tre rgies par un droit vritablement international et en matire de commerce international, de telles rgles existent : - les traits internationaux qui portent des rgles matrielles uniformes et qui concernent le domaine des transports internationaux, la vente internationale de marchandises (Convention de Vienne du 11 avril 1980). - dveloppement dun droit national ou transnational qui provient des usages et des sentences rendues par les arbitres du commerce international. En dehors de ce domaine particulier, la mthode conflictuelle conserve sa valeur. Cette mthode sest au fil du temps enrichie en se diversifiant.

2. Diversification des rgles de conflits A) Les rgles unilatrales Lunilatralisme soppose au bilatralisme. La rgle unilatrale se borne dlimiter la comptence des lois du for dans lespace. Cest sous cette forme que se prsentent les rgles figurant larticle 3 du Code Civil. Lorsque la loi du for nest pas applicable, il est possible que des lois trangres aient vocation sappliquer mais ce moment-l le juge devra se rfrer aux rgles de conflits du systme tranger. Avec lunilatralisme, le conflit de lois est surtout envisag comme un conflit de souverainet, et le lgislateur du for doit se proccuper de lapplication dans lespace de ses propres lois mais pas des lois trangres. Cest une doctrine ancienne imprgne du statutisme. Elle se retrouve galement dans la doctrine contemporaine o elle a eu des partisans comme Quadri en Italie et Gothot en France. Lunilatralisme prsente certains inconvnients ; pouss lextrme, il conduirait le juge franais se dclarer incomptent lorsque la loi du for ne veut pas sappliquer. Cette consquence extrme existait au dbut du 17me sicle lorsque le juge franais se considrait incomptent dans les litiges entre trangers. le risque de la lacune : la lacune rsulte du fait que la loi trangre implique en la cause ne se dclare pas comptente. La solution rside dans une extension de la comptence de la lex fori. Cest la solution de larticle 309 du Code Civil qui vise les conflits de lois en matire de divorce

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cest une rgle unilatrale. Il prvoit que la loi franaise est applicable lorsque les deux poux sont de nationalit franaise ou lorsquils ont leur domicile en France. Par ailleurs, larticle 309 prvoit que la loi franaise est galement applicable lorsquaucune loi trangre ne se reconnait comptente et que les tribunaux franais sont comptents pour connaitre du divorce. le risque du cumul : cette fois, plusieurs lois trangres revendiquent leur application. Deux solutions sont donc envisageables ; 1) ou bien choisir la loi la plus effective celle qui a les liens les plus troits avec la situation et avec les parties. 2) ou bien bilatraliser la rgle de conflit du for autrement dit, utiliser le critre dapplication de la loi franaise lgard de la loi trangre pour dterminer laquelle doit sappliquer. Ce raisonnement montre lchec de lunilatralisme. Les rgles unilatrales demeurent exceptionnelles en France ds lors que larticle 3 du Code Civil a t trs rapidement bilatralis par la jurisprudence Cour de Paris, 13 juin 814, Busqueta. Cet arrt bilatralise lalina 3 de larticle 3 relatif ltat et la capacit des personnes.

B) Les rgles caractre substantiel Lvolution depuis une quarantaine dannes est marque par la prise en charge par certaines rgles de conflits dobjectifs dordre substantiel. Lobjectif est donc moins de localiser le rapport de droit que de satisfaire tel ou tel intrt particulier. On sefforce dlaborer des rgles de conflits aptes assurer ce rsultat. Pour cela il faut inverser le raisonnement : on vrifiera le contenu des lois, avant de dterminer laquelle est applicable. Ainsi conue, la rgle caractre matrielle ou substantiel peut prendre plusieurs formes. une rgle de conflit comportant des rattachements alternatifs rgle de conflit alternative. Exemple : larticle 311-17 du Code Civil qui dispose que la reconnaissance denfant est valable lorsquelle a t faite en conformit soit de la loi personnelle de son auteur soit de la loi personnelle de lenfant . Il est donc possible de recourir deux lois diffrentes pour obtenir le rsultat recherch qui est la reconnaissance de la validit de lacte. Exemple : la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 sur la loi applicable la forme des dispositions testamentaires. La validit du testament en la forme peut rsulter de tout un ensemble de rattachements : loi nationale du testateur, de son domicile, de sa rsidence habituelle, du lieu o il a test.

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une rgle de conflits comportant des rattachements en cascade : il y a toujours une pluralit de rattachements, mais ils sont hirarchiss au lieu dtre placs sur un pied dgalit. Exemple : Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. La loi applicable est au premier rang celle de la rsidence habituelle du crancier, dfaut la loi nationale commune du dbiteur et du crancier daliment, dfaut la loi de lautorit saisie. recours la loi la plus favorable ; on retrouve cette forme en matire contractuelle lorsquil sagit de protger une catgorie de contractants rputs en situation de faiblesse. Exemple : Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles en ce qui concerne les contrats de consommation et le contrat de travail. Concernant le contrat de travail international, le choix de la loi applicable au contrat nest pas interdit mais il est prvu que ce choix ne prive pas le salari de la protection assure par les dispositions impratives de la loi qui serait applicable dfaut de choix. Le juge va devoir faire une comparaison entre la protection que procure au salari la loi choisie et celle que procure la loi objectivement applicable dfaut de choix (loi du pays o le travail est excut). Cette comparaison sopre avantage par avantage en choisissant les dispositions les plus favorables au salari. Certains auteurs sont critiques lgard des rgles de conflit de ce type ; ce sont des rgles qui dvient la rgle de conflit de sa fonction localisatrice et qui en dfinitive conduisent privilgier la loi du for. De plus, ces rgles particulires conduisent souvent un morcellement des institutions. Enfin, il y aurait une atteinte la prvisibilit des solutions, qui est encore plus grande dans la proper-law.

C) La proper-law Elle est dorigine amricaine et elle est essentiellement pragmatique, consistant chercher dans chaque cas quel est le rattachement appropri. Cela revient dcouvrir de faon empirique la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation considre. Cette thorie de la proper-law a t consacre aux U.S.A. dans le second Restatement. En France, cette thorie a reu une certaine application dans le domaine des contrats internationaux. On doit cette influence Henri Batiffol et sa thorie de la localisation. La Cour de Cassation a elle-mme reu la thorie de Batiffol Cour de Cassation, 6 juillet 1959, Fourrure Renel dfaut de choix des parties, il appartient au juge du fond de rechercher daprs lconomie de la convention ou les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit rgir le contrat . Cest une dmarche pragmatique et casuistique. Ces ides ont t reprises par Paul Lagarde travers le principe de proximit.

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On voit linconvnient dune telle mthode, qualifie par certains dimpressionnisme juridique. La recherche de la loi approprie conduit souvent limprvisibilit des solutions, elle est donc source dinscurit juridique. Cela explique que cette conception nait pas t retenue par la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette Convention se rfrait la loi des liens les plus troits. Pour viter lincertitude, la Convention a utilis un systme de prsomptions, la plus importante tant celle qui rattache le contrat au droit de la rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique. Le rglement Rome 1 qui a remplac la Convention marque un nouveau repli lgard de la proper-law qui na plus quun caractre trs rsiduel. Certaines conventions recourent encore la proper-law mais titre rsiduel. Exemple : Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable au rgime matrimonial. Larticle 4 prvoit la loi applicable dfaut de choix des poux. Lorsque les poux aprs le mariage nont pas eu leur rsidence habituelle dans le mme pays, et quils ne sont pas de mme nationalit, la loi applicable est celle avec laquelle ils ont les liens les plus troits. Cette notion de liens les plus troits se rencontre aussi sous couvert de la clause dexception en particulier dans les rglements Rome 1 et Rome 2. En dfinitives ces variantes se rattachent globalement la rgle de conflit contrairement aux rgles concurrentes.

SECTION II Les mthodes concurrentes


Il sagit essentiellement de rgles matrielles, mais parmi elles, il faut isoler une catgorie particulire : les lois de police. Il faut aussi ajouter une autre mthode trs en vogue lheure actuelle : celle de la reconnaissance. Elle tend ignorer ou court-circuiter le conflit de lois lui-mme.

1. Les lois de police Elles connaissent lpoque contemporaine un essor considrable li la place quoccupe la rgulation conomique et sociale dans lordre interne. Comme lexpose parfaitement le professeur Pierre Mayer, le choix de la loi applicable se fera ici non pas en fonction de la nature du problme de droit pos mais en fonction du but de la rgle. Lexpression de loi de police ne doit pas tre prise au sens que lon trouve dans larticle 3 alina 1er du Code Civil qui considre que sont vises les lois de droit public au sens large.

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En ralit les lois de police au sens du D.I.P. en gnral, sont des lois que lon appelle galement des lois dapplication immdiate . Cette expression met davantage laccent sur le mcanisme dapplication des lois de police. Dun point de vue mthodologique, la rgle qualifie de loi de police doit sappliquer quelle que soit la loi normalement applicable. En dautres termes, la loi de police intervient pralablement la mise en uvre de la rgle de conflit de lois.

A) Notion de loi de police Selon Francescakis, les lois de police sont les lois dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, conomique ou sociale du pays . Cette dfinition a t presque littralement reprise par la CJCE CJCE, 23 novembre 1999, Arblade elle considre comme tant des lois de police les dispositions nationales dont lobservation a t juge cruciale pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale ou conomique de ltat membre concern, au point den imposer le respect toute personne se trouvant sur le territoire national de cet tat membre ou tout rapport juridique localis dans celui-ci. Le rglement Rome 1 en son article 9 a lui-mme consacr une dfinition de la loi de police quasi identique celle de Francescakis. En droit des personnes et de la famille, sont qualifies comme telles les rgles sur lassistance ducative des mineurs protection des mineurs en dangers. Les articles 212 226 du Code Civil relatif aux droits et devoirs des poux traitent du rgime matrimonial primaire qui sapplique tous les poux en droit interne quel que soit leur rgime matrimonial. Lorsquil sagit dune situation internationale, ces rgles doivent sappliquer lorsque les poux rsident en France quelle que soit la loi rgissant normalement leur mariage. En droit des affaires, la qualification de loi de police est reconnue aux rgles du droit de la concurrence. En droit du travail, on peut citer les dispositions relatives linstitution des organes reprsentatifs du personnel solution affirme par le Conseil dEtat Conseil dEtat, 29 juin 1973, Compagnie internationale des wagons-lits une socit belge relevait normalement du droit belge mais avait des tablissements en France avec plus de 50 salaris et a d mettre en place les instances obligatoires en droit franais. En droit des contrats : la loi dautonomie rgit en principe le contrat international. Ce libralisme doit ncessairement trouver certaines limites en prsence de rgles impratives les rgles de police. Dernirement la jurisprudence a trait les rgles relatives la sous traitance ; Cour de Cassation, Chambre Mixte, 30 novembre 2007, Agintis il qualifie de loi de police les dispositions de la loi du 31 dcembre 1975 relatives la protection du sous-traitant (elles

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accordent une action directe contre le maitre de louvrage). Il existe une implication trs nette des intrts tatiques qui justifie lextension de la rgle aux situations internationales. B) Les conditions dapplication des lois de police Il faut distinguer selon lordre juridique auquel appartient la loi de police. 1 la loi de police du for La dmarche qui permet lapplication dune loi de police est typiquement unilatraliste. Le juge constate que telle rgle du for est imprative, et que son application est ncessaire dans la situation internationale considre. Il doit exister un rattachement entre cette situation et le for. a) problme des critres de rattachement. Les critres qui permettent dappliquer une loi de police sont gnralement dordre territorial. Mais ces critres peuvent se concrtiser de diffrentes manires. Ainsi, pour lapplication du rgime primaire des poux, il sagira de leur domicile ou de leur rsidence en France. Il peut sagir dans dautres domaines de la survenance dun fait illicite Cour de Cassation, 28 mai 1991, affaire John Huston dans cette affaire, les hritiers du cinaste John Huston intentaient une action devant les tribunaux franais car une chaine franaise se proposait de diffuser un film dans une version colorise. Les hritiers soutenaient que la chaine portait atteinte au droit moral de lauteur de luvre dont ils taient les hritiers. Or les juges du fond ont rejet leur prtention car il rsultait de la loi amricaine applicable au contrat conclu aux U.S.A. que les hritiers de John Huston ntaient pas hritiers du point de vue du droit dauteur, ils navaient pas la qualit pour agir. Les dispositions franaises relatives au droit dauteur devaient sappliquer ; en France, aucune atteinte ne peut tre porte lintgrit dune uvre littraire ou artistique quel que soit lEtat sur le territoire duquel cette uvre a t divulgue pour la premire fois. Le lgislateur lui-mme peut fixer les critres dapplicabilit telle quavec la loi du 18 juin 1966 sur les affrtements et transports maritimes qui se dclare applicable tous les transports effectus au dpart ou destination dun port franais. Le lgislateur cherche mme tendre les cas dapplication de la loi de police franaise en multipliant les critres et lorsque la loi ne prvoit pas elle-mme ces critres, il appartient au juge de dterminer le domaine international dapplication de la loi de telle sorte que le but poursuivi par la loi en cause soit atteint. Exemple ; la chambre mixte Cour de Cassation, Chambre mixte, 30 novembre 2007, Agintis a retenu comme critre dapplicabilit le lieu de construction dun immeuble. La localisation des

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travaux du chantier en France dclenche lapplication des dispositions franaises protgeant le sous-traitant. La jurisprudence rcente a rvl que le lien qui commande lapplication de la loi de police peut tre parfois rompu par la volont des parties. Il sagit dun arrt Cour de Cassation, 1re, 22 octobre 2008, Monster cble. Dans cet arrt, la Cour juge que la clause attributive de juridiction contenue dans un contrat et visant tout litige n de ce contrat doit tre mise en uvre nonobstant lapplicabilit de dispositions impratives constitutives des lois de police. Il sagissait dun contrat de distribution pass entre une socit franaise et une socit amricaine, avec une clause qui dsignait les tribunaux qui devraient tre saisis en cas de litige. Cette clause, en gnral admise, donnait en lespce comptence aux juridictions de San Francisco, or lentreprise franaise a saisi le juge franais pour appliquer des textes considrs comme lois de police, article L. 442-6 du Code de Commerce. Les juges du fond ont estim que la clause attributive devait tre carte en raison de lapplicabilit des dispositions impratives qui relevaient de lordre public conomique. La Cour casse cet arrt en visant larticle 3 du Code Civil et les principes gnraux du D.I.P.. Par consquent, les dispositions impratives en France se sont trouves ludes par une clause attributive de comptences qui dlocalise le litige. b) incidence du droit communautaire. La confrontation des lois de police du for avec le droit europen a fait surgir deux cas de figure diffrents ; - tout dabord la Cour de Justice sest prononce en faveur dun contrle des lois de police au regard des principes fondamentaux du droit communautaire CJCE, 1999, Arblade ; lappartenance de rgles nationales la catgorie des lois de police ne les soustrait pas au respect des dispositions du trait sous peine de mconnaitre la primaut et lapplication uniforme du droit communautaire . Cela conduit la Cour vrifier si la loi de police constitue une exception admissible aux liberts communautaires. Pour cela elle fait application dun raisonnement habituel ; elle exige que la loi de police nationale poursuive un but dintrt gnral lgitime et que la mesure soit proportionne aux objectifs atteindre. Cest ainsi que dans certains cas, les dispositions dun tat membre relatives aux salaires minimums peuvent tre considres comme tant une entrave la libre prestation de service. Le problme est envisag sous langle de la charge conomique que cela entraine pour lemployeur. De plus, la Cour de Justice est alle encore plus loin en 2007 en considrant que lexercice du droit de grve pouvait constituer une entrave la libert de circulation ou la libre prestation de services tout en admettant que laction collective puisse tre justifie si elle est proportionne et si elle a pour objectif la protection des travailleurs . - ensuite, une incidence qui rside dans lapparition de la jurisprudence de la Cour de Justice de lois de police communautaires. La Cour a en effet considr comme telles des normes issues de directives dont elle voulait tendre lapplication dans lespace en raison des objectifs poursuivis CJCE, 9 novembre 2000, Ingmar. Cet arrt intresse le droit de lagent commercial 27

une indemnit de fin de contrat tel que ce droit est prvu par une directive de 1986. Selon la Cour, la protection de lagent commercial que poursuit cette directive exige que ces dispositions trouvent application ds lors que la situation prsente un lien troit avec la communaut notamment lorsque lagent commercial exerce son activit sur le territoire dun Etat membre quelle que soit la loi laquelle les parties ont entendu soumettre le contrat. Cette solution est justifie au regard de la libert dtablissement et surtout de lexigence dune concurrence non fausse dans le march intrieur. La Cour ne risque-t-elle pas alors de considrer que toutes les directives de rapprochement des lgislations ont ce caractre de lois de police puisquil sagit chaque fois de rduire les distorsions de concurrence ?

