DIRITTO PENALE Lineamenti di parte speciale

Cap. 1 DELITTI CONTRO LA PERSONALITA DELLO STATO

1.

INTRODUZIONE

Questo settore del diritto penale caratterizzato da fattispecie obsolete nel linguaggio e nelle categorie, affette da gigantismo iperlesivo, stridenti quando non incompatibili con la nostra Costituzione (in particolare con i principi di tassativit, materialit e offensivit).

Spesso, poi, non viene rispettato nemmeno il principio di frammentariet, in una materia nella quale le modalit di lesione sono decisive al fine di valutare il disvalore della condotta dellagente. Limpronta autoritaria del codice ben visibile attraverso la dilatazione delle figure di attentato, dalla moltiplicazione dei delitti di opinione e dalla creazione di fattispecie marcatamente soggettive.

Dottrina e giurisprudenza hanno fatto in modo di rendere compatibili molte fattispecie non solo con questi principi, ma anche con le ragioni di tutela dellordinamento democratico, consentendo cos la sopravvivenza dei delitti politici previsti dal codice, ma spesso al prezzo della loro paralisi applicativa o, viceversa, del superamento di un ragionevole parametro di certezza nellinterpretazione. Limpellenza di una riforma della parte speciale si manifesta con evidenza anche per coprire i vuoti di tutela che in questo quadro inevitabilmente si producono.

Dal punto di vista storico, la struttura dei delitti contro la personalit dello Stato nel codice Rocco in gran parte derivata dai delitti politici presenti nel codice Zanardelli e nel sistema do novelle incriminatrici successive.

2.

LA LEGISLAZIONE PREMIALE

La L. 15/1980 introduce una circostanza attenuante speciale per i delitti commessi con finalit di terrorismo e di eversione dellordine democratico, che opera nei confronti del concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera per evitare che lattivit delittuosa sia portata a conseguenza ulteriori, ovvero aiuta concretamente lautorit di polizia e giudiziaria nella raccolta di prove decisive per lindividuazione o al cattura dei concorrenti: la pena dellergastolo sostituita da quella della reclusione da 12 a 20 anni, le altre pene sono diminuite da 1/3 alla met.

Nonostante la norma si riferisca solo ai concorrenti, da ritenere che, specialmente nei settori in cui lanticipazione della punibilit attraverso le tecniche del dolo specifico e dellattentato la regola, essa includa anche la fattispecie monosoggettiva (si pensi al soggetto che, avendo collocato una bomba al fine di uccidere, ne permetta il ritrovamento prima dellesplosione.

Circa la condotta che il concorrente deve tenere per poter beneficiare dellattenuazione della pena, non si richiede il raggiungimento di un qualche risultato, ma solo che la condotta appaia ex ante idonea a conseguire delle prove o a paralizzare il processo criminoso.

La L. 304/1982 introduce numerose ipotesi premiali, circoscritte ai reati commessi o la cui permanenza sia iniziata prima del 31 gennaio 1982. Tale legge cerca di incentivare fenomeni di disgregazione allinterno dei gruppi terroristici e forme di ravvedimento che diano risultati concreti e utili sul piano delle indagini.

Art. 1: prevede una causa di non punibilit per coloro che, dopo aver commesso, per finalit di terrorismo o eversione dellordine democratico, uno fra i reati di (associazioni sovversive o con finalit di terrorismo e sovversione dellordine democratico; cospirazione politica; banda armata) non avendo concorso alla commissione di alcun reato connesso allaccordo, allassociazione o alla banda, prima della sentenza definitiva di condanna concernente i medesimi reati:

1. disciolgono o comunque determinano lo scioglimento dellassociazione o della banda; 2. recedono dallaccordo, si ritirano dallassociazione o dalla banda, ovvero si consegnano senza opporre
resistenza o abbandonano le armi e forniscono in tutti i casi informazioni sulla struttura e sullorganizzazione dellassociazione o della banda.

Non sono punibili nemmeno coloro i quali impediscono che sia compiuta lesecuzione dei reati.

Non sono altres punibili:

1. sussistendo le condizioni di cui al 1 comma, coloro che hanno commesso i reati connessi concernenti armi,
munizioni o esplosivi fatta eccezione per le ipotesi di importazione, esportazione, rapina e furto, i reati contro la fede pubblica, il reato di istigazione a delinquere avente ad oggetto armi, munizioni, esplosivi, documenti;

2. coloro che hanno commesso reati di favoreggiamento, assistenza ai partecipanti di cospirazioni o di banda armata, nei confronti di persona imputata di uno dei delitti indicati al 1 c., se forniscono completa informazione sul favoreggiamento commesso.

Lart. 2 prevede una diminuzione della pena per gli imputati di reati commessi per finalit di terrorismo o eversione dellordinamento costituzionale i quali tenendo, prima della sentenza definitiva di condanna, uno dei comportamenti previsti dall'art. 1, c. 1 e 2, rendano, in qualsiasi fase o grado del processo, piena confessione di tutti i reati commessi e si adoperino efficacemente durante il processo per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato o per impedire la commissione di reati connessi.

Lart. 3 prevede una riduzione della pena anche nei confronti dellimputato che, prima della sentenza definitiva di condanna, tiene i comportamenti previsti dallart. 1, 1 e 2 comma, rende piena confessione di tutti i reati commessi e aiuta lautorit di polizia o giudiziaria nella raccolta di prove decisive per lindividuazione e cattura di uno o pi autori di reati commessi per la medesima finalit o fornisce comunque elementi di prova rilevanti per lesatta costruzione del fatto e la scoperta degli autori di esso.

La L. 34/1987 introduce nellordinamento la prima fattispecie di ravvedimento postdelittuoso puramente dissociativo: si considera condotta di dissociazione il comportamento di chi, imputato o condannato per i delitti con finalit di terrorismo o eversione dellord. cost., ha definitivamente abbandonato lorganizzazione o il movimento terroristico o eversivo, tendo congiuntamente una delle seguenti condotte:

ammissione delle attivit effettivamente svolte (ruolo ricoperto e reati commessi solo dal terrorista pentito); comportamenti oggettivamente ed univocamente incompatibili con il permanere del vincolo associativo; ripudio della violenza come metodo di lotta politica.

I benefici non si applicano ai delitti di STRAGE.

Il trattamento premiale previsto dalla L. 34/1987, fa dipendere il peso della sanzione dalla condotta tenuta successivamente alla commissione del delitto, e si rapporta cos ad una concezione specialpreventiva della pena. Il RAVVEDIMENTO, divenuto presupposto ormai esclusivo del regime premiale, assume il valore di elemento presuntivo nella valutazione negativa di pericolosit. Il quadro che si delinea quello di un ordinamento che si affida alle dichiarazioni dei rei per interrompere iter criminosi complessi e stabilisce graduazioni della pena in base allatteggiamento soggettivo degli imputati.

3.

I DELITTI DI ATTENTATO. PROFILI GENERALI

I delitti di attentato sono una categoria tipica del diritto penale politico, risalente ai codici preunitari. Lesigenza di anticipare la punibilit in questa materia stata da sempre avvertita in nome della necessit di cogliere laggressione al bene tutelato nella sua fase embrionale, senza attendere che gli sviluppi della condotta la rendano di fatto trattabile solo con la forza e non pi dalla giurisdizione penale.

1.

La condotta

La struttura dei delitti di attentato anticipa la punibilit rinunciando alla descrizione della condotta e utilizza locuzioni come commette un fatto diretto a, attenta; promuove seguite dallindicazione dellevento.

1.

Idoneit e univocit degli atti

Dottrina e giurisprudenza hanno cercato di verificare se si possano ricondurre i termini dellattentato a quelli del DELITTO TENTATO, di cui allart. 56 c.p., il quale condiziona la punibilit della condotta alla idoneit e univocit degli atti. Impone cio che la pena sia il corrispettivo di una valutazione di pericolosit per il bene tutelato attraverso un vaglio di causalit ipotetica che dimostri che levento si sarebbe probabilmente verificato.

La dottrina pi garantista, afferma che la condotta dellattentato, oltre che diretta deve essere appunto idonea. Essa fa leva sullart. 49, 2 comma, c.p., che disciplina il reato impossibile, il quale si configura quando lazione sia inidonea a cagionare levento dannoso o pericoloso. Lidoneit diverrebbe quindi elemento ulteriore e necessario rispetto alla tipicit formale della condotta, per dar luogo al reato. Tale disposizione si riconduce peraltro al pi generale principio di offensivit desumibile dalla Costituzione.

La giurisprudenza in un primo momento ha sostenuto la tesi dellautonomia dellattentato rispetto al tentativo, per la quale qualunque condotta diretta a realizzare il fine, indipendentemente da ogni valutazione di pericolosit, integrerebbe la fattispecie. In un secondo momento si ammette la necessit di una valutazione della pericolosit della condotta, ma solo nei limiti della non inidoneit. In questo modo, il giudizio di probabilit sul quale si modella lart. 56, viene sostituito da uno di possibilit, e quindi da una valutazione minima di pericolosit.

3.2 Lelemento soggettivo

Lelemento soggettivo di questi delitti il dolo generico intenzionale, salve le ipotesi dove, in aggiunta, sia espressamente previsto il dolo specifico (es. art. 280 c.p. attentato per finalit terroristiche o di eversione).

La direzione della volont proiettata su un evento la cui realizzazione non necessaria al fine della consumazione dellillecito, ma coincide con la direzione obbiettiva della condotta. La volont del soggetto aderisce cio alla direzione degli atti.

Ritenere diversamente che il dolo sia specifico significa svalutare la materialit della fattispecie e ridurre la proiezione sui fini ad una mera componente soggettiva.

3.3 Il tentativo

La particolare struttura dei delitti di attentato non rende configurabile il tentativo. Non applicabile quindi lart. 56, altrimenti si anticiperebbe troppo la punibilit (al pericolo del pericolo) con una totale rarefazione della materialit della condotta.

4.

I DELITTI DI ATTENTATO IN PARTICOLARE

4.1 Art. 241 c.p. Attentati contro lintegrit, lindipendenza o lunit dello Stato

Lart. 241 la prima disposizione del Tit. I, libro II c.p. e configura la pi grave ipotesi di attentato contro la personalit dello Stato, punita con lergastolo. Esso ha la funzione di salvaguardare linteresse generale alla conservazione e al mantenimento delle condizioni elementari di esistenza dellordinamento statuale. Si tratta di un reato comune, e nella sola ipotesi in cui il soggetto attivo sia un pubblico ufficiale si applica la fattispecie di alto tradimento.

Il reato pu essere integrato sia da una condotta commissiva che omissiva, purch diretta verso uno tra i seguenti eventi scopo:

1. sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranit di uno Stato straniero. Il
territorio dello Stato, ex art. 4 c.p., comprende il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranit dello Stato. Sono esclusi dallarea di tutela navi e aeromobili. Per sovranit si intende un reale dominio territoriale, quindi la capacit dello Stato di esercitare le propie funzioni tipiche.

2. menomare lindipendenza dello Stato.

Implica una riduzione dellautonomia politica dello Stato, perci non attiene alla fisicit del controllo territoriale ma allesercizio delle funzioni e dei poteri.

3. disciogliere lunit dello Stato

Rientrano in tale ipotesi le azioni separatiste volte a costituire, allinterno dello Stato, Stati autonomi o federati, a scinderlo cio in pi parti indipendenti.

4. distaccare dalla madre patria una colonia o un altro territorio soggetto temporaneamente alla sua sovranit

La disposizione rivela oggi la propria inadeguatezza rispetto allindividuazione delloggetto di tutela. LItalia fa parte del processo di integrazione europea per cui le categorie utilizzate dalla norma appaiono obsolete. I processi di mondializzazione delleconomia hanno determinato possibilit che forze economiche, in forma multinazionale, incidano pesantemente sulla stessa autonomia degli Stati, attraverso ricatti e pressioni. Su questo versante sono altri gli strumenti che potrebbero impedire o ostacolare questi fenomeni: regole in materia di trasparenza, concorrenza e disciplina dei mercati, ecc. Inoltre la forma federale oggi appartiene agli scenari possibili dellevoluzione istituzionale del nostro Paese.

Molte condotte, che astrattamente rientrerebbero nellart. 241, sono quindi in realt lesplicazione, in un sistema democratico, di libert e diritto primari e corrispondono a legittime scelte politiche gi trasformatesi in regole giuridiche.

4.2 Art. 280. Attentato per finalit terroristiche o di eversione

La fattispecie stata introdotta con L. 15/1980: chiunque per finalit di terrorismo o di eversione dellordine democratico, attenta alla vita o allincolumit di una persona, punita nel primo caso con la reclusione non < 20 anni, e nel secondo con la reclusione non < 6 anni.

Linteresse giuridico tutelato sia la salvaguardia della convivenza civile e sia la tutela dellordine costituzionale.

La finalit di terrorismo e di eversione dellordinamento democratico appartiene al contenuto del dolo specifico, ma produce conseguenze anche sullelemento oggettivo del reato, in quanto deve essere un connotato della condotta e della sua direzione.

Il termine terrorismo indica comportamenti violenti preordinati a spargere panico e terrore nella comunit o presso determinati gruppi. La locuzione eversione dellordine democratico da intendersi nel senso di sovversione dellordine costituzionale, quale complesso di principi e istituti nei quali si esprime la forma democratica dello Stato secondo la Carta.

La finalit di terrorismo e di eversione dellordine democratico deve improntare lazione astratta costituendo oggetto immediato e diretto dellintenzione dellagente.

Il concetto di incolumit non pu ricomprendere le mere percosse, ma deve mantenere quel carattere di gravit la cui soglia minima la lesione personale. Diversamente, vi sarebbe una notevole sproporzione tra esiguit del fatto e carico punitivo.

La pena aggravata (commi 2,3,4,) se dal fatto derivano una lesione grave o gravissima o la morte o se i fatti sono rivolti contro persone che esercitano funzioni giudiziarie o penitenziarie, di sicurezza pubblica, nellesercizio o a causa delle loro funzioni.

In dissonanza con il 5 comma (le circostanze attenuanti concorrenti con le aggravanti previste nel 2 e 4 comma non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste), si deve ritenere che il 2 e il 4 comma non configurino circostanze aggravanti, ma reati autonomi, cosi come ha sostenuto la Corte cost.: esse rappresentano il fine realizzato cui tendeva la condotta di attentato, per cui assurdo porre in concorso levento interno a un delitto con levento proprio di circostanze attenuanti.

4.3 Art. 284. Insurrezione armata contro i poteri dello Stato

Questa ipotesi criminosa, derivata dal codice Zanardelli, ha avuto scarsissima applicazione.

Essa punisce con la pena dellergastolo chi promuove uninsurrezione armata contro i poteri dello Stato.

Promuovere significa compiere atti diretti ad un certo scopo, per cui ricorre anche qui lo schema del delitto attentato.

Gli studiosi di diritto internazionale hanno elaborato questa definizione di insurrezione: la sollevazione in armi di grandi masse di cittadini, di notevole estensione ed organizzazione, portata contro quel certo Stato cui compete, in un determinato momento storico, pienezza di poteri su un certo territorio. Il fenomeno, per poter integrare un reato, deve comunque rappresentare un serio pericolo per lassetto dello Stato.

Il carattere iperlesivo dellevento al quale mira lattivit prodromica impedisce comunque che il giudizio di idoneit assolva ad una reale funzione di garanzia, perch viene affidato a parametri storico-politici. Contro la possibilit che lindeterminatezza della formula legislativa si traducesse in unapplicazione della fattispecie in senso essenzialmente soggettivo, e svincolato dal requisito di necessaria offensivit, si pronunciata la giurisprudenza, affermando che: perch si abbia promuovimento di insurrezione armata non sufficiente una mera attivit di propaganda, ma occorre che si creino concreti presupposti per uninsurrezione che sia dotata di potenzialit offensiva.

Linsurrezione si considera armata anche se le armi sono soltanto tenute in un luogo di deposito (c. 3).

La norma fa riferimento ai poteri dello Stato nel loro assetto complessivo ( come se la disposizione dicesse contro lo Stato).

Costituisce autonoma fattispecie di reato il fatto di chi partecipi allinsurrezione (reclusione da 3 a 15 anni). Si presume in tale ipotesi che linsurrezione sia avvenuta a che taluno vi prenda parte senza aver contribuito a promuoverla.

Il dolo deve comprendere nella volont e nella rappresentazione lintero complesso delle attivit propedeutiche nonch levento insurrezione come scopo finale dellagire. Anche lidoneit deve essere compresa nelloggetto del dolo.

Costituisce circostanza aggravante ad effetto speciale, rispetto alla fattispecie di partecipazione, lassumere un ruolo di direzione o lo svolgere una qualsiasi attivit direttiva nellinsurrezione. In tal caso la pena dellergastolo (2 comma).

4.4 Art. 285. Devastazione, saccheggio e strage

Lart. 285 riprende gli eventi della fattispecie di devastazione saccheggio e strage, adottando lo schema del delitto di attentato e qualificandoli col dolo specifico costituito dallo scopo di attentare alla sicurezza dello Stato

Come afferma una recente giurisprudenza, ai fini della configurabilit dei delitti di pericolo e attentato vi deve essere almeno una estrinsecazione della condotta, tale da rivelare in modo inequivoco nella sua oggettivit lintenzione dellagente di raggiungere il fine che si prefissato: devono essere quindi presenti necessariamente i requisiti di idoneit degli atti e di univocit della loro direzione teleologica. I reati devono quindi ritenersi realizzati nel momento in cui linteresse tutelato , per la condotta, esposto a pericolo.

Nel caso di specie il delitto di strage venne ritenuto consumato al momento della sistemazione di una borsa contenente esplosivo su un vagone treno. La strage un evento di pericolo e si realizza allorch una condotta, posta in essere al fine di uccidere, realizzi un fatto che pone a rischio la pubblica incolumit. Lulteriore anticipazione della soglia di tutela che deriverebbe dallart. 285 viene cancellata dal rispetto del principio di offensivit.

Si ha devastazione quando il fatto di danneggiamento si evidenzia per la indiscriminata potenza distruttiva, per lestensione territoriale interessata e per la notevole quantit di cose mobili coinvolte.

Il saccheggio il fatto commesso da pi persone che si impossessano indiscriminatamente di una rilevante quantit di oggetti con la commissione di reati contro il patrimonio.

Data lanticipazione della soglia di punibilit ai fatti diretti a indifferente che la condotta criminosa giunga ad integrare gli estremi del saccheggio o della devastazione. E comunque necessario che il pericolo sorga rispetto al territorio dello Stato.

Lelemento soggettivo costituito dal dolo generico dei fatti volti alla devastazione e al saccheggio, cui si aggiunge il dolo specifico costituito dallintento finalistico di recare offesa alla sicurezza dello Stato. Nella STRAGE a questa finalit si aggiunge il fine di uccidere: un dolo specifico duplice e concorrente. La finalit di recare offesa alla sicurezza dello Stato non deve essere un semplice fine-motivo, ma deve essere rivelato dai connotati oggettivi della condotta.

La pena prevista lergastolo.

4.5 Art. 286. Guerra civile

La guerra civile consiste in una lotta armata tra due diverse fazioni della popolazione dello Stato, connotata da notevole importanza e pericolosit, da una certa organizzazione di entrambe le parti, da unapprezzabile continuit temporale e da una tendenza espansiva tale da distinguerla da moti sporadici, numericamente e territorialmente circoscritti.

Mentre nei rapporti tra Stati la guerra ancora una forma di tutela giuridicamente legittima, nel diritto interno essa integra sempre un illecito penale. La valutazione di idoneit dei fatti volti a suscitare la guerra civile dipende dal momento storico.

Il dolo richiesto si sostanzia nella coscienza e volont di compiere un fatto idoneo a provocare la guerra civile.

La pena prevista lergastolo.

4.6 Art. 289. Attentato contro organi costituzionali e contro le assemblee regionali

La norma tutela la libert funzionale delle fondamentali istituzioni dello Stato garantendo leffettivo e regolare esercizio delle attribuzioni e prerogative degli organi costituzionali e delle assemblee regionali.

Viene punito ogni fatto diretto a impedire o turbare lesercizio delle attribuzioni o prerogative del P.D.R o del Governo e delle funzioni delle Assemblee legislative o regionali o della Corte cost.

Per la consumazione sufficiente che siano posti in essere atti idonei e diretti allimpedimento o al turbamento, mentre non occorre il conseguimento di un risultato.

Si ha impedimento di fronte ad ogni forma di coazione o inganno volta a conseguire un esercizio diverso dal dovuto e comunque non conforme alla volont dellorgano. E prevista la pena della reclusione non < 10 anni.

Il turbamento invece leffetto di intromissioni pi contenute che rendono difficoltoso lesercizio di funzioni, prerogative e attribuzioni. E prevista la pena della reclusione da 1 a 5 anni.

Per funzioni si intende il complesso di attivit espletate dagli organi.

Le attribuzioni e prerogative indicano le facolt, i privilegi o i diritti speciali che la legge riconosce anche ai componenti degli organi cost.

Data lampiezza della formula, controversa la rilevanza di impedimenti e turbamenti derivanti da comportamenti interni agli organismi stessi: il c.d. ostruzionismo parlamentare, in particolare quello sistematico (quello episodico crea minori problemi). Lostruzionismo fa per ormai parte dei principi regolatori delle Assemblee. Sono quindi i regolamenti delle Camere a dover valutare fino a che punto lattivit dei loro membri possa spingersi senza che si abbia abuso di potere e quindi reato.

Il dolo generico e si sostanzia nella coscienza e volont di compiere atti diretti a impedire o turbare il libero esercizio delle funzioni istituzionali degli organi indicati.

La norma prevede espressamente una clausola di riserva, per la quale si applica solo se il fatto non costituisce pi

grave delitto.

5.

DELITTI ASSOCIATIVI. PROFILI GENERALI

Il paradigma dei delitti ASSOCIATIVI si ritrova nellart. 416, che prevede lassociazione per delinquere. E un istituto che delinea una responsabilit nei confronti dei singoli, indipendentemente dalla commissione dei fatti che costituiscono lo scopo del legame associativo. Si anticipa in tal modo la tutela rimuovendo il pericolo che si accrescano le potenzialit criminali dellassociazione e che vengano conseguiti gli obiettivi delittuosi.

Perch sia rispettato il criterio di offensivit, occorre che vi sia un apparato strumentale che renda concreto il rischio della commissione di futuri delitti e la potenzialit espansiva del gruppo. Solo lesistenza del pericolo giustifica la punibilit di unattivit meramente preparatoria: non troverebbe altrimenti fondamento la deroga allart. 115, per il quale il mero accordo criminoso non d luogo a pena, se non sia seguito dalla commissione del delitto, quanto meno in forma tentata.

Il Codice Rocco ha delineato numerose fattispecie associative. Tra queste, la Corte cost. ha dichiarato incost. lassociazione internazionale. Laccavallarsi di fattispecie, concepite al di fuori di una visione sistematica complessiva, rende spesso inestricabile il compito dellinterprete, quando un medesimo fatto inquadrabile nellambito di molte di queste norme, senza che ci significhi un allargamento alla tutela di una pluralit di beni giuridici.

1.

La compatibilit delle fattispecie associative con il diritto di associarsi liberamente

Ci si chiede se queste fattispecie siano compatibili con gli artt. 18 e 49 Cost..

Lart. 18 sottopone il diritto dei cittadini di associarsi liberamente a 3 limiti, a cui va aggiunto quello sancito dalla XII Disp. finale della Cost., che rispecchia la rottura con il precedente regime fascista:

1. che gli scopi delle associazioni non siano interdetti ai singoli dalla legge penale.

In questo senso appaiono del tutto incompatibili, oltre alla gi abrogata disposizione sulle associazioni internazionali, lassociazione antinazionale, (art. 271) dopo che la stessa Corte cost. ha sancito lincost. dellart. 272 che sanzionava il corrispondente delitto di opinione per il singolo (propaganda e apologia antinazionale).

Problematico appare anche lart. 270, associazione sovversiva, norma espressamente introdotta dal regime per colpire le associazioni socialiste, comuniste ed anarchiche. La fattispecie infatti schematizza cos le finalit di tale tipo di associazione: stabilire violentemente la dittatura di una classe sociale sulle altre, sopprimere violentemente una classe sociale, sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali nello Stato. La giurisprudenza rielabor la sua oggettivit ponendola a tutela del carattere democratico e pluralista dello Stato repubblicano, rispetto ad associazioni aventi un programma di azioni violente. IL carattere della violenza come metodo della lotta politica oscur totalmente il significato degli scopi delineati dalla fattispecie, al punto che essa fu applicata anche per sanzionare associazioni neofasciste. Tale sforzo pu dirsi cessato con lentrata in vigore dellart. 270 bis (associazione con finalit di terrorismo o eversione dellordinamento democratico), il quale, pur non avendo abrogato lart. 270, ne costituisce un duplicato moderno e adeguato al mutamento dello scenario politico.

Dubbi di legittimit cost. sussistono anche per lart. 304 (cospirazione politica mediante accordo) che vengono punite anche quando il reato non si realizza. In questo caso infatti non si giustifica la deroga allart. 115, perch sono

assenti indici di pericolosit che permettono il rispetto del principio di offensivit. In ci risiede anche il criterio distintivo rispetto alla fattispecie di cospirazione politica mediante associazione del seguente art. 305. La norma dellart. 304 si rivela quindi incompatibile proprio con lart. 18 Cost. perch finisce col punire forme di intenzione delittuosa sul piano relazionale, che non hanno rilevanza se manifestate dal singolo agente.

2. che lassociazione non abbia carattere segreto.

La trasparenza delle attivit pubbliche costituisce un valore coessenziale al corretto funzionamento della democrazia. Vi sono per attivit relazionali che costituiscono estrinsecazione delle scelte morali, religiose e di opinione dei singoli che meritano di rientrare nella tutela della privacy..

La L. 17/1982, che ha introdotto il reato di associazione segreta, ha infatti definito come segrete le organizzazioni che occultano la loro esistenza o tengono segrete finalit ed attivit sociali o rendono sconosciuti in tutto o in parte i soci e sanziona lo svolgimento da parte di queste associazioni di attivit dirette ad interferire nellesercizio di organi

costituzionali, di amministrazioni pubbliche, di enti pubblici anche economici nonch di servizi pubblici essenziali di interesse nazionale.
La segretezza quindi sanzionata dove essa si presenti come uno strumento non democratico di intervento nellesercizio della volont politica. Il legislatore ha preso come modello storico la loggia segreta P2.

3. che lassociazione non sia organizzata militarmente.

