Derecho y Cambio Social

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO Y SU TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA Y NORMA SUSTANTIVA Jorge A. Prez Lpez (*)

Fecha de publicacin: 01/07/2012

SUMARIO: I. Introduccin. II. La subsidiaridad del delito de enriquecimiento ilcito. III Bien jurdico protegido. IV. Tipo objetivo. IV.1. El funcionario o servidor pblico como sujeto activo. IV.1.1. La ilicitud de la conducta funcional (ejercicio de sus funciones). IV.1.2. La infraccin del deber vinculado a la funcin. IV.2. El Estado como sujeto pasivo. IV.3. El incremento patrimonial penalmente relevante. V. Tipo subjetivo: el dolo como elemento del tipo. VI. Autora y participacin en el delito de enriquecimiento ilcito. VII. La ilicitud formal y la carga de la prueba. VIII. Consumacin y tentativa. IX. Consecuencias jurdicas del delito.

I.

INTRODUCCIN

Los cargos y empleos pblicos no pueden ser una fuente de enriquecimiento econmico y de lucro, los sujetos pblicos se deben a la nacin ms no a los apetitos y avidez crematstica de sus impulsos. Si esta dedicacin a los intereses pblicos les reporta un regular y justo enriquecimiento, en buena hora, pero lo que s es intolerable para el ordenamiento jurdico y la moral colectiva es que se haya usado el cargo o la funcin para acumular o hacer riqueza de manera ilcita. En los ltimos aos hemos sido testigos de la proliferacin de conductas delictivas vinculadas a la corrupcin de funcionarios y servidores pblicos y,
(*)

Abogado. coquiperezl@hotmail.com

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consecuentemente, del surgimiento de grandes fortunas acumuladas por inescrupulosos funcionarios y sus testaferros, producindose una notoria conmocin psicosocial en el pas1. La defensa de la criminalizacin del enriquecimiento ilcito ha reposado por lo general en criterios de necesidad de pena, en el sentido de evitar vacos de punibilidad frente a aquellos funcionarios que al final del ejercicio de sus cargos ostentan un patrimonio importante no justificado en razn de sus ingresos y sin que pueda acreditarse que hayan cometido peculado, cohecho u otros delitos contra la administracin pblica2. Se ha vinculado la represin del enriquecimiento ilcito con el mandato contenido en el artculo 39 de la Carta Magna que seala que todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. Este delito tambin ha planteado dudas de legitimidad en torno al merecimiento de pena, en los siguientes sentidos3: 1) porque se adoptara una frmula lacnica4, quizs vaca de contenido del injusto y entonces infractora de los principios de lesividad y legalidad reconocidos en los artculos 44 y 2.24.d de la Carta Magna; 2) podra violarse la garanta de no autoincriminacin o nemo tenetur prevista en el artculo 8.2.g de la Convencin Americana de Derechos Humanos; y 3) porque podra conculcarse el principio de presuncin de inocencia del artculo 2.24.e de la Constitucin; este ltimo aspecto, vinculado a una posible inversin de la carga probatoria. En el presente trabajo responderemos a las dudas que se tienen respecto al delito materia de anlisis.

II.

LA SUBSIDIARIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO.

La funcin que cumple la subsidiaridad est relacionada con la necesidad poltico-criminal de cubrir espacios o mbitos desprovistos de regulacin y por lo mismo susceptibles de impunidad, por deficiencias
1

IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso Anlisis del delito de enriquecimiento ilcito. En Dialogo con la jurisprudencia N 124, Gaceta jurdica, Lima, enero 2009, p. 239.
2

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002, pp. 125-126.
3 4

Idem, pp. 139-140.

Al respecto, ROJAS VARGAS seala que el tipo penal del artculo 401 no describe conducta alguna, no aporta mayores elementos de tipicidad que guen el anlisis jurdico, situacin que contradice los postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura una construccin tpica anmala (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. 3ra. Edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 616). www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