2 la loi de police trangre. La loi de police trangre nmane pas de ltat du juge saisi. a) lapplicabilit de ces lois. Leur applicabilit revient prter mains fortes aux politiques lgislatives dun Etat tranger ce qui nest pas lobjectif du juge du for. Cependant, ce point de vue a volu dans la mesure o il sagit seulement de reconnaitre les effets de droit priv dune rgle imprative trangre. Aujourdhui trs souvent, les objectifs des lgislateurs se rejoignent (rglementation de la concurrence, protection du consommateur etc.). Cette ide de coopration est mise en uvre dans certains traits internationaux. Exemple : les accords de Bretton Woods conclus aprs la seconde guerre mondiale donnant naissance au FMI. Ils prvoient en leur article 8 lobligation pour les tats contractants de respecter la rglementation des changes prises par chacun deux. Au plan europen, la Convention de Rome du 19 juin 1980 a donn un signal fort en prvoyant en son article 7 1 que lors de lapplication de la loi dun pays dtermin, il peut tre donn effet aux dispositions impratives de la loi dun autre pays avec lequel la situation prsente un lien troit si et dans la mesure o selon le droit de ce dernier, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi rgissant le contrat . Jusque-l, en France, trs peu de dcisions avaient envisag lapplication de lois de police trangres. La Cour de Cassation Cour de Cassation, Com, 16 mars 2010 en a donn un exemple dapplication. La cour dappel despce avait refus de tenir compte dune loi de police trangre. Cette dcision a t casse au visa de larticle 7 1 de la Convention de Rome. b) conditions dapplication. Pour dterminer si la loi de police trangre est applicable au cas despce, on a suggr de bilatraliser le critre de rattachement prvu pour les lois de police du for ayant un objet identique. Cette dmarche ne respecte pas la volont du lgislateur tranger. 28

Lide essentielle est quune loi de police doit sappliquer en fonction du but quelle poursuit. Il est donc prfrable de se rfrer aux critres prvus par le droit tranger. Lorsque ces critres ne sont pas formuls, le juge du for devra rechercher lui-mme si lapplication de la rgle au cas despce est ncessaire la ralisation des objectifs poursuivis. En tout tat de cause et comme lindique le texte de la Convention de Rome, lapplication dune loi de police trangre nest jamais obligatoire pour le juge saisi, ce qui diffre avec la loi de police du for. Le juge du for vrifie si le contenu de la loi de police et le rsultat de son application sont acceptables. Il porte donc un jugement en opportunit.

2. Rgles matrielles ou substantielles La mthode des rgles matrielles est une mthode directe en ce sens que la rgle rsout directement le problme au fond concernant un rapport international. Cest la mthode normale dans le domaine des conflits de juridictions, mais elle est trs secondaire dans le domaine des conflits de lois. La diffrence avec les lois de police concerne le but des diffrentes rgles. - la loi de police tend aux situations internationales des dispositions impratives internes. - la rgle matrielle internationale carte dans les situations internationales les prohibitions ou les limitations du droit interne. Les rgles matrielles seraient des rgles librales, favorables lgard des parties, des rgles qui faciliteraient le commerce juridique. Cette conception rpond parfaitement aux rgles matrielles que lon trouve dans le commerce international. Ce sont des rgles qui allgent les contraintes du droit interne. Ces rgles sont trs nombreuses dans le domaine de larbitrage international, la jurisprudence en ayant labor tout un ensemble notamment le principe dautonomie de la clause compromissoire en matire internationale. En loccurrence, ce sont des rgles dorigine jurisprudentielle, mais il existe aussi de nombreuses rgles matrielles issues de traits internationaux (Convention de Vienne par exemple). Cela tant, il existe aussi dans dautres domaines des rgles matrielles o cet esprit libral ou de faveur napparait pas spcialement. La rgle matrielle est plutt inspire par le souci de rglementer les rapports internationaux de manire assurer lharmonie internationale des solutions ou encore, une certaine thique des relations prives internationales. Exemple ; des dispositions que le lgislateur franais a introduites dans le Code Civil en matire dadoption internationale. On ne peut prononcer ladoption dun mineur tranger dont la loi personnelle prohibe cette institution sauf sil est n et rside en France. Plus nettement, le consentement du reprsentant lgal de lenfant est toujours requis et doit tre libre, clair et sans contrepartie.

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3. Mthode de la reconnaissance Cest une mthode connue mais dans le domaine des conflits de juridictions. Cette mthode est applique lefficacit quil faut accorder ou reconnaitre aux jugements trangers. En doctrine, la reconnaissance a t thorise par Pierre Mayer, partir dune distinction entre les rgles et les dcisions. Selon lui, les dcisions relveraient de la mthode de la reconnaissance, et les rgles de celles du conflit de lois. Les dcisions ne seraient pas seulement celles des tribunaux, il y intgre les actes publics trangers c'est--dire les actes relatifs des droits privs pour lesquels lintervention dun organe tatique est ncessaire. Lorgane tatique intervient pour valider lacte ou pour renforcer ses effets. Il sagit dune catgorie trs htrogne (actes dtat civil, actes notaris, inscription des actes dimmeubles la conservation des hypothques). Lorsquil sagit dun acte public tranger, le problme essentiel que pose leur reconnaissance est celui de la comptence de lautorit trangre. Le conflit de lois est donc ici absorb par le conflit dautorits ; auctor regit actum , lautorit commande lacte. Dans quelle mesure le conflit dautorit limine-t-il le conflit de lois ? Quand est-il du respect de lordre public du for ? La mthode de la reconnaissance semble aujourdhui dborder de son primtre normal qui est celui des dcisions pour stendre des questions gnralement traites en termes de conflit de lois. Exemple ; le mariage lorsque le mariage est clbr ltranger et que sa validit est conteste en France, normalement, le juge franais est amen contrler le respect des conditions de fond et de forme au regard de la loi applicable. Ainsi, les formalits de clbration taient-elles conformes aux prvisions de la loi locale du pays o le mariage a t clbr ? Les conditions de fond prvues par la loi nationale de chaque poux ont-elles t respectes ? En contrepoint, une Convention de Haye de 1978 sur la clbration et la reconnaissance de la validit des mariages pose le principe que les Etats contractants sengagent reconnaitre la validit des mariages clbrs conformment aux lois du pays o il a t conclu. Ici, ce nest pas un problme que lon aborde en termes de conflit de lois, on laborde en termes de conflit dautorits. Il sagit de savoir si la clbration a t faite conformment aux lois du pays o le mariage a eu lieu. La mthode de la reconnaissance est dorigine librale et rappelle lancienne thorie des droits acquis. Aujourdhui, elle prend appui sur de nouveaux ressorts tels que le respect des droits fondamentaux. Particulirement en droit des personnes et de la famille, larticle 8 de la CEDH qui pose le droit au respect de sa vie prive et familiale. En matire de trust, il existe une Convention de la Haye de 1985 qui prvoit la reconnaissance

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des trusts constitus selon le droit dun tat connaissant linstitution. La seule question qui se pose est donc didentifier lautorit qui a permis au trust de naitre, et cest ce droit dorigine qui va rgir le trust. La mthode de la reconnaissance fait reculer les limites de lordre public, nanmoins il y a des limites lutilisation de cette mthode que la jurisprudence a rcemment pos en matire de gestation pour autrui les autorits franaises taient confrontes la question de leffet quil fallait reconnaitre des conventions de mres porteuses conclues et excutes ltranger par des couples franais. La Cour de Cassation a admis la recevabilit de laction du Ministre public tendant lannulation des transcriptions sur les registres franais au motif que les nonciations contenues dans les actes trangers ne pouvaient rsulter que dune convention de gestation pour autrui nulle en droit franais, de sorte que le Ministre public justifiait dun intrt agir Cour de Cassation, 17 dcembre 2008 puis Cour de Cassation, 6 avril 2011. En 2007, laffaire Wagner porte devant la CEDH visait une adoption prononce au Prou au profit dune femme Luxembourgeoise, mais par la suite, les autorits Luxembourgeoises avaient refus de reconnaitre cette adoption car non conforme au droit luxembourgeois. La Cour a condamn le Luxembourg en se fondant sur larticle 8 et larticle 14 de la CEDH.

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TITRE II MISE EN UVRE DES PRINCIPES


CHAPITRE I MISE EN UVRE DE LA REGLE DE CONFLIT
Si lon sen tient la rgle bilatrale, sa mise en uvre peut conduire deux issues : - lapplication de la loi du for - lapplication de la loi trangre. Malgr les apparences, les deux branches de lalternative ne se trouvent pas sur un pied dgalit. En effet, la loi trangre se trouve dans une situation dinfriorit par rapport la loi du for. Le signe le plus vident est que la loi trangre peut toujours tre carte au motif de sa contrarit lordre public du for.

SECTION I Lapplication du droit tranger En supposant que la rgle de conflit dsigne une loi trangre, le juge franais se trouve dans une situation bien diffrente de celle o il applique le droit franais. Dune part, il ne connait que peu ou pas du tout la loi trangre, dautre part, le juge franais est extrieur aux systmes juridiques trangers quil peut seulement observer et non pas crer. Enfin, il faut surmonter les obstacles de principe qui ont pu tre levs lencontre de lapplication du droit tranger. Ceci invite considrer les justifications donnes lapplication de la loi trangre. - La premire justification rside dans la notion de droits acquis, mais cette thorie des droits acquis se rvle insuffisante, elle nexplique pas que le juge puisse crer une situation juridique par application dune loi trangre. - Une tentative dexplication a t donne ensuite par la doctrine italienne sous le nom de thorie de la rception de la loi trangre. Le point de dpart est quune rgle nest obligatoire quau sein de lordre juridique qui la dicte. Par consquent, une norme du for est ncessaire pour incorporer la loi trangre. Dans cette thorie, la loi trangre est naturalise. Cette thorie est artificielle, la loi trangre nest en ralit pas naturalise. - La doctrine franaise reprsente par Batiffol a apport lexplication suivante ; la rgle de conflit du for constitue le titre dapplication de la loi trangre mais ainsi justifie, la rgle trangre reste trangre. Cette explication rend compte du caractre hybride du droit tranger. Le statut de la loi trangre est mi-chemin entre le fait et le droit. Elle a un statut procdural qui se distingue du statut de la loi du for.

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1. Lautorit de la rgle de conflits Lorsque les parties au procs ou lune dentre elles invoque la rgle de conflit dsignant la loi trangre, le juge franais ne saurait passer outre et appliquer la loi franaise. La jurisprudence est claire sur ce point, la Cour casse dans un tel cas la dcision des juges du fond. Lorsquaucune des parties ninvoque la loi trangre dsigne par la rgle de conflits, la question est de savoir si le juge peut ou mme doit soulever doffice son applicabilit. Cest le problme de lautorit de la rgle de conflit lgard du juge, mais la question se pose galement lgard des parties : si une loi trangre est applicable, les parties peuvent-elles saccorder sur lapplication dune autre loi et spcialement la loi du for cest la question de laccord procdural thorise par Paul Lagarde.

A) Loffice du juge Cette question a connu une importante volution. Un arrt Cour de Cassation, 12 mai 1959, Bisbal nonce que les rgles franaises de conflits de lois en tant du moins quelles prescrivent lapplication dune loi trangre, nont pas un caractre dordre public en ce sens quil appartient aux parties den rclamer lapplication . Selon le mme arrt, si les parties nen rclament pas lapplication, le juge du fond peut trs bien faire appel la loi interne franaise, laquelle a vocation rgir tous les rapports de droit priv. En lespce, il sagissait dun divorce demand en France par des poux de nationalit espagnole. A lpoque en Espagne, la lgislation interdisait le divorce et logiquement, le juge franais devait en tenir compte et donc rejeter la demande. Mais la Cour a rendu une solution favorable aux poux espagnols, puisquelle a considr que si les poux passaient sous silence le problme du conflit de lois, le juge navait pas appliquer doffice la loi de conflit, il pouvait donc appliquer la loi franaise. La mise en uvre de la rgle de conflits est donc simplement facultative. Deux ans plus tard en 1960, la Cour prcise que si le juge franais ntait pas tenu dappliquer doffice la rgle de conflit dsignant une loi trangre, il avait toujours la facult de le faire . Il en ressort donc lexistence dun choix pour le juge ; appliquer ou non la rgle de conflit de lois dans le silence des parties. Cette position a t critique en doctrine, en particulier par Henri Motulsky. Il a fait valoir la faiblesse du fondement thorique de la solution. En effet, la rgle de conflit de lois, quon la qualifie dimprative ou de suppltive est toujours une rgle de droit obligatoire comme telle pour le juge. Par ailleurs sur un plan pratique, cette facult de choix conduit un arbitraire judiciaire. En dfinitive, un revirement de jurisprudence sest produit avec deux arrts Cour de Cassation, 11 octobre 1988, Rebouh et Cour de Cassation, 18 octobre 1988, Schule ils prononcent la cassation de dcisions qui avaient appliqu la loi franaise alors que la rgle de conflits dsignait une loi trangre. Il sagit de cassations pour violation de la loi au visa de larticle 12 du CPC, aux

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termes duquel le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables . Par consquent, les juges du fond auraient d rechercher au besoin doffice quelle suite devait tre donne la demande en application de la loi trangre. Cette jurisprudence tait de porte trs gnrale, mais quelques annes aprs, la Cour a voulu temprer cette jurisprudence ; Cour de Cassation, 4 dcembre 1990, Coveco ; cet arrt rtablit lapplication facultative de la rgle de conflit de lois dans des circonstances o aucune convention internationale ntait applicable et o les parties avaient la libre disposition de leurs droits. Lexception au caractre obligatoire de la rgle de conflit se fonde sur deux critres : - le critre de lorigine de la rgle de conflit (existence ou non dune convention internationale). - le critre fond sur la nature des droits litigieux (libre disposition en lespce). En ralit, seul le second critre tait pertinent ; la disponibilit ou lindisponibilit des droits en cause dans le litige. La rectification a donc t opre Cour de Cassation, 26 mai 1999, Mutuelle du Mans la Cour limine le critre tir de lexistence ou non dun trait pour maintenir seulement celui de la disponibilit ou non des droits. Cest la naissance du Rgime mutualiste . - en prsence de droits disponibles : pas dapplication doffice, le juge nest pas oblig de mettre en uvre la rgle de conflit, - en prsence de droits indisponibles ; le juge est tenu de mettre en uvre la rgle de conflits. Cette jurisprudence sest consolide depuis. La question qui se pose est celle de savoir quelle attitude doit adopter le juge lorsquon est en prsence de droits disponibles ou non.

1 la clef de rpartition. La distinction des droits disponibles ou indisponibles correspond en gros celle des droits patrimoniaux ou extrapatrimoniaux. - la distinction est souvent brouille du fait que lordre public sest dvelopp dans le domaine des droits patrimoniaux et quen mme temps, une part dautonomie de la volont est admise dans le domaine extrapatrimonial. Sur ce second point, on peut par exemple citer le rglement Rome 3 du 20 dcembre 2010 qui dtermine la loi applicable au divorce. Or ce rglement europen admet la possibilit pour les poux de choisir la loi applicable leur divorce parmi un ventail de lois disponibles. Lintroduction de cette facult de choix remet en question la qualification classique de droits indisponibles qui sapplique au divorce. Il restera donc savoir comment les juges apprhenderont la mise en uvre dune rgle de conflit telle que celle-ci. De plus il peut arriver quun mme litige mette en jeu des droits appartenant aux deux catgories. On peut reprendre lexemple du divorce dans le contexte antrieur au rglement Rome 3 ; le 34

divorce lui-mme tait considr comme appartenant aux droits indisponibles mais la Cour a jug que les pensions aprs divorce et en particulier la prestation compensatoire relevait de la catgorie des droits disponibles Cour de Cassation, 1re, 11 mars 2009. Certains auteurs estiment quil faudrait abandonner cette distinction et faire en sorte que le juge soit toujours tenu dappliquer la rgle de conflit, droits disponibles ou non, sauf permettre ensuite aux parties lapplication de la loi du for, mais cette fois condition que les droits soient disponibles.

2 lconomie procdurale. Cette notion est lorigine dun temprament utile en pratique qui est le temprament de lquivalence. Son but est de sauver les dcisions des juges du fond qui ont appliqu une loi autre que celle dsigne par la rgle de conflit. Cette solution a t admise par la Cour Cour de Cassation, 1re, 13 avril 1999, Compagnie Royale Belge qui juge que lquivalence entre la loi applique et celle dsigne par la rgle de conflit en ce sens que la situation de fait constate par le juge aurait les mmes consquences juridiques en vertu de ces deux lois justifie la dcision qui fait application dune loi autre que la loi comptente . En lespce il sagissait dun accident de la circulation ayant eu lieu en Belgique par une automobile franaise. La cour dappel avait fond sa dcision sur les dispositions du Code Civil franais et belge. La Cour a rejet le pourvoi car en application de lune ou lautre de ces deux lois, on aurait atteint le mme rsultat = quivalence. Dautres arrts ont confirm ce temprament de lquivalence en matire de droits indisponibles. Ce temprament est donc appel jouer quelle que soit la nature des droits litigieux. En revanche, le critre de la nature des droits litigieux rapparait sur le plan de laccord procdural.

B) Laccord procdural Les parties sont-elles libres de saccorder sur lapplication dune loi autre que celle dsigne par la rgle de conflit ? Une rponse positive a t donne dans un arrt Cour de Cassation, 19 avril 1988, Roho et a t systmatise dans un autre arrt Cour de Cassation, 6 mai 1997, Hannover International qui nonce que pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent saccorder pour demander lapplication de la loi franaise du for . - cet accord procdural est distinct de celui par lequel les parties dsignent lavance le droit applicable leurs relations. Cest un accord pass au moment de linstance, et qui a pour effet dassimiler un litige international un litige interne.

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- la licit de cet accord procdural repose seulement sur la loi du for qui est la seule pouvoir tre choisie. Aussi bien, les premiers arrts rendus en matire daccord procdural visaient larticle 12 alina 3 du Code Civil qui permet aux parties de lier le juge par certaines qualifications ou limitations du dbat. Ce mme texte rduit galement la possibilit aux droits disponibles. - la forme de laccord procdural demeure assez imprcise. Initialement, un accord exprs tait exig. Les dcisions postrieures se sont montres laxistes, il a t admis que laccord pouvait rsulter de la simple convergence des conclusions des parties.