E organizzazione militare quella costituita mediante linquadramento degli associati in corpi, reparti o nuclei, con disciplina e ordinamento gerarchico interno analoghi a quelli militari, con leventuale adozione di gradi o uniformi, e con organizzazione atta anche allimpiego collettivo in azioni di violenza o di minaccia. E punito con la reclusione da 1 a 10 anni chiunque promuove, costituisce, organizza o dirige associazioni a carattere militare, le quali perseguono, anche indirettamente, scopi politici. Tale organizzazione pericolosa in quanto trasferisce sul terreno della forza ci che deve essere lasciato al dispiegarsi del dibattito politico.

4) vietata la ricostituzione, in qualsiasi forma, del disciolto partito fascista.

Nellambito delle fattispecie associative le norme indicate distinguono vari ruoli:

promotore, colui che prende liniziativa per la creazione dellassociazione, portando a conoscenza dei terzi il programma sociale; costitutore, chi crea lorganizzazione, attraverso il reclutamento di persone ed il reperimento di mezzi.

organizzatore, chi fornisce una struttura organizzativa al complesso criminoso, operando con autonomo potere decisionale. direttore, chi svolge funzioni di guida e gestione, fissando regole di condotta, tempi e modi dellazione criminosa, ecc. partecipe, chi svolge attivit materiali fungibili ed esecutive per la sopravvivenza dellorganizzazione e/o per il perseguimento dei fini.

La distinzione rilevante i fini della pena tra le prime 4 categorie e lultima, che sanzionata con minor rigore.

5.2 Responsabilit per reato associativo e concorso nei delitti scopo

Nel corso degli anni 80 venuta formandosi una tendenza giurisprudenziale a ritenere configurata una responsabilit, per i delitti posti in essere da molte organizzazioni terroristiche, che risaliva ai vertici e ai dirigenti della struttura, in base ad un meccanismo probatorio presuntivo fondato sulla collocazione gerarchica degli stessi.

Questo nonostante un noto ed autorevole precedente della Cassazione avesse affermato il principio opposto, per cui occorre la prova positiva dello specifico mandato di volta in volta emesso. La tendenza viola invece il principio di colpevolezza e prima ancora il principio della personalit della responsabilit penale, in quanto configura una forma mascherata di responsabilit per fatti altrui.

Si trattato di un indirizzo che ha caratterizzato il periodo storico dellemergenza rispetto ai fenomeni sovversivi violenti e che stato successivamente abbandonato.

6. I DELITTI ASSOCIATIVI IN PARTICOLARE

6.1 Art. 270 bis. Associazione con finalit di terrorismo e di eversione dellordine democratico

La fattispecie stata introdotta con L. 15/1980. Viene punita la promozione, costituzione, organizzazione e direzione di associazioni che si propongono il compimento di atti di violenza con il fine di eversione dellordine democratico, nonch la partecipazione a tali associazioni. Lespressione ordine democratico va intesa come ordine costituzionale.

La pena della reclusione da 7 a 15 anni per chi promuove, organizza, costituisce o dirige lassociazione, e da 4 a 8 anni per chi vi partecipa.

La fattispecie ha sollevato problemi di coordinamento con il reato di associazione sovversiva. E escluso che il legislatore abbia voluto abrogare lart. 270; va invece evidenziato il carattere di specialit proprio del 270 bis per il riferimento al compimento di atti di violenza. Se entrambe le fattispecie prestano tutela contro un programma di violenza, ai fini della configurabilit del reato di cui allart. 270 bis, necessario che la violenza abbia finalit di eversione dellordine democratico. In questo senso lart. 270 sembra di dubbia costituzionalit, in quanto vieta quelle associazioni che abbiano un astratto programma di apologia di metodi violenti di lotta politica, che peraltro non utilizzano concretamente ed immediatamente. Mentre la valutazione di idoneit della struttura organizzativa al perseguimento del programma di azioni violente non pu essere espressa a prescindere da forme di concreta operativit e dunque dallintegrazione della ipotesi di associazione eversiva.

Il bene giuridico protetto linteresse alla tutela dellordine costituzionale. La cassazione ha recentemente precisato che se la finalit di eversione o terrorismo non riguarda lordinamento cost. italiano, si al di fuori del bene giuridico protetto dallart. 270 bis.

Rimane da evidenziare levidente contraddizione tra rubrica e testo dellart. 270 bis, dove non compare il termine terrorismo. La limitazione del testo imporrebbe quindi di escludere la configurazione del delitto che persegue, con atti terroristici, fini diversi da quelli eversivi in senso proprio. Si potrebbe allora configurare unassociazione eversiva aggravata dalla finalit di terrorismo, posto che la formulazione della fattispecie non menziona affatto il fine di terrorismo, che non perci elemento costitutivo della fattispecie.

6.2 Art. 305. Cospirazione politica mediante associazione

Con lart. 305 il legislatore ha inteso evitare che, mediante cospirazioni, si determinassero condizioni favorevoli alla consumazione dei reati contro la personalit dello Stato. Nellipotesi associativa, a differenza di quella mediante accordo, preminente laspetto organizzativo e permanente della struttura, che opera con proprie direttive e propri mezzi, che prescindono da quelli degli associati.

Per integrare la fattispecie necessario che i soggetti coinvolti siano almeno 3, cos come disposto per lassociazione a delinquere. La norma contiene due autonome fattispecie di reato, una per promotori, organizzatori e capi dellassociazione (reclusione da 5 a 12 anni), e una semplice per i soci (reclusione da 1 a 6 anni).

Il dolo specifico e si sostanzia nello scopo di porre in essere uno dei delitti indicati nellart. 302 (tutti i delitti non colposi previsti dai capi I e II del titolo dei delitti contro la personalit interna e internazionale dello Stato), ambito molto vasto che comprende anche molti delitti di opinione.

La Corte cost. chiamata a sindacare il rigore sanzionatorio dellart. 305 ha stabilito che la valutazione circa la congruenza delle pene edittali alle singole fattispecie di reato appartiene alla discrezionalit del legislatore, non sindacabile se non nellipotesi di manifesta irragionevolezza.. Non pu negarsi che le figure di reati cui si riferisce lart. 305 tendano alla protezione di beni a valori essenziali alla pacifica convivenza e allordinato funzionamento del sistema costituzionale Sennonch il riferimento a questi valori non sembra possa valere rispetto a disposizioni il cui oggetto di tutela pi evanescente (es. reati di vilipendio). Si deve quindi ritenere che la norma incontri un limite alla sua configurabilit, fondato su un criterio di ragionevolezza, nel rapporto tra bene e sanzione, richiamato dalla stessa decisione della Corte.

6.3 Art. 306. Banda armata

Il delitto la forma pi grave di criminalit associata, anche perch prodromico al delitto di insurrezione armata contro i poteri dello Stato. Nonostante la norma non definisca che cos la banda armata, dalla giurisprudenza si possono ricavare i suoi elementi costitutivi:

1. Pluralit dei consociati

Si pu astrattamente ritenere, in ragione della diversa formulazione, che siano sufficienti 2 soggetti, purch il fenomeno abbia assunto una tale estensione da essere idoneo a porre in pericolo il bene giuridico.

2. Possesso di armi

Non necessario che ogni componente sia armato, ma basta la disponibilit di armi in quantit adeguata al perseguimento dello scopo e la possibilit di usarle per tutti i consociati, anche attingendo ad un deposito comune.

3. Vincolo associativo stabile

Non necessaria una struttura gerarchica di tipo militare, ma, appunto, un vincolo stabile che colleghi i componenti.

4. Unitariet dello scopo

Il fine quello di commettere uno dei delitti contro la personalit interna o internazionale dello Stato. E necessario che i partecipanti abbiano un comune programma criminoso. E richiesta perci la coscienza e volont di partecipare o assumere altro ruolo allinterno della banda armata, avendo consapevolezza della disponibilit di armi, nonch il dolo specifico di commettere uno dei delitti di cui allart. 302.

La norma punisce al pari dei capi e promotori anche i sovventori, che sono, oltre a coloro i quali effettuano prestazioni di carattere finanziario, anche coloro i quali pongono in essere condotte in grado comunque di aiutare materialmente la banda.

Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sul rapporto tra la banda armata e lassociazione sovversiva e eversiva (artt. 270 e 270 bis), essendo questultima compresa tra i delitti scopo della banda. La banda integra certamente una figura speciale rispetto allordinaria associazione criminosa (art. 416), per la tipicit del fine e la necessaria disponibilit di armi.

La tipicit del fine distingue la banda anche dalla figura delittuosa dellassociazione sovversiva, nella quale difetta il fine di commettere un delitto contro la personalit dello Stato.

E, da un punto di vista fenomenologico, configurabile il concorso tra il delitto di banda armata e quello di ass. eversiva (o sovversiva), in quanto reato fine della banda armata. Tuttavia, le condotte integranti le due fattispecie sono talmente compenetrabili che il preteso reato mezzo gi integra il preteso reato fine.

6.4 Art. 307. Assistenza ai partecipi di cospirazione o di banda armata

Lart. 307 punisce con la reclusione fino a 2 anni chiunque, fuori dai casi di concorso nel reato o di favoreggiamento, d rifugio o fornisce vitto a taluna delle persone che partecipano allassociazione cospirativa o alla banda armata. La ratio sta nellimpedire che vengano dati aiuti allassociazione, la quale sar costretta cos a porre fine alla sua attivit criminosa.

La disposizione non appare pi adeguata rispetto alle attuali possibili forme di collaborazione alle ass. delittuose. ne deriva un vuoto di tutela, che dapprima ha favorito unestensione della nozione di partecipazione, e pi recentemente ha dato luogo ad una criticabile applicazione del concorso di persone creando la c.d. partecipazione esterna.

E richiesto un dolo generico, che comprende la coscienza e volont di tenere la condotta incriminata con la consapevolezza che la persona nei confronti della quale si opera un partecipante allassociazione o banda armata. Lelemento psicologico, che inerisce alla occasionalit della relazione con la struttura criminosa, differenzia la fattispecie da quella di partecipazione a banda armata.

La pena aumentata se il rifugio o il vitto sono prestati continuativamente.

Emerge dalla disposizione il carattere sussidiario rispetto al delitto di favoreggiamento e allipotesi di concorso di persone.

E prevista una esimente soggettiva, per cui non punibile chi commette il fatto in favore di un suo prossimo congiunto, Per prossimo congiunto si intendono ascendenti, discendenti, coniuge, fratelli, sorelle, affini dello stesso grado, zii e nipoti; non si comprendono gli affini allorch sia morto il coniuge e non vi sia prole.

La tutela non riguarda il convivente more uxorio.

6.5 Gli artt. 308 e 309

Queste due norme, strutturate in maniera simmetrica, prevedono casi di non punibilit. Esse operano in una fase successiva allintegrazione dei delitti associativi, ma prima della commissione dei delitti scopo.

In base allart. 308, nei casi previsti dagli artt. 304 305 307, non sono punibili coloro i quali:

1. disciolgono o determinano lo scioglimento dellassociazione;

2. Non essendo promotori o capi, recedono dallaccordo o dallassociazione;

3. Impediscono comunque che sia compiuta lesecuzione del delitto per cui laccordo intervenuto o lassociazione stata costituita.

Le forme di ravvedimenti di cui ai nn. 1) e 2) comportano non punibilit se anteriori rispetto allarresto o al procedimento e a condizione che non vi sia stata consumazione di uno dei delitti scopo. Per arresto si intende quello in fragranza per il delitto di associazione o quello comunque operato su ordine del giudice; linizio del procedimento coincide con liscrizione dellindagato nel registro.

I comportamenti richiesti dallart. 309, presi in considerazione rispetto agli artt. 306 e 307 sono:

1. disciogliere o comunque determinare lo scioglimento della banda;

2. Non essendo promotori o capi della banda, ritirarsi dalla banda o arrendersi senza opporre resistenza e consegnando o abbandonando le armi. La ritirata equivale al recesso dalla banda, mentre la resa si verifica con la consegna della persona allAutorit.

3. Impedire lesecuzione del delitto scopo.

Per i nn. 1) e 2) necessario che il ravvedimento sia intervenuto prima dellingiunzione dellAutorit o della forza pubblica o immediatamente dopo essa. Per ingiunzione deve intendersi anche un ordine non formale di cessare lattivit criminosa.

Resta oscuro come chi abbia prestato una mera assistenza ex art. 307 possa materialmente porre in essere condotte conformi a quelle previste o possa giuridicamente recedere da un patto o da unorganizzazione della quale non partecipe.

7. DELITTI DI OPINIONE

Sono delitti che si concretizzano in espressioni verbali pronunciate dallagente. E stata spesso sostenuta la necessit di eliminare queste fattispecie dal sistema per il loro contrasto con il diritto di libera manifestazione del pensiero e anche con i principi di materialit e offensivit dellillecito penale.

Ci si riferisce in particolare ai delitti di vilipendio. La giurisprudenza ha ritenuto concretizzate le fattispecie di fronte ad espressioni grossolanamente volgari, a contumelie ingiustificate, ad aggressioni simboliche, ad espressioni critiche che comunque indichino al disprezzo le istituzioni richiamate. Essa ha cio oscillato tra unindagine sulle forme e una sui contenuti, come indicazione sintomatica dellatteggiamento soggettivo dellagente, ma senza ragionevoli margini di certezza interpretativa.

La Corte cost. non ha voluto dichiarare incost. con riferimento agli artt. 3 e 25, 2 c., Cost. lart. 290, ritenendo meritevole di tutela e rilevante sul piano cost. il bene giuridico del prestigio delle istituzioni. Lattuale obsolescenza di queste norme, che hanno avuto unapplicazione sempre pi rara, non esclude la necessit di espungerle dallordinamento. Alcune di esse anticipano la punibilit al momento dellistigazione, anche se non accolta, derogando al principio generale dellart. 115.

7.1 Istigazione di militari a disobbedire alle leggi

E punito con la reclusione da 1 a 3 anni, solo se il fatto non costituisce pi grave delitto, chiunque istiga i militari a disobbedire alle leggi o a violare il giuramento dato o i doveri della disciplina militare o altri doveri inerenti al proprio stato, ovvero fa al militare lapologia di fatti contrari alla legge, al giuramento, alla disciplina o ad altri doveri militari. La sanzione penale colpisce listigatore anche quando il fatto istigato non costituisca reato e dunque venga meno ogni ragionevole funzione anticipatoria. Listigazione in questo caso fuoriesce dallistituto del concorso di persone e diviene un momento meramente sintomatico dellatteggiamento dellagente rispetto ai valori. La condotta di istigazione viene cos punita solo perch rivela un tipo di autore pericoloso.

La Corte cost. ha legittimato la fattispecie invocandone la ratio nella difesa della patria. Il bene giuridico non viene in tal modo ricavato dalla fattispecie, che diviene una astratta e altisonante funzione, priva di ogni capacit di garanzia.

E significativo che la giurisprudenza, non esistendo parametri reali sui quali valutare lanticipazione della punibilit, e in coerenza con la chiave soggettiva della fattispecie, ritenga configurabile il tentativo di fronte ad unistigazione non percepita dal destinatario.

La norma stata dichiarata incost. nella parte in cui non prevede che, per listigazione di militare a commettere un reato militare, la pena sia sempre applicata in misura inferiore alla met della pena stabilita per il reato al quale si riferisce listigazione, per contrasto con lart. 3 Cost. in relazione allart. 212 c.p.m.p

Lart. 266 prevede poi due circostanze aggravanti, la prima ad effetto speciale:

1. lessere il fatto commesso pubblicamente: la pena da 2 a 5 anni; 2. lessere il fatto commesso in tempo di guerra: pena aumentata.

Il reato si considera commesso pubblicamente quando commesso:

1. col mezzo della stampa o altro mezzo di propaganda; 2. in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di pi persone; 3. in una riunione che, per il luogo in cui tenuta, o per il numero degli intervenuti, o per lo scopo od oggetto di essa, abbia carattere di riunione non privata.

7.2 Artt. 302 e 303. Istigazione a commettere delitti contro la personalit dello Stato

Lart. 302 punisce listigazione privata a commettere uno dei delitti non colposi contro la personalit interna o internazionale dello Stato; lart. 303, abrogato dalla L. 205/1999, puniva listigazione e lapologia aventi lo stesso scopo ma realizzate pubblicamente.

Listigazione privata diretta a una o pi persone determinate, non deve essere accolta o se accolta il delitto non deve essere commesso: nel caso in cui il reato scopo venga realizzato, listigatore sar infatti punibile a titolo di concorso nel delitto istigato (110 c.p.).

Lart. 302 deroga espressamente allart. 115 assoggettando a pena atti meramente preparatori, ma pur sempre idonei ad esercitare una spinta delittuosa.

Listigazione pubblica se diretta a persone non individuate.

Il delitto a dolo generico e deve comprendere lintenzione di provocare i fatti integranti il delitto contro la personalit dello Stato.

La pena prevista dallart. 302 la reclusione da 1 a 8 anni; il 303 da 3 a 12 anni. Nella seconda disposizione manca il limite sanzionatorio, contemplato invece nel 302, per cui, in ogni caso, la pena da applicare sempre inferiore alla met della pena stabilita per il delitto al quale si riferisce listigazione.

8. I SEGRETI DELLO STATO

Lart. 256 definisce il segreto di Stato attraverso il riferimento a 2 parametri: linteresse alla sicurezza dello Stato e linteresse politico, interno o internazionale dello Stato.

Il fondamento della segretezza ha creato non pochi problemi: alcuni lo rinvenivano nella natura stessa dei fatti o notizie (Antolisei), altri in una manifestazione della volont statale (Manzini, Pannain). La sua individuazione acquisiva valore in relazione ai poteri da riconoscere al giudice in sede di accertamento della violazione.

Assieme alla notizia segreta nel codice trova tutela anche la notizia riservata, cio linformazione che, pur conosciuta da un numero indeterminato di persone, non pu essere ulteriormente divulgata. Per questa era pacificamente sancito il fondamento soggettivo.

Dopo il crollo del fascismo si presentato il problema di rendere il segreto compatibile con i valori democratici delineati dalla Carta. La Corte cost. ha affermato che il principio di segretezza pu resistere anche dinanzi ai valori cost. solo in quanto fondato e giustificato da esigenze prevalenti fatte proprie e garantite dalla stessa Cost.

Il legislatore, su questa scia, con la L. 801/1977 ha ridefinito la materia della segretezza, affermando che sono coperti da segreto tutti gli atti, documenti la cui diffusione sia idonea a recare danno allintegrit dello Stato democratico, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Cost. a suo fondamento, al libero esercizio delle funzioni degli organi cost., allindipendenza dello Stato e alle relazioni con gli altri Stati, alla difesa e preparazione militare. In nessun caso possono essere oggetto di segreto di Stato fatti eversivi dellordine costituzionale.

La definizione prescinde quindi da ogni valutazione positiva della Autorit Amministrativa, cio senza una previa classificazione dellattivit come segreto. Viene prospettato un ambito di tutela esplicitamente agganciato ad una valutazione di pericolosit. Ci comporta, quindi, il riconoscimento al giudice del poteredovere di valutare la natura segreta o meno degli atti o documenti. Anche se la nuova normativa non menziona le notizie riservate, si deve ritenere che anche per esse valga il richiamo agli interessi tutelati nella precedente definizione.

8.1 Art. 256 c.p. Procacciamento di notizie concernenti la sicurezza dello Stato

Gli artt. da 256 a 262 contemplano una serie di delitti che vanno sotto il nome di SPIONAGGIO, in quanto volte a reprimere diversi tipi di violazione del segreto di Stato.

Il PROCACCIAMENTO (art. 256) il delitto di colui che agisce per acquisire notizie segrete o riservate senza perseguire uno scopo di spionaggio e in mancanza di qualsiasi attivit agevolatrice da parte del depositario della notizia. Non costituisce procacciamento il fatto di essere venuto in possesso della notizia a seguito di circostanze favorevoli non determinate dallagente.

Il dolo generico si sostanzia nella volont di procurarsi una notizia rappresentandosi la sua segretezza, in relazione agli specifici interessi tutelati e che la divulgazione della notizia sia idonea a porre in pericolo gli stessi.

Quando la condotta ha ad oggetto notizie riservate il divieto di divulgazione posto dallAutorit entra a far parte delloggetto del dolo. Lerrore o lignoranza del provvedimento impedisce la punibilit per errore sul fatto che costituisce reato (art. 47, 3 c.); a ritenere diversamente, cio che il divieto integri la norma penale e quindi che operi lart. 5 c.p., significa fare di queste fattispecie delle norme penali in bianco.

La pena prevista per il procacciamento di notizie segrete da 3 a 10 anni di reclusione; per le notizie riservate da 2 a 8 anni.

E prevista una aggravante specifica ad effetto speciale: laver il fatto compromesso la preparazione o lefficienza bellica dello Stato, ovvero le operazioni militari. La pena lergastolo. 8.2 Artt. 261 e 262. Rivelazioni di notizie segrete ovvero di notizie di cui sia vietata la divulgazione

Gli artt. 261 e 262 sono strutturalmente identici, differenziandosi solo per loggetto della condotta vietata: notizie segrete e notizie delle quali lAutorit competente ha vietato la divulgazione (riservate).

Il reato ha natura plurisoggettiva necessaria.

La RIVELAZIONE pu assumere la forma di:

1. comunicazione, quando la notizia trasmessa ad un numero determinato di persone; 2. diffusione, quando la trasmissione ha un numero indeterminato di destinatari e utilizza mezzi di comunicazione di massa.

La RIVELAZIONE punita sia a titolo di dolo sia di colpa. E punita anche la OTTENUTA RIVELAZIONE, ma solo a titolo di dolo.

Il dolo generico e deve comprendere in entrambi i casi la conoscenza del carattere segreto o riservato della notizia, e il pregiudizio al quale viene esposto il bene tutelato, e cio il fatto che il segreto riguarda un interesse interno o internazionale dello Stato.

La rivelazione dolosa e lacquisizione di notizie segrete punita con la reclusione non < 5 anni; per le notizie riservate 3 anni.

Sono previste delle aggravanti: lessere commesso il fatto in tempo di guerra; laver il fatto compromesso la preparazione e lefficienza bellica dello Stato o le operazioni militari; In entrambi i casi la pena non pu essere < 10 anni.

Se il colpevole ha agito con il dolo specifico dello scopo di spionaggio si applica la pena dellergastolo.

9. ALTRE FATTISPECIE

9.1 Art. 289 bis. Sequestro di persona a scopo di terrorismo o eversione

Lart. 289 bis nasce in risposta alla vicenda del rapimento e uccisione dellonorevole Aldo Moro. Questa ipotesi criminosa viene resa autonoma rispetto a quella del sequestro a scopo di estorsione. Esso viene collocato tra i delitti contro la personalit dello Stato perch accanto alla libert personale del soggetto passivo viene messo in pericolo anche lassetto politico-costituzionale.

La condotta punibile consiste in qualsiasi apprezzabile limitazione della libert fisica, con il fine di terrorismo o eversione dellordine democratico, il quale si potr esprimere ad esempio in modalit esecutive, in richieste o dichiarazioni successive al sequestro o si motiver in relazione al ruolo rivestito dalla persona sequestrata. Nel caso di unazione a stampo terroristico, il terrorismo deve essere in corrispondenza con la liberazione del sequestrato.

Il dolo consiste nella volont e coscienza di privare una persona della libert fisica con il fine di eversione e/o terrorismo. E configurabile la forma tentata.

La sanzione la reclusione da 25 a 30 anni. E prevista una attenuante per lagente o concorrente che, dissociandosi dagli altri, abbia tenuto un comportamento dal quale sia derivata la liberazione del sequestrato. Ci non implica che anche lesecuzione monosoggettiva non possa godere dellattenuante.

E previsto un aggravamento di pena se dal sequestro deriva la morte della persona sequestrata. Tale responsabilit non pu per prescindere da un coefficiente di colpevolezza, cio si dovr sempre indagare in concreto sulla capacit del soggetto agente di prevedere lo sviluppo anomalo.

In caso di morte cagionata e voluta, la pena sar dellergastolo. Il principio ne bis in idem sostanziale impone che non concorra formalmente con tale delitto quello di omicidio volontario. 9.2 Art. 294 Attentato contro i diritti politici dei cittadini

Il Capo III, titolo I, libro II, intitolato Dei delitti contro i diritti politici del cittadino composto dal solo art. 294. Tale collocazione si spiega in quanto i diritti politici del cittadino erano strumentali allesistenza del regime totalitario.

Nella Costituzione i diritti politici sono facolt autonome ed inviolabili che permettono al cittadino di partecipare allorganizzazione e al funzionamento dello Stato. Non vanno confusi n con i diritti di libert (che non attengono alla partecipazione alle attivit di Stato) n allesercizio di pubbliche funzioni (che non realizza un interesse proprio del cittadino ma dello Stato). Fra i diritti politici rientrano: il diritto di elettorato attivo e passivo; di petizione e di iniziativa di legge; di associazione in partiti;

di referendum.

Il reato comune ed integrato dalla condotta di chi con violenza, minaccia o inganno impedisce del tutto

o in parte lesercizio di un diritto politico o determina taluno ad esercitarlo in maniera difforme dalla sua volont.

Violenza significa coercizione fisica; minaccia una prospettazione di un male ingiusto; inganno comprende ogni mezzo fraudolento idoneo ad esercitare una pressione tale da indurre il soggetto a determinarsi, nellesercizio di un diritto politico, in modo contrario alla sua reale volont.

IL delitto previsto un reato di evento, con configurabilit del tentativo, anche se la rubrica fa riferimento allattentato.

Il dolo richiede, oltre alla coscienza e volont della condotta, anche la conoscenza della natura politica del diritto. Nel caso questa manchi, vi sar errore su legge extrapenale che ha cagionato errore sul fatto.

La pena della reclusione da 1 a 5 anni. La fattispecie speciale rispetto a quella di violenza privata, ma sussidiaria rispetto ai reati in materia elettorale.

10. LAGGRAVANTE DELLA FINALITA DI TERRORISMO O EVERSIONE DELLORDINE DEMOCRATICO COSTITUZIONALE

Tale aggravante stata introdotta dalla L. 15/1980, secondo la quale per i reati con finalit di terrorismo o eversione, punibili con una pena diversa dallergastolo, la pena aumentata della met, salvo che la

circostanza sia costitutiva del reato.

Non sempre nei reati terroristici presente la finalit eversiva dellordine democratico. Si tratta di due scopi diversi, anche se possono essere presenti entrambi. La finalit eversiva ha infatti un contenuto immediatamente politico, attiene cio al mutamento della forma costituzionale dello Stato con metodi non previsti dallordinamento. Esso non implica necessariamente un metodo violento, che invece insito nel terrorismo.

10.1 Ambito di applicazione

In quanto aggravante comune, essa si applica a tutti i reati, salvo non integri un elemento costitutivo della fattispecie in osservanza del principio ne bis in idem. E ad effetto speciale in quanto comporta un aumento della pena della met, ad esclusione del reato punito con lergastolo.