probatorias o restricciones descriptivo-comprensivas de los tipos penales bsicos o principales. Desde esta perspectiva, la subsidiaridad no siempre y necesariamente (lo que de por s es criticable) va a guardar concordancia con los principios de legalidad y determinacin de las conductas, lo que hace que en su formulacin se acuda por lo general a clusulas abiertas de tipicidad que hacen difcil la labor de interpretacin y pueden permitir desbordamientos de criminalizacin5. El delito de enriquecimiento ilcito carecera de la descripcin de accin tpica6, no describe conducta alguna, pues habra surgido para evitar que delitos contra la administracin pblica que cometan funcionarios o servidores pblicos queden en la impunidad por problemas de probanza. Ante la perjudicial impresin social que generaba el absolver a funcionarios pblicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin justificacin, por no poder probar el delito que permiti dicha acumulacin, se opt por crear la figura delictiva del enriquecimiento ilcito. Como vemos, la ratio legis (razn poltico criminal de creacin del delito), permite establecer el carcter subsidiario de este supuesto tpico. El enriquecimiento ilcito, al tratarse de un tipo penal de peligro abstracto, sera slo aplicable ante la falta de otro delito contra la administracin pblica. La doctrina nacional predominante reconoce el carcter subsidiario del delito en anlisis, el mismo que operara para impedir, precisamente, que por falta de pruebas o demostracin de los hechos, quede impune una conducta que conlleva como expresin prctica un aumento patrimonial del agente derivado directa o indirectamente del ejercicio de la funcin y que razonablemente no sea justificado.

5 6

Idem, p. 628.

Artculo 401 del Cdigo penal.- El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal. Si el agente es funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica o en empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

A juicio de ABANTO VASQUEZ7, si se dice que el tipo penal de enriquecimiento ilcito tiene carcter subsidiario (cedera ante otros delitos contra la administracin pblica) es lgicamente innecesario demostrar en concreto el origen ilcito (punible o no) del enriquecimiento. Decir que solamente sera aplicable cuando se tratare de incrementos patrimoniales provenientes de un cohecho o cualquier otro delito contra la administracin pblica, estara presuponiendo la no aplicacin del enriquecimiento ilcito sino de las otras figuras delictivas. Pero adems, si se admitiera la total autonoma del tipo de enriquecimiento ilcito, se atentara contra el principio de ne bis in idem, ya que se sancionara ms de una vez a la misma persona por el mismo delito cometido, una vez por delito de enriquecimiento ilcito, y otra por el delito principal contra la administracin publica. En sentido contrario se ha pronunciado GALVEZ VILLEGAS 8, quien afirma que en nuestra legislacin no existe razn alguna para sostener que ste sea un tipo subsidiario, as las interpretaciones en tal sentido se deberan ms a que muchos de los autores nacionales habran asumido opiniones propias de doctrinas extranjeras sin haber constatado las diferencias estructurales con la legislacin nacional. De esta manera, a su entender debe admitirse la posibilidad de concurso ideal entre el enriquecimiento ilcito y otros delitos que se estructuren a partir de elementos objetivos como recibir, aceptar, etc., bienes o ventajas patrimoniales, o apropiarse de bienes o derechos. Frente a esta disyuntiva, debera consignarse expresamente en el tipo penal de enriquecimiento ilcito su carcter subsidiario y establecerse una pena necesariamente menor que la de otros delitos, como el cohecho o el peculado, que ya implican la lesin del bien protegido. Mientras tanto y en orden a salvaguardar el ne bis in idem, debe seguirse entendiendo que el delito del artculo 401 del Cdigo penal no puede concurrir idealmente con otro delito contra la administracin pblica 9, limitndose a ser un medio de evitacin de vacos de punibilidad como funcin poltico criminal.

Ver ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el CP peruano. Palestra, Lima, 2001, pp. 484-486.
8

Ver GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p. 188.
9

En el mismo sentido PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin pblica, 2da.edicin, Portocarrero, Lima, 1997, p. 241. www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

NGELES Y FRISANCHO10 participan de la idea que el enriquecimiento no debe provenir de los delitos comunes, pues en tales casos debern aplicarse dichas figuras al funcionario o servidor que delinque. GALVEZ VILLEGAS es del criterio que los acrecentamientos patrimoniales que tienen en su base de procedencia actos de ilicitud civil o de otro tipo distinta a la penal no resultan absorbibles por la tipicidad del enriquecimiento ilcito, ya que el Derecho penal y el control penal en su conjunto slo operan como ultima ratio, dada la naturaleza subsidiaria de la reaccin penal y el carcter de mnima intervencin de la norma penal11. Tambin debe descartarse la admisibilidad del enriquecimiento proveniente de actos inmorales. III. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El artculo 401 del Cdigo penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos, conminando jurdicopenalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la nacin. No es el patrimonio el punto de atencin de la norma penal, no obstante que el sujeto pblico se haya enriquecido ilcitamente con dinero del Estado o de procedencia particular y que de su incremento significativo patrimonial como dato material se concluye la existencia objetiva del delito, sino la necesidad de controlar los intereses crematsticos desmedidos del funcionario y servidor pblico 12. Si bien es cierto que como categora genrica se tiene a la administracin pblica como bien jurdico tutelado, lo que se afecta con la perpetracin de las conductas tpicas de este delito son la funcionalidad, el prestigio, la dignidad y la confianza de la funcin pblica, y la actuacin de los agentes que lo integran13. Resulta cuestionable que se trate de proteger la moral pblica como afirman algunos autores, pues el concepto moral es muy equvoco y sujeto a mltiples y dismiles interpretaciones. Por lo dems, hace ya tiempo atrs que el Derecho penal y la moral pblica tienen sus propios espacios de vigencia y control.