2. La connaissance de la loi trangre On a longtemps trait cette question la sous lintitul preuve de la loi trangre mais cette terminologie est contestable car elle ignore la dimension juridique de la loi trangre. En principe en effet, on ne prouve que les faits et non le droit. Il existe un adage jura novit curia selon lequel le tribunal connait la loi ; prsomption que le juge connait les rgles de droit sans quil soit besoin que les parties les prouvent devant lui. Cet adage ne sapplique pas vis--vis du droit tranger. Longtemps la Cour a considr que la loi trangre appartenait au domaine du fait. Mais une volution sest produite cet gard, on a un arrt Cour de Cassation, 13 janvier 1993, Coucke qui affirme la juridicit de la loi trangre, mais cette affirmation est reste trs platonique du fait quon ne saurait en tirer pour consquence la prsomption de connaissance par le juge ou mme lapplication doffice gnralise. La question est donc reste entire de savoir qui des parties ou du juge doit tablir le contenu du droit tranger.

A) La charge de la preuve Cest une question quil faut distinguer dun problme classique de preuve : le risque dchec ne doit pas conduire au rejet de la prtention. La preuve dune rgle trangre peut tre difficile dcouvrir et en tout tat de cause, il est possible de faire application de la loi franaise qui conserve une vocation subsidiaire (jurisprudence Bisbal). Le premier temps de lvolution de la jurisprudence est marqu par larrt Cour de Cassation, 25 mai 1948, Lautour qui nonce que la preuve de la rgle trangre applicable incombe au demandeur mme si cest le dfendeur qui a allgu lapplicabilit de celle-ci . La Cour prenait donc seulement en compte la position procdurale des parties. Le deuxime temps de lvolution est larrt Cour de Cassation, 16 novembre 1993, Amerford qui abandonne la position procdurale des parties au profit dun nouveau critre, celui de lintrt ; en toute matire o les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe celle 36

qui prtend que la mise en uvre du droit tranger conduirait un rsultat diffrent de celui obtenu en application du droit franais, de dmontrer lexistence de cette diffrence par la preuve du contenu de la loi trangre quelle invoque . Tout se passe comme si de prime abord, au moins dans le domaine des droits disponibles, la loi trangre avait un contenu identique la loi franaise, mais celui qui a intrt que la loi trangre sapplique doit faire la preuve de cette diffrence en rapportant le contenu de la loi trangre applicable ce qui compte, cest donc davoir intrt lapplication de la loi trangre. On a donc une solution duale : - en prsence de droits sont disponibles ; la preuve incombe la partie intresse, - en prsence de droits sont indisponibles ; cest au juge de rechercher la teneur du droit tranger applicable. Cette seconde proposition ntait pas formule expressment par larrt Amerford, mais elle tait suggr par une interprtation a contrario, puis explicitement confirme par Cour de Cassation, 8 juillet 1997. Le troisime temps de lvolution est marqu par deux arrts concerts Cour de Cassation, 1re, 28 juin 2005 Aubin et Cour de Cassation, Com, 28 juin 2005, Itraco qui noncent quil incombe au juge franais qui reconnait applicable un droit tranger den rechercher soit doffice soit la demande dune partie qui linvoque la teneur avec le concours des parties et personnellement sil y a lieu, et de donner la question litigieuse une solution conforme au droit positif tranger . Lapport de cette nouvelle jurisprudence est quelle efface dans le domaine de la charge de la preuve du droit tranger la distinction des droits disponibles et indisponibles. Il suffit que le juge reconnaisse que la loi trangre est applicable. Ceci peut arriver la suite dune application doffice de la rgle de conflit (pour les droits indisponibles), et la demande dune des parties ou mme simplement la suite de la dcision du juge dappliquer la rgle de conflit de lois (pour les droits disponibles). Quoi quil en soit, loffice du juge est ici renforc, mais il peut requrir la collaboration des parties. La recherche de la loi trangre apparait donc ici comme le fruit dune collaboration entre les parties et le juge. Malgr cette synergie, il se peut que ltablissement de la rgle trangre applicable soit impossible, et en cas dchec, cest la loi franaise qui sera applique au litige en vertu de sa vocation subsidiaire ; Cour de Cassation, 21 novembre 2006 (en lespce pour une loi bilorusse).

B) Les moyens de preuve Il faut envisager le droit tranger applicable travers lensemble de ses sources ; la loi, la jurisprudence, la coutume, la Constitution etc. Le mode de preuve le plus courant est le certificat de coutume. Cest un document tabli par un juriste franais ou tranger ou par une autorit officielle (services juridiques dun consulat). Il ny a pas de rglementation et au demeurant, la forme en est extrmement variable. La force probante

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du certificat est librement apprcie par le juge du fond (il peut en tenir compte ou lcarter). En ce qui concerne le juge, il peut faire tat de ses connaissances personnelles dans les lois trangres, il peut demander une mesure dexpertise (dsigne alors un juriste spcialis qui dlivrera une consultation). Enfin, il peut recourir une mesure de coopration judiciaire internationale comme ; - un moyen rsultant dune Convention de Londres du 7 juin 1968 conclue dans le cadre du Conseil de lEurope ; systme dentraide entre les Etats contractants qui na pas tenu ses promesses ; ce systme est trs peu utilis en pratique. - un moyen rsultat de lUnion europenne ; le rseau judiciaire europen qui est suppos assurer une coopration entre les autorits et mmes les citoyens des tats membres ; il permet un dialogue direct entre les magistrats des diffrents pays, ou encore daccder via un site internet certains domaines du droit des tats membres de lUnion.

3. Linterprtation du droit tranger La loi trangre se trouve dans une situation diffrente de la loi du for au regard du rle jou par la Cour de Cassation. Pour le droit franais, la Cour a pour mission dunifier linterprtation des rgles, elle exerce un contrle sur les juridictions du fond. En allant plus loin, elle peut mme faire uvre cratrice uvre prtorienne (rle crateur dans le droit de la responsabilit civile, article 1382, 1383, 1384). Mais une telle mission ne se conoit pas lgard de la loi trangre do le principe de linterprtation souveraine de la loi trangre par les juges du fond. Autrement dit la Cour ne contrlera pas linterprtation donne par les juges du fond. Toutefois, il faut que linterprtation par le juge franais apparaisse ncessaire. Il doit exister une ambigut ou une lacune que la jurisprudence trangre ne rgle pas. Malgr cela, la mise en retrait de la Cour de Cassation trouve une limite pose par un arrt Cour de Cassation, 21 novembre 1961, Montefiore il instaure le contrle de la dnaturation dune disposition claire et prcise du droit tranger. Le concept de dnaturation est emprunt au droit des contrats (la Cour de Cassation sest rserve de longue date le contrle de la dnaturation des clauses claires et prcises dun contrat). Ce contrle en matire contractuel est fond sur larticle 1134 du Code Civil. Larrt Montefiore vise lui-mme cet article mais en loccurrence, la dnaturation qui rsulte dune erreur grossire commise par le juge du fond implique une violation de la rgle de conflit elle-mme. On doit Motulsky davoir mis cela en vidence. Bien des annes plus tard, la Cour a substitu le visa de larticle 3 du Code Civil larticle 1134. La cassation pour dnaturation repose donc sur larticle 3. Pendant longtemps, ces cassations pour dnaturation taient rares, mais depuis quelques annes, elles sont plus frquentes. Cest sans doute en raison de la juridicit croissante que lon reconnait la loi trangre. 38

Dautre part, la Cour a institu un contrle de la motivation. Elle censure ainsi les dcisions du fond qui ont omis dindiquer les dispositions prcises du droit tranger sur lesquelles elles se fondaient. Il peut arriver quune fois la loi trangre identifie, le juge franais refuse den faire application.

SECTION II Lviction de la loi trangre


Le juge qui a dsign la loi trangre ne sait pas sur quoi il va tomber, or lapplication dune telle loi peut parfois choquer profondment les principes ou les conceptions du for. Exemple ; on cite parfois les lois qui admettent la polygamie. Dautre part, il existe aussi le risque que les parties ou lune delles aient cherch frauder lapplication de la loi normalement comptente. Ces deux remarques permettent de mettre en vidence les deux mcanismes qui aboutissent lviction de la loi trangre ; lexception dordre public international et lexception de fraude la loi.

1. Lexception dordre public international La rgle de conflit classique est une rgle bilatrale et neutre. La dsignation ne prend pas en compte le contenu de la loi trangre. Cette neutralit ne doit pas stendre aux rgles matrielles qui se trouvent applicables. Lexception dordre public international va se prsenter comme un correctif que lon peut qualifier dindispensable . On dit aussi que cest un mal ncessaire qui dfend le for contre lapplication de normes juges inadmissibles. Cest tellement un correctif indispensable que mme dans les diffrents rglements europens, cette exception a t conserve.

A) Notion dordre public international Il faut dabord laborder ngativement. 1 aspect ngatif. Lordre public international doit tre distingu dautres notions ; - lordre public du droit interne c'est--dire celui que vise larticle 6 du Code Civil. Ce dernier soppose la libert contractuelle (on ne peut droger par conventions aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs). Or lordre public international a un domaine plus vaste puisquil dpasse le cadre des contrats, il peut intervenir dans tous les domaines, mais il est aussi entendu de faon plus restrictive. Une rgle peut tre dordre public interne sans tre pour 39

autant dordre public international. Enfin, les effets sont diffrents. - les lois de police ; dans les deux cas, limprativit internationale est en jeu mais il existe une grande diffrence dun point de vue mthodologique : les lois de police interviennent a priori (avant mme que la rgle de conflit de lois soit mise en uvre = le juge saisi tient compte du fait que telle rgle de police doit sappliquer sans sinterroger sur la loi normalement applicable). En revanche lexception dordre public international intervient a posteriori et suppose que la rgle de conflit de lois ait t mise en uvre. - lordre public international ne constitue pas contrairement ce quavait admis certains auteurs classiques (Mancini par exemple) une catgorie de rattachement ; il na que la fonction dun correctif et non pas dun rattachement.

2 aspects positifs. Il savre trs difficile de dfinir lordre public international. A dfaut de dfinition matrielle, on peut donner seulement une dfinition fonctionnelle et dessiner le contenu de cet ordre public international travers certaines valeurs quil dfend. On admettra ainsi quil constitue une technique du droit D.I.P. permettant lviction de la loi trangre normalement comptente . Quant au contenu de la notion, on distingue trois niveaux : - les principes de droit communs aux nations civilises : cest un aspect qui renvoie la notion de droit naturel, ce que la Cour de Cassation avait appel les principes de justice universelle dote dune valeur absolue (arrt Lautour de 1948). Concrtement, cela napporte pas de solution aux conflits de lois en droit priv. Cela vise surtout les lois raciales, desclavage. On peut y adjoindre les principes fondamentaux comme ceux qui dcoulent de la CEDH ; lgalit des sexes, la libert matrimoniale. - la protection des fondements politiques et sociaux de la civilisation franaise ; la lacit, la monogamie. Cela permet de protger le for contre les rgles trangres qui compromettraient les intrts vitaux de lordre interne. - la dfense de certaines politiques lgislatives ; par exemple le droit dobtenir le divorce, le droit de demander une pension, une prestation aprs divorce. La politique lgislative est mouvante ; La politique lgislative est une chose mouvante. Dans le droit franais le divorce a t interdit et rintroduit en 1884 mais seulement pour faute. Les lois trangres qui admettaient le divorce pour faite ont t juges conforme notre droit national mais pas celle qui permettaient le divorce par consentement mutuel. Aujourdhui est admis tellement facile par le droit franais cest au contraire les lois qui interdiraient le divorce qui seraient contraire au droit franais. Cela traduit un principe que la doctrine appelle dactualit de lordre public international

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Selon la Cour de Cassation, lordre public dpend dans une large mesure lopinion qui prvaut chaque moment en France, lOP sapprcie au moment ou le juge statue. Exemple de sanction de dfaut de dclaration dune crance la procdure collective du dbiteur. Le cour de cassation en 2004 que le principe selon lequel tout crancier doit en ca de procdure collective dclarer sa crance tait dordre public interne ou(et) international. La consquence de principe tait lextinction des crances non dclares. Or il ses produit le 26 juillet 2005 une loi qui a modifi la sanction en dcidant que les cranciers seraient seulement exclus des rpartitions et dividendes. La Cour de cassation par un arrt du 16 Octobre 2007 en a dduit que labsence dextinction de la crance pour dfaut de dclaration la procdure collective du dbiteur ntait pas contraire la conception franaise de lordre public international.

B) Les effets de lordre public international Leffet de lexception dordre public est lviction de la loi trangre applicable laquelle va se substituer la loi franaise. Cest leffet gnral de lordre public. Effet double dviction et de substitution. Il existe aussi leffet attnu, quand la raction de lOP est paralyse parce quil sagit dune situation dj constitue ltranger et quon envisage seulement de lui faire produire en France certains effets. Effet attnu cest en ralit une abstention de lOPI. 1. viction de la loi trangre ou leffet gnral a) les conditions du dclenchement de lexception de lOPI Le juge doit prendre en considration non pas la loi trangre en elle mme dun pt de vue abstrait mais le rsultat de son application au cas despce. Par consquent il est possible quune loi inadmissible dans labstrait soit acceptable dans tel cas concrtement envisag. Par exemple, la loi trangre admet la polygamie mais le mariage quil sagit prsentement de clbrer est monogamique, on ne peut alors pas appliquer la loi trangre, pas de contrarit lOP franais. Il se peut quune loi trangre conforme notre ordre public ne le soit pas lorsquelle applique telle situation concrtement envisage. Une loi trangre prvoyait que lenfant soit accorde au pre ou la mre en fonction de lintrt de lenfant qui est aussi le critre dans le droit franais. Mais le juge tranger avait fait une apprciation de lintrt de lenfant sur des bases trs diffrentes de celles que retient le juge franais. Il avait tenu compte dune discrimination incompatible avec notre conception galitaire des parents. Affaire PATINO, ctait la combinaison de deux lois trangres espagnole et bolivienne qui faisait apparatre une contrarit lOP du fait que les poux se trouvaient ds limpossibilit de mettre fin leur mariage. Cette combinaison le divorce et la sparation. Cette impasse a admis quil y avait contrarit lOPI. Certaines lois trangres sont considres en elle mme contraire lOPI car il y a une atteinte trs grave nos conceptions (discrimination raciales admises ou promues) Le juge depuis les annes 80 a eu tendance de plus en plus souvent prendre en compte les liens existants entre la situation et le fort. On a vu apparatre un OP de proximit. Lapplication de la loi trangre doit tre refuse si la situation prsente un lien tangible ou suffisant avec le fort (le pt

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du juge saisi ou de lordre juridique qui se prononce sur la porte de la loi trangre). Cette notion vient du droit allemand et suisse, Inlandsbeziehung, existence du lien suffisance avec lordre juridique du for. Exemple de cet OP de proximit, en matire de lois qui interdisent ltablissement de la filiation naturelle. Lois des pays qui se fondent sur le droit musulman. La Cour de Cassation a dcid que ces lois ntaient pas contraires lOPI franais sauf quand elles ont pour effet de priver un enfant franais ou rsident habituellement en France du droit dtablir sa filiation. (Civ. 1er ,10 fvrier 1993). Ce sont ces liens avec la France qui justifient la raction de lordre franais. Trs rcemment cette jurisprudence en matire de filiation naturelle a t renverse par un arrt du 26 octobre 2011. La loi ivoirienne est juge contraire lOPI au motif quelle prive un enfant adultrin du droit dtablir sa filiation en justice. Peu importe la nationalit ou la lieu de rsidence de lenfant la contrarit est admise du simple fait quelle empche un enfant dexercer son droit. Lordre public de proximit nest pourtant pas totalement condamn et peut mme se dvelopper dans dautres domaines. Le lgislateur la mme admis dans ladoption international (370-3 du CC) qui tient compte de la naissance et de la rsidence en France de lenfant pour carter lapplication des lois trangres prohibitives. b) les consquences du dclenchement lOPI Dune part lviction de la rgle trangre et dautre la substitution de la loi franaise. Cette dernire se limite au strict ncessaire, ainsi dans lAffaire FAYEULLE en 1943, la loi allemande a t dclare contraire notre OPI en ce quelle admettait comme mode de preuve de la paternit naturelle laveu de la mre. La substitution de la loi franaise devait tre limite cette question de preuve sans stendre au del et notamment la question des effets de la filiation. Pour les effets la loi allemande peut retrouver son application. Une exception est admise quand la rgle franaise substitue produit des consquences invitables. Dans larrt PATINO o la sparation de corps prononce en application de la loi franaise, devait entrainer par un corolaire ncessaire la liquidation des intrts pcuniaires des poux conformment au droit franais. 2. Leffet attnu Le fait quune situation juridique se soit dj constitue ltranger est de nature modrer le jeu de lOPI. On retrouve ici la thorie des droits acquis. Cet effet attnu rpond la double ide de continuit des situations et de coordination des OJ. Cest pourquoi cet effet a t consacr par la Cour de Cassation dans un grand arrt RIVIERE rendu le 17 avril 1953 : la raction lencontre dune disposition contraire lOP nest pas la mme suivant quelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou quil sagit de laisser se produire en France les effets dun droit acquis sans fraude ltranger et en conformit de la loi ayant comptence en vertu du droit international priv franais . Le domaine de prdilection est celui des jugements trangers. Cest la norme qui va donner naissance une situation juridique ou un droit. Mais il peut dagir aussi dactes juridiques, comme la clbration dun mariage, dans laffaire CHEMOUNI le 28 janvier 1958, un mariage 42