2. Concorso di circostanze

Quando concorrono altre circostanze aggravanti, si applica per primo laumento della pena previsto per

laggravante delle finalit di terrorismo o eversione.

Le circostanze attenuanti concorrenti con laggravante del 1 c. non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a questa e alle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa o ne determina la misura in modo indipendente da quella ordinaria del reato (circostanze ad effetto speciale).

Laggravamento del regime sanzionatorio rischia, nei casi in cui le condotte risultano inadeguate a permettere un riscontro degli scopi nella realt dei fatti, di risolversi nella repressione di tendenze solo soggettive. Per evitare questa possibilit, la circostanza sarebbe in concreto applicabile solo a quei fatti di reato che evidenziano una capacit oggettiva di terrorismo.

11. Art. 311: LA LIEVE ENTITA DEL FATTO

E prevista una circostanza attenuante applicabile a tutti i reati previsti nel Tit. I: le pene sono diminuite

quando per la natura, la specie, i mezzi, la modalit o circostanze dellazione o per la particolare tenuit del danno o del pericolo il fatto risulta di lieve entit.

Nei reati associativi la lieve entit deve essere desunta non considerando lapporto del singolo, ma le dimensioni della societ e in particolare il pericolo rispetto al bene protetto in relazione al contenuto del programma criminoso. La circostanza di cui allart. 114 (partecipazione di minima importanza) risulta invece correlata allincidenza del ruolo soggettivo svolto da ciascun concorrente.

Si devono ritenere incompatibili con questa attenuante i delitti che si rapportano ad eventi iperlesivi (insurrezione armata contro i poteri dello Stato, devastazione, strage e saccheggio, guerra civile). Altrimenti non si osserverebbe il principio di offensivit.

12. ART. 313: AUTORIZZAZIONE A PROCEDERE E RICHIESTA DI PROCEDIMENTO

Non si pu procedere senza Autorizzazione del Ministro di Grazia e Giustizia per i delitti indicati: atti ostili verso uno Stato estero; intelligenze con lo straniero per impegnare lo Stato alla neutralit o alla guerra; disfattismo politico o economico; attivit antinazionale del cittadino allestero; illecita costituzione di associazioni eventi carattere internazionale, altri

Per il delitto di VILIPENDIO di cui allart. 290 necessaria lautorizzazione a procedere del soggetto passivo, se questo unAssemblea legislativa o la Corte cost. o il Ministro di Grazia e Giustizia. La Corte cost. aveva riconosciuto la parziale illegittimit dellart. 313 nella parte in cui attribuiva il potere di autorizzare a procedere al Ministro di Grazia e G. e non alla Corte stessa.

E invece necessaria la richiesta del Ministro di Grazia e Giustizia per la punibilit dei seguenti delitti: offesa alla libert o allonore di Capi di Stato esteri; offesa contro i rappresentanti di Stati esteri; offesa alla bandiera estera.

Si tratta di condizioni estrinseche di punibilit, dalle quali viene fatto dipendere il perfezionamento dellillecito, rispetto alla complessa valutazione anche politica a cui sono sottoposte le relazioni diplomatiche con altri Stati.

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Cap. 2 DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

1. PROFILI GENERALI

Il Titolo II del libro II suddiviso in 3 capi: nei primi due sono contenute la singole fattispecie criminose concernenti i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., ed i delitti privati contro la P.A., il terzo, titolato disposizioni comuni ai capi che precedono, descrive le figure soggettive che vengono in rilievo nella vari ipotesi delittuose.

Nel primo capo si in presenza di reati propri, mentre nel secondo di reati comuni.

Il Capo I rappresenta uno dei pochi settori del c.p. complessivamente riformato dal legislatore, con la L. 86/1990, e, per quanto concerne lart. 323 (abuso dufficio) dalla L. 234/1997.

La critica riguardava sia limpostazione generale della materia, sia alcune singole fattispecie. Sotto il primo profilo, si criticava il fatto che il codice dettava una disciplina uniforme per lintera organizzazione dello Stato, ovvero per i soggetti appartenenti alla P.A., al potere giudiziario e a quello legislativo, nonostante le profonde differenze intercorrenti tra le funzioni rispettivamente svolte.

Con riferimento alle singole fattispecie, la dottrina aveva censurato la formulazione di alcuni reati, in particolare quelli di peculato per distrazione e di abuso innominato di atti dufficio, la cui descrizione appariva non sufficientemente determinata e quindi carente sotto il profilo della tassativit.

La riforma ha tuttavia lasciato immutato limpianto generale della materia, senza prestare attenzione alle esigenza diseguali delle diverse funzioni statali.. I nuovi testi delle specifiche fattispecie (artt. 314 e 323), pur caratterizzati da una maggior precisione descrittiva rispetto al passato, non consentono tuttavia di superare in toto le critiche sul piano della tassativit. Si sono inoltre creati problemi connessi allintervenuta successione tra norme penali e, quindi allapplicabilit dei commi 2 e 3 dellart. 2.

Il concetto penalistico di P.A. non coincide con quello elaborato dal diritto pubblico, che considera la P.A. come lorganizzazione pubblica preposta allesplicazione della funzione amministrativa, tipica del potere esecutivo, e che esclude quindi nettamente il potere legislativo e lordine giudiziario. La P.A. per il legislatore penale invece onnicomprensiva delle tre sfere dellorganizzazione e dellattivit dello Stato. Questa asserzione deriva dalla lettura degli artt. 357 e 358.

Il bene giuridico protetto era influenzato, per i compilatori del codice, dai valori tipici dello Stato autoritario: prestigio dellautorit e della P.A.; fedelt, tendenzialmente incondizionata, del funzionario pubblico allo Stato. Vi era infatti un rapporto di assoluta verticalit tra Stato e cittadino, e le norme penali in questione venivano applicate in maniera rigida.

Dalla Carta costituzionale emerge una concezione opposta, per cui lesplicazione di unattivit pubblica non pone di per s il soggetto che ne titolare in posizione di supremazia rispetto al cittadino n gli conferisce

particolare dignit. Lart. 97 Cost. fornisce indicazioni precise per orientare loggettivit giuridica dei soggetti qualificati: i pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e limparzialit dellamministrazione. Imparzialit e buon andamento, quindi, sono i beni oggetto di tutela dei reati di cui agli artt. 314 ss. Questi, altro non sono che i modi di attuazione della legalit cui lattivit pubblica deve sempre uniformare la sua azione: si pu allora affermare che la legale esplicazione dei pubblici poteri che costituisce il centro della protezione penale. Questa anche lunica via per dare al bene giuridico unestensione coincidente con quella dei reati con cui deve rapportarsi, cos armonizzando le diverse funzioni statali.

La nozione legale di esplicazione dellagire pubblico poi suscettibile di ulteriori specificazioni differenziate per le varie funzioni: legalit come: buon andamento ed imparzialit per la P.A. in senso stretto; significa agire senza discriminazioni, ma avendo anche di mira linteresse concreto, e in questo senso parziale, della amministrazione; appunto il suo buon andamento; aparzialit per lattivit giudiziaria, che terziet assoluta, come estraneit e neutralit a qualsiasi interesse anche dello Stato; rispetto della legge e della Costituzione per il legislatore. La dottrina ha fondatamente dubitato della stessa possibilit di applicare le fattispecie penali in esame allagire del parlamentare, stante il carattere prettamente politico dellattivit legislativa. Allincriminazione del parlamentare pu ostare il principio di sovranit che implica la totale indipendenza del legislatore rispetto ad un potenziale controllo della Magistratura.

Il bene giuridico cos individuato dovr essere calato nelle singole fattispecie. Le condotte che le integrano dovranno consistere nella violazione obiettiva delle norme, che sono di natura legislativa, o, se di fonte inferiore, strettamente attuative della legge. Questa affermazione deriva dalla duplice previsione costituzionale di un riserva di legge: art. 25, 2 c. e art. 97, 1 c., secondo cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge.

Sotto un altro profilo, il bene protetto costituisce il termine di riferimento per valutare loffensivit del fatto: il giudice dovr valutare se si avuta lesione o messa in pericolo della legale esplicazione del potere e a questa verifica condizionare la punibilit dellautore.

La giurisprudenza accoglie i concetti di bene giuridico menzionati, con riferimenti soprattutto alla imparzialit, ma a volte utilizza la nozione in modo anomalo e scorretto, qualificando come illecite attivit oggettivamente lecite, ma dirette, sul piano della sola volont, a finalit parziali. IN questo modo essa ritiene ingiustamente sussistente il reato in carenza dellelemento oggettivo, con assegnazione al bene giuridico di una funzione estensiva della fattispecie, in contrasto col principio di tipicit che presiede alla interpretazione della norma penale.

I reati propri sono caratterizzati dal rapporto che lega la specifica situazione giuridica richiesta in capo al soggetto agente e le condotte previste dalla fattispecie. La ricostruzione della condotta andr quindi fatta alla luce della situazione giuridica che fonda la qualifica soggettiva e, quindi dei poteri e facolt che essa implica.

In tema di concorso di persone nel reato si render applicabile lart. 117 (mutamento del titolo del reato) al caso in cui abbiano partecipato sia soggetti qualificati (intranei) sia estranei. Linterpretazione pi corretta ritenere riferibile questa disposizione alla ipotesi in cui ricorre la duplice condizione che lestraneo non sia a conoscenza della qualifica soggettiva del correo e che il fatto costituisca, anche per il soggetto non qualificato, illecito penale. Infatti, laddove lestraneo sia a conoscenza della qualifica soggettiva, sar applicabile la norme generale dellart. 110; inoltre, il testo dellart. 117, facendo riferimento al mutamento del titolo presuppone che si configuri anche per lestraneo un reato.

Con riferimento allerrore, vi possono essere tre differenti casi: che il soggetto agente ignori di essere p.u. perch erra sulla situazione di fatto in cui trova (errore sul fatto); perch interpreta male una norma amministrativa che regola la sua posizione (es. ignora che un atto provvisorio crei gi lobbligo di prestare servizio errore su norme extrapenale); o perch erra sulla disciplina penalistica delle qualifiche soggettive di p.u. o inc. di p.s.(art. 5 c.p.).

2. LE QUALIFICHE SOGGETTIVE E LA LORO RILEVANZA

1. Il testo degli artt. 357 e 358 riformato dal legislatore del 1990

Il legislatore spinto dalle incertezze interpretative, ha riformulato le nozioni di p.u., di inc. di p.s. e di esercente un servizio di pubblica necessit. Pi opportuno sarebbe stato prevedere una sola nozione, come indicava il progetto Pagliaro, di legge delega per un nuovo c.p., nel quale si menziona solo la figura del pubblico agente.

La giurisprudenza aveva fatto registrare evidenti oscillazioni, in particolare per quanto riguardava la qualificazione degli operatori bancari. La lettura data alle norme era sfociata in uninterpretazione troppo estensiva delle qualifiche soggettive, e questa situazione era facilitata da un testo normativo che ancorava la sussistenza delle qualifiche allappartenenza del soggetto ad un ente pubblico (concetto di per s controverso, esemplare il caso delle banche), e che si affidava a nozioni giuspubblicistiche in realt poco determinate anche sul piano del diritto pubblico. La giurisprudenza si interrogava cos sul significato oggettivo e soggettivo delle qualifiche, cio se esse dovessero essere direttamente derivate dallappartenenza allente o dallattivit effettivamente svolta e, una volta riconosciuta la qualifica, se essa sussistesse solo in costanza del concreto esercizio dellattivit

pubblicistica o permanentemente in capo al soggetto. Si tendeva a privilegiare la soluzione in senso oggettivo, e in questo senso la stessa Cassazione.

La novella ha recepito questo suggerimento offendo allinterprete, seppur con imprecisioni, un testo pi affidabile e pi capace di descrivere lambito di operativit dei reati in esame. 2. Il Pubblico Ufficiale in generale

Art. 357: Agli effetti della legge penale sono p.u. coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa,

giurisdizionale o amministrativa. E pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volont della P.A. o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.
Lart. articolato in due commi: il primo offre una definizione generale di p.u., mentre il secondo d una specificazione maggiormente descrittiva, prendendo esclusivamente in esame la funzione amministrativa Solo per questa si pone, infatti, il problema di individuare a quali, tra i soggetti che appartengono alla organizzazione amministrativa pubblica, competa la qualifica. Il legislatore deve in primis determinare il confine tra attivit pubblica e privata, e poi, allinterno della prima, a quali soggetti riservare la qualifica di p.u.: il compito di fissare questi due limiti, esterno e interno, rimesso al 2 comma dellart. 357.

3. Il c.d. limite esterno

Il legislatore ha scelto di sganciare la qualifica di p.u. dal rapporto di dipendenza dallo Stato e ente pubblico: ci che conta ora solo lesplicazione oggettiva di una pubblica funzione amministrativa. La determinazione di questa non dipende dalla natura pubblicistica o meno dellente di appartenenza, ma ancorata al tipo di disciplina che regola lattivit. A norma del cpv. dellart. 357, infatti, pubblica la funzione disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi La norma conclude con la locuzione che enuncia lo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi La norma allude ai casi del privato che procede allarresto in flagranza di reato e del notaio, privato professionista cui, per, la legge conferisce il potere di formare atti pubblici fidefacenti.

4. Il c.d. limite interno

Nella restante parte lart. 357 afferma che lattivit del soggetto deve anche caratterizzarsi per la formazione e manifestazione della volont della P.A..

Occorre cio che il soggetto partecipi alla formazione e emanazione di atti amm. tipici. P.u. non potr quindi essere chi svolga attivit meramente istruttoria o compilativa, che non implichi momento e scelte decisionali.

Controversa la figura di creazione giurisprudenziale, del funzionario di fatto, cio chi di fatto svolga una pubblica funzione senza regolare investitura o con nomina invalida. Difficile qualificare il rapporto esistente tra questa figura, che come tale pu essere chiamata a rispondere di un delitto contro la P.A., e quella dellart. 347 (usurpazione di pubbliche funzioni). Lusurpatore, in quanto, tale, non potrebbe essere chiamato a rispondere dei reati propri del p.u. (cos dottrina e giurisprudenza prevalenti) Secondo alcuni autori, invece, lart. 357 non ha tra i suoi presupposti n tra le sue conseguenze la necessaria impossibilit di imputare allo Stato o altro ente pubblico le funzioni svolte dallusurpatore, per cui dove questa imputazione possibile, lusurpatore risponde come p.u.

5. Lincaricato di un pubblico servizio

Art. 358: agli effetti della legge penale tale chi presta a qualsiasi titolo un pubblico servizio. Per

pubblico servizio deve intendersi unattivit disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

Vale anche per linc. di p.s. il requisito della disciplina pubblicistica dellattivit, che costituisce il limite esterno dellart. 357 cpv. Potr indifferentemente trattarsi di agenti facenti capo ad enti pubblici o privati, ma ci che rileva il criterio di disciplina.

Deve per trattarsi di attivit caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici della pubblica funzione: viene qui in rilievo il limite interno: sono inc. di p.s. quei soggetti che fanno parte della struttura dellente che svolge una pubblica funzione ma che non hanno il potere di formare e manifestare la volont della P.A.

La qualifica viene meno rispetto a coloro che svolgono semplici mansioni di ordine o prestano opera meramente materiale.

6. Lesercente un servizio di pubblica necessit

Lart. 359 definisce gli ESERCENTI UN SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSITA:

1. i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge

vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dellopera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;
2. i privati che, non esercitando una pubblica funzione, n prestando un pubblico servizio, adempiono

un servizio dichiarato di pubblica necessit mediante un atto della P.A.

Si tratta di privati che svolgono la loro attivit di natura privatistica senza alcun rapporto con la P.A.. Circa la seconda categoria ci si chiesti quale debba essere latto in forza del quale un servizio viene dichiarato di pubblica necessit: la dottrina concorde nel ritenere che, mentre il pubblico servizio esercitato in forza di una CONCESSIONE, il servizio di pubblica necessit necessita di autorizzazione. Mentre la prima fa nascere il potere altrimenti inesistente, di svolgere unattivit, la seconda si limita a rimuovere un ostacolo rispetto ad unattivit che spetta al privato esercitare.

7. Sussistenza obbiettiva della qualifica e cessazione della stessa

Le qualifiche non devono essere viste come qualit del soggetto e quindi, attributi permanenti della persona; esse sono sussistenti solo ed in quanto il soggetto agisce nellambito della specifica posizione giuridica, esercitandone i poteri e le facolt. Le qualifiche soggettive di cui agli artt. 357 ss. vanno quindi valutate obiettivamente ovvero funzionalmente. Quindi uno stesso soggetto potr essere considerato p.u., o inc. di p.s. o mero privato in costanza dello svolgimento di diverse attivit.

Nella stessa logica, fatta propria anche dalla Cassazione, si pone lart. 360, secondo cui quando la legge

considera la qualit di p.u., o di inc. di p.s., o di esercente un servizio di pubblica necessit, come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un reato, la cessazione di tale attivit nel momento in cui il reato commesso, non esclude lesistenza di questo n la circostanza aggravante, se il fatto si riferisce allufficio o al servizio esercitato.

La legge in tal modo ancora la sussistenza del reato alla relazione che lega lazione alla concreta situazione giuridica che d origine alla qualifica, sino ad estenderne leffetto oltre la sua esistenza temporale. (es. p.u. che riceve una retribuzione non dovuta, cessato dallufficio o rivela un segreto dufficio.)

3. LE FATTISPECIE CRIMINOSE MAGGIORMENTE SIGNIFICATIVE

1. Peculato

3.1.1 Il frutto di una poco mediata riforma

Art. 314: Il p.u. o linc. di p.s. che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la

disponibilit di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, punito con la reclusione da 3 a 10 anni. Si applica la pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa e questa, dopo luso momentaneo, stata immediatamente restituita..

Il testo attuale ha subito profonde modifiche dalla L. 86/1990; questi i punti in cui essa ha principalmente inciso:

1. Unificazione dei due precedenti reati di peculato e malversazione ai danni del privato (art. 315). Lelemento differenziatore delle due figure criminose, diversamente sanzionate, era lappartenenza del denaro o dellaltra cosa mobile alla P.A. nella prima, ed al privato nella seconda. Ad essa sostituita laltruit come unico dato caratterizzante del bene su cui cade lazione dellagente; 2. la soppressione della condotta di distrazione che, nel testo previgente, era alternativamente prevista con quella di appropriazione, la quale ora la sola punita; 3. lintroduzione del peculato duso.

Mentre la prima delle modifiche non ha effetti applicativi diretti, le altre due suscitano problemi.

La soppressione del peculato per distrazione deriva da una tormentata vicenda interpretativa. Ci si chiedeva se ad integrare la condotta punibile la nuova destinazione del bene dovesse essere di natura privata o se integrasse reato anche lipotesi in cui esso fosse utilizzato pur sempre per finalit pubbliche. Mentre la dottrina era orientata nel primo senso, la giurisprudenza propendeva per soluzioni pi formalistiche e rigoristiche. Il legislatore del 90, invece che precisare che la distrazione doveva essere a fini privati, ha preferito espungere dalla norma la previsione della distrazione, cos creando pi problemi di quanti non ne abbia risolti. Mentre, infatti, prima la distrazione era condotta diversa dallappropriazione, ora questo dato venuto meno sicch si potrebbe ritenere che nella nozione di appropriazione rientrano anche i casi prima qualificati di distrazione.

Il quadro per complicato dal fatto che nella RELAZIONE che ha accompagnato la legge si intende che i casi di peculato per distrazione debbano ricadere nellart. 323 (abuso dufficio), implicando la distrazione appunto un abuso dei poteri che competono al p.u. La giurisprudenza ha talvolta seguito queste indicazioni, altre volte ha ritenuto integrato il peculato.

3.1.2 Il bene giuridico

Si insegna che si tratterebbe di un reato plurioffensivo, nel senso che esso offenderebbe sia linteresse dello Stato a che il soggetto qualificato non abusi dei suoi poteri, sia linteresse patrimoniale inerente al denaro o altra cosa mobile sottratta.

Le perplessit in dottrina inducono ad individuare loggettivit giuridica del reato nel buon andamento e imparzialit della P.A. Questi beni sono indubbiamente lesi quando alloggetto materiale data destinazione diversa da quella stabilita dallordinamento, per avvantaggiare lagente o un terzo. IN questo senso, il peculato un reato di abuso della situazione giuridica di cui titolare lagente. A questa lesione si accompagna un danno patrimoniale che qualifica il reato come uno dei delitti che comunque offendono il patrimonio e che pu rilevare ai sensi degli artt, 61 e 62 come circostanza aggravante o attenuante.

3.1.3 Il soggetto attivo

Possono essere sia i p.u. sia gli inc. di p.s.; trattasi, quindi di REATO PROPRIO. Non applicabile lart. 360 (cessazione della qualifica) posto che la qualifica soggettiva sussiste fino a che c possesso per ragioni dufficio o di servizio, mentre, venuto meno questo, il fatto non pi realizzabile.

3.1.4 La condotta

La condotta esclusivamente lappropriazione, la quale consiste nella creazione, da parte dellagente, di una situazione simile a quella del proprietario con sacrificio del diritto di questultimo. Nel concetto rientrano tutti i comportamenti tipici del proprietario, anche qualsiasi atto di disposizione o utilizzazione incompatibile con il possesso dellagente e accompagnato dalla volont di servirsi della cosa uti dominus.

Pu integrare reato anche la distrazione a scopi diversi da quelli a cui il bene destinato anche senza che lagente disponga materialmente del bene. Il rapporto tra lart. 314 e lart. 323 pu essere definito in questi termini: in caso di distrazione da una finalit pubblica ad una PRIVATA, si configura reato di peculato; nel caso di distrazione ad altra finalit PUBBLICA, si configura il reato di abuso dufficio.

Con riferimento a casi concreti, per quanto riguarda la ritenzione, sembra non sia sufficiente ad integrare il reato la semplice omessa restituzione, ma si richiede il rifiuto di restituire, il nascondere loggetto o negare di averlo mai avuto.

Il vuoto di cassa si ha quando il p.u. si appropri di denaro in ragione del suo ufficio e copra lammanco con altro denaro della stessa P.a. o di privati. Il reato si configura nel momento in cui viene prelevato il denaro, anche se poi viene restituito.

3.1.5. Loggetto materiale

Possono essere denaro o altra cosa mobile. Per la nozione di cosa mobile pu farsi riferimento alla definizione codicistica, con la precisazione dellart. 624, per cui agli effetti della legge penale si considera COSA MOBILE anche lenergia elettrica e ogni altra energia che abbia valore economico. La cosa mobile deve avere un valore, ma non necessariamente deve essere di natura patrimoniale. Non vi reato quando trattasi di valore cosi esiguo da apparire irrilevante. Occorre che lenergia sia autonomamente posseduta rispetto alla cosa che la produce, dovendosi altrimenti fare riferimento a questultima. Si in proposito posto linterrogativo se lutilizzo a fine privato del pubblico funzionario dellenergia lavorativa di personale della P.a. possa integrare il peculato. La risposta negativa, in forza delle suddette considerazioni, al massimo si configurer il reato di abuso dufficio.

Non possono costituire oggetto di peculato i beni immateriali, anche se di natura patrimoniale.

3.1.6. Altruit, possesso, e disponibilit in ragione dellufficio o del servizio

Il bene oggetto di peculato deve essere al tempo stesso: altrui nel possesso o disponibilit dellagente. deve trovare ragione nellufficio o nel servizio ricoperti dallagente stesso.

Il termine ALTRUI non deve essere intesi nel senso civilistico, in quanto esso va posto in relazione con gli altri termini della fattispecie. Cos, dovr ritenersi altrui anche il bene proprio ma sul quale altri esercita un diritto.

I termini POSSESSO e DISPONIBILIT non coincidono n con il concetto di possesso del c.c. n con la nozione di detenzione codicistica. Per quanto concerne il possesso, i diritti e le azioni che spettano al possessore (agente) non spettano certo al p.u. o allinc. di p.s., ma direttamente alla P.a., unica a possedere in senso civilistico. Inoltre, pu dirsi che la P.a. detiene la cosa tramite il soggetto solo quando questo in essa organicamente inserito, cio tramite un soggetto che sia organo di essa.

I concetti di possesso e disponibilit vanno quindi intesi come posizione giuridica in forza della quale il soggetto pu disporre (non occasionalmente) di fatto del bene, che gli affidato per ragioni del suo ufficio o servizio. Viene qui in rilievo il concetto di competenza del p.u. o inc. di p.s., per cui pu dirsi che la disponibilit deve rientrare, appunto, nella competenza del soggetto agente. Le regole di competenza hanno diversa efficacia nellattivit della P.a., in quella giudiziaria e legislativa. Si deve ritenere sussistente il requisito dove la disponibilit esista in forza di un atto o attivit pubblica dellagente, giuridicamente esistenti come tali, anche se viziati.

3.1.7. Dolo ed errore

Il peculato delitto esclusivamente doloso. Il dolo generico. Vi pu essere il problema dellERRORE, che pu cadere sullaltruit, sul possesso e disponibilit, sulla ragione dufficio. Viene in rilievo la problematica inerente allinterpretazione dellart. 47, 4 c. (errore su legge extrapenale).

3.1.8. Il peculato duso

Vi erano, prima della riforma, notevoli problemi interpretativi; il legislatore del 90 ne ha per creati pi di quanti non abbia risolti. La norma , almeno apparentemente, strutturata con espresso rinvio per la descrizione del fatto alla previsione del 1 comma. Se ne dovrebbe dedurre che realizza il reato il p.u. che al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa se ne appropria.

Un primo interrogativo sorge dal fatto che viene esclusivamente menzionata la COSA ma non il denaro. Che questultimo debba essere escluso dal peculato duso, non si ricava per dal dato testuale (dovuto solo al carattere sintetico e di rinvio), ma dal fatto che non pu per esso, parlarsi di restituzione dello stesso oggetto, stante il carattere fungibile che lo contraddistingue.

Il vero problema nasce allora nel coordinare la condotta del reato che sembrerebbe essere quella del 1 comma con la previsione del cpv. Si prospetta lalternativa di allargare la nozione di appropriazione comprendendovi quella di uso, o di considerare la previsione del cpv. come autonoma figura criminosa. La prima soluzione porterebbe il rischio di togliere tassativit al concetto di appropriazione, in tutte le fattispecie in cui essa compare. Appare quindi condivisibile la seconda alternativa, assumendo come condotta del reato proprio luso del bene cui segue la restituzione. In questo quadro lo scopo di fare uso della cosa elemento di descrizione della condotta e non locuzione volta a qualificare il dolo come specifico.