10 11 12 13

ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, p. 611. GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob cit, pp. 140-141. Ver ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, pp. 614-615. IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob cit, p. 239. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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IV.

TIPO OBJETIVO

El artculo 401 del Cdigo penal sanciona al funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, lo que ha sido criticado pues no se describe una conducta peligrosa para los bienes antes sealados, sino una simple situacin o estado econmico. Como acota SANCINETTI14, enriquecerse no es un comportamiento, es el resultado de la comparacin entre el estado patrimonial en el momento 1 y el estado patrimonial en el momento 2; esto constituye, naturalmente, un hecho jurdico en el sentido del Cdigo Civil, pero no un hecho en el sentido del Derecho penal de acto (accin u omisin punible), porque el incremento patrimonial puede producirse sin ninguna conducta. Bajo esa comprensin y al no evidenciarse un contenido del injusto, en trminos de lesin o puesta en riesgo de bienes jurdicos, estaramos frente a una manifestacin de Derecho penal de autor incompatible con la exigencia constitucional de lesividad que se deduce del artculo 44 de la Carta Magna y se recoge expresamente en el artculo IV del Cdigo penal. IV.1. El funcionario o servidor pblico como sujeto activo. El autor del delito de enriquecimiento ilcito slo puede serlo el sujeto pblico (funcionario y/o servidor15) que durante el ejercicio de sus funciones incrementa ilcitamente su patrimonio. No abarca al particular, ni al sujeto pblico que se enriquece al margen del cargo o funcin, contexto de acciones este ltimo cubierto por otras figuras delictivas, civiles, administrativas o de irrelevancia penal16. Los sujetos pblicos para ser merecedores de sancin penal debern enriquecerse teniendo una funcin o empleo del que abusan o utilizan violando los deberes institucionales y funcionales que de los mismos se desprenden. IV.1.1.
14

La ilicitud de la conducta funcional (ejercicio de sus

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, pp. 142-143.
15

Segn el prrafo 2 del artculo I de la CICC se entiende por Funcionario o servidor pblico, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. Esta definicin acoge el requerimiento de ttulo y ejercicio efectivo de la funcin (desempear actividades y funciones) como componentes del concepto de funcionario, que ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe evitar la lesin de los intereses de la administracin pblica.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, p. 608. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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funciones). La delimitacin de la expresin ejercicio de sus funciones del artculo 401 del Cdigo penal debe efectuarse con un criterio amplio y restringido a la vez, extenso en el sentido de tomar en cuenta aquellas situaciones no previstas en otros tipos penales dado el carcter subsidiario del enriquecimiento ilcito, y restringido en orden a descartar la relevancia penal de aquellas conductas totalmente desvinculadas de la funcin, es decir cuando el funcionario acta como particular17. Como precisa RODRIGUEZ PUERTAS18, fundamental para la lesin del bien jurdico no es que el funcionario infrinja la reglamentacin sobre atribucin de competencias, sino que tenga la posibilidad de facto de llevar a cabo el acto, por ello concluye que deben considerarse actos realizados en el ejercicio del cargo: 1) aqullos para los cuales el funcionario es objetiva, territorial y materialmente competente, y 2) los que estando al margen de su competencia para efectuarlos, no son completamente ajenos a la rbita de sus competencias, por lo que de facto pueden llevarlos a cabo, bien porque: 2.1) resultan facilitados por su posicin en la administracin, o 2.2) su ejecucin corresponde al rgano o entidad de la administracin donde l presta servicios, siempre que pueda entablarse una relacin entre el acto delictivo y las genricas funciones por l desempeadas. La expresin ejercicio de sus funciones permite que sean punibles tambin aquellos casos en los que el funcionario o servidor pblico acte excedindose de las facultades y prerrogativas propias del cargo as como en las situaciones en las que fuera del ejercicio de sus funciones acte premunido de estas facultades, es decir se vale de su cargo para sus propsitos lucrativos, an cuando su actuacin se desarrolle al margen del ejercicio de la funcin que le compete 19. IV.1.2. La infraccin del deber vinculado a la funcin.