clbr par un tranger de statut polygamie, il dlaisse la seconde pour vivre avec la premire alors en France. La Cour devant dduire du mariage polygamique des effets pour lui faire bnficier dune crance alimentaire. Bien que la contrarit lOPI franais ait t invoqu, le statut dpouse devait donc tre reconnue en vertu dune situation ne rgulirement ltranger et la crance alimentaire devait donc tre reconnue. Il peut tre exclu en vertu des effets choquants crs ltranger. Selon la Cour de cassation aucun effet de droit ne peut tre reconnu en France une dpossession opre par un tat tranger sans quune indemnit quitable soit pralablement fixe 23 avril 1969. Leffet attnu aurait pu tre envisag car la situation est cre valablement ltranger. Or il y a une contrarit lOP franais trs grave et leffet attnu est cart. 2. La fraude la loi Le motif ici qui exclu la loi trangre nest plus OP mais la fraude. Le DIP connat une application de la thorie de la fraude la loi, fraus omnia corrumpit. La fraude est difficile djouer car elle a toujours une apparence de rgularit, Cest une violation de la loi qui se rclame du droit luimme (Bernard ODI ?) En DIP il y a une illustration historique dune fraude loi, larrt DE BAUFFREMONT, cette princesse souhaite divorcer de son mari et il t impossible de le faire. Elle a obtenu quun jugement de sparation de corps, mais elle a imagin ce stratagme. Elle sest transporte dans un duch allemand ou il tait possible de faire assimiler une sparation de corps un divorce. Elle a alors acquis la nationalit de ce duch et bnficiant ainsi de cette assimilation elle a pu arriver ses fins cest dire se remarier avec un prince roumain. Mais le mari, le premier a intent devant les juridictions franaises pour dnoncer la fraude la loi. La cour sest prononce le 18 mars 1878 sur les conditions a) les conditions La fraude est caractrise par la manipulation de la rgle de conflit de loi en vu dchapper une rgle normalement applicable. Il faut donc dabord un lment matriel qui est ici spcifique, soit il sagira dune modification volontaire du rattachement, par exemple la nationalit (Bauffremont), le domicile, la rsidence habituelle. Soit il peut sagir dune action sur la catgorie juridique, par exemple un bien de nature immobilire peut tre transform en un bien de nature mobilire. Cette manipulation l rencontre dans laffaire Caron en 1985, fallait il appliquer ou non les disposition franaises concernant la rserve hrditaire (part rserv certains hritiers, les descendants notamment). Succession immobilire, ctait donc la loi franaise applicable car biens en France, or il cherche a les transformer en bien mobiliers en les apportant dans une socits ce qui les transforme en parts sociales dune socit trangres et donc en bien mobiliers. Pour rgler ce conflit cest alors la loi amricaine qui sapplique lieu de rsidence de Mr Caron qui permet de dshriter ses enfants. Llment matriel nest pas suffisant, il faut aussi llment intentionnel, le caractre frauduleux rsulte de ce que le seul motif du changement est dluder les dispositions qui t en principe applicables. Pt parfaitement soulign dans larrt BAUFFREMONT, la Cour estime quelle navait acquis cette nationalit dans le seul but dchapper aux prohibitions de la loi franaise.

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Problme de preuve, llment intentionnel est difficile tablir. Il rsultera des circonstances et en particulier de limpossibilit de justifier autrement le changement opr. Cest une forme de dduction. La loi fraude cest gnralement la loi du for cest dire la loi franaise. On peut se demander sil est possible de sanctionner une fraude la loi trangre, aprs hsitation, la doctrine admet aujourdhui quune telle possibilit existe et la jurisprudence en offre au moins un exemple. CA de Paris en 1964 dans laffaire GUNZBURG. b) La sanction de la fraude la loi Lacte frauduleux doit tre priv de son efficacit. Plutt que de nullit des agissements on parlera dinopposabilit. Terme employ par la Cour dans laffaire Bauffremont, les actes faits en fraude de la loi franaise (nationalisation et mariage) sont inopposables au demandeur (prince de Bauffremont). La doctrine considre que la mesure de la sanction doit dpendre de ce quexige le rtablissement de lautorit de la loi tourne. Si on admet quune personne a consenti un tiers une libralit de manire frauduleuse, la sanction va consister dans la possibilit pour la victime de la fraude dexercer en France laction en rduction pour rtablir sa rserve. Adquation de la sanction par rapport au type de fraude qui a t commis. Lobjectif est le rtablissement de lautorit de la loi franaise.

CHAPITRE 2 - Difficults dapplication de la rgle de conflit


Trois types de difficults qui sont pour lessentiel lies linterprtation de la rgle de conflit. La premire porte sur la catgorie de rattachement, cest le conflit de qualification. La seconde va porter sur le rattachement lui mme, cest le problme du renvoie. Enfin on verra les difficults qui naissent de lcoulement du temps, cest la question du conflit mobile et les difficults lies au droit transitoire.

SECTION 1 - Le conflit de qualification


La qualification est une opration courante pour un juriste, on part dlments de fait et on les qualifie juridiquement. En DIP, la qualification va consister sinterroger sur lappartenance de telle rgle ou telle institution une catgorie de DIP. On se demande si tel bien doit tre qualifi de meuble ou immeuble. Lenjeu de cette qualification est la dtermination de la rgle de conflit elle mme. Ce problme est accru du fait que les rgles de conflit ont tendance se spcialiser de plus en plus sous linfluence des conventions internationales. Lhypothse particulire du conflit de qualification est une dcouverte dEtienne Martin partir dun arrt rendu par la CA dAlger en 1889, larrt BARTOLO (!). Pour illustrer ce conflit on peut utiliser larrt CARASLANIS, 29 juin 1955 par la Cour de Cassation. t en cause le mariage dun grec avec une franaise, clbr en France selon les formes franaises cest dire par lofficier de ltat civil. Le mari faisait valoir que le mariage tait nul parce que la loi grecque applicable aux 44

conditions de fond exige une crmonie religieuse et donc la clbration dun mariage en France ntait pas conforme la loi grecque qui lui est applicable. Sauf que du point de vue franais, lexigence dune crmonie religieuse nest pas considre comme une condition de fond mais seulement de la forme du mariage et le mariage en cause tait parfaitement valable. La mme exigence est considre dans un pays comme une condition de fond alors quelle est considre dans lautre comme une condition de forme qui relve de loi du lieu de clbration. La Cour de cassation va se prononcer en faveur du principe de la qualification lege fori, selon la loi du For. 1. Le principe de la qualification lege fori Il es pos par la Cour dans cette affaire : la question de savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la catgorie des rgles de formes ou celle des rgles de fond devait tre tranche par les juges franais suivant les concepts du droit franais selon lesquels, le caractre laque ou religieux est une question de forme . Il faut donc se placer du pt de vue du For pour dterminer la qualification, cela on apporte plusieurs justifications. Cest dabord une consquence du caractre national des rgles de conflit, il sagit dinterprter la rgle de conflit et on ne peut le faire quen se rfrant aux concepts juridiques du For. Il faut aussi tenir compte de la place de lopration dans le raisonnement conflictuel, la qualification est un pralable la dsignation et au moment ou la question se pose on ne connat pas la loi trangre alors quil existe au moins un rattachement avec le For qui est le rattachement juridictionnel, cest le juge franais qui est saisi et qui est donc comptent. Ce principe prsente aussi des inconvnients cest pourquoi il y a des querelles, certains se sont prononcs pour une autre solution, qui est de se prononcer selon la lex causae, cest la loi qui a vocation rgir la situation (on peut pressentir quelle trouvera sappliquer). Ils ont soulevs les inconvnients du principe qui il est reproch de ne pas respecter le droit tranger ni dans son esprit ni dans sa cohrence. Dans son esprit le droit tranger se trouve dform, dans laffaire CARASLANIS, une crmonie religieuse simple condition de forme ne correspond limage que les grecs se font du mariage, cest pour eux la nature de linstitution qui est en cause. Dans sa cohrence, la qualification lege fori aboutie un dpeage, certaines conditions reconnues comme tant de fond seront soumis la loi trangres et dautres la loi du For, morclement de linstitution. Particulirement vrai lgard des systmes juridiques confessionnels. Le rsultat de cette qualification lege fori et des tords que cela fait naitre, on voit des situation boiteuses, le mariage de CALANIS est valable en France est invalide en Grce. Le principe de la qualification lege fori na jamais t abandonne par la Cour de Cassation mais suivant une tendance rcente lie linternationalisation ou leuropanisation des sources, de tels conflits peuvent tre surmonts grce llaboration de notions communes. Les traits internationaux contiennent souvent des dfinitions et permet de retenir une mme approche pour les tats contractants. La Convention de la Haye de 1951 sur les lois applicables la forme des testaments dcide que les restrictions la forme des testaments fondes sur l'ge, la nationalit ou sur des qualits personnelles du testateurs relvent de la catgories des conditions

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de formes. viter des interprtations divergentes alors que le risque tait rel, pour certains pays (les pays bas) la forme authentique tait la seule envisageable pour les hollandais. A lchelle de lUE, les rglements europens ou mme la cour de justice confre un certains nombres de notions un contenu uniforme, cest la cas pour la matire contractuelle ou dlictuelle. Notions qualifies par le CJUE dautonome du droit communautaire ce qui lui permet de dgager uniforme qui simpose dans tous les tats membres ce qui limine bien sur le conflit de qualification. 2. Domaine de la loi de qualification La loi trangre ou lex causae nest pas compltement mise lcart. En effet lopration de qualification est une opration qui se dcompose en deux phases. Pralablement il faut dire sur quoi porte la qualification, son objet est la question de droit pose. Dans Caraslanis, la question de droit pose est : lexigence de crmonie religieuse est elle une condition de forme ou de fond ? La qualification comporte donc deux phases : Phase danalyse Phase de jugement

La phase danalyse doit se faire conformment la loi trangre la lex causae. On peut citer Melchior : il sagit de placer ltoffe trangre dans les tiroirs du systme national . Ou encore selon un autre auteur, ltat tranger caractrise ses rgles, ltat du For les classe. . Un temps danalyse qui se base sur la loi trangre et un temps de classement qui se fait selon la loi du For. Cest ce que la CA dAlger avait fait dans larrt BARTOLO qui concernait une institution du droit maltais quon appelait la quarte du conjoint pauvre. Il sagissait de deux poux maltais qui avaient migr en Algrie alors franaise, aprs le dcs du mari, la veuve rclamait des droits sur les biens immobiliers en Algrie et notamment, la quarte du conjoint pauvre, institution inconnue du droit franais. La CA dAlger analyse les rgles du droit maltais contenues dans le Code Rohan, qui permettent danalyser lobjet de la demande, dclairer sur la nature des droits rclams, et a dcid. La Cour conclu que cette quarte se rattachait la nature matrimoniale. Lors du classement, la seconde phase, des difficults peuvent apparatre quand linstitution trangre est trs diffrente de celle que connat le For (Exemple avec le Trust anglo-saxon avec la fiducie en France). Autre exemple de ce dcalage, cest celui du mariage polygamique. Lorsque une rgle franaise se rfre au conjoint, est ce que cela peut intgrer lpouse dun polygame, on a contest quon pouvait assimiler la mariage polygamique au mariage au sens du For. En Angleterre le mariage polygamique a t un moment considr comme ntant pas un mariage au sens du droit anglais. Mme problmatique avec le mariage homosexuel dans certains pays dEurope. Cette question est apprhende de manire assez souple aux moyens dune internationalisation des catgories du For. Cest ce qui va permettre de considrer quun mariage polygamique relve bien de la catgorie du For mariage.

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Autre exemple, en jurisprudence avec un arrt SILVIA rendu par la cour de Cassation en 1957 et qui intgre la catgorie capacit la situation dun alin mental non plac sous un rgime de protection. Il y a des contre exemple ou lassimilation est trs difficile. Exemple avec linstitution musulmane de la Kafala. En droit musulman ladoption nest pas permise, les pays qui sen inspirent ne permettent pas ladoption. La Kafala, cest le recueil lgal dun enfant, un couple mari sengage lever un enfant comme si ctait le sien mais il ny a pas de lien de filiation. Des personnes bnficiant dun Kafala demandaient devant les tribunaux franais que cette kafala reprsente une adoption simple. Il y a eu une hsitation et la Cour de Cassation est intervenue en refusant dassimiler la Kafala une adoption, raisonnement logique, le droit musulman refusant dtablir un lien de filiation artificielle.

SECTION 2 - Le conflit de rattachement ou le renvoi


Les rgles de conflit sont dorigine nationale ce qui entraine une diversit potentielle dun pays lautre. Pour une mme catgorie il peut y avoir des critres diffrents. Par exemple en France le statut personnel est rgi par la loi national mais en droit anglais, il est soumis la loi du domicile (au sens du droit anglais, cest dire du domicile dorigine). On peut sinterroger sur les consquences de cette situation, notamment lorsque la loi trangre dsigne par notre rgle de conflit ne se considre pas comme applicable car elle retient un autre critre. Cest cela qui a donn lieu lhypothse du renvoi

1. La problmatique et le droit positif La doctrine a fait ressortir quil existe deux sortes de conflit de rattachement : Le conflit positif. Chaque rgle en prsence donne comptence sa propre loi. Exemple avec la succession mobilire dun italien domicili en France. En France la succession mobilire est rgie par la rgle du dernier domicile, mais en Italie, la succession est rgie par la loi nationale. Donc en Italie dsigne galement la loi du For, la loi italienne. Cest un conflit positif, chaque systme dsigne sa propre loi. Tout dpend du juge saisi, si cest le franais il appliquera la loi franais et inversement. Cest plutt gnant car tout va dpendre de la comptence juridictionnelle et on peut jouer ldessus et choisir sa juridiction. Mais il est ais de comprendre quun juge na pas se proccup de ce que dciderait un juge tranger, il applique sa propre loi sans avoir aller plus loin. Le conflit ngatif. La rgle de conflit du For dsigne une loi trangre mais la rgle de conflit du systme tranger ne donne pas comptence sa loi mais dsigne une autre loi. Cela pose le problme de leffet que lon peut donner au rattachement du droit tranger. Exemple dun statut personnel dun anglais domicili en France, la rgle de conflit du For donne comptence la loi nationale, donc la loi anglaise, mais la loi anglaise en lespce ne se considre pas comptente. Le critre tant celui du domicile, la loi anglaise renvoie la loi franaise.

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Dans cette thorie il y a deux situations possibles, le renvoie au premier degr, cest un renvoi vers la loi du For, la loi trangre renvoie la loi franaise dans lexemple Le renvoi au second degr. La rgle de conflit trangre dsigne une loi tierce. Exemple sagissant de la capacit dun anglais domicili au Danemark. La rgle de conflit franaise dsigne la loi nationale qui se dit incomptente et dsigne la loi du domicile ici la loi danois

Dans la situation du conflit ngatif toujours, lavantage de la thorie du renvoi est quelle permet dassurer lharmonie des solutions. Le rsultat sera le mme que ce soit le juge franais ou le juge anglais ou mme le juge danois qui est saisi. Le juge anglais dira que cest la loi du domicile et appliquera la loi franaise ou danoise. Mais lharmonie des solutions nest pas toujours garantie. En particulier il ny a pas dharmonie lorsque les deux pays concerns admettent le jeu du renvoi. On retombe alors sur un chass crois des solutions. Exemple avec la loi applicable la succession dun franais domicili en Allemagne. Le juge franais va dclarer applicable la loi allemande (loi du domicile) laquelle renvoie la loi franaise de la nationalit. Mais si le juge allemand est saisi il va faire le mme raisonnement mais pour aboutir un rsultat inverse et dcidant que la loi applicable est franais mais que la loi franaise renvoie la loi allemande du domicile. On retrouve la situation du conflit positif. Cas de figure encore plus compliqu qui montre les limites du renvoi. Le renvoi au second degr avec lexemple du statut personnel dun anglais domicili en Belgique. Le juge franais dclare la loi anglais comptente qui dsigne la loi Belge qui ne se reconnait pas comptente car la rgle de conflit belge renvoie la loi nationale. Cette situation est limpasse. Tout cela est du la discordance des rgles de rattachement. La meilleure solution est de revenir la loi du For qui a une comptence subsidiaire. La thorie du renvoie a t consacr le 24 juin 1878 dans larrt FORGO par la Cour de Cassation. Elle concernait une succession mobilire. M. Forgo, sujet bavarois stait tabli en France ou il est mort. La question tait de savoir qui allait hriter. La loi applicable est celle du dernier domicile mais il y avait un problme particulier lpoque, les trangers pour avoir un domicile de droit en France devaient bnficier dun dcret dadmission domicile. Bien quil fut en France depuis longtemps il navait pas sollicit ce dcret, donc le domicile de droit de Forgo se trouvait toujours en Bavire. Cela rendait comptente la loi bavaroise or la rgle de conflit bavaroise dsign la loi du domicile de fait. La Cour a alors admis un renvoi de premier degr opr par la loi bavaroise du domicile de droit la loi franaise du domicile de fait. Cela tait important car les successibles ntaient pas les mme en fonction de la loi applique. Confirme en jurisprudence, dans un arrt par exemple du 21 septembre 2005, le Civ 1ere, de la Cour de Cassation en a fait application a propose de lincapacit dune canadienne domicilie en France. Le juge des tutelles pouvait il ouvrir une mesure de protection ou faire application de la loi canadienne. Le juge des tutelles a considr que la loi applicable tait la loi nationale donc canadienne, mais il y aune tendance une majoritaire la dsignation de la loi du domicile. Pour le renvoi de second degr, la jurisprudence en a admis le principe dans un arrt de 1938, arrt DE MARCHI, mais il a fallu attendre pour en trouver des applications concrtes. On peut alors 48