Il legislatore nello scrivere questa norma ha ricalcato la formula del FURTO DUSO, ma non tenendo conto che questa era stata dichiarata parzialmente illegittima nella parte in cui non scriminava le ipotesi in cui la restituzione fosse dovuta a caso fortuito o forza maggiore.

2. Peculato mediante profitto dellerrore altrui

3.2.1. In generale

Lart. 316 prevede il fatto del p.u. o inc. di p.s., il quale, nellesercizio delle funzioni o del servizio,

giovandosi dellerrore altrui, riceve o detiene indebitamente, per s o per un terzo, danaro o altra utilit.
La pena prevista da 6 mesi a 3 anni.

Si tratta di figura autonoma rispetto al PECULATO, dal quale differisce soprattutto per il fatto che loggetto materiale del reato non nel possesso del p.u. Anche sotto il profilo del contenuto, lOGGETTO sembra discostarsi da quello del peculato: danaro o altra utilit, anzich cosa mobile. La dottrina tuttavia afferma che la locuzione usata dal legislatore vada comunque riferita alle sole cose mobili.

Il peculato mediante profitto dellerrore altrui si distingue anche dalla CONCUSSIONE, nella quale pure pu esservi un errore del soggetto passivo, ma mentre qui lerrore della vittima provocato dallagente, nel caso in esame esso deve essere indipendente dalla condotta del reo.

Alloggettivit giuridica buon andamento e imparzialit della P.a. si associa unoffesa dellinteresse patrimoniale del privato.

3.2.2. Lelemento oggettivo: lesercizio delle funzioni o del servizio

Il p.u. o inc. di p.s. deve ricevere o ritenere la cosa nella sua veste giuridica e, corrispondentemente, il privato deve offrire e consegnare loggetto al p.u. in quanto tale. La dottrina sostiene che non richiesta una specifica competenza, ma comunque necessario che lesercizio delle funzioni o del servizio abbiano offerto al soggetto la possibilit di ricevere o ritenere la cosa.

3.2.3. Lerrore del soggetto passivo

Lerrore del privato deve preesistere ed essere indipendente dallazione dellagente, il quale si limita ad approfittarne. La fattispecie si realizza anche quando il p.u. abbia dato inconsapevolmente luogo allerrore del privato.

Di meno agevole soluzione il caso del p.u. che riceva o ritenga senza aver coscienza dellerrore. Pagliaro sostiene che si sarebbe in presenza di un fatto obbiettivamente corrispondente allart. 316, ma con dolo tipico del peculato; secondo i principi generali ricorrerebbe il reato meno grave, quindi il peculato mediante profitto dellerrore altrui. Tale tesi si presta ad una obiezione: che essendo lerrore del soggetto passivo elemento del dolo dellart. 316, non esatto che vi sia dolo del peculato (art. 314), per cui si dovrebbe escludere la configurabilit della fattispecie in esame. La questione stata allora riproposta distinguendo a seconda che la condotta sia di: ritenzione: il possesso delloggetto materiale rende configurabile il peculato o lappropriazione indebita aggravata ex art. 61, n.9, a seconda che sussista o meno la ragione dufficio; ricezione: la mancanza di possesso impedisce la realizzazione delle fattispecie di peculato o appropriazione indebita; per cui si pu configurare il reato di abuso dufficio o di corruzione.

3.2.4 La ricezione e la ritenzione indebite per s o per un terzo

Ricevere accettare quanto offerto o consegnato; ritenere significa mantenere la detenzione omettendo di pagare o rendere loggetto.

Esse possono essere fatti per s o per un terzo, e in questa nozione non rientra la P.a., salvo in tal caso il ricorrere di abuso di ufficio.

La condotta deve essere indebita, per cui il reato non sussiste tutte le volte in cui il p.u. ritiene quanto dovuto, anche privatamente.

3.2.5 Oggetto materiale e dolo

Oggetto il danaro o altra utilit. Il dolo generico e deve ricompredere non solo la volont di trattenere o ricevere la cosa, ma anche la consapevolezza di fare ci nellesercizio del proprio ufficio, nonch lerrore altrui e il carattere indebito della condotta.

3.3 Concussione

Ai sensi dellart. 317 punito con la reclusione da 4 a 12 anni, il p.u. o linc. di p.s. che, abusando della

sua qualit o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, danaro o altra utilit.

La sanzione dimostra come questo sia il pi grave dei delitti contro la P.a. Ci deriva dal fatto che labuso delle prerogative pubbliche dellagente posto in essere per incidere, ai fini di privato tornaconto, sulla libera determinazione del privato. IN questo senso si di fronte ad un reato plurioffensivo. Il bene giuridico va individuato ancora nel buon andamento e imparzialit della P.a.

Anche questa norma stata modificata dalla riforma del 1990: stata estesa la realizzabilit del reato anche da parte dellinc. di p.s., e di conseguenza stata sostituita la locuzione abusando della sua qualit o delle sue funzioni con quella attuale abusando della sua qualit e dei suoi POTERI,

3.3.1 La condotta: generalit

La condotta presenta una struttura complessa, in quanto formata da elementi naturalistici (costrizione e induzione) e normativi (abuso della qualit e dei poteri). Si tratta di due componenti che devono autonomamente esistere; in particolare non si deve ritenere implicitamente sussistente il requisito dellABUSO nellaccertata costrizione o induzione. Si trasformerebbe cos la concussione nellestorsione e/o truffa commessa dal p.u. con laggravante del n.9 art. 61.

2. La costrizione

Costringere significa determinare, con violenza o con minaccia, la altrui volont tenendo un certo comportamento, attivo o omissivo.

Distinguendo tra violenza FISICA e PSICHICA, non si pu parlare di costrizione nel primo caso, in quanto il movimento della vittima non spontaneo: si piuttosto in presenza di una coercizione della volont.

Posto che il costringimento PSICHICO, questo pu essere assoluto o relativo: nel primo caso la vittima non ha reale alternativa di fronte allaltrui violenza o minaccia; nel secondo caso egli posto davanti ad una seppur coartata alternativa. Vi concordia nel ritenere che la nozione dellart. 317 fa riferimento alla costrizione psichica relativa. Determinante in questo senso il fatto che la costrizione deve essere attuata con abuso della qualit o dei poteri: poich mai il p.u. dispone del potere di utilizzare mezzi di coazione fisica per ottenere denaro o utilit dal privato, da escludere che egli, in quanto tale, possa costringere in modo assoluto abusando delle sue prerogative. Il fatto pu essere realizzato anche mediante omissioni, ad es. ritardando il compimento di atti di ufficio per ottenere dal privato il versamento di una somma di denaro (es. approvazione dello stato di avanzamento lavori). Non necessario che sia il p.u. a formulare la richiesta, potendo egli limitarsi a creare la situazione costrittiva, attendendo che sia poi il privato ad offrire denaro per rimuoverla. Non comunque sufficiente che egli approfitti di una situazione esistente; egli deve crearla. Non sufficiente quella che stata chiamata concussione ambientale, dove (in realt connesse al fenomeno delle tangenti) la situazione costrittiva causata da prassi illecite che inducono il privato a sentirsi costretto al pagamento di denaro per ottenere la corretta attuazione del suo rapporto con la P.a. Per sopperire alle esigenze di tutela era stata proposta una autonoma fattispecie che punisse il p.u. o inc. di

p.s. che, nellesercizio delle sue funzioni o del servizio, giovandosi dellaltrui stato di soggezione, da lui non volontariamente causato, riceve per s o per un terzo, denaro o altra utilit non dovuti o ne accetta le promesse. Non si tradotta in legge per mancanza di tassativit.

2. Linduzione

E ben pi problematico decifrare questa condotta, che stretta tra due termini. Essa va distinta dalla COSTRIZIONE, per cui non pu consistere in una coercizione di nessun tipo della volont del soggetto passivo.

Essa andrebbe distinta anche dalla INDUZIONE IN ERRORE, in quanto il legislatore, quando ha inteso riferirsi ad un tale tipo di condotta, ha usato la locuzione specifica induzione in errore (es. reato di truffa). Sennonch i vari tentativi di dare una nozione di induzione che non sia n costrizione n induzione in errore hanno peccato di sufficiente determinazione. Lunica alternativa possibile tra il ritenere che induzione significhi induzione in errore, cio falsa rappresentazione della realt, o arrendersi di fronte alle censure di incost. dovute alla carenza di tassativit. Alcuni progetti di riforma proponevano infatti di espungere dallart. 317 linduzione medesima.

2. Labuso della qualit o dei poteri

Circa labuso di POTERI, il concetto va ricostruito con riferimento alla posizione giuridica del soggetto qualificato, nel senso che labuso consister in un impiego distorto e viziato dei poteri che gli competono. Rileva anche lestensione della fattispecie allinc. di p.s. e la conseguente variazione da funzioni a poteri.

Il p.u., ai senso dellart. 357, esercita la pubblica funzione con atti tipici della medesima. Labuso dei suoi poteri consiste nellemanazione di atti pubblici oggettivamente viziati, ovvero affetti, per quanto concerne la P.a., da incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere. Non rientra nella nozione il c.d. vizio di merito, che concerne la scelta tra varie possibilit, tutte lecite.

Il problema nasce quando labuso posto in essere dallinc. di p.s., per il quale lart. 358 determina i poteri in modo negativo e residuale. Labuso dovr consistere non pi in atti ma in attivit che devono: 1. avere rilevanza pubblicistica; 2. poter incidere sul soggetto costretto o indotto; 3. essere in oggettivo contrasto con le disposizioni normative che regolano lattivit.

Pu costituire abuso di potere anche lomissione di un tale atto, laddove lomissione possa considerarsi affetta da abuso di potere.

La qualit non pu, per ragioni di obiettivit, identificarsi con la sussistenza in capo allagente della qualifica soggettiva. Anche qui occorre che labuso (di qualit) si manifesti in un concreto comportamento, non essendo sufficiente, come sostiene Pagliaro, che vi sia immediatezza della finalit illecita che costringe o indice altri allindebito.

La qualificazione della condotta in termini di ABUSO comporta che il male prospettato deve essere ingiusto, per cui non si potr parlare di abuso se il p.u. minaccia lesercizio dovuto o corretto dei suoi poteri.

3.3.5 La dazione o la promessa indebita, loggetto materiale: danaro o altra utilit

Il risultato della condotta deve essere un atto dispositivo da parte della vittima che pu sostanziarsi in:

1. dazione, intesa in senso lato e cio comprensiva di tutti i modi in cui pu attuarsi da parte del p.u. la ricezione (oltre alla consegna, qualsiasi riconoscimento orale o scritto rispetto alla titolarit di un diritto, ecc.) 2. promessa, come volont di dare in futuro. Essa, anche se adottata in forme giuridiche vincolanti, non produce alcun effetto. Si ritiene che si realizzi il reato anche in caso di promessa fatta con riserva mentale di non adempiere e/o al solo fine di far perseguire il colpevole. Si ripropongono allora i problemi legati alla figura dellagente provocatore.

Destinatario della promessa o dazione pu essere anche un terzo. Si dubita se nel concetto di terzo possa essere ricompreso anche lo Stato o altro ente pubblico. Mentre una parte della dottrina (Pagliaro) lo nega, sulla base di unassenza di offesa agli interessi della P.a., altri lo ammettono (Contento), evidenziando la generalit del termine terzo adottato dal legislatore. Appare forse preferibile questa seconda tesi.

Oggetto della dazione o promessa deve essere denaro o altra utilit. Il concetto di UTILITA oscilla da un contenuto ristretto, limitato ai soli vantaggi patrimoniali, ad uno pi largo, comprendente anche quelli materiali, ad uno ancora pi esteso, che abbraccia anche le utilit immateriali. Nulla si oppone a questa pi estesa nozione (anche prestazioni sessuali).

La promessa o la dazione devono essere effettuate indebitamente; ci si domanda se si realizzi il reato anche quando il p.u. ottenga ci di cui egli ha diritto come privato: la giurisprudenza e gran parte della dottrina ritengono che il fatto integri la fattispecie concussiva (Antolisei, Contento), ma non mancano voci contrarie (Pagliaro).

3.3.6 Il dolo

E generico e deve ricomprendere i numerosi elementi normativi (abuso, potere, qualit, servizio, indebito, ecc.). Rileva lerrore che cade sulle norme che danno corpo e disciplinano quelle nozioni (art. 47, 3 c.).

3.3.8. Lart. 317 bis

Esso prevede, per i reati di peculato e concussione la pena ACCESSORIA della interdizione perpetua dai pubblici uffici. Tuttavia, laddove il giudice, in presenza di circostanze attenuanti, applichi un pena < 3 anni, linterdizione sia temporanea. La norma introduce una pi rigorosa disciplina rispetto a quella generale prevista dallart. 29 a norma del quale linterdizione perpetua consegue a condanne > 5 anni e quella temporanea per condanne > 3 anni.

3.4. Corruzione

1. Bene giuridico

La profonda diversit che intercorre tra le diverse figure di corruzione rende difficile individuare unoggettivit giuridica comune. Vi sono difficolt a ricondurre sempre e immediatamente il bene protetto ai concetti di buon andamento e imparzialit dellattivit amministrativa, posto che, se ci vale per la corruzione propria, non pu valere per quella impropria, dove lattivit dellagente conforme a quei doveri, e quindi oggettivamente legittima.

Lunica soluzione individuarla nellinteresse dello Stato alla non venalit dei soggetti investiti di poteri pubblici nellesercizio dei medesimi. Lordinamento pretende cio la totale assenza di qualsiasi rapporto economico tra il privato e la persona fisica che attua la pubblica funzione o il pubblico servizio.

2. Pluralit di fattispecie o fattispecie aggravate

La pluralit di previsioni normative pone allinterprete due problemi: da un lato ci si chiede se si tratta di autonome figure di reato o di fattispecie base cui seguono aggravamenti o attenuazioni; dallaltro se le incriminazioni del corrotto (corruzione passiva) e del corruttore (corruzione attiva) danno vita ad un solo reato a concorso necessario o, invece, a singole figure criminose.

Il legislatore prevede circa 12 tipi di corruzione, la cui pena varia a seconda di alcuni parametri di disvalore penale: 1. la contrariet o la conformit ai doveri dufficio dellatto del soggetto qualificato (corruzione propria o impropria); 2. la precedenza dellaccordo rispetto allatto, o la contraria scansione temporale (corruzione antecedente o successiva); 3. la qualifica di p.u. rispetto a quella di inc. di p.s. e, in posizione intermedia, quello di inc. di p.s. che sia anche pubblico impiegato; 4. casi di istigazione alla corruzione.

Con riguardo al primo interrogativo, la dottrina unanime nel ritenere che si tratta di autonome fattispecie di reato. A questa conclusione la previsione delle varie ipotesi in differenti articoli nonch la determinazione autonoma della pena.

2. Corruzione come reato a concorso necessario

Il problema deriva dalla tecnica impiegata dal legislatore che, dopo aver descritto i fatti di corruzione con lo schema monosoggettivo di reato proprio del p.u., (artt. 318 e 319), prevede lapplicazione delle stesse pene per il privato (art. 321). Pagliaro ha affermato, facendo leva su questo dato, che si tratta di fattispecie autonome per il corrotto e per il corruttore.

La giurisprudenza e la dottrina prevalente sostengono invece si tratti di reato a concorso necessario, che comprende i casi in cui la realizzazione di una singola figura criminosa richiede la compartecipazione di almeno 2 persone. Si evidenzia come le condotte del privato e del p.u., dare o promettere, da un lato, ricevere o accettare dallaltro, rappresentino gli aspetti attivo e passivo di uno stesso fenomeno. Questa impostazione consente di cogliere la vera essenza dei reati di corruzione, consistente nellaccordo criminoso avente ad oggetto il mercimonio dellattivit pubblica: il c.d. pactum sceleris.

2. Corruzione propria: la condotta, loggetto materiale

La corruzione propria risulta dal combinato disposto degli artt. 319, 320, 321 e si configura nel caso in cui il p.u. o linc. di p.s. per omettere o ritardare, o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero

per avere compiuto un atto contrario ai doveri del suo ufficio, riceva, per s o per altri, denaro o altra utilit, o ne accetta la promessa.

La legge equipara le due ipotesi di corruzione propria antecedente e susseguente, non tenendo conto della diversa gravit che le distingue. Questo il frutto della novella del 1990 rispetto alloriginaria disciplina del codice, che invece prevedeva per la corruzione susseguente, una sanzione minore. Adesso per entrambe la pena della reclusione da 2 a 5 anni. La stessa correzione non invece stata apportata alla c. impropria.

Si inteso in questo modo semplificare laccertamento processuale dei casi in cui vi prova di una dazione di denaro intervenuta dopo il compimento dellatto, alla quale, presumibilmente, corrisponde un accordo precedente.

Tra le condotte del privato (dazione o promessa) e del p.u. (ricezione o accettazione) vi deve essere una precisa relazione; tale corrispondenza viene in dottrina definita come rapporto sinallagmatico. Da questo deriva che latto o lattivit pubblicistica deve essere determinato o determinabile: sussiste il reato anche quando non vi uno specifico atto, ma deve trattarsi pur sempre di unattivit individuabile nel genere, anche solo con riferimento allo scopo che si vuol conseguire.

Non si integra il reato in presenza di doni in natura che rientrano nella prassi, purch di valore cosi modesto da apparire sproporzionato alle funzioni e agli atti del p.u. Non si pu comunque richiedere che il rapporto di proporzione vada inteso nel senso di equivalenza tra il valore della dazione e quello del vantaggio che il privato trae dallatto dellintraneo. Sia il fatto tipico che la lesivit si realizzano anche se questi due termini sono ben diversi purch superiori alla soglia minima. Secondo alcuni autori (Fiandaca-Musco; Pagliaro), il danaro o altra utilit devono in qualche modo costituire la retribuzione dellatto. Tale requisito, espressamente previsto dalla fattispecie impropria, sarebbe implicitamente presente anche nella c. propria. In realt il legislatore ha utilizzato questo termine nella c. per atto dufficio perch in quel caso, essendo lattivit pubblica correttamente esercitata, ragionevole che il fatto sia punito solo se il prezzo pagato abbia una consistenza tale da poterlo considerare in qualche modo retributivo.

Per quanto riguarda loggetto materiale, questo consiste in denaro o altra utilit, nello stesso senso visto per la concussione. Con la particolarit che nel concetto di altra utilit non sarebbe configurabile la prestazione sessuale in quanto nella corruzione il rapporto tra i due soggetti frutto di libera determinazione, anzich di costrizione o induzione.

5. Segue: latto contrario ai doveri dufficio

Nella corruzione propria viene in rilievo lomissione o il ritardo di un atto dufficio o la contrariet ai doveri dufficio di questo. Contrariet ai doveri dufficio non di agevole interpretazione. Una tendenza giurisprudenziale nel senso di ritenere sussistente la contrariet non solo in presenza di violazione di norme che disciplinano lesercizio di quel potere, ma ogni volta che il p.u. venga meno a un suo dovere di correttezza, fedelt, ecc., a prescindere dalla contrariet dellatto.

Poich, laccettazione di denaro o altra utilit da parte del p.u. finisce sempre con la violazione di quei doveri e loffesa a quei beni, la corruzione tender a divenire sempre PROPRIA, per cui tale interpretazione si risolve in un inammissibile uso estensivo del bene giuridico.

La corretta interpretazione della norma nel senso che la contrariet ai doveri dufficio implica la illegittimit dellatto dalla stregua delle norme che disciplinano i tipici vizi dellatto amministrativo. Il concetto di ATTO va inteso in senso ampio, comprendente non solo gli atti amm. in senso stretto, ma anche quelli interni al procedimento amministrativo (pareri, richieste) e tutte le attivit giuridicamente rilevanti anche solo materiali. Nel caso di mere attivit pubblicisticamente rilevanti, la contrariet ai doveri dufficio andr accertata alla luce delle regole giuridiche che la disciplinano. La fattispecie penale sconta quindi lincompleta attuazione dellart. 97 Cost., che prevede la riserva di legge in materia di organizzazione degli uffici.

6. Corruzione impropria

Il legislatore ha lasciato sussistere la distinzione tra antecedente e susseguente, prevedendo per questultima la pena della reclusione fino a 1 anno, anzich da 6 mesi a 3 anni, come per l c. antecedente. Dispone infatti lart 318 che Il p.u., che. per compiere un atto del suo ufficio, riceve, per s o per un terzo, in denaro o altra utilit, una retribuzione che non gli dovuta, o ne accetta la promessa - se il p.u. riceve la retribuzione per un atto dufficio da lui gi compiuto

Unaltra differenza lestensione della disciplina dellinc. di p.s. operata dallart. 320: mentre lipotesi di corruzione PROPRIA indifferentemente realizzabile da qualsiasi inc. di p.s., per quella IMPROPRIA la norma richiede che linc. di p.s. sia anche un pubblico impiegato.

6. Corruzione attiva

Lart. 321 sancisce lapplicazione delle pene stabilite agli artt. che prevedono le varie forme di c. anche al corruttore, completando cos il profilo della c. come reato a concorso necessario. La condotta del corruttore consiste nel dare o promettere denaro o altra utilit. La promessa deve essere accettata, altrimenti si rientra nel caso di istigazione alla c.

Lestensione della punibilit del privato non prevista nel caso di c. impropria susseguente (lart. 321 richiama infatti lart. 318 solo 1 comma.), in quanto il legislatore ha giustamente ritenuto che il disvalore del fatto di chi compensa il p.u. per un atto conforme ai doveri del suo ufficio, dopo che esso sia stato compiuto non meriti sanzione penale.

6. Istigazione alla corruzione (art. 322)

Due dei 4 commi sono stati introdotti nel 1990: in origine la norma prevedeva solo i casi del privato che offre o promette denaro al p.u. o allinc. di p.s. per indurlo a compiere un atto conforme o contrario; successivamente si sono introdotte le ipotesi del p.u. o inc. di p.s. che sollecita il privato. Le ipotesi previste dalla norma sono quindi:

1. istigazione alla corruzione passiva, propria e impropria (c. 1 e 2: pena stabilita dagli artt. 318 e 319, ridotta di 1/3)); 2. istigazione alla corruzione attiva, propria e impropria (c. 3 e 4: stessa pena dei c. 1 e 2).

Le condotte previste per il privato consistono nelloffrire o promettere, e il reato si realizza quando lofferta o la promessa non sia accettata.

La PROMESSA non ha vincolativit giuridica; per lOFFERTA, una parte della dottrina ritiene non sia necessario a differenza della promessa che il destinatario ne venga effettivamente a conoscenza. A questo caso si equipara laccettazione simulata fatta allo scopo di smascherare lautore. Si sostiene poi che promessa ed offerta possano essere fatte anche a un terzo. Trattandosi di reato di mera condotta, qualche autore afferma non sia configurabile il tentativo, contrariamente alla dottrina dominante (Pagliaro). In realt, anche se la soluzione pare condivisibile, la ragione non sta nel carattere unisussistente del reato, in quanto le condotte si possono realizzare in una pluralit di atti, quanto per il pi sostanziale rilievo che si profilerebbe un tentativo di tentativo e si lederebbe il principio di offensivit.

Le nuove fattispecie di istigazione alla c. attiva (posta cio in essere da p.u. o inc. di p.s. che sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilit da parte di un privato per le finalit indicate dallart. 318 e 319) pongono il problema di definire il contenuto della condotta descritta come sollecitazione, che appare difficilmente distinguibile dalla INDUZIONE della concussione.

Il riferimento agli art. 318 e 319 impone di ritenere che le rispettive fattispecie ricomprendano anche i tentativi di corruzione susseguente.

9. Il dolo

La dottrina tende a qualificare il dolo come GENERICO, se si tratta di c. susseguente, SPECIFICO, se la c. antecedente (Pagliaro, Fiandaca-Musco). Si argomenta che laddove il p.u. riceve il compenso per un atto gi compiuto, la volont non si proietta oltre la condotta come, invece, accade quando egli riceve o accetta per compiere latto. Stante per lequiparazione tra c. antecedente e susseguente nella c. propria, nella stessa fattispecie il dolo si atteggerebbe diversamente nei due casi.

Tale opinione non sembra condivisibile: a ben vedere, il compimento (o lomissione dellatto) costituisce loggetto dellaccordo pi che lintento dellautore, onde gi la volont dellaccordo stesso implica la consapevolezza del suo contenuto. Non vi dunque proiezione della volont oltre il fatto materiale, che caratterizza il dolo specifico, per cui pi corretto ritenere che vi sia sempre dolo generico.

9. Le aggravanti

Lart. 319 bis prevede una circostanza aggravante ad effetto ordinario per il caso della c. PROPRIA ANTECEDENTE: se il fatto ha per oggetto il conferimento di pubblici impieghi o stipendi o pensioni o la stipulazione di contratti nei quali sia interessata lamministrazione alla quale il p.u. appartiene.

Lart. 321 richiama questo art. 319 bis, per cui tale aggravante applicabile anche al corruttore, mentre non appare estendibile anche allinc. di p.s., posto che lart. 320 non richiama lart, 319 bis. ed discutibile che sia sufficiente il richiamo dellart. 319 poi menzionato dallart. 320.

Sono pubblici impieghi, stipendi, pensioni tutte le prestazioni che comunque impongano un obbligo continuativo di corresponsione di assegni da parte dellerario, a prescindere dalla misura e del suo titolo.

Quanto ai contratti, la P.a. ne deve essere parte in senso sostanziale.

9. Corruzione in atti giudiziari

La riforma del 1990 ha introdotto una esplicita previsione per il caso in cui la corruzione abbia attinenza con lattivit giudiziaria. Lart. 319 ter prevede che Se i fatti indicati dagli artt. 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da 3 a 8 anni. Soggetto attivo solo il p.u., in quanto lart. 320 non menziona lart. 319 ter. Il motivo sta nel fatto che ai soggetti potenziali autori di condotte che incidono nelle decisioni giudiziarie compete la qualifica di p.u.

La dottrina accoglie la tesi che configura la corruzione in atti giudiziari come una autonoma figura criminosa e non come circostanza aggravante. A ritenere diversamente, infatti, il rigoroso trattamento sanzionatorio pu di fatto venir vanificato dal giudizio di comparazione con eventuali attenuanti, magari generiche.

La formulazione normativa non per immune da imperfezioni: poich essa prospetta un eguale trattamento sanzionatorio, essa sembra equiparare sia la c. propria a quella impropria, sia quella antecedente a quella susseguente. E stato giustamente osservato che, dovendo il fatto essere commesso per favorire o danneggiare una parte, esso non sarebbe configurabile dopo il compimento dellatto. Inoltre, si deve ritenere che il vantaggio o il danno debbano essere ingiusti, posto che altrimenti non si spiegherebbe il rigoroso trattamento sanzionatorio. Ne deriva quindi che la norma si circoscrive ai casi di corruzione propria antecedente, cos evitando rilievi di illegittimit cost. sotto il profilo della ragionevolezza.