El enriquecimiento ilcito no puede entenderse como un tipo de Derecho penal de autor, la prohibicin penal no se erige contra el funcionario o servidor pblico por el simple hecho de ostentar esa cualidad,
17

Ver SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, p. 197.
18

RODRIGUEZ PUERTAS, Mara Jos. El delito de cohecho. Problemtica jurdico-penal del soborno de funcionarios. Arazandi, Pamplona, 1999, p. 206.
19

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob cit, p. 153. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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sino por su posicin de custodia frente a los bienes de la administracin pblica, por el especial deber derivado de la funcin 20 21. Su configuracin como delito de peligro abstracto trae consigo la necesidad de vincularlo a una exigencia de efectiva peligrosidad ex ante, la cual reposa precisamente en la vinculacin tpica del enriquecimiento con el ejercicio de la funcin. Como precisa GALVEZ VILLEGAS22, no puede sostenerse que ante el incremento patrimonial del funcionario o servidor pblico, determinemos la tipicidad sin haber establecido () que dicho incremento ha sido ilcito, al haber utilizado el funcionario o servidor su cargo para lucrar indebidamente y a costa de la funcionalidad de la administracin pblica. Por lo tanto, en la interpretacin del artculo 401 del Cdigo penal no puede excluirse la discusin relativa al enriquecimiento ilcito como delito de infraccin de deber, ni su configuracin como delito de peligrosidad abstracta o ex ante del comportamiento. IV.2. El Estado como sujeto pasivo. El sujeto pasivo en el delito de enriquecimiento ilcito es el Estado. Frente a la posicin de que el particular es sujeto pasivo secundario si otorga una ventaja privada, ello no debe admitirse porque de comprobarse tal entrega el particular podra ser autor o partcipe de otro delito contra la administracin pblica (por ejemplo, de cohecho activo), en cuyo caso no podr recurrirse al tipo subsidiario de enriquecimiento indebido 23. IV.3. El incremento patrimonial penalmente relevante. La entidad del incremento patrimonial penalmente relevante ha sido zanjada mediante la regla indiciaria prevista en el tercer prrafo del articulo 401 del Cdigo penal, segn la cual es necesario un incremento patrimonial y/o gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin privada de bienes y rentas, ste incremento debe ser notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los
20

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, p. 194.
21

Se considera que el enriquecimiento es ilcito porque infringe normas concretas del ordenamiento jurdico en general, aquellas relacionadas con los deberes, obligaciones y responsabilidades de los funcionarios y servidores pblicos
22 23

GALVEZ VILLAGAS, Toms Aladino. Ob cit, p. 152.

Ver SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, p. 183. www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita, lo que permite apreciar la atipicidad de los incrementos mnimos o de poca entidad desde la perspectiva de los ingresos legtimos del funcionario o servidor. Constituye todo incremento patrimonial del sujeto: incremento de activos, bienes y derechos estimables en dinero, o tambin en la disminucin de los pasivos, gravmenes o deudas del sujeto. En ambos casos, es evidente que se produce una mejora en el balance patrimonial 24. El material probatorio actuado durante el proceso debe poner en evidencia situaciones de asimetra, desproporciones o sencillamente contrastes notables entre la masa de bienes y valores econmicos detentados por el agente pblico durante o despus de su acceso al cargo pblico en relacin a los detentados o tenidos despus del ingreso al mismo. En los casos que el incremento patrimonial recin se patentice ulteriormente al trmino o despus del ejercicio de la funcin o empleo, el enriquecimiento deber estar en vinculacin causal con el perodo de ejercicio funcional25. Se ha discutido si el objeto material26 vinculado al incremento patrimonial debe delimitarse, por deduccin, a partir del artculo 401-A del Cdigo penal, enmarcado dentro de los delitos de corrupcin, que ordena el decomiso de todos los donativos, ddivas o presentes, y si podran estimarse como relevantes slo los incrementos patrimoniales logrados a travs de dichos objetos. Tal interpretacin no debera prosperar, no slo por el argumento formal de la temporalidad, en el sentido de que el artculo 401-A fue incorporado mediante Decreto Ley N 25489, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 10 de mayo de 1992, es decir, luego de ponerse en vigor el tipo del artculo 401 del Cdigo penal en abril de 1991, sino tambin porque el enriquecimiento ilcito puede operar, mediante una disminucin del pasivo, entonces difcilmente la condonacin de una deuda o el no cobro de sta hasta que prescriba la accin civil, podrn equipararse a donativos, ddivas o presentes27. En consecuencia,
24 25 26

IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob cit, p. 240. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, p. 616.