citer laffaire banque Ottoman, arrt rendu le 3 octobre 1984 par la CA de Paris. La Cour admet le renvoi opr par la loi du sige rel, le loi anglaise, celle du sige statutaire, la loi turque. Les diffrences se font sur le sens quon donne au sige, en France on considre le sige rel alors que le critre vritable en droit anglais est celui de lincorporation, de lenregistrement. Autre exemple de renvoi au second degr, dans une affaire ZAGHA rendu en matire de mariage. Il sagissait de deux syriens de confessions isralites maris en Italie devant un rabbin. Problme de validit en la forme de ce mariage. En principe la forme du mariage est soumise la loi du lieu de clbration et donc en lespce la loi italienne qui accepte un mariage catholique ou civile et ne validait donc pas ce mariage. En revanche le DIP italienne permettait de prendre en compte de la loi national commune des poux. On a pu admettre grce ce renvoi au second degr. La loi syrienne rend valable un mariage hbraque. Cest une application in favorem, cest dire tourn vers un certain rsultat qui tait la reconnaissance du mariage en question. La doctrine sest interroge sur le fondement thorique quon pouvait donner ces solutions. Trois explications ont t donnes : 1- Renvoi dlgation, explication classique. La rgle franaise de conflit accorderait au lgislateur tranger une dlgation de comptence incluant le droit international priv tranger. On aboutit donc la substitution de la solution trangre la solution franaise. Cette explication a t considre comme excessive, lide de dlgation de comptence a t juge abusive. En effet la rgle de conflit du For ne confre pas un pouvoir normatif lautorit trangre. Cest une conception qui considre le conflit de loi comme un conflit de souverainet et il nest pas acceptable de dlguer la loi trangre qui serait une atteinte la souverainet. 2- Thorie du renvoi rglement subsidiaire. Autre explication a alors t donne par Lerebours-Pigeonnire. Quand la loi trangre ne veut pas sappliquer, il faut laborer une rgle de conflit de loi subsidiaire qui emprunte au droit tranger son lment de rattachement, cest en quelque sorte une appropriation de DIP franais dun lment de la rgle de conflit trangre. Il y a un avantage avec cette thorie, elle plus respectueuse du principe que le juge ne fait quappliquer sa rgle de conflit, de son ordre juridique. Mais cela semble assez artificiel de penser que le droit franais naturalise un lment du droit tranger. Cest pourquoi une autre explication a t recherche. 3- La thorie du renvoi coordination La thorie la plus conforme au droit positif. Batifole et dautres auteurs qui lont suivie. La rgle de conflit du For prvoit sa coordination ventuelle avec la rgle de conflit trangre. La rgle de renvoi est donc ici comprise comme une rgle trangre ce qui justifie son interprtation souveraine par les juges du fond. Mais dans cette optique, le renvoi nest jamais chose ncessaire, il est seulement destin assur lharmonie des situations et a coordonn les diffrents systmes. On chappe alors aux inconvnients des systmes prcdents, pas dabdication de souverainet ni

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demprunt la rgle trangre. On applique une rgle trangre ce qui met la Cour de Cassation en retrait que ne juge pas la rgle trangre, mais celui qui dcide est celui du For. 2. Domaine dapplication du renvoi Ladmission concrte du renvoi dpend de plusieurs conditions : Il faut tre en prsence dune rgle de conflit bilatrale ; Pour quil y ait renvoi encore faut il quil y ait envoi . La rgle de conflit doit dsigner une loi trangre pour que celle-ci renvoie. Quand il sagit dune rgle unilatrale, art 309 du CC en matire de divorce, le renvoi est exclu. Le renvoi est aussi exclu en prsence dune rgle de conflit alternative. Le lgislateur en ouvrant la possibilit dappliquer plusieurs lois, interdit de prendre en compte une autre loi. Malgr sa facture bilatrale, lart 311-14 du CC relatif au conflit de lois en matires de filiation ne donne pas lieu selon la jurisprudence au renvoi. Solution considre comme une anomalie, cest une rgle de conflit parfaitement bilatral et dautre part la jurisprudence antrieure la loi de 1972 admettait le renvoi. Le renvoi est de faon incontestable cart dans le domaine de la loi dautonomie. La raison tient au fait que le jeu du renvoi conduirait djouer les prvisions des parties. La loi dautonomie consiste pour les parties choisir la loi applicable, or si on tient compte de la rgle de conflit trangre on pourrait arriver une dcision diffrente. Cette solution a t pose en matire de rgimes matrimoniaux par larrt du 27 janvier 1969, larrt LARDAN et un autre le 1er Fvrier 1972, larrt GOUTHERTZ. De longue date on a admis le rattachement la loi dautonomie. Pour les contrats en gnral il y a une confirmation expresse dans un arrt du 11 mars 1997 par la Cour de Cassation : la mise en uvre de lautonomie de la volont est exclue de tout renvoi Enfin lexclusion du renvoi stend la forme des actes au nom des prvisions des parties sauf exception avec larrt Zagha qui a admis un renvoi au seconde degr en matire de forme du mariage mais cela se justifie par lide de faveur, arrt in favorem. Les conventions de La Haye rcentes ainsi que les rglements europens ont tendances carter les mcanismes du renvoi. Dans la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, dans les instruments plus gnralement concernant les obligations alimentaires. Concernant les rglement europen, ROME 2 sur la loi applicable sur les obligations extra contractuelles exclu aussi le renvoi dans son article 24. On justifie cela par leffet utile de la rgle conflit uniforme vocation universelle. Quand un instrument europen ou international, cette rgle de conflit uniforme va sappliquer pour assurer leffectivit il faut sarrter ce que cette rgle imagine et ne pas rebondir ce que dautres lois pourrait permettre. Exception, dans le rcent rglement du 4 juillet 2010 relatif aux successions internationales qui va lencontre de la tendance. Le mcanisme du renvoie a t rintroduit au moment de lexamen par le Parlement et il y a une admission du renvoi qui rpond certaines conditions : Le rglement nenvisage que le renvoi opr par la loi dun tat tiers. Logique puisquentre les tats membres, les rattachement sont dsormais les mmes.

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Ce renvoi na lieu que lorsque le DIP tranger renvoi la loi dun tat membre soit quand il renvoi loi dun tat tiers qui appliquerait sa propre loi. Le rglement admet donc aussi bien le renvoi au premier et au second degr. Quand il sagit par contre dun retour la loi dun tat membre il ny pas de conditions exiges. Au contraire quand il sagit dun renvoi dun tat tiers, il faut quil soit accept par la loi dsigne Le renvoi est exclu en cas de choix de la loi applicable (prvision des parties) ou encore quand joue la clause dexception prvue par le rglement, encore quand il sagit de forme des actes ou enfin quand il sagit de certaines rgles impratives.

Cela permet de mettre en relief que le renvoi nest jamais admis comme une solution indiscutable. A partir de cette relativit on a dgag la notion dadmission slective du renvoi. Tout va dpendre des intrts en cause et de linterprtation tlologique de la rgle de conflit de loi. Cest une approche qui concide avec lide plus gnrale est que la rgle de conflit prend en charge souvent des objectifs dautres substantiels. Cest comme cela que lon peut expliquer des solutions telles que larrt Zagha. Caractre facultatif de la rgle de locus regit actum ? (La forme dun acte juridique soit rgie par la loi du lieu o il est accompli) Parfaite illustration de cette admission slective du renvoi avec un arrt du 11 fvrier 2009, arrt RILEY qui concerne les successions immobilires. Le renvoi en matire de succession immobilire a t admis le 21 mars 2000 par un arrt de la Cour de Cassation qui est larrt BALLESTRERO, dcision indite car larrt FORGO ne concernait que les successions mobilires. La loi de situation, italienne (lieu des immeuble) renvoyer la loi franaise lieu de dcs). Justification essentielle au renvoi, il peut permettre de rtablir lunit de rglement successoral. Cest ce que la Cour a consacr dans larrt RILEY en matire de succession immobilire le renvoi opr par la loi de situation de limmeuble ne peut tre admis que sil assure lapplication dune mme loi aux meubles et aux immeubles Le renvoi est un correctif ici au morclement successoral qui rsulte des rgles de conflit franaises. Les successions mobilires tant soumises au lieu du dernier domicile et immobilires au lieu de prsence. Objectif ambitieux, la cour a peut tre mis trop de conditions pour la doctrine. Lunit est un mythe, une loi pour rgler la succession. Le jeu du renvoi constitue en droit positif la seule hypothse ou la rgle de conflit trangre est prise en compte. En effet la jurisprudence a exclu cette prise en compte dans deux autres cas qui sont le renvoi de qualification et les questions pralables. Le renvoi de qualification : Il faut supposer une discordance entre les rgles de conflit franaises et trangres qui ne vient pas de la diffrence des rattachements mais de celle des catgories. Exemple avec larrt MOBILE NORTH SEA LIMITED. Elle est ne la suite de leffondrement dune plateforme en mer du Nord. Elle engage une action en responsabilit devant les tribunaux franais contre des entreprises franaises qui avaient particip la construction. Le droit applicable (selon les contrats) tait le droit anglais. Mais celui ci considrait laction en responsabilit prescrite, cest pourquoi Mobile a eu lide de demander quen droit anglais la 51

prescription serait non pas lie au fond mais une question de nature procdurale et relverait donc de la loi du For cest dire de la loi franaise qui ne considrait pas que laction tait prescrite. Ce raisonnement sarticle autours de la qualification donner la prescription qui selon le DIP est une condition de fond. Selon Mobile il fallait faire jouer le renvoi de qualification opr par la loi anglaise. Ca na pas fonctionn, la CA de Paris a considr que lanalyse du droit anglais tait incertaine (prescription tait bien procdurale mais il y a une volution et est un problme de fond aujourdhui) et le renvoi ne joue pas de toute faon dans le domaine des contrats, dans le domaine de la loi dautonomie. Il y avait encore une autre raison de rejet le renvoi de qualification et que le problme de la qualification est un problme qui a t pralablement rgl au moment du choix de la rgle de conflit il ny a pas lieu dy revenir Les questions pralables : A loccasion dune question dite principale pose au juge, une autre question est souleve dite pralable parce quelle a une incidence directe sur la solution de la premire. Exemple avec un litige de nature successorale soumis au juge loccasion duquel est contest la qualit de X qui se dit conjoint survivant. On peut songer soumettre la loi successorale qui rgit la question principale la question pralable cest dire celle de la validit du mariage dont ce prvaut X. Mais on peut galement songer dtacher la question pralable et la soumettre la rgle de conflit du systme rgissant la question principale. Cest la thorie admise en Allemagne, on tient compte de la rgle de conflit trangre du systme applicable la question principale. Mais elle a t rejete en France, la question pralable est considre comme tant autonome et doit tre rsolue en application de la rgle de conflit du For. Dcid par la Cour de Cassation dans un arrt BENDEDDOUCHE en 1980 o loccasion dune succession, celle qui se prsentait comme conjoint survivant avait bien cette qualit. Si la loi franaise rgit la dvolution successorale dun immeuble ci en France, la qualit de conjoint et ltablissement de la parent ncessaire pour le jeu de la dvolution successorale relve de la loi personnelle (Loi nationale). La Cour distingue donc les deux questions. La question pralable va dpendre de la rgle de conflit du For qui rgit spcifiquement cette question. On ne se rfre pas une rgle de conflit trangre pour traiter ces questions. Dcision confirme depuis.

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SECTION 3 Les conflits dans le temps


En DIP, le problme de lapplication dans le temps. Il peut y avoir Changement de la rgle de conflit de loi Modification substantielle, mais qui concerne la loi trangre

Autre problme propre la matire, le conflit mobile qui vise la mobilit de llment de rattachement 1. Le conflit mobile Cest une situation o le critre retenu par la rgle de conflit a subi une modification en fait cest dire dans un cas concret considr. Par exemple, en matire de statut personnel, une personne a acquis un moment donn une nouvelle nationalit, ou encore a chang de domicile ou de rsidence habituelle. Il y aura des cas de conflit mobile chaque fois que la rgle de conflit prend en compte la nationalit, le domicile ou la rsidence habituelle. Autre exemple, en matire de droits rels mobiliers, la loi applicable est la loi du lieu de situation du meuble mais il se peut le meuble ait t dplac dun pays un autre.

Toujours la mme interrogation, faut il retenir llment de rattachement ancien ou le


nouveau ? Il faut oprer une rpartition des domaines respectifs de lancien et du nouveau rattachement. Une fois le problme identifier, il faut encore le dlimiter. 1- Il existe des critres de rattachement invariables. Situation de fixation du rattachement Le lieu de survenance dun fait (le lieu dun accident) Le lieu de conclusion dun acte ou de clbration dun mariage Le lieu de situation dun immeuble

2- Le conflit de mobile est exclu quand la rgle de conflit comporte une prcision dordre temporelle. Lart 311-14 du CC dsigne en matire de filiation la loi nationale de la mre au jour de la naissance de lenfant. Le rgle de conflit elle mme dit quel moment se placer, peu importe que la mre ai chang de nationalit par la suite. En matire de succession mobilire il sagit du dernier domicile du dfunt. En matire de rgime matrimoniaux cest le premier domicile ou la premire rsidence des poux aprs le mariage (en dehors du jeu de la loi dautonomie) 3- Pour les autres cas. La doctrine classique considrait que la situation devait restait soumise la loi sous lempire de laquelle elle avait t cre. Thorie dans le sillage de la thorie des droits acquis. Cependant, la situation juridique se trouve fige une poque donne alors que les liens avec la loi ainsi dsigne peuvent avoir changs par la suite et peuvent mme avoir disparus.

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Situation illustre pendant la premire partie du 20e sicle par la situation des poux espagnols venus migrs en France. Ils demeuraient soumis pour leur statut personnel la loi espagnole mme une fois de nationalit franaise. Le gros problme est que les espagnols restaient soumis lindissolubilit du mariage du droit espagnol alors mme quils vivaient en France et quon pouvait y divorcer. Remdes avec la jurisprudence BISBAL propos de lautorit de la rgle de conflit, il est possible de passer sous silence la loi trangre et dappliquer la loi franaise. A cause de ces limites, la doctrine puis la jurisprudence ont retenu une autre solution qui consiste transposer les rgles du droit transitoire interne. Il existe une analogie avec le problme classique du droit transitoire qui tient la constatation que deux lois se succdent dans le temps. Mais il ne faut pas pousser cette analogie trop loin, car il ne sagit pas dune loi manant du mme lgislateur qui vient abroger un texte antrieur (qui continu dexister dans le droit tranger). Principe du droit transitoire vient de la thorie du Doyen Paul Roubier do il ressort lapplication immdiate de la loi nouvelle suppose meilleure que la loi quelle remplace. Mais si la loi nouvelle du rattachement nouveau sapplique immdiatement cela ne doit remettre en question les conditions de validit et les effets passs qui demeurent soumis la loi ancienne. On retrouve cette nuance dans la jurisprudence. Conscration de ce principe dans larrt CHEMOUNI du 19 fvrier 1963 rendu propos des effets du mariage et de la crance alimentaire demande par la deuxime pouse dun polygame. En reprenant les principes du droit transitoire interne dans lequel on parle de loi nouvelle et qui correspond la modification de llment de rattachement. Il sagissait de la naturalisation du mari qui a acquis la nationalit franaise. Or en matire deffet du mariage, la rgle de conflit la loi nationale commune des poux sapplique et dfaut la loi de leur domicile. Au dpart ils taient de nationalit tunisienne, les effets de leur mariage tait donc soumis la loi tunisienne. Mais suite la naturalisation du mari les effets du mariage se sont trouvs soumis la loi franaise du domicile. Il ny a plus de nationalit commune du point de vue franais. Conflit mobile donc qui n de ce changement, rgl par le Cour de Cassation en empruntant les principes du droit transitoire, les effets du mariage taient soumis la loi tunisienne jusqu' naturalisation et ensuite soumis la franaise du domicile. Confirmation des principes du transitoire interne Arrt PATINO le 15 mais 1963. Il sagissait de la prescription de laction en nullit du contrat de mariage. Lpouse tait de nationalit espagnole et mineure au moment de la conclusion du contrat. Par ce mariage elle avait acquis la nationalit bolivienne de son mari. Conflit mobile qui rsultait du changement de nationalit. Action en nullit est elle ou non prescrite ? La loi nationale quil convient dappliquer et celle de la nationalit ancienne ou bolivienne. Or selon la Cour, la sanction de linobservation des notions de capacit ncessaire la validit dun contrat de mariage demeurent tous gards soumises la loi sous lempire de laquelle il a t conclu. Conforme aux principes gnraux du droit transitoire car le problme concerne les conditions qui sont lorigine de la situation, les conditions de constitution de la situation 54

ou de cration dun droit. Il faut donc considrer cela dans le champ de la loi qui tait applicable cest dire de la loi ancienne et cest ce que fait la Cour qui considre la loi espagnole. Application de ces principes dans les droits rels mobiliers. La jurisprudence dcide que la loi franaise est seule applicable au droits rels dont sont lobjet des biens mobiliers introduits en France. Principe de lapplication immdiate qui lemporte. Application de ce principe propos de surets mobilires constitues ltranger, arrt DIAC du 8 juillet 1969. La solution est dignorer les surets constitues ltranger. Cela permet de dfendre la scurit juridique, car les cranciers en France pourraient tre surpris de savoir que les biens mobiliers acquis en France est dj grev. Plus rcemment, la Cour de Cassation a appliqu cette mme solution propos des droits rels principaux, Civ 1ere le 3 juillet 2010 (Affaire des tableaux du peintre Armand) et qui admet lapplication de lart 2279 (devenu 2276 : en fait de meuble possession vaut titre) du CC. Ce peintre avait remis des tableaux un Chef franais NY. A son dcs Ducasse ramne les tableaux en France et les fait vendre aux enchres. La veuve tente doprer une revendication et le Cour va lui donner tort car elle va considrer qu partir du moment ou les meubles ont t introduits en France celui qui en la possession peut sen prvaloir. Solution critiquable du fait quelle favorise les fraudes. Le droit amricain tait beaucoup plus souponneux envers le possesseur qui aurait du prouver la possession. (Commentaire lire Journal du Droit international, prof Vignal). 2. Les problmes de droit transitoire A) Le droit transitoire des rgles de conflit Le Code Civil de 1804 qui en matire de statut personnel a substitu le critre de la nationalit celui du domicile. Aujourdhui ce type de modification est devenu frquent en raison de la multiplication de lintervention du lgislateur. Il y a un autre aspect qui tient au dveloppement des sources internationales et europennes. 1- Nouvelles dispositions lgislatives qui comportent de nouvelles rgles de conflit Dans les annes 70, il y avait un dbat sur le point de savoir si lon devait tendre aux rgles de conflit de loi les dispositions transitoires spciales poses par le lgislateur. La Cour de Cassation dans un arrt du 13 janvier 1982, propos du divorce, a pose un principe en faveur des principes gnraux du droit transitoire et non des rgles spciales. Les rgles de conflit nouvelles taient immdiatement applicables sous rserve du respect des droits acquis. A propos de la filiation la Cour a apport une solution diffrente le 11 juin 1996, lart 311-14 du CC est applicable mme aux enfants ns avant lentre en vigueur de la rforme. Elle a fait jouer la rtroactivit voulue par le lgislateur afin dtendre le plus possible lapplication des nouvelles dispositions matrielles. Raisonnement contestable car la rgle de conflit en question est parfaitement bilatrale et trs neutre, dur de lire un objectif du lgislateur en matire de filiation. La doctrine a critiqu.