Il cpv. dellart. 319 ter prevede una aggravante ad effetto speciale: se dal fatto deriva una ingiusta

condanna alla reclusione < 5 anni, la pena della reclusione da 4 a 12 anni; se deriva uningiusta condanna alla reclusione > 5 anni o allergastolo, la pena della reclusione da 6 a 20 anni.

9. Criteri distintivi rispetto alla concussione

Dalla diversa qualificazione dipende, a parte la diversa sanzione, la stessa qualificazione dellestraneo come vittima del reato (concussione) o come compartecipe (corruzione). E diverso anche, sul piano processuale, il valore probatorio delle dichiarazioni del privato, che, in un caso, teste e come tale rende dichiarazioni che hanno valore probatorio, e, nellaltro, quale imputato, oltre a potersi valere della possibilit di tacere, offrir elementi di ben inferiore valore processuale.

Il pi risalente, ma ormai superato, criterio distintivo, distingueva a seconda che liniziativa fosse assunta dal p.u. o dal privato: concussione nel primo caso, corruzione nel secondo. Tale criterio non pu per essere assunto a regola generale ed, inoltre, a seguito della modifica dellart. 322, stata introdotto lipotesi di sollecitazione da parte del p.u., il che dimostra che non vi incompatibilit tra liniziativa del p.u. e la fattispecie di corruzione.

Un altro criterio fa leva sul rapporto tra i due soggetti: di subordinazione, nel caso della concussione, di parit sul piano della corruzione. Tale impostazione non sempre di facile applicazione, in quanto si basa su elementi soggettivi, e considerando anche che il p.u. in quanto tale sempre in inevitabile situazione di supremazia.

Tenendo conto che nella concussione il privato vittima e, quindi, danneggiato, un altro criterio evidenzia la distinzione nel fatto che nella concussione il privato agisce per evitare un danno; nella corruzione per ottenere un vantaggio. Vi pu per essere il caso del p.u. che chiede denaro per non eseguire un arresto doveroso. Qui si prospetta per il privato un danno che non ingiusto, e come tale non pu rientrare nellipotesi di concussione. Il danno conseguente in realt secundum ius; ci che il p.u. prospetta minacciando il compimento dellatto di non porlo in essere in cambio del compenso: corruzione propria (omissione di un atto di ufficio) se lofferta accolta, istigazione ex art. 322 se non accolta.

In presenza, invece, di un atto di ufficio ottenuto dietro versamento, si dovr distinguere a seconda che il p.u. minacci di non porlo in essere (concussione) o se la volont di pagare frutto di libera scelta del privato.

Si proposta labolizione della concussione, sullesempio di molti ordinamenti a cui sconosciuta.

4. Abuso dufficio

Art. 323, 1 comma: Salvo che il fatto non costituisca un reato pi grave, il p.u. o linc. di p.s. che, nello

svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a s o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni La pena aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravit.

Lattuale testo, risultante dalla L. 234/1997, il frutto di una lunga e travagliata vicenda normativa. Gli antecedenti storici sono costituiti da fattispecie di abuso di autorit presenti nelle legislazioni preunitarie e nel codice Zanardelli. Si trattava di ipotesi criminose, di ispirazione illuminista, poste a protezione dei diritti dei cittadini rispetto alle prevaricazioni del potere esecutivo. Nel codice Rocco il quadro muta, e la tutela penale comprende anche gli abusi commessi in danno della stessa P.a. con un arretramento del momento consumativo. La norma delineava una fattispecie di mera condotta il cui elemento oggettivo appariva cos sfuggente, per cui la figura criminosa ricadeva tutta sullelemento soggettivo costituito dal dolo specifico. La fattispecie, carente sul piano ella tassativit, era idonea a coprire ogni irregolarit del p.u. e a garantirne la fedelt. Questa situazione faceva s che il giudice penale potesse operare un penetrante controllo sulloperato della P.a.

Va ricordato che il versante degli abusi di tipo affaristico del p.u. era coperto da una fattispecie maggiormente determinata, quella dellinteresse privato in atti dufficio (art. 324), imperniata sulla presa dinteresse in uno specifico atto di ufficio del p.u.

Il legislatore del 90, invece che sopprimere lart. 323 e estendere lart. 324 anche allinc. di p.s., abrogava questultimo e riformulava il reato di abuso dufficio ricalcando per il vecchio testo. La fattispecie andava cos a coprire lo spazio delle due precedenti norme con notevole inasprimento della pena. Nellintenzione del legislatore doveva confluire nellart. 323 anche il peculato per distrazione, espunto dallart. 314. La fattispecie veniva dunque ad assumere un ruolo centrale nellambito dei delitti contro la P.a. e a ci contribuiva il passaggio dalla formula di sussidiariet rispetto a qualsiasi reato a quella, novellata, riferita solo ai reati pi gravi.

La situazione non mutava, anzi lestensione allinc. di p.s. implicava la dilatazione dei contorni del reato al di l degli atti tipici del p.u., consentendo una penetrante intromissione della magistratura.

Il riproporsi della questione di legittimit cost. dellart. 323 nel 1996 ha indotto il legislatore del 1997 ad intervenire in attesa di una pronuncia della Consulta.

2. Il testo attuale della L. 234/1997

Si in presenza di un reato proprio ad evento naturalistico (il vantaggio o il danno arrecato a s o ad altri) con condotta tipicizzata (la violazione di norme di legge o di regolamento o lomessa astensione). La condotta consente di annoverare la fattispecie tra i reati di abuso e di individuarne loggettivit giuridica nella legale esplicazione delle pubbliche funzioni e dei pubblici servizi.

La duplicit di eventi alternativamente previsti ingloba, oltre al profilo della prevaricazione (nel caso del danno altrui) anche quello dellaffarismo (vantaggio del soggetto agente o altrui), introducendo un elemento patrimoniale spurio che consente di parlare di delitto che comunque offende il patrimonio.

2. Reato ad evento con condotta tipicizzata: la condotta

La descrizione della condotta si articola in due alternative:

1. Violazione di norme di legge o di regolamento

Lobiettivo del legislatore stato quello di dare maggiore tassativit alla fattispecie, eliminando le interpretazioni che tendevano a soggettivare la fattispecie appiattendone lillegittimit sullelemento soggettivo. Ora non vi dubbio che per la realizzazione del reato sia necessaria loggettiva violazione di norme, in carenza della quale sar irrilevante lintento, personalistico o meno, perseguito dallagente.

Il generico riferimento ai REGOLAMENTI, per evitare un contrasto col principio di riserva assoluta di legge in materia penale, va interpretato in senso restrittivo, comprendendo i soli regolamenti delegati che hanno diretta legittimazione legale, e non anche i regolamenti interni.

Riguardo alla violazione di NORMA DI LEGGE, lalternativa tra riferire il testo al corrispondente vizio di illegittimit dellatto amm., con esclusione dellincompetenza e delleccesso di potere, o, di contro, interpretare la formula in senso ampio. Mentre la giurisprudenza sembra propendere per la tesi restrittiva, pare preferibile la contraria opinione che ricomprende anche leccesso di potere e lincompetenza, sia perch meglio risponde alla ratio legis, sia perch sarebbe ingiustificata la diversit di trattamento. Leccesso di potere consiste in una oggettiva distorsione dellatto dal fine di interesse pubblico che, secondo la legge, deve soddisfare, a prescindere dal motivo della condotta e dal fine. Quanto alle disposizioni di legge, deve trattarsi di disposizioni precettive, che contengono regole e non principi. Non pu ravvisarsi violazione di legge qualora il p.u., pur non contraddicendo alcuna disposizione legale o regolamentare, si comporti in modo contrario allimparzialit e buon andamento della P.a. Ritenendo diversamente, si opererebbe una analogia in malam partem e si violerebbe il principio di tipicit. Sempre con riferimento alla condotta di violazione di legge, la dottrina maggioritaria ritiene che in essa possano ricomprendersi anche comportamenti omissivi quando la legge impone un comportamento positivo. Pu forse dubitarsi di questa soluzione per un necessario coordinamento con le ipotesi criminose dellart. 328 (rifiuto datti di ufficio e Omissione). La fattispecie non pare realizzabile in forma commissiva mediante omissione stante la natura di reato a condotta vincolata che renderebbe inapplicabile lart. 40, cpv.

2. Omettendo di astenersi

Rilievi simili si prospettano anche per lipotesi di realizzazione del reato per omessa astensione, che si realizza dove il soggetto agisca nonostante sia in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti in cui deve astenersi. Il necessario verificarsi dallevento, previsto dalla norma in termini di vantaggio o danno ingiusti, funge da correttivo al pericolo di punizione di omesse astensioni dovute a valutazioni di semplice opportunit. Pone maggiori interrogativi il caso di omessa astensione negli altri casi prescritti: esso sembra riferirsi a qualsiasi obbligo di astensione, quale che sia il tipo di norma che lo imponga, sia per quanto concerne la fonte (legale o meno) sia per il fatto che essa gi esista o sia di futura emanazione. In questo modo si costruita una nuova ipotesi estrema di norma penale in bianco, la quale, con riferimento ad eventuali futuri casi di obblighi di astensioni ancora non disciplinati, pone problemi tanto sotto il profilo della tassativit quanto della riserva di legge.

La condotta deve realizzarsi nello svolgimento delle funzioni o del servizio: si voluto circoscrivere lambito di operativit della fattispecie ed ancorarla alla sua obiettivit giuridica.

2. Levento

Il reato si perfeziona con il verificarsi dellevento naturalistico costituito indifferentemente da:

ingiusto vantaggio patrimoniale procurato a s o ad altri danno ingiusto arrecato ad altri.

Quanto al primo caso la norma ha ridotto la portata della fattispecie ai soli casi in cui linteresse sia di natura patrimoniale, contrariamente alla previgente norma. Il riferimento a s o ad altri ripropone la questione se debba ricomprendersi tra gli altri anche la P.a. o se invece il reato si realizzi solo in presenza di un vantaggio privato. Pare preferibile questa ultima soluzione , in quanto la fattispecie, in questa parte, fa riferimento allipotesi di affarismo, mentre dove lagente realizzi linteresse della P.a., potr configurarsi eventualmente il delitto se sia parallelamente provocato un danno ingiusto al privato.

Vantaggio e danno devono essere connotati dal carattere della ingiustizia, cio della contrariet allordinamento giuridico. Deve trattarsi di uningiustizia oggettiva, che prescinda, e si aggiunga, allillegittimit della condotta. Secondo alcune pronunce invece, lingiustizia conseguiva automaticamente alla illegittimit della condotta. Non costituiscono quindi reato gli eventuali abusi con cui si consegua un risultato oggettivamente non contrario alla legge; si potranno semmai configurare responsabilit disciplinari.

5. Il dolo

Il dolo richiesto dalla norma deve essere intensamente connotato, come si deduce dallavverbio intenzionalmente. Le precedenti formulazioni della norma, sia quella del codice Rocco sia quella del 90, richiedevano la forma del dolo SPECIFICO (il p.u.che al fine di), consistente nella proiezione della volont verso il danno o il vantaggio; ci si combinava per in presenza di una struttura oggettiva di mera condotta.

Oggi, trasformato lobiettivo dellagente in evento naturalistico, il dolo torna a coincidere con lelemento oggettivo: si tratta di dolo generico.

Con luso del termine intenzionalmente si voluto evitare che, attraverso luso del dolo eventuale, si potesse scolorire troppo lelemento soggettivo. Lindicazione normativa pretende quindi un intenso atteggiarsi dellelemento soggettivo in termini di diretta ed esclusiva intenzionalit, non essendo sufficiente che il soggetto si rappresenti solo il danno o il vantaggio e ne accetti semplicemente il rischio; egli dovr invece perseguire quello scopo.

Tale configurazione del dolo, voluta per reagire ai precedenti abusi della giurisprudenza, attenua lefficacia concreta della norma.

5. Laggravante del cpv.

E previsto un aggravamento di pena se il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravit. Laggravante, pur lasciando al giudice un notevole spazio discrezionale, non INDEFINITA, perch pur sempre ancorata alla gravit del danno o del vantaggio, e non genericamente del fatto. Si tratta di elementi con forte connotazione materiale.

5. Problemi di successione di leggi

Il problema della disciplina dei fatti commessi sotto il previgente testo vanno risolti alla luce dellart. 2, il quale sancisce il principio di retroattivit della norma pi favorevole al reo, specificando che, mentre nel caso in cui il fatto non sia pi reato per la nuova legge,, lautore non pu essere punito e anche la sentenza passata in giudicato viene rimossa, nel caso in cui, pur mutando disciplina, permane lilliceit penale, si applica la nuova norma pi favorevole salvo sia intervenuto il giudicato.

5. Lattenuante di cui allart. 323 bis

La norma prevede una diminuzione di pena se i fatti previsti dagli artt. 314, 316, 316 bis, 318, 319, 320, 322, 323 sono di particolare tenuit. Non si comprende come il legislatore abbia incluso alcune fattispecie criminose e non altre. Non certo la gravit dei reati, perch lattenuante non pu essere esclusa dalla gravit astratta della figura criminosa.

La attenuante, se non pu dirsi del tutto indefinita, presenta parametri molto ampi. IL riferimento al FATTO sembra diversi riferire a tutti gli elementi che danno in concreto vita al reato, cos come previsti dalla prima parte dellart. 133 e non solo quelli obiettivi.

Delicati problemi si pongono circa i rapporti tra questa disposizione e gli artt. 62 bis e 62 n. 4 che prevedono le c.d. attenuanti generiche e lattenuante del danno patrimoniale di speciale tenuit. Poich non sembra esservi specialit ex art. 15, si pu affermare lipotetica applicabilit di tutte e tre le circostanze attenuanti con notevole discrezionalit del giudice nella quantificazione della pena, forse ai limiti della incompatibilit con il principio di determinatezza della pena.

5. Rifiuto di atti dufficio. Omissione (art. 328)

1 comma: Il p.u. o linc. di p.s., che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di

giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine pubblico o di igiene e sanit, deve essere compiuto senza ritardo, punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni

2 comma: Fuori dai casi previsti dal 1 c. il p.u. o linc. di p.s. che entro 30 gg. dalla richiesta di chi vi

abbia interesse non compie latto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, punito con la reclusione fino a 1 anno o con la multa fino a 2 milioni. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta e il termine di 30 gg. decorre dalla ricezione della richiesta stessa.

La norma frutto della L. 86/1990, che sostituisce la precedente formulazione imperniata sulle alternative condotte di rifiuto, omissione, ritardo. Il nuovo testo restringe lambito di operativit del 1 comma alla sola ipotesi del RIFIUTO e prevede la punibilit dellOMISSIONE solo nel caso descritto al cpv.

Tale scelta criticata dalla dottrina, perch si riduce la capacit di tutela pena della norma, anche considerando che nella maggior parte dei casi il burocrate non rifiuta latto o lattivit che gli compete, ma si limita a non provvedere. La lacuna non colmata dal 2 comma, nel quale, se pur si contempla lipotesi di omissione, previsto un procedimento che condiziona fortemente lefficacia dellincriminazione: non solo necessaria la richiesta del privato, ma il p.u. pu evitare ogni responsabilit limitandosi a motivare le ragioni del ritardo.

La disciplina pecca di formalismo: sembra che il legislatore si sia preoccupato pi del rispetto delle regole burocratiche che non del reale soddisfacimento degli interessi che lattivit amm. deve soddisfare. Nonostante la correttezza di questi rilievi, non si pu negare che la previsione legislativa comunque idonea a tutelare il bene protetto, ancora una volta individuato nel buon andamento della P.a. e quindi nella legale esplicazione del pubblico potere, posto in pericolo dai rifiuti e dalle omissioni dei p.u. Il concetto di buon andamento va inteso non in senso formalistico, ma come corretto svolgimento dellattivit amm. finalizzata al raggiungimento dei suoi obiettivi.

2. Il rifiuto

La condotta di cui al 1 c. descritta esclusivamente in termini di rifiuto dellatto doveroso: RIFIUTARE significa manifestare a chi ha richiesto latto la propria volont di non compierlo. Non possibile estendere linterpretazione del termine fino a ricomprendervi la mera inattivit (divieto di analogia in malam partem).

Il rifiuto presuppone una richiesta o un ordine, ma pu realizzarsi anche implicitamente sempre in risposta alla richiesta od ordine suddetti. Mentre lordine deve essere impartito da un superiore gerarchico, la richiesta pu essere formulata da chiunque (il 2 coma invece richiede che essa provenga da chi vi ha interesse).

La norma precisa che il rifiuto deve essere indebito, cio sfornito di giustificazione alla luce delle norme extrapenali. Il p.u. o inc. di p.s. deve avere un vero e proprio obbligo e non una semplice facolt di compiere latto. Caso tipico di rifiuto non indebito quello opposto ad un ordine illegittimo (salvo il caso in cui il destinatario non abbia alcun potere di sindacato sulla legittimit). Lavverbio indebitamente configura un caso di ILLICEITA SPECIALE, con conseguenti riflessi sullelemento del dolo.

La norma precisa poi che deve trattarsi di atto da compiere senza ritardo: questa infelice formulazione crea non pochi problemi: innanzitutto per la difficolt di individuare atti da compiersi senza ritardo e atti per i quali il ritardo normale ed accettabile. La norma appare poi contraddittoria in quanto non annovera tra le condotte il RITARDO, ma solo il RIFIUTO, e tuttavia fa riferimento ad atti da compiersi senza RITARDO. Il fatto che il 1 c. non faccia riferimento ad alcun termine di scadenza porta a pensare che il legislatore abbia voluto potenziare il riferimento allimportanza e utilit dellatto, circoscrivendo a questi casi la rilevanza penale. Si introduce per un criterio discriminante della illiceit penale la cui notevole elasticit pone per problemi di tassativit.

2. Latto dufficio e le ragioni del suo compimento

OGGETTO della condotta un atto dufficio del p.u. o inc. di p.s., da compiersi per ragioni di giustizia, o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanit.

La locuzione Atto del suo ufficio appare in discrasia con il fatto che la norma indica tra i soggetti attivi anche linc. di p.s., per il quale si dovrebbe parlare di servizio e non di ufficio, come era nella precedente formulazione della norma. Tuttavia dato ritenere che le attivit rifiutate possano concernere anche il pubblico servizio, e non solo la pubblica funzione, purch si tratti di atti che hanno una rilevanza esterna rispetto alla P.a. La fattispecie, infatti, mira non tanto a garantire il comportamento del p.u., ma leffettiva attuazione della funzione o del servizio: il reato potr dirsi realizzato solo in quanto latto manchi oggettivamente, e non anche quando esso sia stato posto in essere da un terzo o latto sia viziato ma comunque idoneo ad attuare il suo scopo o quando lagente ponga in essere un altro comportamento, ugualmente in grado di sortire leffetto voluto.

La fattispecie si connota come un reato di evento, che rende configurabile il tentativo.

Lindividuazione delle MATERIE cui latto deve inerire secondo il 1 c. ha dato luogo a fondate critiche della dottrina, che ha rilevato larbitrariet dellelencazione che esclude altre ragioni meritevoli di tutela, come la tutela dellambiente. La norma, ripresa dallart. 650, porta con s gli stessi problemi di eccessiva genericit e di rinvio a fonti inferiore, facendo dubitare della compatibilit con i principi di tassativit e riserva di legge.

PAGLIARO ha proposto queste definizioni: giustizia: ragione inerente ad una funzione giudiziaria; sicurezza pubblica riguarda quelle funzioni di polizia dirette a mantenere la sicurezza dei cittadini, la loro incolumit, a prevenire i reati ordine pubblico, ragioni riguardanti la tutela della tranquillit pubblica e della pace sociale; igiene e sanit, sono quelle ragioni che riguardano la sanit sia pubblica sia privata.

5. La fattispecie di cui al cpv. dellart. 328

Il reato di cui al cpv. una fattispecie OMISSIVA; la condotta infatti lomissione dellatto di ufficio. Il RITARDO non potrebbe esservi ricompreso, come si deduce dalla successiva menzione delle ragioni del ritardo, la cui esposizione da parte del p.u. lo esonera da responsabilit.

Si ha omissione quando latto non viene posto in essere dal p.u. o inc. di p.s. entro il termine di 30 giorni. La legge ha preferito fissare un termine preciso e autonomo da quelli eventualmente previsti dalle discipline amministrative, per semplificare laccertamento del momento consumativo del reato. Scelta peraltro criticabile, in quanto le diverse funzioni pubbliche possono richiedere tempi di attuazione diversi. La richiesta del privato potr essere fatta in qualsiasi momento (e non scaduto il termine previsto dalla disciplina amm.), purch si sia gi in presenza della situazione giuridica che impone il p.u. di provvedere. Il reato per si perfezioner, non allo scadere dei 30 gg., ma pi tardi, nel caso in cui il termine amministrativo venga a scadenza successivamente.

La richiesta deve essere fatta per iscritto, e il termine decorre dalla ricezione della stessa da parte del pubblico funzionario o inc. di p.s.. A differenza del 1 c., il 2 precisa che la richiesta deve provenire da chi vi abbia interesse, ovvero da chi abbia un diritto soggettivo o interesse legittimo allemanazione dellatto. La tutela quindi pi circoscritta.

Il p.u. o inc. di p.s. possono per, anzich compiere latto richiesto, giustificare le ragioni del ritardo, il che pu vanificare la tutela penale che la fattispecie dovrebbe garantire. Ricorrendone tutti gli estremi, potr configurarsi il reato di abuso dufficio. La norma parla di ritardo anzich di omissione, volendo ricomprendere anche i casi in cui latto, pur omesso, pu ancora svolgere i suoi effetti se compiuto dopo il termine. Ci si deve comunque riferire solo ad atti OMESSI, cio compiuti dopo il termine, altrimenti non vi reato.

5. Il dolo

E generico, ma stante la ricchezza di elementi normativi, dovr ricomprenderli tutti: il soggetto dovr essere consapevole che latto fa parte dei suoi doveri di ufficio o di servizio, dovr conoscere il carattere indebito del rifiuto, dovr anche sapere che latto inerisce ad una delle ragioni elencate nella norma. Si richiede anche che il soggetto abbia coscienza e volont di non rispondere per illustrare i motivi dellomissione.

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Cap. 3 I DELITTI CONTRO LAMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

GENERALITA

I delitti contro lAmministrazione della giustizia sono contenuti nel Titolo III del libro 2 del c.p. Se per GIURISDIZIONALE si intende la funzione statuale rivolta ad accertare ed attuare il diritto positivo, attraverso listituto del processo, in questa sede il legislatore ha insieme limitato e ampliato tale concetto. Limitato, perch le offese provenienti dagli stessi organi cui attribuita la funzione giurisdizionale sono gi sanzionate dalle norme del titolo II. Pi esteso, perch ricomprende anche fattispecie che non attengono direttamente allessenza della giurisdizione nel momento pi saliente del processo, ma sono diretti a vanificare le decisioni gi assunte o a vanificare in radice il diritto-dovere dello Stato di rendere giustizia.

Il titolo III si articola in 3 capi:

Capo I: delitti contro lattivit giudiziaria; Capo II: delitti contro lautorit delle decisioni giudiziarie (interesse a che le decisioni giudiziali abbiano esecuzione e non siano vanificate); Capo III: tutela arbitraria delle private ragioni.

Anche in questo settore emerge la vetust della codificazione penale e si sentono esigenze di riforma. La L. 356/1992 ispirata dallintento di adeguare la tipologia della repressione penale alle nuove esigenze del processo penale e alla necessit di rafforzare la risposta punitiva allestendersi della criminalit organizzata. Essa, pur rilevante, rimane comunque critica e problematica e non toglie la necessit di riforma. Da menzionare, perch diretto in questo senso, il progetto di c.p. redatto dalla commissione Pagliaro del 1991, rimasto senza seguito.

1. DEI DELITTI CONTRO LATTIVITA GIUDIZIARIA

1. Dei delitti di omessa denuncia

OMISSIONE DI RAPPORTO DA PARTE DEL P.U. E DELLINC. DI P.S. (Art. 361 e 362)

Art. 361: il p.u. il quale omette o ritarda di denunciare allAutorit giudiziaria o ad unaltra autorit alla quale abbia obbligo di riferire, un reato di cui ha avuto notizia nellesercizio o a causa delle sue funzioni, punito con la multa da L. 60.000 a 1 milione. La pena della reclusione fino ad 1 anno, se il colpevole un ufficiale o agente di polizia giudiziaria, che ha avuto comunque notizia di un reato del quale doveva fare rapporto. Le disposizioni precedenti non si applicano se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa.

Art. 362: linc. di p.s. che omette o ritarda di denunciare allAutorit indicata nellart. 361 un reato del quale abbia avuto notizia nellesercizio o a causa del servizio, punito con la multa fino a L. 200.000. Tale disposizione non si applica se si tratta di reato punibile a querela della persona offesa, n si applica ai responsabili delle comunit terapeutiche per i fatti commessi da tossicodipendenti

Lart. 331 c.p.p. stabilisce che il p.u. o linc. di p.s. debbano fare rapporto al P.M. o ad un ufficiale di polizia giudiziaria, di ogni reato perseguibile dufficio del quale siano venuti a conoscenza nellesercizio delle loro funzioni o servizio. Quando pi siano i p.u. o inc. di p.s., pu assolversi alla denuncia sottoscrivendo tutti ununica informativa.

La polizia giudiziaria, invece (art. 330 c.p.p.) obbligata anche a prendere cognizione di propria iniziativa, anche fuori dellesercizio della funzione o servizio e a riferire senza ritardo al P.M..

Si discute quale sia il rapporto tra lart. 328 e lart. 361 c.p. E da ritenere che, sia in relazione alloggettivit giuridica, sia al bene protetto e allelemento soggettivo le due fattispecie siano AUTONOME. Lart. 361 individua una condotta solo omissiva, mentre lart. 328 connota una condotta attiva connessa a richiesta di agire, pertanto lapplicazione dellart. 361 rende inapplicabile il 328 per il principio di specialit. Inoltre, mentre lart. 328 tutela linteresse sostanziale della pubblica autorit, il 361 protegge linteresse processuale ad un corretto avvio del procedimento.

Per i reati perseguibili a richiesta o istanza, la mancata presentazione al P.M. del materiale raccolto, in assenza di querela, non pu costituire reato, poich non rientra n nel 361 n nel 328.

Vi infine incertezza circa il significato della parola reato contenuto nella norma: non pare possibile attribuire allagente, prima di informare il p.m., il potere di valutare se il fatto rivesta tutti i caratteri oggettivi e soggettivi della fattispecie: ci che va riferito al p.m. il fatto nei suoi elementi essenziali, quale stato riferito o percepito dallagente.