Se critica a la norma porque no indica cuales son los medios de enriquecimiento, no define con claridad que significa aumento de patrimonio o en que debe radicar la ilicitud, con lo que se alejara ya del principio de determinacin o certeza (nulla poena sine lege certa) y de ese modo del principio de legalidad que garantiza el artculo 2.24.d de la Constitucin y del artculo II del Cdigo penal.
27

Ver SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, p. 211. www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

el objeto material debe entenderse en sentido amplio, es decir como todo medio a travs del cual pueda lograrse el incremento patrimonial, incluyendo, y como ser relevante para efectos de aceptar la sancin del testaferro, bienes que no sean de propiedad del funcionario pero sobre los cuales ejerce una relacin de poder. El artculo 401 no exige una conexin causal-temporal entre el momento del enriquecimiento y el ejercicio de las funciones, sino un nexo de imputacin jurdicopenal, el incremento patrimonial debe ser objetivamente atribuible al ejercicio de la funcin pblica, ya sea como funcionario o servidor. No est comprendido en el tipo el enriquecimiento anterior aunque se haya motivado en el ulterior desempeo el cargo (por ejemplo, ddivas que se ofrecen al futuro funcionario en atencin al cargo que va a desempear)28. La comisin del delito de enriquecimiento ilcito puede presentarse en ejecucin inmediata y sin intervalo de tiempo (v. gr. consumar la compra de un inmueble), as como tambin en acciones de enriquecimiento similares u homogneas en diversos momentos, pero vinculadas por la misma resolucin criminal29. Cuando la ley habla de no poder justificar razonablemente, el significado complejo del trmino alude a la falta de acreditacin de la procedencia del enriquecimiento, ya provenga de una negativa, expresa o implcita (no contestar el requerimiento), ya de la imposibilidad de probar esa procedencia (insuficiencia de justificacin); por supuesto que dentro del concepto de justificacin debe considerarse comprendida la prueba de la inexistencia del enriquecimiento atribuido. Como se ve, la accin est constituida por la de no probar la procedencia del enriquecimiento, o en no hacerlo suficientemente; lo que la ley de ningn modo exige es que se pruebe el origen lcito del incremento; si nos atenemos a la ubicacin del delito y al bien jurdico protegido, veremos que lo que se requiere es que se acredite una causa de enriquecimiento extraa al desempeo de la funcin; si el funcionario o el ex funcionario prueba que el enriquecimiento proviene de la comisin de un delito ajeno a su desempeo funcional, eventualmente podr ser condenado por ste ltimo, pero no por el enriquecimiento ilcito30.

28 29 30

Ver CREUS, Carlos. Delitos contra la administracin pblica. Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 420. Ver IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob cit, p. 240. CREUS, Carlos. Ob cit, pp. 418-419. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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10

Se ha sealado en la doctrina peruana, que lo ilcito en el enriquecimiento estriba en la no justificacin del incremento patrimonial por parte del funcionario, lo que ha conducido en muchos casos a admitir con cierto pacifismo una verdadera inversin de la carga de la prueba o una presuncin iuris tantum de comisin de delito. Ms all de la discusin formal acerca de si la redaccin del tipo permite fundamentar tal obligacin, ya que sta no viene impuesta por la legislacin administrativa ni por la Constitucin, con ello se institucionalizara no slo una violacin de la presuncin de inocencia o un traslado de la carga de la prueba al imputado, sino adems una grave violacin del nemo tenetur31. La garanta de no autoincriminacin impide concebir que el ilcito penal se realiza cuando el funcionario requerido renuncia a la obligacin de defenderse, o no la satisface plenamente porque no logra justificar el origen ilcito de su incremento patrimonial. Lejos de ello, debe entenderse que la norma penal reprime el enriquecimiento ilcito, dentro de los mrgenes de delimitacin derivados de la expresin incremento patrimonial, y no el incremento patrimonial no justificado 32, por otra parte existira dificultad en aceptar la legitimidad de un delito que radicara en el incumplimiento de un deber administrativo. No es posible justificar una obligacin legal de justificacin sin infringir el principio de no autoincriminacin o nemo tenetur33. Aclara al respecto SANCINETTI34 que la garanta de no estar obligado a declarar contra s mismo no puede burlarse estableciendo que el contenido del hecho punible omisivo se cifra en no informar sobre ciertos actos previos del imputado, precisamente aquellos que se quiere prevenir mediante la amenaza penal.