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2- Prolifration des rgles de conflit dorigine conventionnelle ou europenne En gnrale ces rgles prcisent les conditions de leur application dans le temps. Exemple avec la convention de La Haye du 19 mars 1978 sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux. Elle indique quelle sapplique aux poux maris aprs son entre en vigueur soit aprs le 1er septembre 1992. Mme ide pour la convention de Rome pour les contrats conclus aprs sa date dentre en vigueur cest dire le 1er avril &991. Mme raisonnement dans les rglements europens, ROME 1 pour les contrats conclu aprs le 17 dcembre 1999 et puis dans ROME 2 applicable au faits gnrateurs survenus aprs le 11 janvier 2009. Enfin le rcent rglement sur les successions internationales du 4 juillet 2012 qui prvoit une application diffre au 17 Aout 2015. B) Les conflits transitoires de droit tranger Un changement intervient dans la loi matrielle trangre dsigne par la rgle de conflit. Cette situation ne soulve pas de grandes difficults, on admet en effet que la loi trangre doit sappliquer intgralement ce qui inclut ses rgles transitoires. Ce principe a t admis en jurisprudence. CA de Paris en 1954 dans un arrt LAMET puis par la Cour de Cassation par larrt LEPPERT du 3 mars 1987 : La loi trangre doit tre applique en toutes ces dispositions aussi bien transitoires que de fond, la Cour de Cassation prcise en cas de modifications ultrieures de la loi trangres dsignes, cest cette loi quil appartient de rsoudre la conflit de loi dans le temps . Le 17 dcembre 2008 par la Civ 1re qui casse larrt qui navait pas fait application du droit transitoire tranger. En loccurrence la nouvelle loi marocaine concernant le divorce, la CA avait fait application de cette nouvelle loi sans respecter les rgles transitoires prvues par le lgislateur marocain. Limites au principe Limite en prsence dune loi rtroactive. Arrt LEPPERT : la rtroactivit ne saurait pas elle-mme tre regarde comme se heurtant en France lexception dordre public internationale . Mais il en irait autrement si la mesure rtroactive apparaissait intolrable en raison de considrations particulires . La sanction ne rsiderait pas dans les tous cas dans lviction de la loi trangre au profit de la loi franaise mais simplement dans lviction de la stipulation de rtroactivit. La loi trangre serait applique en sa teneur ancienne. Ptrification de la loi trangre (thorie allemande). Elle concerne des personnes qui contraintes et forces ont totalement rompus avec le pays dont elles taient originaires et dont la loi tait applicable. Cette circonstance voque le cas des rfugis politiques. Grace cette thorie il est possible de faire chapper aux rfugis les nouvelles lois prises par le nouveau gouvernement qui a pris le pouvoir dans leur pays. La Cour de Cassation a consacr ce principe en matire de droits matrimoniaux. Arrt qui sappuie sur la Convention de Genve sur les rfugis.

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Rcemment, application de cette thorie dans laffaire NACHIM, le 28 novembre 2006. Les poux taient de nationalit roumaine mais ont fuit leur pays pour se rfugier en Isral puis en France o ils ont t naturaliss. Les cranciers voulaient connatre le rgime matrimonial. Cest la loi roumaine qui sappliquait, restait savoir quel rgime lgal sappliquait car il a volu entre le jour de leur mariage et la demande. La Cour de Cassation a admis le jeu de la ptrification qui consistait maintenir les poux sous le rgime initial, celui de la sparation alors que la nouvelle loi du nouveau rgime prvoyait un rgime matrimonial unique de la communaut. En 2002, le premier arrt de cette affaire NACHIM semblait condamner la ptrification. Car partir du moment o les poux avaient acquis la nationalit franaises ils avaient perdu leur qualit de rfugis et perdaient le bnfice de la ptrification. Rvolte de la doctrine et lors du second pourvoi, la Cour prend la solution inverse : les lois nouvelles du pays dorigine sont sans incidences sur le rgime matrimonial des poux qui ayant eu le statut de rfugis ont ensuite acquis une autre nationalit . Peu importe que le statut de rfugi ait t perdu.

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PARTIE 2 Applications de la thorie, les rgles franaises de rattachement


TITRE 1 Le statut personnel
Le statut personnel est soumis la loi nationale, larticle 3 alina 3 du CC. Cette rgle de conflit parat donnait un vaste domaine la loi nationale. Cette gnralit est trs trompeuse : Il existe de nombreuses rgles qui se dtachent de la rgle du rattachement la nationalit, (influence du droit international) Les lois de police sont nombreuses en matire de statut personnel Intervention de lordre public international au prjudice des lois trangres

CHAPITRE 1 La personne
Pour les personnes morales, il existe un critre de rattachement appropri qui est celui du sige social. Ce critre a dabord t admis par la jurisprudence puis consacr par le lgislateur larticle 1837 du CC. Cette loi du sige dtermine les conditions de constitution et de fonctionnement de la personne morale. Pour les personnes physiques, le critre de la nationalit soulve des difficults : Les apatrides et les rfugis : Critre de la nationalit en chec et on admet le critre du domicile titre subsidiaire Les plurinationaux : Quelle loi nationale sapplique ? Plusieurs principes de solutions Quand une personne possde la fois une nationalit trangre et la nationalit du For, cest toujours la nationalit du For qui doit tre prise en considration Principe de primaut de la nationalit du For Quand une personne possde plusieurs nationalits trangres, on doit faire valoir, la nationalit le plus effective (affaire Nottebohm, principe deffectivit de la nationalit). Le plus souvent le pays de domiciliation ou de rsidence habituelle. Principe deffectivit de la nationalit Mais le CJCE a remis en question ces principes et notamment le principe de primaut de la nationalit du For, arrt GARCIA AVELLO du 2 Octobre 2003 : Changement de nom en Belgique denfants binationaux selon la loi espagnole ? Le refus des autorits belges constitue un obstacle la libre circulation des personnes. Il nest pas lgitime pour un tat de sen tenir la primaut de la nationalit du For

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SECTION 1 Ltat des personnes


Ltat des personnes a connu en droit interne des volutions notables en raison du dclin de lindisponibilit de ltat de personne et de lessor des droits fondamentaux, volutions qui ont des rpercussions en DIP. Le domaine classique de la loi nationale comporte des limites, sont exclus La nationalit elle mme chappe la mthode conflictuelle. Elle est dtermine unilatralement par les tats. Le domicile pris comme lment de rattachement relve exclusivement de la loi du For. Ltat civil chappe au conflit de loi du fait quil sagit dun service public. En France cela relve dun rglement impratif applicable tous les vnements survenus sur le territoire ou concernant des citoyens franais. De mme pour les actes trangers, on considre quils relvent de la comptence exclusive de la loi trangre qui rgit le service public tranger. La seule question qui concerne le DI Priv, cest la question de la force probante en France des actes dtat civil fait ltranger. On a larticle 47 du CC selon lequel ces actes font foi mais le juge franais dispose dun large pouvoir dapprciation lgitime car il sagit de faire produit en France des actes faits ltranger Rgle nuance, lacte fait foi mais avec un pouvoir dapprciation du juge. Les droits de la personnalit (attachs la personne). Mais en DIP la jurisprudence apprhende ces droits sous langle de leur violation, le problme se pose donc en terme de responsabilit et cest pourquoi les atteintes sont considrs comme des faits juridiques dommageables relevant de la lex loci delicti (loi du lieu de commission ou du dommage)

Positivement, la loi nationale continue de rgir Le nom Le sexe Le domicile, mais pris comme lment didentification. Exemple quand il sagit de dterminer un domicile de dpendance comme celui dun mineur.

1. Le Nom Le NOM se prsente comme une institution personnelle et familiale. La Cour de Cassation a tir des consquences de cette dualit, le 7 octobre 1997 : la loi des effets du mariage sapplique la transmission du nom aux enfants lgitimes, mais la loi nationale de lintress rgit le rgime du nom (cest dire sa dfinition et la possibilit dun changement) .

SECTION 2 - Les incapacits


Elles entrent dans le domaine traditionnel de la loi nationale. C'est une matire indisponible, ce qui a des consquences sur l'office du juge. La Cour de Cassation Civ 1re, le 18 janvier 2007,

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s'agissant de droits indisponibles, le juge doit mettre en uvre d'office la rgle de conflit de loi et par la suite appliquer la loi trangre dsigne. L'art 3 alina 3 du CC, s'applique la capacit d'exercice, c'est dire l'aptitude d'une personne acqurir et a exercer des droits. Cela vise le mineur mais aussi les majeurs. Il faut en revanche mettre part les incapacits de jouissance. Il nexiste plus en France dincapacit gnrale de jouissance (nier la personnalit juridique), il nexiste que des incapacits spciales. Ce sont des restrictions apportes la jouissance des droits et qui sont lies lorganisation ou au rgime de telle institution. Il y a la clbre incapacit des mdecins de recevoir titre gratuit de la part des personnes quils soignent de leur dernire maladie un legs. (Droit successoral, destin viter les captations dhritage. Lincapacit de jouissance nest pas une question comparable lincapacit dexercice, donc on la rattache linstitution sur laquelle elle se greffe. Lincapacit du mdecin dpend de la loi successorale. Dautre par, il faut distinguer lincapacit de lorganisation dun rgime de protection. Cette question la est en effet rgie par des conventions internationales. Lapplication de la loi nationale connat un temprament qui provient dune jurisprudence ancienne mais pertinente. La jurisprudence LIZARDI, arrt rendu par la Cour de Cassation en 1861. Ce temprament est fond sur lide de lignorance excusable de la loi trangre. Un jeune mexicain, de 22 ans, venu en France, et avait sign des billets ordre pour lachat de bijoux. Il sest prvalu de sa loi pour laquelle lge de la majorit tait fix 25 ans. En application des principes, on aurait pu considrer que lengagement pass tait nul pour cause dincapacit. Cette solution tait contraire au principe de scurit juridique des transactions. Le Cocontractant avait pu lgitiment ignorer cette cause dincapacit selon la loi trangre alors que la majorit en France tait de 21 ans. Lopration na donc pas t annule. Le rattachement classique la loi nationale sest trouv boulevers du fait de ladoption des conventions de La Haye relatives au rgime de protection et qui tablissent un lien entre la comptence des autorits et la loi applicable. Conventions ratifies par la France et apportent des drogations substantielles de la rgle de rattachement de larticle 3 alina 3 du CC. En ce qui concerne les mineurs Il y avait encore peu une convention de la Haye du 5 Octobre 1961 qui tentant dtablir un quilibre entre la loi nationale et celle de la rsidence habituelle. La Loi nationale du mineur tait applicable pour dterminer le rapport dautorit ex lege, du simple fait de la loi, sans que lintervention dune autorit ne soit ncessaire.

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Il y avait la volont de donner comptence aux autorits les plus proches ce qui pousser donner comptence aux autorits du lieu de rsidence du mineur. A chaque fois que lintervention dune autorit tait ncessaire, la comptence juridique de rsidence habituelle tait faite. Or cette convention a t remplace par la Convention du 19 Octobre 1996 de La Haye relative la protection des enfants et qui est en vigueur en France depuis le 1 er Fvrier 2011. Cette convention tend trs nettement lapplication du critre de la rsidence habituelle de lenfant. La comptence de la loi nationale a disparue compltement, le principe cest toujours le lien entre la comptence des autorits, ici de rsidence habituelle, et la loi applicable. Il y a une clause dexception qui est prvue, la possibilit dappliquer une autre loi avec la quelle la situation a un lien troit en fonction de lintrt suprieur de lenfant. Pour la protection des majeures, Une convention de La Haye du 13 janvier 2000 est en vigueur en France depuis le 1er Janvier 2009. Elle sinspire trs fortement de celle de 1996 pour les enfants. Elle retient donc le principe de la comptence des autorits de la rsidence habituelle de la personne protge agissant conformment leurs propres lois. Une clause dexception galement permet dappliquer une autre loi avec laquelle la situation prsente un lien troit. La principale particularit de cette convention concerne le mandat dinaptitude . Il sagit dun pouvoir qui est donne par la personne lorsquelle est encore en possession de tous ses moyens mais en vu dune ventuelle incapacit La loi applicable au mandat dinaptitude est normalement la loi de la rsidence habituelle de ladulte mais celui-ci bnficie dune facult doption, il peut dsigner sa loi nationale, soit la loi dune prcdente rsidence habituelle, soit la loi de situation des biens mais pour ce qui concerne ces biens seulement. Grande tendance, faire reculer la condition dincapacit des personnes. Domaine dexercice de la libert, il est possible de choisir sa loi applicable. A prciser

CHAPITRE 2 La Famille
SECTION 1 - Le mariage
Il ny a pas de rgle de conflit unique, les rgles sont diffrencies et oblige distinguer la formation, les effets et la dissolution du mariage 1. La formation A) Les conditions de fond Puisque le mariage sinscrit dans le statut personnel cest en principe la loi nationale des poux qui dtermine les conditions de fond du mariage. Cependant si les poux sont de nationalits diffrentes, la jurisprudence retient constamment le principe de lapplication distributive des loi en prsence, chacun sa loi. 61

Exception cette distributivit pour les empchements bilatraux. Il sagit des conditions qui prennent en considration le lien existant entre les futures poux ou le lien crer entre eux. Exemple avec la condition dexogamie qui vise labsence de lien de parent ou dalliance entre les poux et donc les relations incestueuses. Il faut alors faire une application cumulative des conditions en prsence. On fait entrer dans cette catgorie des empchements bilatraux linterdiction de la polygamie. Un mariage polygamique ne peut tre contract en France. Civ 1re, le 24 septembre 2002, un mari libanais avait contract un second mariage avec une France, la validit de ce mariage tait conteste par le ministre public. La Cour a jug que ce mariage ne produisait pas deffet en France, si le mariage contract ltranger en tant de bigamie pour lun ou les deux poux nest pas obligatoirement nul en France, cest la condition que les lois nationales de chacun deux autorisent la bigamie, or lpouse tait franaise et se trouvait donc soumise aux dispositions de larticle 147 du CC qui dicte un empchement au mariage justement qualifi de bilatral et absolu . Il importait peu que lpouse franais en soit son premier mariage, la bigamie tait le fait de son poux dont le statut personnel autorisait la bigamie, mais linterdiction de larticle 147 se projette sur le conjoint de nationalit tranger cest ce qui caractre lempchement bilatral. Le Cum des lois applicables franaises et libanais conduisait considrer que le mariage ne pouvait produire deffets en France. Lien dactualit ave le mariage homosexuel. Possibilit ou non de reconnaitre les mariages homosexuels clbrs ltranger. Est-ce quun mariage entre personne de mme sexe correspond la dfinition du mariage ? Dans la conception traditionnelle, fonde sur la procration et lducation des enfants, impossible. Dautres auteurs admettent la qualification de mariage par soucis de ralisme. Si on admet quil sagit dun mariage on peut appliquer par analogie les solutions faites pour la polygamie. Le droit franais ne le reconnaissant pas un franais et belge mari en Belgique ne serait pas valable en France. En revanche, un belge et un hollandais mari, le mariage pourrait produire des effets en France, la jurisprudence reconnat la vocation successorale des diffrentes pouses dun tranger polygame. B)Les conditions de forme Larticle 171-1 du CC, a repris principe ancien de la lex loci celebrationis, la comptence est reconnue la loi du lieu de clbration du mariage. Cela permet des trangers de se marier en France avec les formes franaises cest dire dabord devant lofficier public avant peut tre une clbration religieuse. Ainsi quand les lois trangres du mariage imposent une crmonie religieuse, et que larrt CARASLANIS a considr quil sagissait dune condition de forme. Des franais peuvent se maris dans un pays tranger selon les formes locales. Certaines limites fixes par le lgislateur : Obligation de publier les bancs (63 du CC) mme quand le mariage a lieu ltranger. La sanction nest pas la nullit du mariage moins quil y ai eu fraude. Surtout afin de lutter contre les mariages blancs, le lgislateur a multipli les embuches. Une loi du 14 novembre 2006 (loi sur le contrle de la validit des mariages) est venue imposer diverses conditions, on peut retenir : Exigence dun certificat capacit de mariage pour lpoux franais qui permet de vrifier que toutes les conditions de fond de la loi franaise sont runies. 62

Institution de la transcription du mariage tranger dans les registres franais pour conditionner ses effets en France Audition pralable des poux pour vrifier la validit du consentement, cela mme ltranger.