Per quanto riguarda la valutazione della condotta di ritardo, si deve distinguere: nellipotesi di atti per cui prevista lassistenza del difensore, la comunicazione della notizia al p.m. deve avvenire entro le 48 ore dal compimento dellatto. Negli altri casi, dovendosi procedere senza indugio, il termine di riferimento sar dato dallacquisizione della stessa notizia di reato da ogni altro organo in anticipo e a parit di elementi.

In ossequio al principio di legalit, la denuncia incompleta non integra il reato, posto che lart. 361 e 362 punisce solo la omessa o ritardata denuncia, e non la denuncia incompleta.

Per quanto riguarda i destinatari della denuncia, mentre lart. 361 parla di Autorit giudiziaria e di altra autorit, lart. 347 c.p.p. individua come unico destinatario il P.M.. La distonia solo apparente, in quanto lAutorit giudiziaria di cui allart. 361 pu essere solo il P.M. Per il p.u. e linc. di p.s. poi prevista la possibilit, in ragione dei vincoli gerarchici, di denunciare ad altro organo della P.a.

In entrambe le fattispecie il dolo generico, implicando la conoscenza degli elementi della fattispecie e la volont di porre in essere la condotta vietata. Il tentativo non configurabile.

Lart. 363 prevede unaggravante (Omessa denuncia aggravata), quando lomessa denuncia riguarda un delitto contro la personalit dello Stato, che comporta la pena da 6 mesi a 3 anni; se poi lagente un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria, la pena da 1 a 5 anni.

OMESSA DENUNCIA DEL CITTADINO

Lart. 364 prevede che Il cittadino che, avendo avuto notizia di un delitto contro la personalit dello

Stato, per il quale la legge stabilisce lergastolo, non ne fa immediatamente denuncia allAutirit indicata allart. 361, punito con la reclusione fino a 1 anno o con la multa da lire 200.000 fino a 2 milioni.

La fattispecie ha carattere omissivo e ci che si evidenzia, per la punibilit della condotta, pi il rapporto tra la conoscenza del fatto e limmediatezza della denuncia, che non lomissione o il ritardo della denuncia.

Il dovere di denuncia sorge quando il fatto non sia gi conosciuto agli organi istituzionali competenti.

Il dolo generico ed implica la conoscenza del fatto commesso e che esso costituisce delitto contro la personalit dello Stato, punibile con lergastolo.

OMISSIONE DI REFERTO

Lart. 365 prevede che Chiunque, avendo nellesercizio di una professione sanitaria prestato la propria assistenza od opera in casi che possono presentare i caratteri di un delitto per il quale si debba procedere dufficio, omette o ritarda di riferirne allAutorit indicata nellart. 361, punito con la multa fino a L. 1 milione. Questa disposizione non si applica quando il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale.

Il legislatore ha supposto che lesercizio di una professione sanitaria realizzi gli estremi di una funzione pubblica, o di un servizio di pubblica necessit. La ratio di questa norma deriva da due constatazioni: lesercente la professione sanitaria in condizione di venire a conoscenza di molti fatti e situazioni a contenuto specifico; egli un tecnico in grado di evidenziare, tra le varie fattispecie, quelle dotate di connotazione criminosa. Esistono poi regole che specificano i contenuti e limitano la genericit del dovere richiesto: il referto deve contenere lindicazione della persona, le sue genericit, il luogo dove si trova attualmente, le circostanze dellintervento, le notizie che servono a stabilire le circostanze che hanno dato luogo allintervento, ecc. E previsto che quando pi soggetti hanno prestato assistenza, tutti sono obbligati al referto, ma data la possibilit di redigerne uno unico sottoscritto da tutti. La specificit dellintervento del sanitario comporta che il reato si realizzer anche qualora il P.M. sia gi a conoscenza del fatti di reato proveniente da organo diverso.

Nel caso in cui il sanitario rivesta la qualifica di p.u. o inc. di p.s. si applicher lart. 361 con esclusione dellesimente di cui allart. 365, 2 c.

Per quanto riguarda la locuzione delitto per il quale si debba procedere dufficio esclusa la possibilit di valutazione discrezionale del sanitario sia sulla esistenza del fatto-reato, sia sulla sua perseguibilit dufficio.

Per i principi generali del DOLO, lagente scusato se erra sugli elementi di fatto che costituiscono la fattispecie.

Il 2 comma ha subito uninnovazione a seguito della modifica apportata dalla L. 356/1992 allart. 384, per cui risulta scriminato anche il caso in cui la trasmissione del referto al P.M. esporrebbe il sanitario stesso o un suo prossimo congiunto ad un grave e inevitabile nocumento nella libert.

2. Dei delitti di rifiuto e abuso di uffici legalmente dovuti

RIFIUTO DI UFFICI LEGALMENTE DOVUTI

Lart. 366 prevede che chiunque, nominato dallAutorit giudiziaria perito, interprete, custode di cose sottoposte a sequestro penale, ovvero chiamato come testimone o, comunque a prestare altra funzione giudiziaria, ottenga con mezzi fraudolenti lesenzione dalla comparizione o dal prestare lufficio, o rifiuti di prestare le proprie generalit, o, infine di prestare il giuramento dovuto, sia punibile con la reclusione fino a 6 mesi o con la multa da L. 60.000 a 1 milione.

La norma tipicizza diverse figure che rivestono funzioni essenziali per il corretto funzionamento del processo; fra questi vi sono anche i giudici popolari delle Corti dAssise, i curatori fall., i commissari e amm. giudiziari, quando abbiano accettato il mandato. La norma non si applica in caso di giurisdizione straniera o ecclesiastica.

Pi problematica la soluzione che attiene alla posizione degli arbitri, la quale dipende dal riconoscimento o meno di natura giurisdizionale allistituto dellarbitrato. Questo pu essere negato sulla base dellart. 102 Cost. che attribuisce alla Magistratura il monopolio della funzione giurisdizionale, e sul fatto che larbitrato si fonda sulla libert contrattuale delle parti. Al contrario pu affermarsi che comunque larbitro compie una funzione sostanziale di giudicare e comunque di risolvere controversie tra i cittadini. E tuttavia preferibile la prima tesi, anche per la mancanza nel procedimento arbitrale di ogni potere coercitivo di carattere pubblico.

La CONDOTTA vietata pu assumere due forme, entrambe commissive:

1. compimento, con mezzi fraudolenti, di atti diretti allottenimento dellesenzione dallobbligo di comparire o di prestare la funzione; 2. rifiuto di prestare giuramento o di fornire le generalit.

Il dolo generico ed implica la volont della condotta nelle forme descritte, con la conoscenza dellesatta situazione di fatto da cui nasce lobbligatoriet della condotta stessa.

SIMULAZIONE DI REATO

Lart. 367 punisce con la reclusione da 1 a 3 anni chiunque, con denuncia, querela, richiesta o istanza, anche in forma anonima o sotto falso nome, diretta allAutorit giudiziaria o ad altra Autorit, che a quella abbia lobbligo di riferire, afferma falsamente laccadimento di un reato ovvero ne simula le tracce, in modo che si possa attivare un procedimento per accertarlo.

La fattispecie strutturata come reato di pericolo (si possa attivare un procedimento), bastando la semplice possibilit che scaturisca unazione penale; quindi irrilevante la denuncia di un fatto inverosimile manifestamente incredibile o simulato grossolanamente tanto da non poter ingannare gli organi competenti.

La simulazione pu essere: formale o diretta, quando si affermi falsamente la commissione di un reato; reale o indiretta, quando si simulano le tracce.

Il termine DENUNCIA va inteso in senso ampio, non tecnico, potendo trattarsi di qualsiasi notizia del crimine, sia orale sia scritta, anonima o firmata, spontanea o indotta. Costituiscono TRACCE gli indizi materiali dellesecuzione di un reato (impronte, ferite, scasso) Oggetto della simulazione deve essere un REATO, ma nel caso sia una contravvenzione, la pena diminuita ex art. 370. Il reato pu essere immaginario, quindi inesistente, o anche un reato diverso da quello realmente commesso. IN questo caso il confronto tra realt e apparenza non va condotto solo con riferimento al nomen iuris, ma si dovranno considerare anche quelle alterazioni del vero che, se pur non mutano il titolo del reato, ne modificano gli aspetti sostanziali cos da creare un pericolo di sviamento delle investigazioni.

La simulazione si consuma nel momento in cui lAutorit riceve la falsa notizia o ne scopre le tracce, e il tentativo ammissibile, dato il possibile frazionamento dellattivit criminosa. La ritrattazione non prevista come causa di non punibilit della simulazione di reato, (art. 376), ma la giurisprudenza le riconosce efficacia scriminante, ma solo nel caso in cui essa sia spontanea e contestuale alla falsa denuncia, in quanto verrebbe meno la possibilit di iniziare. il procedimento penale. Altrimenti essa potr solo comportare lattenuante di cui allart. 62, n. 6.

CALUNNIA

Lart. 368 punisce con la reclusione da 2 a 6 anni chiunque, con denuncia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima o sotto falso nome, diretta allAutorit giudiziaria o ad altra autorit, incolpa di un reato taluno che egli sa sia innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato.

La potenzialit lesiva della calunnia duplice: verso il bene della corretta amministrazione della Giustizia, fuorviata dalla falsa incolpazione, e verso la persona dellinnocente, il cui onore e libert personale sono compromessi dal processo e maggiormente dalleventuale condanna. Molti indici confermano la maggiore qualit del contenuto offensivo della calunnia rispetto agli altri reati: lentit della pena edittale, e linapplicabilit della speciale causa di non punibilit prevista dallart. 384 per la maggior parte dei delitti contro lattivit giudiziaria. Il bene specificamente tutelato pu essere individuato nellinnocenza, la cui titolarit fatta propria dallo Stato, che si rende garante del corretto esercizio dellazione penale.

La calunnia, per limportanza delloggetto tutelato, costruita come un reato di pericolo, per cui non si richiede che alla falsa accusa segue uningiusta condanna, ma basta la sua idoneit a determinare linizio di un procedimento penale. Le accuse devono pertanto essere tali da non apparire assurde e, quindi, manifestamente infondate (si fa leva sullart. 49, 2 c., reato impossibile, o anche affermando che la credibilit dellincolpazione elemento costitutivo del reato di calunnia).

La descrizione normativa della calunnia prevede due possibili modalit di esecuzione:

1. calunnia diretta o formale: con denuncia, querela, richiesta o istanza; anche qui il termine denuncia va inteso in senso ampio;

2. calunnia indiretta o materiale o reale: attraverso la simulazione di tracce di un reato a carico dellinnocente.

La calunnia si distingue rispetto alla simulazione di un reato, perch essa fa riferimento ad una persona determinata; peraltro essa non richiede unaccusa rivolta nominativamente, essendo sufficienti gli elementi necessari per promuovere unazione penale contro una persona facilmente e univocamente individuabile. Lunico elemento formalmente essenziale lautorit giudiziaria o altra autorit che a quella si abbia lobbligo di riferire.

La comunicazione pu anche essere sollecitata: a questo proposito sorgono problemi di bilanciamento della tutela dellinnocenza col diritto di difesa: questultimo potr rilevare (ex art. 51) se si pu riscontrare un rapporto di connessione, funzionale e necessario, tra la falsa incolpazione formulata dallimputato e loggetto della contestazione a suo carico. Essenziale per lesercizio del diritto di difesa , infatti, la facolt di negare laddebito, anche se ci significhi realizzare il contenuto tipico della calunnia.

OGGETTO della falsa incolpazione un reato, completo nel suo contenuto tipico, antigiuridico e colpevole. Devono mancare, per la configurabilit del reato, eventuali scriminanti, scusanti, cause di punibilit in senso stretto. Lattribuzione di un reato estinto costituisce calunnia solo se la causa estintiva si sia verificata dopo la falsa denuncia. La calunnia esclusa se lincolpazione riguarda un reato perseguibile a querela. Lincolpazione deve poi, ovviamente, essere falsa. Vi calunnia anche quando il fatto sia stato realmente commesso, ma in presenza di fattori che rendano lecito il suo comportamento (scriminanti, ecc.), e volontariamente taciuti dal calunniatore. Costituisce calunnia anche lincolpazione di un fatto pi grave. Occorre a riguardo distinguere lattribuzione di semplici aggravanti (nel qual caso al calunnia sarebbe esclusa), dalla falsa attribuzione di elementi che mutino il titolo di reato (che invece fa sussistere il delitto). Tale distinzione costituisce un punto controverso. Coglie forse nel segno chi sostiene che la configurabilit della calunnia non possa fondarsi su tale distinzione, in quanto ci che conta la considerazione delleffettivo aggravamento della posizione dellincolpato.

Loggetto dellincolpazione, il reato falsamente attribuito, rappresenta un elemento normativo della fattispecie di calunnia. Preferibile ritenere che, in caso di novazione legislativa della norma eterointegratrice, non sia applicabile lart. 2, poich rimane il significato di disvalore della condotta.

Il dolo deve comprendere tutti gli elementi del fatto di calunnia, compresa linnocenza di chi si accusa, rendendo cosi incompatibile il dolo EVENTUALE.

Lerrore sul fatto costituente il reato denunciato rileva per lart. 47, 1 c. Rileva invece ai sensi del 3 c. lerrore di diritto extrapenale, che ricade sullinterpretazione della norma integratrice diversa, cui si riferisce la falsa incolpazione.

La calunnia si consuma con lacquisizione della falsa notizia da parte dellAutorit. Il tentativo ammissibile.

La pena aumentata per lincolpazione di un reato per il quale stabilita nel massimo la pena > 10 anni di reclusione. La pena da 4 a 12 anni se dal fatto deriva una condanna > 5 anni; da 6 a 20 anni se ne deriva lergastolo. E prevista unattenuante speciale se la falsa incolpazione concerne una CONTRAVVENZIONE.

AUTOCALUNNIA

art. 369: chiunque, mediante dichiarazione ad alcune delle autorit indicate nellart. precedente, anche se fatta con scritto anonimo o sotto falso nome, ovvero mediante confessione innanzi allAutorit giudiziaria, incolpa se stesso di un reato che egli sa non avvenuto o di un reato commesso da altri, punito con la reclusione da 1 a 3 anni.

Da un punto di vista degli interessi tutelati, tale reato esprime un minor disvalore rispetto alla calunnia, in quanto leso solo il bene di categoria (corretta amm. della Giustizia). Da qui una minore entit della pena e lapplicabilit della speciale causa di non punibilit prevista dallart. 384. Opera inoltre lattenuante di cui allart. 370 nel caso si tratti di contravvenzioni.

La falsa incolpazione pu avvenire in qualsiasi forma, rivolta a quella particolare cerchia di destinatari (art. 368), oltre che mediante confessione.

Se autoaccusandosi lagente incolpa al contempo altri soggetti, si ritiene che sia punibile soltanto la calunnia che reato pi grave.

Discussa poi lammissibilit del concorso tra lautocalunnia, realizzata per aiutare altri ad eludere le investigazioni, e il favoreggiamento personale. La giurisprudenza riconosce il solo delitto di calunnia,

affermando che si tratta di rapporto di specie a genere. La dottrina nega il rapporto di specialit, n appare invocabile il principio di consunzione, per risolvere il concorso apparente, giacch la pena prevista per il favoreggiamento, che si vorrebbe escludere, superiore a quella di cui allart. 369.

3. Dei delitti di favoreggiamento

Il nostro ordinamento conosce due figure di favoreggiamento:

1. Favoreggiamento personale (art. 378)

Chiunque, dopo che fu commesso un delitto per il quale la legge stabilisce la pena dellergastolo o la reclusione, e fuori dei casi di concorso nel medesimo, aiuta taluno a eludere le investigazioni dellAutorit, o a sottrarsi alle ricerche di questa, punito con la reclusione fino a 4 anni. Quando il delitto commesso quello previsto dallart. 416 bis (Associazione di tipo mafioso), si applica, in ogni caso, la pena della reclusione non < 2 anni. Se si tratta di delitti per i quali la legge stabilisce una pena diversa, o di contravvenzioni, la pena della multa fino a 1 milione. Le disposizioni di questo articolo si applicano anche quando la persona aiutata non imputabile o risulta che non ha commesso il delitto.

2. Favoreggiamento reale (art. 379)

Chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato e del caso previsto dallart. 648, 648 bis e 648 ter (ricettazione, riciclaggio, impiego di denaro, beni, utilit di provenienza illecita), aiuta qualcuno ad assicurare il prodotto, profitto, o il prezzo di un reato, punito con la reclusione fino a 5 anni se si tratta di delitto, e con la multa da 100.000 a 2 milioni se si tratta di contravvenzione. Si applicano i commi 2 e 4 dellart. 378.

Le due fattispecie sono strutturalmente affini, contribuendo a definirle due presupposti: uno positivo, la previa commissione di un reato, rispetto al quale si realizza la condotta di aiuto; e uno negativo, la mancanza di compartecipazione nel medesimo.

E controverso se allesistenza del reato, come fatto tipico, antigiuridico e colpevole, debba accompagnarsi anche la sua concreta punibilit. Se pacificamente una causa di giustificazione esclude il favoreggiamento controverso in giurisprudenza la configurabilit in presenza di cause di esclusione della sola pena, lestinzione del reato presupposto, la mancanza di condizione di procedibilit. In ogni caso irrilevante limputabilit della persona aiutata.

Per quanto riguarda la distinzione tra concorso e favoreggiamento, essa andr effettuata non alla stregua di un mero riferimento cronologico, quanto alla luce del peso che laiuto o la promessa di aiuto ha avuto nelleconomia del reato. Questa considerazione consente di rivalutare la relazione tra favoreggiamento e reati permanenti: il favoreggiamento postula, tradizionalmente, la cessazione della permanenza del reato presupposto. Finch dura il tempo di permanenza del reato di avrebbe cos, esclusivamente unipotesi di concorso. Sennonch, non pare incompatibile con il dato normativo dopo che il reato fu commesso, riferire la commissione allinizio della consumazione e non gi alla cessazione della permanenza, almeno quando laiuto non apporto coessenziale alla lesivit tipica del reato permanente.

1. FAVOREGGIAMENTO PERSONALE

Esso tutela linteresse al regolare svolgimento delle indagini e delle ricerche dellAutorit al fine dellaccertamento dei reati. La condotta di aiuto a forma libera, purch idonea a frustrare le investigazioni; lidoneit deve essere apprezzata in senso oggettivo, cio essa sussiste anche quando, per abilit degli inquirenti, la deviazione non si sia verificata. E quindi corretto parlare di reato di pericolo. Secondo la giurisprudenza la condotta pu essere anche omissiva; in dottrina c chi sostiene il contrario. Il mancato riferimento esplicito a condotte omissive potrebbe essere superato col ricorso alla clausola di equivalenza dellart. 40, 2 c. Questa postula la presenza di un evento naturalistico: ma il favoreggiamento difficilmente ricostruibile in termini di reato causalmente orientato.

Laiuto deve in ogni caso prestato a qualsiasi indagato per la commissione di un reato, anche quando questi risulti poi innocente.

Quando si deve accertare se, nellespletamento del suo mandato, il difensore fuoriesca dai limiti posti allesercizio del diritto di difesa, occorrer distinguere quelle che sono attivit intellettuali e quindi, tipicamente professionali (suggerimenti di tattica processuale) da quelle che sono attivit materiali come il

nascondimento del ricercato, il fornire denaro o falsi documenti, ecc. Per, anche nellambito delle prime, si dovranno distinguere informazioni ottenute lecitamente, da quelle apprese illecitamente, che potranno rientrare negli artt. 378 e 379.

Non esclusa poi la rilevanza penale di condotte realizzate attraverso i mass media, che mettano in guardia i destinatari di provvedimenti restrittivi della libert personale; per queste non vale appellarsi n al diritto di cronaca n ritenere insussistente lelemento psicologico del favoreggiamento. Questo infatti punibile anche a titolo di dolo eventuale.

Nella maggior pare dei casi il favoreggiamento reato istantaneo; solo eventualmente ha natura permanente (ad es. loccultamento di una persona o cosa prodotto o profitto del reato).

Nel caso in cui vengano rilasciate false dichiarazioni in fasi processuali diverse, ad organi diversi: polizia giudiziaria, P.M. che richiede informazioni ai fini di indagine, testimone davanti allAutorit giudiziaria, in tale caso potranno concorrere, ricorrendone gli estremi, i reati di favoreggiamento personale, di false informazioni al P.M. e di falsa testimonianza, legati dal vincolo della continuazione, stante lunico fine di favorire lautore di un delitto.

Lattivit di favoreggiamento attuata, invece, esclusivamente in sede testimoniale, integra solo il reato di falsa testimonianza, ritenuto speciale rispetto al favoreggiamento personale.

Il favoreggiamento personale presuppone la commissione di un altro reato per cui siano in corso le indagini; pertanto una attivit di supporto per la sottrazione allesecuzione di una pena inflitta per un reato definitivamente accertato integrer il delitto di procurata inosservanza di pena.

Il dolo generico e consiste nella consapevolezza che laiuto venga prestato in riferimento ad un precedente reato.

Il delitto si consuma nel momento in cui posta in essere la condotta favoreggiatrice. Si avr delitto tentato qualora la condotta non sia pervenuta alla percezione dellorgano investigativo.

Si applica la speciale causa di non punibilit dellart. 384.

2. FAVOREGGIAMENTO REALE

Rimane aperta la questione sullidentificazione delloggetto di tutela del favoreggiamento reale. Si sostenuto autorevolmente (Pagliaro) che non siano direttamente coinvolti interessi processuali, o comunque connessi con lamm. della Giustizia, quanto un pi generale interesse a che non sia prestata ai delinquenti una collaborazione atta a far divenire definitivi i vantaggi acquisiti con il reato. La dottrina, invece, identificando loggetto materiale del delitto con quello della confisca, ne riconnette lo scopo ad un fine processuale, ovvero al conseguimento fruttuoso della confisca.

La condotta pu consistere in qualsiasi comportamento, purch idoneo a far definitivamente conseguire al favorito il provento dellattivit criminosa.

Il PRODOTTO il risultato empirico dellagire criminoso. Il PROFITTO sono le utilit economiche immediatamente ricavate. Il PREZZO del reato il compenso, dato o promesso, per indurre, istigare o determinare un altro soggetto a commettere il reato.

Il favoreggiamento reale presenta punti di contatto con le fattispecie della ricettazione, riciclaggio, reimpiego di valori di provenienza illecita (artt. 648, 648 bis e ter). Stante la clausola di riserva dellart. 379, non possibile il concorso formale con queste ultime fattispecie. Il criterio di distinzione tra la ricettazione e il favoreggiamento ravvisato dal dolo specifico del profitto; il riciclaggio richiede poi, rispetto al favoreggiamento, un quid pluris costituito dalla modalit tipica della condotta e lidoneit della stessa ad ostacolare lidentificazione della provenienza criminosa dei beni e, pertanto, la giurisprudenza lha considerata fattispecie speciale rispetto al favoreggiamento reale.

4. False dichiarazioni rese allAutorit giudiziaria

1. FALSO GIURAMENTO DELLA PARTE

art. 371: Chiunque, come parte in giudizio civile, giura il falso punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Nel caso di giuramento deferito dufficio, il colpevole non punibile, se ritratta il falso prima che sulla domanda giudiziale sia pronunciata sentenza definitiva, anche se non irrevocabile. La condanna comporta linterdizione dai pubblici uffici.

Il giuramento, decisorio o supplettorio, prova LEGALE. Essa vincola la decisione del giudice in relazione ai fatti che enuncia, perch essi hanno efficacia risolutiva della controversia. La ragione del trattamento penale quindi il pericolo che venga compromessa la correttezza della decisione giurisdizionale. Il rispetto delle forme sancite dal c.p.c. per il deferimento del giuramento elemento essenziale per la realizzazione della condotta punibile.

Secondo il 2 comma, la ritrattazione del falso giuramento, se supplettorio, ha efficacia esimente rispetto al fatto commesso. Tuttavia, la Corte cost. ha rilevato che quessto comma deve ritenersi abrogato per effetto dellart. 2738 c.c., che unifica il regime per entrambe le fattispecie di giuramento, escludendo sempre la prova contraria e inibendo in ogni caso la revocazione della sentenza, qualora il giuramento sia stato dichiarato falso.

2. FALSE INFORMAZIONI AL PM

art. 317 bis: Chiunque, nel corso di un procedimento penale, richiesto dal P.M. di fornire informazioni ai fini delle indagini, rende dichiarazioni false ovvero tace, in tutto o in parte, ci che sa attorno ai fatti sui quali viene sentito, punito con la reclusione fino a 4 anni. Ferma limmediata procedibilit nel caso di rifiuto di informazioni, il procedimento penale, negli altri casi, resta sospeso fino a quando nel procedimento nel corso del quale sono state assunte le informazioni sia stata pronunciata sentenza di 1 grado ovvero il procedimento sia stato anteriormente definito con archiviazione o sentenza di non luogo a procedere.

Questo art. stato introdotto dalla L. 306/1992, con successiva modifiche della L. 356/92 e 332/95. Nellattivit di raccolta delle fonti di prova del P.M., assume particolare importanza lassunzione di informazioni da parte di presone che sono in grado di riferire circostanze utili alle indagini. Il c.p.c. prevede per il testimone lobbligo di rispondere secondo verit alle domande che gli vengono rivolte; la facolt di astensione dei prossimi congiunti; limiti alla testimonianza derivanti alla tutela del segreto professionale, di ufficio e di Stato.

Dallart. 362 c.p.p. si desume che il fatto punibile consiste nel tacere circostanze o fatti che, al momento dellaudizione, non siano conosciuti dagli inquirenti, o nel rappresentare situazioni in contrasto con dati gi acquisiti: solo in tal modo vi pericolo di sviamento od ostacolo alle indagini. Ci che la norma mira a garantire non la veridicit in s della dichiarazione ai fini della formazione della prova, ma la funzione strumentale della prova allo svolgimento delle indagini.

Il carattere processuale della norma emerge con chiarezza dal 2 comma: il rifiuto di fornire informazioni o la resa di informazioni false, o il tacere di fatti di cui si a conoscenza, costituisce condotta punibile quando, per effetto di tali comportamenti, lindagato viene prosciolto, o viene pronunciata archiviazione o sentenza di non luogo a procedere.

Ci che differenzia le varie ipotesi prospettate il momento in cui esperibile lazione penale: nel caso di rifiuto di fornire informazioni utili, leffetto immediato; nel caso di false informazioni o reticenza necessario attendere lesito negativo del procedimento principale, perch solo il proscioglimento, archiviazione, sentenza di non luogo a procedere costituiscono prova che la falsa dichiarazione o reticenza hanno influito cos negativamente sullo svolgimento delle indagini.