31

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, p. 184.
32

Ver FRANCIA ARIAS, Luis y PEA CABRERA; Ral. Delito de enriquecimiento ilcito. Ediciones jurdicas, Lima, 1993, p. 48.
33

La doctrina procesal penal reconoce que el derecho de defensa implica la capacidad de postulacin necesaria para oponerse eficazmente a la pretensin punitiva, derecho que deber entenderse en concordancia con el principio de no autoincriminacin, el cual rige precisamente cuando se pretende obligar al imputado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, de modo que aun la no declaracin no permite inferencias de culpabilidad
34

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, pp. 148-149. www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

11

V.

TIPO SUBJETIVO: EL DOLO COMO ELEMENTO DEL TIPO.

El dolo del enriquecimiento ilcito supone voluntad de incrementar el patrimonio ilcitamente, as como conocimiento por parte del sujeto pblico de la tipicidad de sus actos de aprovechamiento que hace del ejercicio funcional o del prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que est logrando por vas de ilicitud. No es admisible la tesis de que el delito de enriquecimiento exija nimo de lucro o tendencia interna trascendente, conforme indica GALVEZ VILLEGAS35, pues adems de no ser una exigencia del tipo, con ello se estara restringiendo innecesariamente el mbito de tipicidad del delito, excluyndose comportamientos y resultados de enriquecimientos referenciales en la simple conducta dolosa36. Se ha postulado la exclusin de los supuestos del dolo eventual, porque el funcionario o servidor pblico debe saber que est incrementando su patrimonio. Un problema particular radica en el tratamiento del error sobre el elemento de valoracin global ilicitud del enriquecimiento y sobre el elemento normativo condicin de funcionario pblico. En el primer caso, por ejemplo, el funcionario cree que es lcito recibir una ddiva de los empresarios que anteriormente favoreci mediante una resolucin legal, incrementando as su patrimonio. Tambin puede ocurrir que el sujeto yerre sobre su condicin de funcionario, por ejemplo, el ganador de una licitacin pblica para construir una carretera se enriquece indebidamente creyendo que sigue siendo un mero particular 37. Siendo el enriquecimiento ilcito una infraccin dolosa, la resolucin de estos casos como error de tipo determinar siempre la atipicidad, si es invencible porque se excluye la responsabilidad objetiva, y si es vencible porque no est tipificado el enriquecimiento imprudente. La consecuencia es distinta bajo el rgimen del error de prohibicin, si ste es vencible, como ocurrir en la mayora de los casos, partiendo por ejemplo, de un criterio como la evitabilidad en base a una culpabilidad previa, solo cabr una atenuacin de la pena38.

35 36 37

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob cit, pp. 155-157. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, p. 623.

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, p. 224.
38

Ibidem. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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VI.

AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

La estructura del enriquecimiento ilcito como delito de infraccin de deber, bajo la configuracin formal de delito especial propio, determina que la condicin esencial de la autora es la vinculacin del deber funcional, de forma que autor puede serlo nicamente quien es funcionario o servidor pblico dentro de los mrgenes del artculo 425 del Cdigo penal39 y acte en ejercicio de sus funciones. Solo puede ser autor el intraneus, no porque ostente el dominio del hecho, sino porque le compete una obligacin especfica cuya infraccin, deja de lado esa prestacin positiva con el bien, ese deber de cuidado especial, solidario e institucionalmente garantizado que deriva de la asuncin de la funcin pblica40. Desde esta perspectiva no puede hablarse en estricto de una coautora entre intranei sino a lo sumo de una autora accesoria, por ejemplo, dos funcionarios pblicos se enriquecen indebidamente de comn acuerdo y cada uno presta aportes sin los cuales no hubiera podido alcanzarse el resultado. Aqu el quebrantamiento conjunto del deber da lugar a responsabilidad a ttulo de autor41 La figura de la autora mediata resultara aqu innecesaria, pues el que infringe el deber especial que le incumbe (intraneus) induciendo a otro (extraneus o instrumento doloso no cualificado) a producir la accin descrita en el tipo ya es autor, directo o inmediato, dado que el deber lo infringe al poner en marcha el suceso que producir el dao patrimonial42. Lo contrario, exigir del intraneus que viola el deber, adems el dominio del hecho, determinara que en los delitos especiales propios, como es el caso del enriquecimiento ilcito, tanto el intraneus como el extraneus resulten
39