Pour quil produise des effets lgard des tiers et des autorits publiques en particulier, il faut une transcription du mariage dans les registres franais. Principe de venu illusoire li aux politiques migratoires 2. Les effets du mariage Pour les poux de nationalit diffrentes il faut dsigner une seule et mme loi pour envisager les effets. La jurisprudence a rpondu cette exigence en imaginant un nouveau rattachement pour les poux de nationalit diffrente. Larrt RIVIERE du 17 avril 1953 il en ressort une cascade de rattachement : La loi nationale commune dfaut cest la loi du domicile des poux Larrt TARWID de 1961 qui est venu prciser ce quon doit entendre par domicile de poux qui sentend dun domicile effectif des poux dans un mme pays. Il ajoute que si les poux sont domicilis dans des tats diffrents il convient dappliquer la loi du For, la cascade des rattachements volue encore : La loi nationale commune dfaut cest la loi du domicile des poux, dfaut cest la loi du For applicable. A lpoque la loi rgle tous les effets du mariage, y compris le divorce et la filiation lgitime. Restait cependant part les rgimes matrimoniaux qui font lobjet dune catgorie distincte de rattachement (solution trs ancienne). Ce domaine sest rduit, la filiation lgitime et le divorce ont t retranchs par le lgislateur qui a pos des rgles de conflit spcifiques dans les annes 1970. Puis lobligation alimentaire a elle-mme fait lobjet de conventions internationales (2 octobre 1973, convention de La Haye prochainement remplace par un protocole du 23 novembre 2007). La loi des effets du mariage na plsuq un edomaine rsiduelle, il rgit les effets personnels du maraige et quelques effets patrimoniaux, comme les contrat entre poux et lhypothesuq elgle des poux. Les rgles du rgime primaire (212-226 du CC) applicble sous tous les rgimes matrimonaux font certes parti des efeft du mariage mais la Cour de Cassation dans un arrt CRESSOT en 1985, a galement admi quils avaitent la nauture de lois de police (dapplication territoriale ?) 3. La dissolution On pense au divorce mais aussi la sparation de corps. Ce sont avant tout des procdures qui posent donc des problmes de conflit de juridiction (problme de comptence internationales et des effets en France des dcisions trangres). Ces questions sont dsmortais rgles par un rglement europen du 27 novmevre 2003, le rglement Bruxelles 2 bis. Concernant les conflits de loi. La rgle de conflit franaise figure depuis la loi du 11 Juillet 1975 dans le Code Civil larticle 309 qui contient une rgle de conflit de type unilatrale (curiosit dans le systme franais). Elle nenvisage que lapplicabtion dans lespce de la loi franaise de manire a ce qu son application soit la plus large possible. La loi franaise sapplique sapplique 63

quand les poux sont domicilis en France mme pour des poux trangers ou encore quand aucune loi trangre ne peut sappliquer et que les tribunaux sont comptents. Mais depuis le 21 juin 2012, est entr en vigueur le rglement communautaire dit ROME III sur la loi applicable au divorce. Adoption difficile, il y une particularit lie son adoption, il sagit dune procdure de coopration renforce. Il na pas t possible de le faire adopte de manire normale et lopposition de certains tats na pu tre souleve que par cette coopration renforce. Ainsi seulement 14 tats ont adopts le rglement dont la France. Les solutions qui en rsultent sont diffrentes de celles admis jusqualors. Admission pour la facult pour les poux de choisir dans certaines limites, la loi applicable leur divorce. Divorce matire traditionnellement indisponible, aujourdhui ds le contrat de mariage on pourra faire apparatre des clauses prvoyant la loi applicable en cas de divorce. Limites, les poux peuvent choisir la loi de leur rsidence habituelle au moment de la conclusion de la convention ou celle de dernire rsidence habituelle pour autant que lun deux y rside encore au moment de la conclusion de la convention ou la loi de la nationalit de lun deux ou enfin la loi du For

A dfaut de choix, le rglement retient une srie de rattachement en cascade mais qui nest pas dans lordre en matire deffets du mariage : La loi de rsidence habituelle des poux au moment de la saisine de la juridiction A dfaut celle de la dernire rsidence habituelle A dfaut la loi de la nationalit de poux A dfaut la loi de la juridiction saisie (loi du For) Importance de lordre public particulirement lencontre des rpudiations musulmanes. Du point de vue des conflits de loi, le juge franais ne saurait faire application dune loi trangre qui ferait rfrence la rpudiation au sens du droit musulman qui est unilatrale (rserve lhomme). Cela stend lencontre des rpudiations prononces ltranger. Arrts du 17 fvrier 2004 de la Cour de Cassation qui condamne ce principe au nom dgalit des poux proclam par un protocole la CEDH.

SECTION 2 La concubinage et partenariats


Le DIP franais ne considre pas le concubinage comme constituant une catgorie de rattachement. Cest lunion libre qui nest pas rglemente par le lgislateur. On peut sinterroger de lappartenance du concubinage au statut personnel ? Mais telle nest pas lorientation de la jurisprudence ce jour car elle napprhende le concubinage quen fonction de la nature du problme de droit qui lui est soumis. Lorsquune action en dommage et intrts la suite dune rupture abusive du concubinage on considre que cest une problme de responsabilit qui est pos et que la loi applicable sur le terrain du DIP cest 64

la lex loci delicti (loi de survenance du fait dommageable). 2. Pour les partenariats enregistrs. Quand ils ont t introduits tout de suite sest pos le problme du rattachement dune institution nouvelle. Une solution sest impose, lapplication de la loi du pays dans lequel le partenariat dans lequel il avait t conclu ou enregistr. Cest cette solution qui a t adopte ensuite par le lgislateur franais dans larticle 515-7-1 issu de la loi du 12 mai 2009. Cest la loi de lautorit de lenregistrement qui rgit les conditions et les effets du partenariat et de sa dissolution. Lanalyse de cette rgle montre quon a voulu un rattachement unique linverse du mariage. La loi de lautorit enregistrante connat forcment le partenariat linverse dune solution qui aurait prvu une comptence pour la loi de rsidence. La rgle de conflit voque la mthode de la reconnaissance, il sagit de rgler un conflit dautorit. Aucune restriction ne sera prise en compte dans la loi nationale, cest la loi dautorit qui sapplique compltement. Recul de la rgle de confit de loi traditionnelle et de lordre public. Depuis Mars 2011 il existe une proposition de rglement europen concernant les effets patrimoniaux des partenariats enregistrs.

SECTION 3 La filiation
1. La filiation biologique Avant la loi de 1972, la jurisprudence distingue la filiation lgitime et naturelle. La filiation lgitime tait rattache aux effets du mariage. La filiation naturelle tait soumise la loi naturelle de lenfant (loi de sa nationalit) Solution balaye par la loi de 1972. Plusieurs nouveaux articles 1) Principe de rattachement la loi nationale de la mre au jour de la naissance de lenfant (311-14). Sapplique quelle que soit la qualit du lien de filiation. La rgle exclu tout conflit mobile car on prend en compte un moment prcis, celui de la naissance. Rgle de conflit assez extraordinaire, unique en droit compar, surtout du fiat quelle peut sappliquer une enfant dun couple mari. (Pourquoi la loi de la mre plutt que du pre, discrimination ?) Principale justification, ltablissement de la filiation pose problme le plus souvent lgard du pre alors que la mre de lenfant est connue. Ce rattachement peut savrer inappropri par manque de proximit avec la situation de lenfant, cest pourquoi il y a des rgles spciales qui figurent aux articles suivants. Cest aussi linadquation de la rgle de conflit qui suscite les frquentes interventions de lordre public

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international. En effet, la loi trangre peut interdire ltablissement de la filiation de lenfant et cest le cas des lois dinspiration musulman car la filiation naturelle est prohibe, le droit musulman ne connat que la filiation lgitime (mme si la conception est trs large). La Cour de Cassation sest prononce en faveur de lviction des lois trangres qui interdisent dtablir la filiation dun enfant franais ou rsidant en France arrt du 10 fvrier 1993 qui a mis en vidence la contrarit de lordre public international franais ces lois trangres. Cest lordre public de proximit, il y une condition de dclenchement de lordre public li lexistence de liens suffisants avec la France. Jurisprudence confirme en 2006. Mais un revirement tout rcent du 26 octobre 2011, la Cour juge contraire lordre public internationale la loi ivoirienne en ce quelle interdisait ltablissement de la filiation dun enfant adultrin, aucune rfrence dans cet arrt des liens particuliers avec la France, la Cour semble abandonner lordre public de proximit. Il ny a plus pour dclencher lordre public de conditions tenant sa nationalit franaise ou de rsidence en France. Cest sans doute lessor des droits fondamentaux promu par la jurisprudence de la CEDH. 2) Les rgles spciales On est compte deux : Larticle 311-15 du CC. Qui rend obligatoire lapplication des dispositions franaises relatives aux effets de la possession dtat lorsque lenfant et lun de ses parents rsident habituellement en France. Larticle voque la notion de loi de police. Le droit positif confre un rle essentiel la possession dtat. Cest un mode dtablissement de la filiation quand elle est dument constate. Larticle 311-17 du CC concernant la reconnaissance denfant. Il a pour but de favoriser la validit de la reconnaissance et il le fait en utilisant un rattachement alternatif. Sont vises - la loi personnelle de lenfant ou - celle de lauteur de la reconnaissance Deux autres rgles ont t abroges par lordonnance de 2005 et en 2009. 2. La filiation adoptive Les conflits de loi en matire dadoption sont frquents tant donn que ladoption porte souvent sur ladoption denfants trangers. Pendant longtemps ils ont t rgls par la jurisprudence assez fluctuante sur des questions sensibles et en particulier sur la place reconnatre la loi nationale de lenfant. Une convention de la Haye de 1993 qui organise une coopration entre les autorits de ltat dorigine de lenfant et celle de ltat daccueil est intervenue. Cette convention beaucoup ratifie ne rgle pas directement les conflits de loi, matire donc toujours soumise la jurisprudence. Le lgislateur est donc intervenu avec une loi du 6 fvrier 2001. Article 370-3s. Selon lart 370-3 les conditions de ladoption sont soumises la loi nationale de ladoptant ou en cas dadoption par deux poux par loi qui rgit les effets de leur union pas dinnovation

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Mais le lgislateur franais a souhait prendre en considration les lois trangres qui interdisent ladoption. Ces lois sont celles des pays musulmans pour lessentiel. Cest pourquoi, Ladoption ne peut tre prononce lorsque la loi nationale de lun et lautre poux la prohibe. Ladoption dun mineur tranger ne peut tre prononce si sa loi personnelle prohibe cette institution sauf le mineur est n et rside habituellement en France. Il y a tout de mme la possibilit dexclure la loi trangre prohibitive quand il existe des liens suffisants entre lenfant et la France. Rfrence la notion de proximit. La Cour a alors appliqu cette nouvelle solution aux demandes dadoption denfants remis des adultes sous couvert de Kafala. Cette demande ne peut aboutir partir du moment o la loi personnelle de lenfant linterdit. Rgles matrielles relatives au consentement du responsable lgal de lenfant. Les effets de ladoption. Les solutions de la loi de 2001 diffrent de la prcdente. En effet que ladoption soit prononce en France ou ltranger, les effets sont toujours ceux de la loi franaise. Objectif, assurer luniformit du statut des enfants adopts.

TITRE 2 Le patrimoine CHAPITRE 1 Les obligations


Matire rcemment communautarise. Sur le terrain des conflits de juridictions, les obligations entrent dans le champ de rglement dit Bruxelles 1 du 22 dcembre 2000 qui concerne la comptence internationale et la reconnaissance et lexcution des jugements. Quant aux conflits de loi ils sont dsormais rgls par deux instruments europens : Rome 1 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Rome 2 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. Les rgles de conflit europennes sont dapplication universelle. Cad quil importe peu que la loi dsigne soit celle dun tat tiers. Les rgles de conflits dpassent les limites du march intrieur e de lespace judiciaire europen. Vive controverse sur la comptence de lUE pour dicter de telles rgles. La comptence exerce par lunion a pour suite immdiate de priver les tats membres de la possibilit de prendre eux mme des lois dans les domaines couverts.

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SECTION 1 Les obligations contractuelles (Rome 1)


Les conflits de longtemps pendant longtemps en matire contractuelle ont t rsolus par la jurisprudence. La Cour avait pos le principe de la loi dautonomie dans larrt du 5 dcembre 1910, AMERICAN TRADING COMPANY : La loi applicable au contrat est celle que les parties ont adopte tant pour ses conditions que pour ses effets. Quelle loi appliquer en labsence de choix ? Dans les annes 50 et sous linfluence du doyen Batifole et sa thorie de la localisation, la Cour a dcid qu dfaut de choix express il appartenait au juge de rechercher daprs lconomie de la convention et le circonstance de la cause quelle loi devait sappliquer au contrat. Le systme est dualiste. Il y a un rattachement subjectif et dfaut il y a un rattachement objectif. Ce dualisme va se retrouver dans la convention de Rome de 1980 conclu entre les tats membres de la CE. Les tats nouveaux venus devaient adhrer cette convention. Sauf que cette convention ntait pas soumise pour son interprtation la comptence de la CJCE, car les protocoles conclus pour confier cette comptence nont pas pu entrer en vigueur avant 2005. Cette transformation de la convention en rglement est une consquence du trait dAmsterdam de 1997 entr en vigueur en 1999. Il a t finalement adopt le 17 juin 2008 1. Le champ dapplication A) Champ dapplication gographique Initialement 3 tats membre nont pas souhait adhrer ce rglement, RU, Irlande et Dan. Mais en vertu de protocole in peuvent exercer un opt-in, cest dire daccepter dtre li pour certains rgalements. Le RU et lIrlande ont fait le choix dopt in, le Dan restant li par la convention de Rome. B)Champ dapplication matriel Selon larticle 1 1, le rglement sapplique dans les situations comportant un conflit de loi aux obligations contractuelles en matire civile et commerciale. Le rglement comme la convention rserve cependant les conventions internationales existantes qui rglent les conflits de loi pour des contrats particuliers. Cest une rgle de comptabilit, il existe des conventions auxquelles certains tats membres sont dj partis, le rglement sefface alors. Deux conventions de La Haye sont en vigueur en France, la convention du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes internationales dobjet mobilier corporel (ventes de marchandises). Lautre convention du 14 mars 1978 relative aux contrats dintermdiaire et la reprsentation.

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Dautre part sont rserves aussi les rgles de conflit contenues dans des instruments de droit driv (dans des directives ou rglements spcifiques), comme la directive de 1996 sur le dtachement des travailleurs. De plus le rglement pose un certain nombre dexclusion. Outre les matires relavant du droit public larticle 1er exclu le statut personnel au sens large ainsi que les obligations dcoulant des relations de familles, les conventions darbitrage et dlection de For, les questions relevant du droit des socits et des personnes morales, les pouvoirs dun reprsentant lgard des tiers, les trusts, les obligations dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat. Enfin la preuve et la procdure sauf larticle 18 du rglement. C)Le champ dapplication dans le temps Le rglement ROME 1 sapplique au contrat aprs le 17 dcembre 2009. Pas de rtroactivit. Les contrats antrieurs relvent de la convention de Rome de 1980. Les contrats excution successive, peuvent tre lorigine de conflits rgls par la convention de Rome de 1980 entre en vigueur le 1er avril 1991. 2. Les rgles de conflit A) Les rgles gnrales de rattachement On retrouve le systme dualiste avec la distinction selon que les parties ont choisi ou non la loi applicable 1. Le choix des parties Article 3 : le contrat est rgie par la loi choisie par les parties . Elles peuvent choisir une loi quelconque pourvu quelle soit tatique. Les parties peuvent-elles choisir les principes dunidroit relatif au commerce international ou la lex mercatoria (usage du commerce international). Les contrats du commerce international sont souvent soumis des lois non tatiques. La CE y tait favorable mais au cours des discussions, cette possibilit a disparu si ce nest quun des considrants du rglement envisage lapplication dun instrument communautaire spcifique, comme par exemple un futur rglement de droit des contrats. Aucun lien nest exig entre le contrat et la loi dsigne. Le rglement admet aussi que les parties dsignent la loi applicable une partie seulement du contrat, cest le dpeage du contrat, il faut que la partie soit dtachable. Le Choix doit tre express ou rsulter de faon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Il est admis que le choix puisse sexprimer aprs la conclusion. Les parties ont donc la possibilit de faire un choix initial et de le modifier ensuite. Ce choix tardif ne doit pas menacer la validit du contrat en la forme ni les droits des tiers. 69

Il existes des limites la facults de choix poses dans les 3 et 4 de larticle 3 : - Si la situation est entirement localise dans un tat autre que celui dont la loi a t dsign, il nest pas possible de droger aux rgles impratives de ce pays. Mme quand un contrat semble rattach un seul pays, il serait possible pour les parties de dsigner une autre loi. Internationalit par la volont des parties. En ralit le 3 tente dcarter le risque de fraude. Les rgles impratives (celles auxquelles on ne peut pas droger par contrat) du pays ou lopration est localise devront tre respectes. Imprativit au sens de lordre public interne. - Lorsque la situation est localise dans un ou plusieurs tats membres, le choix de la loi dun tat tiers ne doit pas porter atteintes aux rgles impratives du droit communautaire (4 article 3, nouveaut par rapport la convention de Rome) Le contrat nest pas rattach qua un seul tat. Les rgles impratives communautaires doivent toujours appliquer. La doctrine a vu dans cet article que lemble des rgles du droit driv deviennent obligatoire comme loi de police communautaire. 2. Labsence de choix Changement important ralise par le rglement. En effet la convention de Rome avait pris parti pour un rattachement objectif bas sur la notion de liens les plus troits. Cependant, afin dviter lincertitude inhrente une telle mthode, la convention de Rome a pos un jeu de prsomption. La plus importante est la prsomption gnrale pose larticle 42 selon laquelle il est prsum que le contrat prsente les liens les plus troits avec la loi du pays ou le dbiteur de la prestation caractristique a sa rsidence habituelle. Prsomption fonde sur la recherche pour chaque catgorie de contrat dune prestation caractristique dont on va identifier le dbiteur et ensuite la rsidence habituelle. Bizarrement assez simple mettre en uvre. Exemple avec un contrat dentrepris, la prestation cest le travail fourni par lentrepreneur, la loi applicable sera donc de la rsidence habituelle de lentrepreneur dbiteur de la prestation caractristique. Exemple 2 : Pour un contrat de bail, cest le bailleur qui fournir la prestation caractristique qui est de mettre disposition un bien. Cependant pour certains contrats des difficults sont apparues. Pour els contrats de distribution, il est plus difficile de dterminer quelle est la prestation caractristique. La Cour a tranch dans un arrt du 15 mai 2001, la fourniture du produit constitue la prestation caractristique. Cela conduit lapplication de la loi de la rsidence habituelle ou de ltablissement du fournisseur. Mais cette solution a t condamne par le rglement Rome 1.