RIFIUTO qualsiasi comportamento dellagente chiuso che non risponde allinvito o sollecitazione dellinquirente. RETICENZA presuppone invece un contesto di formale rispetto delle regole processuali, e un silenzio del soggetto su circostanze a sua conoscenza, che non vengono riferite al P.M.

La fattispecie a dolo generico, che comprende la coscienza e volont di opporre rifiuto e effettuare dichiarazioni false o reticenti.

3. FALSA TESTIMONIANZA

art. 372: Chiunque, deponendo come testimone dinanzi allAutorit giudiziaria, afferma il falso o nega il vero, ovvero tace, in tutto o in parte, ci che sa attorno ai fatti sui quali interrogato, punito con la reclusione da 2 a 6 anni.

La disposizione ha il fine di assicurare che lopera del giudice non sia sviata dal fine del giusto verdetto per opera di dichiarazioni non vere o reticenti.

Trattasi di reato proprio, in quanto agente solo il TESTIMONE. Per quanto attiene ai soggetti cui concesso di astenersi dal testimoniare (prossimi congiunti, legali, medici, ministri di culto),trattandosi di una facolt, qualore essi non se ne avvalgano, rispondono delle false o reticenti dichiarazioni secondo questo art.

La condotta si articola in 3 tipologie: affermare il falso e negare il vero. Queste due condotte sono entrambe commissive e consistono entrambe nel dare dichiarazioni mendaci. La verit del fatto pu essere intesa in senso oggettivo o soggettivo: si deve tener conto di un concetto oggettivo di verit, ma sempre tendendo in considerazione ci che il soggetto sa per averlo ragionevolmente percepito, oltre sulle condizioni del soggetto stesso (et, labilit). La condotta mendace con la semplice commissione della dichiarazione, senza che sia necessario alcun risultato di danno. Il reato reato di pericolo.

reticenza: ha carattere omissivo e consiste nel fatto che il testimone non riferisce tutto ci che sa in ordine a fatti e circostanze, in quanto essi hanno costituito oggetto di specifica domanda, oppure esso per il suo oggettivo rilievo, non poteva essere taciuto.

Il dolo generico. Il reato si consuma con il termine dellatto testimoniale e quindi con lesaurimento delle domande; non configurabile il tentativo.

La fattispecie fa parte dei delitti aggravati dallevento, in quanto applicabile lart. 375 (circostanze aggravanti).

4. FALSA PERIZIA

Art. 373: Il perito o linterprete che, nominato dallAutorit giudiziaria, d pareri o interpretazioni mendaci o afferma fatti non conformi al vero, soggiace alla pena della reclusione da 2 a 6 anni.

La condanna importa, oltre linterdizione dai pubblici uffici, linterdizione dalla professione o dallarte.

Soggetti attivi possono essere i periti, interpreti, il consulente tecnico del giudice civile. Non tale il consulente del P.M.

Si ritiene che lassenza dei requisiti soggettivi al momento della nomina comporti linesistenza della condotta criminosa, in quanto si tratta di reato proprio.

Non appare punibile la condotta del perito che giunge a conclusioni divergenti rispetto allopinione comune corrente nel settore di scienza, purch adeguatamente motivate.

5. FRODE PROCESSUALE

art. 374: Chiunque, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, al fine di trarre in inganno il giudice in un atto dispezione o di esperimento giudiziale, ovvero il perito nellesecuzione di una perizia, immuta artificiosamente lo stato dei luoghi o cose o persone, punito, qualora il fatto non sia previsto come reato da una particolare disposizione di legge, con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. La stessa disposizione si applica se il fatto commesso nel corso di un procedimento penale, o anteriormente ad esso; ma in tal caso la punibilit esclusa se si tratta di reato per cui non si pu procedere che a querela o richiesta o istanza e questa non stata presentata.

La norma mira a garantire la genuina acquisizione del materiale probatorio. Non necessario che lattivit frodatoria sia commessa dalle parti del processo, potendo essere commessa da chiunque.

Destinatario della frode il GIUDICE o il PERITO, e nel procedimento penale anche il P.M. o la POLIZIA GIUDIZIALE.

Si discute se il fatto fraudolento sia punibile nel caso in cui sia stata proposta querela per il reato presupposto e successivamente sia stata rimessa. La risposta affermativa perch la remissione opera solo sul fatto principale e non su quello commesso ai sensi dellart. 374. Il reato in esame infatti reato di pericolo per cui sufficiente che la condotta frodatoria sia idonea a trarre in inganno il giudice, mentre la sorte del reato e del procedimento sono indifferenti.

Lelemento soggettivo il dolo generico, che implica la consapevolezza e volont di immutare fraudolentemente lo stato di fatto, accompagnato dallintento di trarre in inganno lautorit procedente.

6. FALSE DICHIARAZIONI IN ATTI DESTINATI ALLAUTORITA GIUDIZIARIA

art. 374 bis: salvo che il fatto costituisca pi grave reato, punito con la reclusione da 1 a 5 anni chiunque dichiara o attesta falsamente in certificati o atti destinati ad essere prodotti dallAutorit giudiziaria condizioni, qualit personali, trattamenti terapeutici, rapporti di lavoro in essere o da instaurare, relativi allimputato, al condannato o alla persona sottoposta a procedimento di prevenzione. Si applica la pena da 2 a 6 anni se il fatto commesso da p.u. o inc. di p.s. o da un esercente la professione sanitaria.

La ragione sta nellesigenza di garantire la genuinit di documenti che possono assumere particolare rilevanza rispetto alla decisione finale del giudice.

LATTESTAZIONE si riferisce alle affermazioni di un fatto la cui veridicit fatta risalire alla responsabilit di un terzo diverso dal dichiarante. La DICHIARAZIONE fatta invece risalire a colui che la rende. Entrambe devono essere destinate oggettivamente a pervenire allAutorit, ma non necessaria la ricezione n il loro utilizzo. Trattasi quindi di reato di pericolo.

Il dolo generico.

La fattispecie aggravata se il fatto commesso dai soggetti di cui al 2 c. Tale aggravante pi rigorosa di quella dellart. 61, n. 9, in quanto non prevede, come elemento aggravante, labuso, ma la mera presenza della qualifica soggettiva.

7. SUBORNAZIONE

art. 377: chiunque offre o promette denaro od altra utilit alla persona chiamata a rendere dichiarazioni davanti allAutorit giudiziaria ovvero a svolgere attivit di perito, consulente tecnico o interprete, per indurlo a falsa testimonianza, perizia o interpretazione, soggiace, qualora lofferta o la promessa non sia accettata, alle pene stabilite agli artt. 372 e 373 (da 2 a 6 anni), ridotte dalla met ai 2/3. La stesa disposizione si applica qualora lofferta o promessa sia accettata ma la falsit non sia commessa. La condanna comporta linterdizione dai p.u.

Il termine usato CHIAMATO a rendere testimonianza designa quella fase del procedimento in cui il soggetto viene avvisato, mediante convocazione dellAutorit giudiziaria: da questo momento lattivit del soggetto attivo realizza gli estremi della subornazione.

La norma presuppone che lofferta non sia accolta (o che la falsit non sia commessa), altrimenti si configurerebbe concorso nello stesso reato. La norma costituisce cos deroga allart. 115 (per cui il mero accordo, se non seguito dal reato, non punibile).

Trattasi di delitto a dolo specifico essendo necessario il fine di indurre il teste perito o interprete a rendere false dichiarazioni.

1.5 Reati di infedele patrocinio e consulenza

Le fattispecie degli artt. 380 381 382 a prima vista sembrano maggiormente rivolte a tutelare gli interessi della parte privata, patrimoniali e non. Lart. 24 Cost. sancisce per il DIRITTO DI DIFESA, che si fonda soprattutto sul diritto della parte privata a poter usufruire di una adeguata difesa tecnica: quindi le fattispecie tendono anche, sotto un profilo pubblicistico, a rafforzare il dovere dei difensori ad adempiere il proprio mandato con lealt e correttezza. Sono quindi presenti entrambi i profili.

1. PATROCINIO E CONSULENZA INFEDELE

art. 380: Il patrocinatore o consulente tecnico che, rendendosi infedele ai suoi doveri professionali, arreca nocumento agli interessi della parte da lui difesa, assistita o rappresentata dinanzi allAutorit giudiziaria, punito con la reclusione da 1 a 3 anni e con la multa non < 1 milione.

La pena aumentata se: 1. il colpevole ha commesso il fatto colludendo con la parte avversaria; 2. il fatto stato commesso a danno di un imputato. Si applicano la reclusione da 3 a 10 anni e la multa non < 2 milioni se il fatto commesso a danno di persona imputata per delitto per il quale la legge commina lergastolo o la reclusione > 5 anni.

La struttura tutta incentrata sulla causazione del danno alla parte assistita, trattasi quindi di reato di evento. La condotta pu essere commissiva o omissiva. Fattore essenziale che il comportamento infedele e dannoso sia posto in essere nel momento del giudizio.

Trattasi di reato proprio, che pu essere commesso solo dal difensore (patrocinatore) o dal consulente tecnico di parte.

Il reato doloso, e comprende anche la nocivit della condotta infedele per gli interessi di parte, esulando dalla fattispecie fatti causati da negligenza e trascuratezza.

2. ALTRE INFEDELTA DEL PATROCINATORE O CONSULENTE TECNICO

art. 381: il patrocinatore o il consulente tecnico che, in un procedimento dinanzi allAutorit giudiziaria, presta contemporaneamente, anche per interposta persona, il suo patrocinio o consulenza a favore di parti contrarie, punito, qualora il fatto non costituisca pi grave reato, con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa non < 200.000 La pena della reclusione fino a 1 anno e della multa da 100.000 a 1 milione se il patrocinatore o consulente, dopo aver difeso, assistito o rappresentato una parte, senza il consenso di questa, nello stesso procedimento, assume il patrocinio o la consulenza della parte avversaria.

Le due fattispecie costituiscono forme specifiche della infedelt professionale di cui allart. 380. Si tratta di reati di mera condotta commissiva, poich si prescinde dalla necessit del danno per la parte. Si tratta di un conflitto di interessi che il professionista fa sorgere con pericolo per gli interessi contrapposti e per linteresse generale al principio del giusto processo. La seconda fattispecie meno grave, e il legislatore prevede che il fatto sia scriminato dal consenso della parte.

Si tratta di reato a dolo GENERICO.

3. MILLANTATO CREDITO DEL PATROCINATORE

art. 382: il patrocinatore che, millantando credito presso il giudice o il P.M. che deve concludere, ovvero presso il testimone, il perito o linterprete riceve o fa dare o promettere dal suo cliente, a s o ad un terzo, danaro o altra utilit, col pretesto di doversi procurare il favore del giudice, o del P.M. o () punito con la reclusione da 2 a 8 anni e con la multa non < 2 milioni.

La norma fattispecie speciale del millantato credito di cui allart. 346.

La condanna per i delitti preveduti dagli artt. 380, 381, 382 comporta linterdizione dai pubblici uffici. (Art. 383)

5. Circostanze aggravanti e cause di non punibilit

Con la L. 356/1992 il legislatore ha modificato lassetto delle circostanze aggravanti e delle cause id non punibilit.

E previsto dallart. 375 un aggravamento delle pene per i reati di false dichiarazioni al P.M., falsa testimonianza, falsa perizia e frode processuale, relazionato alla gravit dellesito prodotto dal comportamento illecito. La pena della reclusione: da 3 a 8 anni se dal fatto deriva una condanna alla reclusione non > 5 anni;

da 4 a 12 anni se dal fatto deriva una condanna > 5 anni; da 6 a 20 anni se dal fatto deriva la condanna allergastolo. Tali reati rientrano quindi nella categoria dei reati aggravati dallevento.

Lart. 376 prevede il caso della ritrattazione, statuendo che, nei reati di false informazioni al P.M., falsa testimonianza e falsa perizia (artt. 371 bis, 372, 373), il colpevole non punibile se, nel procedimento penale in cui ha prestato il suo ufficio, ritratta il falso e manifesta il vero prima che listruzione sia chiusa con sentenza di non doversi procedere ovvero prima che il dibattimento sia chiuso o sia rinviato a cagione della falsit. La Corte cost. ha dichiarato illegittimo lart. 36 nella parte in cui non estende loperativit della ritrattazione alle false dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria delegata dal P.M., cos avallando lapplicabilit di tale causa di non punibilit a talune ipotesi di favoreggiamento.

Il 2 c. prevede che, qualora la falsit sia intervenuta in una causa civile, il colpevole non punibile se ritratta il falso e manifesta il vero prima che sulla domanda giudiziale sia pronunciata sentenza definitiva,

anche se non irrevocabile.

Deve ritenersi che la causa di non punibilit non sia applicabile, nellipotesi di concorso di presone nella falsa dichiarazione, ai concorrenti che non abbiano ritrattato il falso e affermato il vero. La causa di non punibilit non opera quando lAutorit giudiziaria abbia con i propri mezzi scoperto il mendacio.

Lart. 384 2 c. codifica due ulteriori cause di non punibilit per lautore dei reati di cui agli artt. 371 bis, 372, 373, e cio: quando il fatto commesso da persona che, per legge, non avrebbe dovuto essere richiesto di fornire informazioni per le indagini, o assunto come testimonio, perito ovvero quando la persona, autore del reato, ha reso informazioni al P.M. o ha assunto lufficio di testimone senza essere preventivamente e formalmente informato della facolt di astenersi

Il 1 comma dellart. 384 stabilisce per la maggior parte dei reati contro lamm. della G. che non sia punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di salvare se stesso o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile nocumento nella libert e nellonore.

E da ritenere che non si tratti di una speciale ipotesi dello STATO DI NECESSITA, nonostante tale tesi sia sostenuta autorevolmente in dottrina (Antolisei) e in giurisprudenza. Si correrebbe il rischio di ritenere applicabili allart. 384, 1 c., elementi propri dello stato di necessit (non volontariet nella causazione del pericolo e proporzione), interpretando restrittivamente la fattispecie e operando unanalogia in malam partem.

2. DEI DELITTI CONTRO LAUTORITA DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE

1. Dei delitti di mancata sottoposizione alle pene e alle misure di sicurezza e ad altri provvedimenti e sanzioni

1. EVASIONE ED INOSSERVANZA DI PENE ACCESSORIE

Lart. 385 statuisce che chiunque, essendo legalmente arrestato o detenuto per un reato, evade, punito con la reclusione da 6 mesi a 1 anno. La pena della reclusione da 1 a 3 anni se il colpevole commette il fatto usando violenza o minaccia contro le persone, ovvero mediante effrazione; da 3 a 5 anni se la violenza o minaccia commessa con armi o da pi persone riunite. Le disposizioni precedenti si applicano anche allimputato che, essendo in stato di arresto nella propria abitazione o in altro luogo designato dal provvedimento, se ne allontani, nonch al condannato ammesso a lavorare fuori dallo stabilimento penale. Quando levaso si costituisce in carcere prima della condanna, la pena diminuita.

Perch sussista evasione necessario che il soggetto si trovi nella situazione di essere privato della libert personale nel momento in cui realizza la condotta punibile. Non costituisce evasione la sottrazione ad una misura di sicurezza. Costituisce evasione la fuga di colui che sia stato arrestato in flagranza o fermato; non invece il sottrarsi a provvedimenti di iniziativa della p.g. Presupposto della condotta criminosa la legittimit del provvedimento privativo della libert personale.

La L. 203/1991 stabilisce che si possa procedere allarresto dellevaso anche fuori dei casi di flagranza: infatti levasione reato permanente e finch dura la permanenza vi sempre flagranza nel reato. Allevasione equiparato lallontanamento della persona sottoposta ad arresti domiciliari; si considera evasione anche il mancato rientro entro 12 ore del condannato ammesso al lavoro esterno nellIstituto di pena. Riguardo a questi due casi si riscontra una ingiustificata diversit di trattamento: mentre nel caso di lavoro esterno il mancato rientro deve protrarsi per 12 ore, e sempre che non vi sia giustificato motivo, nel caso degli arresti domiciliari lallontanamento si realizza nel momento in cui si abbandona labitazione o altro luogo, anche per un breve lasso di tempo; e non neppure ipotizzata la possibilit che questo sia dovuto a giustificato motivo. Analogamente sono equiparate allevasione il mancato rientro da permesso, protratto per 12 ore e lallontanamento di soggetto ammesso al lavoro esterno al carcere e del semilibero.

Si discute se levasione IMPROPRIA sia reato permanente o istantaneo con effetti permanenti. Lallontanamento dal luogo indicato per gli arresti domiciliari sicuramente reato istantaneo. Per le ipotesi di mancato rientro si ritiene che si tratti di reato permanente, poich dato un margine di tempo di 12 ore.

Lattenuante dellu.c. applicabile, in seguito ad una sent. della Cassazione, non solo allipotesi di evasione propria, ma anche allallontanamento dal luogo di custodia domiciliare

Trattasi di delitto a dolo generico.

Lart. 389 disciplina la materia delle PENE ACCESSORIE, disponendo che chiunque, avendo riportato una condanna, cui consegue lapplicazione di una pena accessoria, trasgredisce agli obblighi e divieti inerenti a detta pena, punite con la reclusione da 2 a 6 mesi. Il dolo generico.

2. PROCURATA EVASIONE, PROCURATA INOSSERVANZA DI PENE E MISURE DI SICUREZZA

Lart. 386 stabilisce che chiunque procura o agevola levasione di una persona legalmente arrestata o detenuta per un reato, punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni. Si applica la reclusione da 3 a 10 anni se il fatto commesso a favore di un condannato allergastolo.

La pena aumentata se il colpevole ha commesso il fatto con violenza o minaccia alle persone o con effrazione. La pena diminuita: 1. se il colpevole opera a favore di un prossimo congiunto; 2. se nel termine di 3 mesi dallevasione procura la cattura della persona evasa o la presentazione di lei allAutorit. La condanna comporta in ogni caso linterdizione dai pubblici uffici.

La PROCURATA evasione indica la condotta di chi predispone le misure necessarie e sufficienti per consentire al condannato o arrestato di evadere, senza che questi abbia posto in essere alcunch di idoneo a realizzare la fuga. Laccordo con levaso non necessario.

LAGEVOLAZIONE presuppone invece la volont di evadere del detenuto o arrestato ed eventualmente anche dallapprestamento da parte sua di mezzi per realizzare lo scopo. In tal caso sarebbe applicabile lo schema del concorso, ma in deroga ad esso, chi agevola la condotta dellevaso punito pi gravemente.

Il reato a forma libera. Rileva solo che la condotta sia potenzialmente idonea a far evadere il soggetto o ad agevolarne la fuga.

Lart. 390 disciplina il caso di PROCURATA INOSSERVANZA DI PENA, e punisce chiunque, fuori del concorso nel reato, aiuta taluno a sottrarsi allesecuzione della pena, con la reclusione da 3 mesi a 5 anni se si tratta di condannato per delitto e, con la multa da 100.000 a 2 milioni se si tratta di condannato per contravvenzione. Si applica il 4 comma dellart. 386.

Lart. 391 punisce chiunque procura o agevola levasione di una persona sottoposta a MISURA DI SICUREZZA DETENTIVA, ovvero nasconde levaso o comunque lo favorisce nel sottrarsi alle ricerche dellAutorit, con la reclusione fino a 2 anni. Si applica il 4 c. art. 386. Se levasione avviene per colpa di chi, per ragione del suo ufficio, ha custodia della persona sottoposta a misura di sicurezza, il colpevole punito con multa fino a L. 2 milioni.

3. DELITTI DI MANCATA ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE

La materia stata innovata dalla L. 689/1981 ed disciplinata dagli artt. 388, 388 bis e ter.

Il 1 c. art. 388 sanziona chiunque compie sui propri o altrui beni atti simulati o fraudolenti, o altre condotte fraudolente, al fine di sottrarsi alladempimento degli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna o dei quali in corso laccertamento da parte dellAutorit giudiziaria, qualora non ottemperi allingiunzione di eseguire la sentenza.

La fattispecie si incentra su 3 elementi: 1. la condotta deve rivestire il carattere della frode; 2. lelemento soggettivo il dolo specifico, perch necessaria la specifica intenzione di sottrarsi alladempimento degli obblighi civili; 3. necessario che lautore volontariamente e consapevolmente, non ottemperi allingiunzione di eseguire la sentenza, ed in tale momento il reato consumato.

Il 2 c. punisce chi elude lesecuzione di un provvedimento del giudice civile che riguardi laffidamento di minori o di altra persona incapace, ovvero prescriva provvedimenti cautelari a tutela della

propriet, possesso o credito.

La condotta ELUDE implica ogni azione o omissione artatamente e subdolamente rivolta a non ottemperare il provvedimento del giudice civile. Tale non il mero rifiuto di adempiere. Lelemento soggettivo il DOLO.

Il 3 c. prevede due fattispecie la cui condotta consiste nel sottrarre, sopprimere, distruggere, disperdere o deteriorare una cosa di sua propriet sottoposta a pignoramento o sequestro giudiziario o conservativo. Lelemento soggettivo il DOLO.

Il 4 c. prevede una fattispecie aggravata, sia nel caso che il fatto venga commesso dal proprietario su una cosa affidata alla sua custodia, sia nel caso che il fatto sia commesso dal custode al solo scopo di favorire il proprietario della cosa.

Il 5 c. punisce il custode di cosa sottoposta a sequestro o pignoramento il quale indebitamente rifiuta, omette o ritarda un atto dellufficio.

Il delitto di cui allart. 388 punibile a querela della persona offesa.

La condotta dellart. 388 bis costituita dal fatto di chi, avendo in custodia una cosa sottoposta a pignoramento o sequestro giudiziario o conservativo, ne cagiona la distruzione o la dispersione, ovvero ne agevola la soppressione o sottrazione. Lelemento soggettivo la COLPA e il delitto perseguibile a querela della persona offesa.

La condotta dellart. 388 ter costituita dal fatto di chi, per sottrarsi allesecuzione di una multa, ammenda o sanzione amm. pecuniaria, compie sui propri o altrui beni di atti simulati o fraudolenti o il commette altri atti, caratterizzati dalla frode, qualora il soggetto non ottemperi allingiunzione di pagamento. Lelemento soggettivo il dolo specifico, essendo necessario lo scopo di sottrarsi al pagamento di multa, ammenda o sanzione amm. pecuniaria. La sanzione la reclusione da 6 mesi a 3 anni.

3. DELITTI DI TUTELA ARBITRARIA DELLE PRIVATE RAGIONI

1. Esercizio arbitrario delle proprie ragioni

Lart. 392 dispone che chiunque, al fine di esercitare un preteso diritto, potendo ricorrere al giudice, si fa arbitrariamente ragione da s medesimo, mediante violenza sulle cose, punito, a querela della persona offesa, con la multa fino a L. 1 milione. Agli effetti della legge penale, si ha VIOLENZA SULLE COSE allorch la cosa viene danneggiata o trasformata, o ne mutata la destinazione. Si ha altres violenza sulle cose allorch un programma informatico viene alterato, modificato o cancellato in tutto o in parte o viene impedito o turbato il funzionamento di un sistema telematico.

Lart. 393 prevede che sia punito, a querela delloffeso, alla reclusione fino a 1 anno, chi col medesimo fine e presupposti, si fa ragione da s, usando violenza o minaccia alle persone.

La ratio reprimere quei comportamenti che tendono a sostituirsi alla funzione giudiziale, volta a rendere giustizia con neutralit e imparzialit. Da qui derivano i due presupposti necessari di entrambe le condotte, e lelemento pi caratterizzante, costituito dallarbitrariet del comportamento:

1. esistenza di un diritto, reale o presunto, che lagente intenda far valere; 2. diritto azionabile in giudizio, diritto soggettivo e non pubblica potest.

Larbitrariet del comportamento si concreta nella contrariet tra il comportamento assunto e la giuridica possibilit di ottenere giustizia tramite la via giudiziale. Tale arbitrariet non sussiste quando lautore agisce, anche con violenza sulla cosa, per tutelare il suo attuale e legittimo possesso, perch la contestualit del fatto esclude ogni ragionevole possibilit di ricorso al giudice.

Lelemento soggettivo il dolo; necessario che lautore agisca per il solo fine di far valere arbitrariamente un diritto. Questo lelemento essenziale che distingue la fattispecie in esame dal delitto di estorsione, dove lestortore agisce per conseguire un ingiusto profitto, consapevole che quanto pretende indebito.

Il legislatore ha previsto due aggravanti: se il fatto commesso con violenza o minaccia alle persone e, congiuntamente, violenza sulle cose, aggiunta la multa di L. 400.000 alla reclusione di 1 anno (art. 393); se la violenza o la minaccia commessa con armi, la pena aumentata.

Entrambi sono perseguibili solo a QUERELA della persona offesa.

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Cap. 4 I DELITTI CONTRO LORDINE PUBBLICO

1. CONCETTO DI ORDINE PUBBLICO

La disciplina dei delitti contro lORDINE PUBBLICO contenuta nel titolo V del libro II c.p. Il concetto di ordine pubblico si rivela quanto mai fluido e inafferrabile; esso stato definito dal Binding come un ripostiglio di concetti in cui collocare quanto si stenta a sistemare.

Lordine pubblico, assunto in una dimensione ideale, corrisponde ad una visione etica e statolatrica della tutela penale, identificata nellintegrit del sistema normativo in quanto tale, come complesso delle strutture essenziali dellordinamento statuale. In senso materiale, accezione vicina a quella di pubblica tranquillit delle codificazioni preunitarie, esso inteso come regola minima di pacifica convivenza sociale, e, nella dimensione soggettiva, come affidamento in esso riposto dai singoli.

Esso viene criticato, nella sua accezione ideale, in quanto porta con s una valenza conservatrice e autoritaria, in quanto concetti come sicurezza e ordine pubblico, pericolo, stato di necessit, ecc., acquisiscono contorni afferrabili solo alla loro concreta applicazione, con significati variabili a seconda del contesto storico in cui si inseriscono. Non sfugge a queste critiche il concetto di ordine pubblico costituzionale, elaborato dalla Corte cost., il quale coinciderebbe con linsieme dei principi fondamentali che conformano lordine legale di una societ allinsieme dei valori cost. Si tratta, anche qui, di una nozione insuscettibile di accertamento empirico, e quindi ideale.

Non si pu comunque rinunciare ad indirizzare linterpretazione verso risultati il pi possibile compatibili coi principi costituzionali, ed in particolare con quelli di materialit e offensivit, determinatezza, colpevolezza. E in ogni caso opportuno mantenere il riferimento allordine pubblico MATERIALE.