Artculo 425 del Cdigo penal.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aqul que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
40 41 42

Idem, p. 229. Ibidem. BACIGALUPO citado por CARO CORIA, Dino Carlos. Ibidem. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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impunes; as, la conducta del extraneus sera atpica porque carecera del dominio del hecho y, por el principio de accesoriedad limitada como por su vinculacin del deber especial, la participacin del intraneus tambin sera irrelevante43. Lo mencionado anteriormente dejara an intacta la discusin sobre la responsabilidad del extraneus, el cual no podra ser sancionado como autor por su no sujecin al deber, sino nicamente como partcipe, instigador o cmplice, segn el caso. As lo indica ROXIN, al sealar que la participacin es intervencin sin infraccin del deber especial 44. GALVEZ VILLEGAS45 seala como regla general que si los particulares participan en la obtencin del incremento patrimonial ilcito de un funcionario o servidor pblico, su conducta ser igualmente desvalorada por el ordenamiento jurdico penal, y por tanto sern considerados como sujetos activos de este delito, solo que en calidad de partcipes. Sin embargo, se ha discutido la posibilidad de plantear, en el terreno de la determinacin judicial de la pena, una atenuacin del marco legal abstracto para el partcipe, atendiendo a su desvinculacin de los deberes que fundamentan la punicin. El Cdigo penal peruano vigente no ha normativizado la situacin jurdico-penal de los terceros llamados hombre de paja, testaferros o personas interpuestas (particulares allegados o extraos pero vinculados con el sujeto activo), quienes por lo general son utilizados o concertados por los sujetos pblicos para disimular u ocultar el estado del enriquecimiento logrado por stos; supuesto de hecho en el que respondern por delito de encubrimiento o receptacin segn las particularidades del caso46. Aquellos supuestos en los que sean familiares de vinculacin directa con el sujeto activo del delito, quienes son utilizados para lograr el enriquecimiento ilcito del agente o para disimularlo, debern ser evaluados caso por caso para descartar comportamiento desprovistos de tipicidad, al hallarse fundados en el principio de confianza y no concurrencia de los elementos de tipicidad subjetiva exigibles a los partcipes47.
43 44 45 46 47

Idem, p. 232. ROXIN, Claus. Dogmtica penal y poltica criminal. Idemsa, Lima, 1998, p. 363. GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob cit., p. 155. Ver ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, pp. 624-625. Idem, p. 625. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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VII. LA ILICITUD FORMAL Y LA CARGA DE LA PRUEBA El enriquecimiento, es decir, enmarcado y ostensible contraste entre lo que se tuvo antes del acceso a la funcin y lo que se tiene durante o despus de ella, constituye el contenido material del delito en estudio, en cambio la ilicitud en el ms amplio sentido, ya sea penal, civil, administrativa, etc.- es el componente formal que integra el delito. La ilicitud es formal, por cuanto no es objeto de la norma penal el verificar cules han sido los bienes jurdicos lesionados o los intereses y valores sociales afectados, tampoco el efectuar una pormenorizada mencin de los ilcitos configuradores del proceso de enriquecimiento ilcito48, interesa tan solo la ilicitud penal del resultado incremento patrimonial, es decir, demostrar que su procedencia u obtencin no ha seguido u observado los cauces permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmente ajustados (herencias, negocios familiares, premios, etc.). El requerimiento al sujeto imputado, en algn momento del proceso penal, de una justificacin razonable del incremento de su patrimonio, no es un problema de inversin de la carga probatoria, por cuanto es un deber del sujeto pblico rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y lcita procedencia de sus activos. Dicho deber de justificar se fundamenta y legitima en la posicin de garante asumida por el funcionario y servidor pblico al ingresar al servicio de la nacin, siendo un mandato derivable del enunciado constitucional49 que positiviza el hecho que los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin50. Como hemos indicado, la negativa del sujeto activo a justificar en modo alguno debe ser considerada una presuncin de culpabilidad o una acreditacin del hecho imputado, ms all de las implicancias administrativas o de relevancia penal (diferentes a la figura del artculo 401 del Cdigo penal) que el caso pueda ameritar. La carga de la prueba deber estar siempre a cuenta del denunciante o de la entidad institucional que es parte en el proceso penal (se entiende Ministerio Pblico, secundado

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Idem, p. 620.