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En effet il a adopt une mthode diffrente, il ny a plus de rfrences aux liens les plus troits titre de principe et le critre de la rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique est lui-mme refoul au rang de critre rsiduel. Larticle 41 nonce tout dabord une srie de rattachement diffrent selon les catgories de contrat. Mthode qui consiste partir de rattachements spciaux avec une numration assez longue. Exemple avec le contrat de vente de biens qui est soumis la loi de la rsidence habituelle du vendeur. Le contrat de service soumis la loi de la rsidence habituelle du prestataire, les contrats qui portent sur un droit rel immobilier qui eux sont soumis sauf exception la loi de situation de limmeuble, etc. Les contrats de distributions sont donc rgis par la loi de rsidence habituelle du distributeur. Except cette nouveaut, on abouti aux mmes rsultat quavec lapplication de la convention de Rome. Scurit juridique renforce, sans prsomption, on a un rattachement directement pos par le rglement Concernant le contrat de vente, la convention de La Haye de 1955 lemporte sur le rglement en France. En cas dun contrat sui generis, larticle 42, pour les contrats non viss ou ceux qui pourraient tre rattachs plusieurs catgories vises la loi applicable est celle de la rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique. (Ce qui tait la prsomption gnrale de la convention, devenu rgle subsidiaire) Pour tous ces rattachements la clause dexception peut parfois jouer. Clause permettant dcarter la loi dsigne au profit dune autre avec laquelle le contrat prsente des liens plus troits (Convention de Rome). Il stait pos le problme dans le cadre de la convention entre le rattachement de principe et la clause dexception. Ces deux rgles taient elles places sur un pied dgalit, ou il y avait il une hirarchie ? Dabord un arrt de la CJCE du 6 Octobre 2009 qui a soulign la structure hirarchise de larticle 4 de la Convention de Rome. Selon la Cour le juge doit toujours procder la dtermination de la loi applicable sur la base des prsomptions qui rpondent lexigence gnrale de prvisibilit de la loi et donc de scurit juridique dans les relations contractuelles . La Cour sest ensuite prononce en ce sens et notamment dans un arrt de CAss.Com du 19 octobre 2010 : contrat conclu entre une socit franaise et une socit nerlandaise laquelle devait fournir et poser des ponts en tek pour des navires. La loi nerlandaise avait t dclare par la CA applicable en vertu de larticle 42. Or le pourvoi prtendait que le rattachement la rsidence du dbiteur de la prestation caractristique ntait corrobor par aucun autre facteur de rattachement et que par consquent il fallait appliquer la loi franaise, loi du lieu dexcution du contrat (rattachement objectif puissant). En vertu de la clause dexception, et de ce lien de rattachement la Cour a estim quil fallait prfrer la loi franaise. Pourvoi rejet, le fait quil ny pas dlments corroborant ne suffisait pas rendre applicable une autre loi.

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Corrlativement la clause dexception nest amene intervenir que de manire trs limite Arrt de la Cass.com, le 8 mars 2011 qui concernait un contrat de cautionnement souscrit par une personne rsidant en suisse en garantie des dettes de la socit allemande dont elle tait le dirigeant et au profit dune banque allemande. La CA avait dclar applicable la loi allemande en se rfrant la clause dexception et sa dcision a t casse. La prestation caractristique est lengagement de la caution est donc la loi applicable est celle du lieu de rsidence, la loi suisse. Solution conformes aux prescriptions du rglement ROME 1. La clause dexception vise en effet dornavant des liens MANIFESTEMENT plus troits. Lorsque la loi applicable ne peut pas tre dtermine en vertu des 1 et 2, il convient de rechercher le pays avec lequel le contrat a les lien les plus troits. A titre trs subsidiaire, la mthode du doyen inspire du Proper Law peut sappliquer B)Les rgles spciales de rattachement Ce sont des rgles de faveur lgard de certaines catgories de contractants rputs en position de faiblesse. Dans la convention il sagissait des consommateurs (article5) et des salaris (article 6). Le rglement consacre des dispositions ces contractants mais ajoute lassur qui est dj protg sur le plan des conflits de juridictions par le rglement Bruxelles 1. Larticle 7 du rglement vient dsormais se substituer des directives antrieures. En outre larticle 5 du rglement vise le contrat de transport de passagers. Dveloppement des rgles spciales La protection rsulte de deux techniques : Lencadrement de lautonomie de la volont : Deux modalits diffrentes : Soit les possibilits de choix sont limites, le rglement numre les diffrents rattachements possibles. Cest le cas pour le transport de passagers. Soit lencadrement de lautonomie de la volont passe par la rserve des rgles les plus favorables. Les parties peuvent choisir la loi applicable mais ce choix ne peut pas avoir pour rsultat de priver la partie protge de la protection que lui assure les dispositions qui auraient t applicables dfaut de choix. Utilise en matire de protection des salaris et des consommateurs.

3. Les rgles de mis en uvre Le mcanisme du renvoi ninterviendra pas ; il est exclu larticle 20 du Rglement ; dans le champ de la loi dautonomie, il ny a pas de place pour le renvoi. En revanche, les lois de police peuvent trouver application. De fait, elles sont assez frquentes en matire contractuelle o elles font figure de contrepoids lautonomie de la volont.

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Les lois de police en matire contractuelle posent un double problme ; - leur identification - leur applicabilit

Concernant lidentification. Les rgles de sous-traitance en matire internationale ; les dispositions de la loi du 31 dcembre 1975 protectrices du sous-traitant ont la nature dune loi de police comme la jug la Cour dans laffaire Agintis. En revanche dans un autre arrt Cour de Cassation, 13 juillet 2010 a dni la qualification de loi de police larticle L. 132-8 du Code de Commerce qui pourtant institue une protection analogue dans le domaine de la sous-traitance de transport. Cet article permet aux transporteurs dagir en paiement lencontre de lexpditeur mais aussi du destinataire des marchandises institu garant. Cette solution se justifie conomiquement ; savoir quelle vite que les distributeurs franais destinataires des marchandises aient la charge de garantir leurs fournisseurs trangers. Le Rglement Rome 1 a donn une dfinition des lois de police en son article 9 1 qui sinspire de la jurisprudence ARBLADE avec une nuance ; le texte vise la sauvegarde des intrts publics dun pays. La question se pose alors de savoir si les lois de police ne devaient pas sentendre de manire plus troite, en excluant notamment les rgles dordre public de protection qui relve des intrts privs). Cette interprtation semble tout de mme assez douteuse.

Concernant leur applicabilit ; - les lois de police peuvent tre dabord les lois de police du for : le Rglement indique que leur application est alors ncessaire. Le juge saisi est en position dappliquer les rgles de conflit du systme juridique qui est le sien. Il existe deux exigences cet gard ; 1) dabord lexistence dun contrle possible de la CJUE sur la compatibilit des lois de police nationales avec les liberts de circulation du droit europen. 2) ensuite il faut que la loi de police prsente un lien de rattachement avec le for. Un arrt rcent a illustr cette condition de lien et a mis en reliefs les difficults qui en dcoulaient Cour de Cassation, Com, 27 avril 2011 il sagissait dune affaire de sous-traitance industrielle dans laquelle le sous-traitant et le maitre de louvrage taient italiens ; le sous-trait tait soumis au droit suisse. Il persistait des liens avec la France puisque lentrepreneur principal tait franais, mais les actes matriels dexcution du contrat avaient eu lieu en Italie. La rgle quil sagissait dappliquer ici tait larticle 13-1 de la loi du 31 dcembre 1975, lequel dclare inopposable au sous-traitant les cessions de crances consenties par lentrepreneur et ceci afin de rendre efficace laction directe permise au sous-traitant. La cour dappel avait jug quen application de cette rgle, qualifie de loi de police, le maitre de louvrage devait tre condamn payer le sous73

traitant. La cession de crances tait donc inopposable au sous-traitant, lui permettant dexercer laction directe contre le maitre de louvrage. Or la question se posait de savoir si la loi de police pouvait lgitimement sappliquer dans les conditions despce ; elle a cass larrt dappel en reprochant la cour dappel de ne pas avoir caractris lexistence dun lien de rattachement de lopration avec la France au regard de lobjectif de protection des sous-traitants. - les lois de police peuvent tre des lois trangres ; la Convention de Rome de 1980 avait fait preuve dun esprit dinnovation en permettant au juge saisi dappliquer ces lois de police trangres. Linnovation avait t mise en vidence, puisque ctait lobjet de larticle 7 1 de la Convention. Sur ce point, le Rglement Rome 1 parait tre en rgression ; il limite lapplication des lois de police trangres celles du pays dexcution et dans la mesure o elles rendent cette excution illgale. Lapplication de la loi trangre peut au moins en thorie se heurter lexception dordre public international, article 21 du Rglement lorsque lapplication du droit tranger est manifestement incompatible avec lordre public du for.

SECTION II Les obligations non contractuelles ; Rglement Rome 2 du 11 juillet 2007.


Concernant le systme de rattachement antrieur au Rglement Rome 2 ; il tait bas sur deux sources ;

- la jurisprudence ; elle avait rattach les dlits et quasi dlits la loi du lieu de leur commission ; lex loci delicti arrt Lautour du 25 mai 1948. Cela a donn lieu de vives critiques notamment aux U.S.A., do la modification de la mthode en faveur des points de contact. En France le rattachement de principe a t conserv, mais deux assouplissements ont t admis ; Possibilit dun accord procdural ; il est autoris lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits affaire Roho. Notion dquivalence ; la Cour sabstient de sanctionner les dcisions qui nappliquent pas la loi comptente lorsque le rsultat est le mme.

Par ailleurs la Cour a prcis la rgle en matire de dlits complexes ; cas dans lesquels le fait gnrateur et le dommage sont localiss dans des pays diffrents. En cas de dlit complexe, le lieu du fait dommageable sentend aussi bien de celui du fait gnrateur que du lieu de ralisation de ce dernier Cour de Cassation, 1re, 14 janvier 1997, Gordon ; lalternative signifie simplement que le juge doit dterminer le critre de rattachement le plus pertinent en fonction des lments de proximit.

- les conventions internationales ; il en existe deux en la matire ; la Convention de la Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation et la Convention de la 74

Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable a responsabilit du fait des produits. Le Rglement Rome 2 sapplique dans tous les Etats de lUnion sauf le Danemark. Il sapplique dans le temps au fait gnrateur survenu partir du 11 janvier 2009. Le champ dapplication matriel est trs large.

1. Champ dapplication. Le Rglement sapplique dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles relevant de la matire civile et commerciale. Il y a un certain nombre dexclusions ; exclusions des dommages nuclaires par exemple. Positivement, il couvre non seulement la responsabilit civile mais galement les quasis contrats dans son chapitre III (enrichissement sans cause, gestion daffaire, la culpa in contrahendo = faute commise en contractant). Dans la partie relative la responsabilit, le rglement pose une rgle gnrale complte par des rgles de conflit spciales : le rglement numre des dlits spciaux qui sont la responsabilit du fait des produits, les actes de concurrence dloyale, les atteintes lenvironnement, les atteintes aux droits de proprit intellectuelle et la responsabilit du fait de grve ou lock-out. Les atteintes aux droits de la personnalit ne sont pas couvertes. Le rglement couvre la fois les actions en rparation des dommages et les actions prventives ; il vise en effet les dommages susceptibles de survenir. Les conventions internationales existantes demeurent applicables ; 1971 et 1973.

2.Rgles de conflit A) Les faits dommageables Le systme gnral de rattachement comporte quatre rgles ; La loi applicable est en principe celle du pays o le dommage survient quel que soit celui du fait gnrateur et celui ou ceux dans lesquels surviennent des consquences indirectes de ce fait. Cette rgle constitue une rupture avec les dcisions antrieures et cela correspond lvolution du droit de la responsabilit davantage centr sur le droit de la victime. Le rattachement est cart quand les parties avaient leur rsidence habituelle dans le mme pays au moment du dommage. Cette circonstance fait apparaitre le lieu du dommage comme tant fortuit ; donc on favorise la loi du pays dans lequel les parties ont leur rsidence commune. La clause dexception ; dans les deux cas qui prcdent, on admet que le juge puisse appliquer une autre loi avec laquelle la situation a des liens manifestement plus troits.

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Daprs le Rglement, de tels liens peuvent rsulter dune relation prexistante entre les parties et notamment dun contrat. Les parties ont la facult de choisir la loi applicable ; cest larticle 14 qui est une vraie innovation ; ce choix peut se faire de deux manires. Il peut dabord sagir dun accord postrieur au fait gnrateur du dommage (ici, larticle 14 ninnove pas car la jurisprudence a dj admis laccord procdural). Mais la diffrence de laccord procdural, celui-ci permet de dsigner une autre loi que la loi du for. Ensuite, il offre la possibilit de conclure un accord antrieur au fait dommageable, mais la condition que les parties exercent toutes les deux une activit commerciale. A cet gard, le Rglement reprend les dispositions de Rome 1 ; accord exprs ou tacite c'est--dire rsulter de faon certaine des circonstances. Laccord ne doit pas porter atteinte aux droits des tiers. Enfin, lexercice du choix est limit par la prise en compte des rgles impratives du pays o la situation est localise et aussi, par celles du droit de lUnion.

B) Les quasis contrats La rptition de lindu est accroche la notion denrichissement sans cause. La loi applicable est dtermine par des rattachements en cascade. Ainsi, la loi applicable est celle qui rgit lventuelle relation juridique prexistante. A dfaut de relation prexistante sapplique la loi de la rsidence habituelle commune des parties au moment du fait source de lobligation. A dfaut, sappliquera la loi du lieu de survenance du fait gnrateur, lieu o sest produit soit lenrichissement sans cause soit la gestion daffaire, et ceci sous rserve dun accord entre les parties par lequel elles choisissent la loi applicable. En ce qui concerne la culpa in contrahendo, la faute en contractant, il sagit de lobligation non contractuelle dcoulant de tractations menes avant la conclusion du contrat. Larticle 12 dsigne la loi qui sapplique au contrat ou qui lui aurait t applicable sil avait t conclu. A dfaut si lon ne peut pas dterminer cette loi sapplique la loi du pays o le dommage survient, sauf si les deux parties avaient leurs rsidences habituelles dans le mme pays.

3. Mise en uvre Lautonomie de la volont occupe une certaine place explique lviction du mcanisme du renvoi. Les lois de police peuvent galement trouver sappliquer. Larticle 16 vise les lois de police du for mais les lois de police trangre ne sont envisages que sous un angle particulier. Il sagit en effet des rgles de scurit et de comportement en vigueur dans le pays du fait gnrateur. De telles rgles peuvent tre prises en compte par le juge pour apprcier le comportement du responsable. Concernant lordre public international ; lexception peut tre appele intervenir, et larticle 26 76

du Rglement lenvisage en cas dapplication manifestement incompatible avec lordre public du for. En matire de responsabilit, une question est actuellement dlicate et relve de la notion dordre public international ; celle des dommages et intrts punitifs. Certains systmes juridiques et particulirement aux U.S.A., connaissent ces dommages et intrts qui nont pas la fonction classique en droit franais de rparation du dommage. Dans la proposition de Rglement, une hostilit stait manifeste lgard de ces dommages et intrts punitifs, mais ultrieurement, cette hostilit a disparu du texte et cest seulement un des considrants qui permet de juger contraire lordre public international des dommages et intrts punitifs qui seraient excessifs. Il faut rapproche cette conception dun arrt Cour de Cassation, 1re, 1er dcembre 2010 rendu dans le cadre de la reconnaissance dun jugement tranger. La Cour juge que si le principe dune condamnation des dommages et intrts punitifs nest pas en soit contraire lordre public, il en est autrement lorsque le montant allou est disproportionn au regard du prjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du dbiteur.

Examen ; 1 heure sur un sujet thorique de dissertation.

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