El artculo 41 de la Constitucin impone el deber del funcionario de efectuar la declaracin jurada de rentas y bienes que ser una de las pruebas esenciales para una imputacin por enriquecimiento ilcito, pero no establece la obligacin del funcionario de efectuar una justificacin de su posible riqueza ilcita. Tampoco lo hace la Ley N 27842 de 15 de junio de 2001 que regula la publicacin de la declaracin jurada de ingresos y rentas de los funcionarios y servidores pblicos del Estado, ni su reglamento, el D.S. N 080-2001-PCM de 8 de julio de 2001.
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Ibidem. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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por la labor de las Procuraduras del Estado), asistindole por lo mismo al sujeto activo la presuncin de inocencia51.

VIII. CONSUMACIN Y TENTATIVA. Estamos ante un delito de naturaleza comisiva y de resultado condicionado que se consuma en la medida de que exista un incremento patrimonial significativo y contrastante, el mismo que es resultado de actividades no conformes a derecho en el contexto de la vinculacin por razn de una funcin pblica, ya sea durante el perodo temporal de vigencia del mismo o ulterior a l. En este ltimo caso siempre y cuando exista nexo causal imputable del resultado enriquecimiento con el perodo de ejercicio funcional. Como se observa, no es slo un incremento patrimonial lo que va a consumar el delito, ya que un enriquecimiento no explicado de por s no es delictivo, tampoco son suficientes las presunciones que al respecto se hagan ni la negativa a justificar del funcionario o servidor. El centro de gravedad delictiva recae en la desproporcin econmica de origen ilcito poseda por el sujeto pblico, o en la cancelacin-disminucin ostensible de pasivos, vinculados ambos a la razn de la funcin pblica que los explica y les da un sentido penalmente relevante. Es no adecuada a nuestra legislacin penal la tesis de CREUS sobre la naturaleza omisiva del delito, el cual segn tal apreciacin tendra su ncleo de ilicitud en la no justificacin o en la no justificacin suficiente de la procedencia del enriquecimiento52. Asimismo, es de considerar no acertada la opinin de ABANTO VASQUEZ para quien el delito se consuma no solamente con el incremento del patrimonio del funcionario sino con el vencimiento de los plazos para la justificacin de tal incremento, lo cual incorpora un elemento procedimental en el iter criminis del delito, que el tipo penal no registra53.

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Idem. pp. 620-621.

Constitucionalmente no existe la obligacin de justificacin mencionada, no puede fundamentarse que el injusto del enriquecimiento ilcito radica en una omisin que se basa en un deber de garante inexistente. Es ms, ni siquiera podra hablarse en estricto de una omisin jurdico-penal, porque el elemento capacidad de cumplimiento del mandato, caracterstico de toda omisin, sera reemplazado siempre por una actio libera in causa, el comportamiento activo delictivo, que produjo el enriquecimiento. Pero un delito omisivo que slo se puede penar por la accin anterior libre en la causa, y que presupone siempre que este hecho previo fundamenta la sancin, no describe una omisin sino la accin anterior.
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Idem, pp. 623-624. ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822

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Tambin la admisin de la tentativa en el enriquecimiento ilcito genera controversia en la doctrina nacional. La postura mayoritaria admite la tentativa, incluso cuando el enriquecimiento opera instantneamente, a travs de un solo acto, o ante incrementos fronterizos con los incrementos significativos, pero sobre todo si el enriquecimiento se produce a lo largo del tiempo54. La exclusin de las formas de ejecucin imperfecta sobre la base de un deber de justificacin no reconocido jurdicamente, es una fundamentacin insuficiente. Tampoco es satisfactorio el recurso a criterios de difcil determinacin como incrementos fronterizos, antes habra que fijar un lmite cuantitativo para delimitar la frontera penal, ello con el consiguiente riesgo de criminalizar como tentativa comportamientos penalmente irrelevantes o donde no existe ya un enriquecimiento notorio. Pero estas construcciones y las que estriban en criterios temporales (ejecucin instantnea o sucesiva), no deben aceptarse porque entonces se estara criminalizando la tentativa de un delito de peligro abstracto, lo que cabe rechazar tanto por consideraciones poltico-.criminales, sobre todo porque entonces la lesividad se espiritualiza, como por las dificultades de fundamentar dogmticamente la punicin del peligro abstracto para un bien colectivo. IX. CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO

El enriquecimiento ilcito es sancionado con una pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal. Si el agente es funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio o la acusacin constitucional, la pena ser no menor de 8 ni mayor de 18 aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal55.

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SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Ob cit, pp. 248-249.
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Artculo 36 del Cdigo Penal.- La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia: () 1.Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular; 2.- Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico ().

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