E stata di recente proposta la ridenominazione del bene giuridico protetto, non pi definito ordine pubblico, ma SICUREZZA COLLETTIVA, dallo Schema di delega legislativa per lemanazione di un nuovo codice penale.

E da segnalare come vi sia coincidenza tra la dimensione materiale dellordine pubblico e la definizione esterna e minimale di criminalit organizzata, la quale viene definita sullelemento esterno della reazione sociale, e non sulle sue caratteristiche intrinseche. 2. I DELITTI DI ISTIGAZIONE E APOLOGIA

Le 4 fattispecie previste dagli artt. 414 e 415 si ritiene introducano una deroga allart. 115, che stabilisce la non punibilit dellistigazione non seguita dalleffettiva commissione di un reato. La qualificazione autonoma di questa tipologia di incriminazioni di condotte istigatorie stata sottoposta a critiche, soprattutto sotto il profilo della compatibilit con i principi cost. della libera manifestazione del pensiero e di materialit e offensivit dellillecito penale.

La Corte di Cassazione, in una pronuncia del 1958 (criticata da Fiore) aveva escluso che lapologia dovesse configurare necessariamente unistigazione indiretta, essendo sufficiente la manifestazione della propria adesione al delitto. In questo modo le Sezioni unite avevano configurato un puro reato di opinione, in aperto contrasto coi principi cost. di uno Stato democratico. La stessa Cassazione ha riproposto negli anni 70 un necessario contenuto di istigazione indiretta dellapologia, la quale doveva quindi avere lattitudine a influenzare lestrinsecazione dellaltrui volont. Essa, tuttavia, non adeguava il contenuto dellapologia al canone delloffensivit, in quanto lincriminazione si basava su una presunzione di pericolo, e colpiva quindi la mera disobbedienza dellautore.

Su questo profilo intervenne la Corte cost. Con sentenza del 1970 n. 65 essa, respingendo leccezione di incost. dellart. 414, 3 c., afferma che lapologia, come configurata dallart. 414, 3 c., deve integrare un comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti. E quindi sulla base della sussistenza di un pericolo concreto che lapologia compatibile con il principio di libera manifestazione del pensiero.

Tuttavia la soluzione di conservazione delle norme eccepite di incostituzionalit rimane equivoco, anche perch si tratta di formule cos generiche da essere suscettibili di interpretazioni tra loro divergenti. Il concetto di concreta idoneit viene ricostruito con il paradigma dottrinale della c.d. prognosi postuma su base totale, cio considerando in tutti i suoi elementi il contesto concreto in cui il soggetto si trova ad operare. Il risultato paradossale costituito dalla estrema opinabilit del giudizio in concreto che viene richiesto al giudice, il quale, in una casistica occupata da fattispecie politiche di apologia, deve effettuare valutazioni socio-politiche che non possono essere proprie del momento giudiziale. La verifica giudiziale si vede cos stretta tra una presunzione di idoneit dellistigazione in quanto tale, in conflitto, per con i principi cost., ed una, inevitabilmente arbitraria, ricostruzione concreta della pericolosit.

1. Istigazione a delinquere (art. 414, c. 1 e 2)

La norma punisce, per il solo fatto dellistigazione:

1. con la reclusione da 1 a 5 anni chiunque istiga pubblicamente a commettere uno o pi delitti ovvero uno o pi delitti e una o pi contravvenzioni; 2. con la reclusione fino a 1 anno o con la multa fino a l. 400.000, se trattasi di istigazione a commettere contravvenzioni.

Si tratta di reato COMUNE, realizzabile da chiunque. La condotta si configura solo in presenza del requisito di concreta idoneit; per integrare la violazione occorrer una manifestazione esteriore, chiara e univoca, escludendosi la forma libera della condotta. Questa dovr inoltre contenere lindicazione da parte dellagente di un minimo corredo di modalit concrete che conferiscano consistenza pratica allintento esternato. Non rientrerebbe nellart. 414 la mera proposizione in forma imperativa del divieto contenuto in norme penali (es. andate a rubare).

E necessaria, per lintegrazione del reato, lindeterminatezza dei destinatari, la quale rende quanto meno plausibile il rischio per linteresse protetto, di sicurezza dei consociati rispetto al pericolo di reati.

La PUBBLICITA lelemento costitutivo centrale della fattispecie. Esso definito dallart. 266, per cui si considera avvenuto pubblicamente il reato quando commesso: 1. a mezzo stampa o altro mezzo di propaganda; 2. in luogo pubblico o aperto al pubblico in presenza di pi persone; 3. in una riunione (non privata).

Nel dolo, generico, sono ricompresi la natura illecita dei fatti istigati e la situazione di pubblicit in cui si realizza la condotta.

Si ritiene che non incida sulla configurabilit del reato lestinzione del reato istigato, mentre travolto dalla sua abrogazione.

2. Istigazione a disobbedire alla leggi di ordine pubblico (art. 415)

Il fatto sanzionato con la reclusione da 6 mesi a 5 anni.

OGGETTO dellistigazione sono le leggi di ordine pubblico; in questo concetto non rientrano norme incriminatrici, poich in tal caso si di fronte al reato di istigazione a commettere delitti. Si tratta invece di norme di carattere extrapenale, su cui poggia lordinato assetto e il buon andamento del vivere sociale, nel quadro della Costituzione: leggi, quindi, concernenti norme cogenti, inderogabili dai privati.

In realt la fattispecie si colloca oltre il limite estremo di compatibilit col principio espresso dallart. 21 Cost., come dimostra la casistica dellistigazione allastensione dal voto, o allobiezione fiscale riferita a spese militari. Si tratta quindi di una norma che dovrebbe essere certamente soppressa.

3. Istigazione allodio tra le classi sociali (art. 415)

La sanzione sempre della reclusione da 6 mesi a 5 anni.

Lopinione unanime ritiene che tale ipotesi manifestamente incompatibile con un sistema liberaldemocratico. Troppo evidente la matrice ideologica dellincriminazione, che deriva dallintento fascista di reprimere le idee e la propaganda dei movimenti socialisti e anarchici.

4. Apologia di delitti (art. 414, 3 c.)

La pena prevista per listigazione a delinquere (da 1 a 5 anni) si applica anche a chi pubblicamente fa lapologia di uno o pi delitti.

Dopo la sentenza cost. 65/1970 la CONDOTTA non pu prescindere dalla concreta idoneit a provocare la commissione di delitti. La decisione ha confermato linterpretazione tradizionale della fattispecie come istigazione indiretta.

Si pu comunque dubitare della stessa scelta della Corte costituzionale, che rimette al giudice un accertamento concreto in assenza di canoni di verificabilit, aprendo la strada ad incertezze. Daltro canto, la repressione penale dellapologia resta connotata da una matrice storica illiberale.

3. ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE (ART. 416)

Quando 3 o pi persone si associano allo scopo di commettere pi delitti, coloro che promuovono, costituiscono o organizzano lassociazione o ne sono i capi, sono puniti per ci solo con la reclusione da 3 a 7 anni. Per la mera partecipazione la reclusione da 1 a 5 anni.

Questa fattispecie plurisoggettiva necessaria il paradigma del reato associativo. Come dimostra la sua scarsa determinatezza, essa emersa, secondo lintento del legislatore del 30, per reprimere qualsiasi tipo di criminalit associata. Da questa scarsa portata definitoria, derivano i suoi principali punti di crisi.

Il primo problema rappresentato dal concetto di associazione; occorre in particolare operare una distinzione tra accordo non punibile (ex art. 115) e associazione. Il punto di fuga stato pi volte ricercato nel concetto di organizzazione.

Il punto di partenza dellanalisi costituito dallinciso per ci solo, il quale mira a sottolineare come lassociazione, proprio perch distinta dallattivit diretta a realizzare il programma criminoso, deve considerarsi punibile prescindendo completamente dal fatto che i soci abbiano o meno iniziato a prepararne lattuazione. Lorganizzazione criminosa ha natura potenzialmente permanente, in quanto si connota nellidoneit dellassociazione ad articolarsi in ruoli e competenze, che non si identificano con le attivit connesse alla realizzazione dei singoli delitti, ma risultano predisposti in vista di un programma criminoso generico. In tale prospettiva la distinzione imperniata sulla sottile contrapposizione tra lelemento organizzativo funzionale alla mera attivit preparatoria dei delitti (e si resta allora nellarea dellaccordo criminoso) e lelemento organizzativo che supera tale prospettiva proiettandosi al di l dei singoli delitti da eseguire (e allora si ha associazione criminosa).

Risulta chiaro che lindagine sul connotato strutturale dellassociazione trovi nella nozione di organizzazione un risultato, da un lato, condivisibile, ma dallaltro irto di problemi, soprattutto quando si verifichino le costruzioni dogmatiche alla luce delle prassi giurisprudenziali, tendenti ad una considerazione riduttiva del requisito dellorganizzazione.

Si aggiunga che la stabile organizzazione in quanto tale, a prescindere da condotte preparatorie dei singoli delitti, potr trovare una consistente dimensione probatoria solo nella collaborazione processuale dellindagato. Altrimenti difficile che le attivit investigative possano escludere la valorizzazione di condotte preparatorie ed esecutive del programma criminoso.

Ulteriori problemi si pongono poi nellindividuazione di una reale offensivit della organizzazione. A tal problema si cercato di dar soluzione prospettando la necessit di verifica, volta per volta, delladeguatezza della struttura org. a realizzare gli obiettivi criminosi presi di mira. In tale modo si utilizza per un dato meramente soggettivo (lo scopo criminoso) con conseguente difficolt di delineare con precisione le condotte rilevanti. Diverso il discorso se si muove dalla precisa individuazione dellinteresse tutelato, prospettando la necessaria idoneit offensiva. Lillecito deve cio assumere concretezza in riferimento ai bisogni espressi dal tipo di societ in cui si trova ad operare.

Il delitto di cui allart. 416 tradizionalmente classificato tra i reati necessariamente permanenti. Recentemente per, si proposta una diversa collocazione, tra i reati eventualmente permanenti, in quanto la permanenza non potrebbe qualificare la fase costitutiva del sodalizio. Pi interessante il rilievo in base al quale la permanenza deve essere intesa in termini di potenzialit del sodalizio, e come tale contribuisca in modo decisivo a connotare lassociazione punibile ex art. 416.

Il bene giuridico tutelato LORDINE PUBBLICO, inteso nellaccezione materiale.

Connessa a questa tematica quella del tipo di tutela apprestata dalla norma. Non appare corretto classificare la fattispecie come fattispecie di danno, sulla base che lassociazione criminosa si pone come antitetica, solo per la sua esistenza, rispetto allordinamento giuridico penale nel suo complesso. Opinione preferibile e prevalente quella che la colloca tra le fattispecie di pericolo. Si pu ipotizzare che la pace sociale, la tranquillit e sicurezza pubblica siano poste in pericolo, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, dalla sola esistenza del sodalizio criminale, a prescindere dallattuazione del suo programma . Cos inteso, il testo della norma non consente di punire programmi criminosi, che, per la tipologia prescelta, non siano realmente offensivi.

Lart. 416 delinea varie condotte: promozione, costituzione, organizzazione, direzione, partecipazione, che presuppongono leffettiva costituzione dellassociazione criminosa. Le figure del promotore e del costituente si ritiene possano prescindere da una effettiva partecipazione alla vita dellassociazione, collocandosi allorigine della medesima. Si potrebbero quindi considerare autonome fattispecie di reato.

Alla stessa conclusione si perviene tuttavia, anche a proposito della figura dellorganizzatore e del capo, che implicano necessariamente una partecipazione al sodalizio. Questa soluzione nasce principalmente dallesigenza di resistere alle richieste della difesa di dichiarare prevalenti le eventuali attenuanti sulla qualit di organizzatore o dirigente prospettata come aggravante (giudizio di bilanciamento ex art. 69). Tale soluzione non , tuttavia, unanimemente accolta in dottrina. Essa infatti riconosce la qualit di partecipe solo a chi entra a far parte di unass. criminosa gi esistente. Da ci consegue laffermazione, oltre che dellautonomia, anche della monosoggettivit della fattispecie di partecipazione.

Di recente si prospettata unaltra via, in base alla quale ci si troverebbe di fronte ad un unico reato plurisoggettivo con sanzioni diverse.

A prescindere da tali problemi, non facile definire la figura del partecipe, che manifesta, rispetto alle altre condotte, carenza di descrittivit. Nelle impostazioni pi risalenti, si affermava fosse sufficiente una mera adesione psicologica allassociazione. Tale lettura era per riduttiva e non conciliabile con i principi di offensivit e materialit. Si ritiene allora che lattivit del partecipe vada valutata in termini di concretezza, per cui essa tipica solo quando il suo contributo sia concreto, obiettivo e fattivo rispetto allesistenza dellente e al perseguimento dei suoi programmi. Sotto il profilo soggettivo, poi, il partecipe deve volere tale contributo, rappresentandosi da un lato, il suo significato rispetto alla struttura dellassociazione, e dallaltro, laltrui operare, con rilevanti conseguenze sul piano del dolo. Le attivit necessarie ad integrare il reato del partecipe non dovranno riguardare la fase preparatoria dei delitti scopo, ma dovranno solo concretarsi in comportamenti utili e funzionali alla organizzazione.

Lelemento soggettivo del dolo specifico, consistente nella intenzione di tutti gi associati di contribuire ad un determinato programma criminoso. Il dolo non configurabile dove taluno ignori il carattere delittuoso dei fatti di cui allo scopo comune o la plurisoggettivit della fattispecie. Si tuttavia osservato che nel promotore o costituente il dolo non si riferisce alla plurisoggettivit dei soggetti concorrenti, ma alla creazione di un ente i cui soggetti abbiano reciproca conoscenza della rispettiva partecipazione criminosa.

Lart. 416 prevede due circostanze aggravanti, entrambe oggettive: la scorreria in armi, legata alla storia della repressione del banditismo; il numero degli associati > 10, che rende inapplicabile la circostanza aggravante di cui al n. 1) dellart. 112 (numero > 5).

4. ASSOCIAZIONE DI TIPO MAFIOSO

Lart. 416 bis prevede la pena della reclusione da 3 a 6 anni per chiunque faccia parte di unassociazione mafiosa. Da 4 a 9 anni per chi la promuova, diriga, organizzi. (1 e 2 comma) Lassociazione di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omert che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attivit economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per s o per altri, ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a s o a altri in occasione di consultazioni elettorali. (3 comma).

Il dibattito sul fenomeno mafioso si sviluppa in Italia solo alla fine del secolo scorso. Al tempo del regime fascista, con il codice Rocco, il fenomeno mafioso mal tollerato e viene ricondotto dalla dottrina nellalveo dellassociazione per delinquere. Nel primo ventennio del dopoguerra non vi sono interventi normativi volti alla repressione del fenomeno criminale, e questo trova spiegazione nel fatto che la mafia era divenuta uno strumento essenziale di lotta politica.

La prima risposta dello Stato alla delinquenza mafiosa arriva con la legge sulle misure di prevenzione 575/1965. Con questa scelta non viene impiegato il diritto penale sostanziale, ma vengono appunto applicate misure di prevenzione, il che comportava minori difficolt di ordine probatorio, e nella convinzione (poi risultata errata) che fosse sufficiente allontanare il mafioso dal proprio territorio per eliminarne le potenzialit criminali.

Il passaggio dalla soluzione preventiva ad una connotata dalladozione di specifiche fattispecie repressive avviene con la legge Rognoni-La Torre, L. 646/1982. Essa introduce lart. 416 bis, al cui ultimo comma si estende la portata del delitto di associazione di tipo mafioso alla camorra e alle altre associazioni assimilabili comunque denominate.

La nuova incriminazione si pone sullo stesso piano di tutela dellart. 416, implicando anchessa un accordo sul ricorso ad un comportamento penalmente rilevante, quanto meno nella prospettiva dei reati di minaccia privata tentata.

Lultima parte dellart. 416 bis, che introduce lulteriore programma associativo di impedire o ostacolare il libero esercizio del voto e di procurare voti nonch lart. 416 ter (scambio elettorale politico mafioso) sono stati introdotti dal D.L. 306/1992, poich si era appunto criticata la mancanza di specifici riferimenti allintreccio tra mafia e politica.

1. La funzione processuale dellart. 416 bis

Lart. 416 bis ha assunto, nel quadro della strategia normativa contro la mafia e la criminalit organizzata, un indiscutibile ruolo centrale. Sul piano processuale lindagine per la violazione dellart. 416 bis influisce sullindividuazione del P.M. competente, sulle misure cautelari, sul regime di formazione delle prove, sulla durata delle indagini preliminari. Lassociazione mafiosa infatti un fatto complesso, idoneo a fungere da presupposto per una serie indeterminata di investigazioni concernenti i diversi reati scopo. La trasversalit del fenomeno giustifica nella prassi inchieste conoscitive preliminari alle stesse indagini preliminari necessarie per delineare leffettiva ampiezza del fenomeno su cui indagare. Tale inchiesta preparatoria porta con s il rischio di far apparire lattivit di costruzione dellaccusa come frutto di scelte soggettive arbitrarie.

4.2 Il bene protetto

E lordine pubblico in senso materiale, da intendersi come condizione di sicurezza e libert dei consociati e condizione su cui questi ultimi ripongono affidamento, a costituire lautonomo oggetto di tutela.

4.3 La struttura della fattispecie

La definizione dellassociazione di tipo mafioso di incentra su 3 caratteristiche:

1. la forza di intimidazione del vincolo associativo, cui consegue una condizione di assoggettamento e di omert;

2. il metodo consistente nellavvalersi di tale forza di intimidazione;

3. il programma del sodalizio.

1. LA FORZA DI INTIMIDAZIONE DEL VINCOLO ASSOCIATIVO

Si tratta di un dato colto dalle indagini sociologiche e criminologiche. Esso passibile di diverse letture.

Alcuni hanno sostenuto che il nesso consequenziale tra forza di intimidazione e condizioni di assoggettamento e di omert debba essere colto in termini letterali, nel senso che lo stato di soggezione deve essere conseguenza puntuale di una manifestazione attuale della forza di intimidazione. Secondo altri, invece, lo stato di soggezione non sarebbe altro che un elemento di qualificazione della forza di intimidazione, nel senso che tali conseguenze rientrerebbero negli effetti tipici del vincolo associativo. Tale prospettiva non appare convincente, perch forza il dato letterale che, al contrario, stabilisce un nesso consequenziale tra i due elementi.

Le condotte di intimidazione e di violenza necessariamente poste in essere prima che il sodalizio si costituisca, cosi dando vita al requisito della forza di intimidazione, si collocano al di fuori del modello legale dellart. 416 bis. Infatti, unassociazione che si propone di avvalersi della forza di intimidazione, ma che tale forza non ha acquisito, unassociazione per delinquere semplice, rientrante nellart. 416. Tale necessario passaggio dalluna allaltra incriminazione giustifica anche la pi corposa connotazione dellart. 416 bis in termini di attualit criminosa. Lassociazione di tipo mafioso sfugge infatti al tradizionale paradigma dei reati associativi basato sul coniugarsi di organizzazione e scopo criminoso richiedendo un quid pluris rappresentato dallattuale esercizio del metodo mafioso.

La tesi, qui criticata, volta a minimizzare i requisiti strutturali della fattispecie, ritiene poi insito nel requisito della forza di intimidazione quello della organizzazione. La dottrina prevalente invece afferma che tale requisito debba affiancarsi a quello della forza di intimidazione. E respinta anche lulteriore tesi riduttiva che ritiene che le manifestazioni di assoggettamento mafioso possano prodursi anche solo allinterno dellassociazione.

2. LUTILIZZO DEL METODO MAFIOSO E IL PERSEGUIMENTO DEGLI SCOPI DEL SODALIZIO

Fin dallentrata in vigore della norma ci si chiese se sia necessario che lassociazione si sia effettivamente avvalsa della forza di intimidazione, ovvero se sia sufficiente che essa si proponga di utilizzarla, anche se poi non se ne sia concretamente servita.

Un primo orientamento, dando rilievo al dato lessicale, considera necessario leffettivo utilizzo della forza di intimidazione. Questultima, e le condizioni di assoggettamento sarebbero dunque elementi oggettivi della fattispecie. In tal modo lart. 416 bis si collocherebbe tra i reati associativi a struttura mista, per i quali la legge richiede non solo lesistenza di unassociazione, ma anche la realizzazione o un inizio di realizzazione del programma criminoso.

Altra dottrina, al contrario, afferma che la locuzione si avvalgono andrebbe intesa nel senso che gli associati si propongono di conseguire i loro obiettivi mediante il ricorso alla forza intimidatrice, senza che sia necessario che producano leffetto intimidatorio o che abbiano dato concreta esecuzione ad atti diretti ad intimidire.

La giurisprudenza si attestata su entrambe le posizioni, dando luogo ad una rilevante oscillazione quanto a contenuti strutturali della fattispecie.

La prima tesi ha incontrato due obiezioni:

una, di carattere politico criminale, per cui si evidenziato come richiedere la prova delleffettivo utilizzo, finirebbe col circoscrivere la nuova fattispecie entro confini pi ristretti di quelli corrispondenti alla ass. per delinquere; si riproporrebbero le difficolt probatorie e le carenze della vecchia fattispecie associativa. Questa obiezione facilmente superabile, perch, una volta collocate entrambe le fattispecie (416 e 416 bis) sullo stesso piano di tutela, non vi possono essere vuoti di tutela e dunque il problema non si pone.

dal punto di vista della struttura del reato postulare la necessit di effettivo ed attuale utilizzo della forza di intimidazione significherebbe richiedere una pur parziale verificazione di ci che nelloggetto del dolo specifico, almeno nella prospettiva della realizzazione di profitti o vantaggi ingiusti.

A questa obiezione si pu replicare che, connotando con lart. 416 bis unassociazione che delinque, non si verifica la sovrapposizione tra fatto e oggetto del dolo specifico: il fulcro dellincriminazione si colloca in uno spazio intermedio tra il semplice fatto della costituzione e la proiezione prospettica degli scopi perseguiti. In

altre parole, possibile distinguere tra condotte in atto, esprimenti la forza dellintimidazione, e il raggiungimento dei fini programmatici, certamente estranei alla fattispecie materiale. Chiara la critica volta da un altro autore (De Francesco) basata su unefficace esemplificazione: si esamina lipotesi di partecipazione ad una gara dappalto di lavori pubblici da parte di unass. mafiosa. La forza di intimidazione potr esprimersi con atti concreti, larvatamente, oppure senza alcuna esplicitazione. Proprio questultimo caso quello in cui il sodalizio ha raggiunto una tale forza intimidatrice da renderne superflua lestrinsecazione. Lasciare impunita tale ipotesi, ovvero richiedere lulteriore elemento del raggiungimento dei risultati programmatici, traviserebbe completamente la ratio legis della norma. Da qui lesigenza di valorizzare in termini di proiezione il requisito dello sfruttamento della forza di intimidazione. Si pu condividere la conclusione di De Francesco, secondo cui per la punibilit del sodalizio non occorre la prova dellavvenuta intimidazione. Non occorre che il sodalizio mafioso estrinsechi la propria forza di intimidazione in ogni ipotesi di realizzazione di uno dei programmi previsti dallart. 416 bis. Occorrer tuttavia, a prescindere dallo specifico fatto realizzativo del programma (nellesempio la partecipazione alla gara dappalto), accertare che lassociazione, dal momento della sua costituzione, abbia visto i propri membri compiere atti di intimidazione, di sfruttamento del potenziale di coartazione, di cui dotato il sodalizio. Sar quindi onere dellaccusa provare lesistenza di condotte di intimidazione in contesti anche precedenti e diversi da quelli della gara dappalto. Bisogner anche accertare che le condotte di intimidazioni siano successive alla costituzione e siano uno stabile modus operandi dellassociazione. Solo in questo modo si potr parlare di proiezione attuale del potenziale di intimidazione preliminarmente acquisito.

3. IL PROGRAMMA ASSOCIATIVO

Le 4 finalit tipiche indicate dalla norma sono alternative e configurano una norma a pi fattispecie, per la quale sufficiente la sussistenza di una sola di esse perch il reato si integri e il loro concorso non determini una pluralit di reati.

La norma, accanto ad un programma di natura criminosa, identico a quello dellart. 416 (commettere delitti) e ad una figura delittuosa specifica (impedire e ostacolare il libero esercizio di voto), prevede proiezioni intenzionali di per s prive di un necessario rilievo penale. Questa caratteristica sollev problemi di ordine costituzionale in relazione allart. 18 Cost. Tali perplessit possono essere superate, in quanto si richiede lattualit dello sfruttamento del metodo mafioso, cogliendo accanto al fine penalmente neutro, una finalit vietata ai singoli dalla legge penale. E vero, infatti, che la gi acquisita forza di intimidazione richiede, di regola, reiterazioni nel concreto esercizio della violenza, perch possa mantenere integro il suo potenziale di coartazione. Lassociazione, per poter essere qualificata come mafiosa, deve quindi avere una perdurante proiezione delittuosa.

La finalit di acquisire, in modo diretto o indiretto, la gestione, ecc. inquadra la connessione tra org. criminali e attivit economiche, con attenzione particolare col settore pubblico.

La finalit di realizzare profitti o vantaggi ingiusti appare come unampia formula di chiusura, tale da ricomprendere vantaggi che, pur non essendo illeciti, appaiono ingiustificati o iniqui.

La finalit introdotta dal D.L. 306/1992, convertito dalla L. 356/1992 deve essere letta nellapertura della fattispecie alle connessioni tra mafia e politica, o pi precisamente, tra mafia e partiti politici. Tale aggiunta, ritenuta da alcuni superflua, troverebbe ragione nella volont legislativa di orientare la giurisprudenza, condizionata da letture sociologiche ed economicistiche del fenomeno mafioso, che portavano ad escludere le connessioni elettorali tra crimine e partiti.

3. Le condotte

La configurazione delle condotte influenzata dalla lettura prescelta per delineare lelemento oggettivo dellassociazione di tipo mafioso.

Se si accede alla tesi per cui il metodo mafioso ricade nellambito del dolo specifico, sufficiente un rinvio alle qualifiche previste dallart. 416. Se si considera il metodo mafioso come un quid pluris rientrante nella fattispecie oggettiva, si dovr cogliere, almeno a livello di rappresentazione, non solo lacquisita forza di intimidazione, ma anche il compimento di condotte di sfruttamento del potenziale di coartazione.

La prima ipotesi genera problemi riguardo alla figura del PARTECIPE, in quanto sarebbe riconducibile allart. 416 bis solo la partecipazione intervenuta quando il sodalizio ha gi acquisito la forza di intimidazione; in caso contrario si potr rientrare solo nellart. 416. Si ripropone poi, anche per lassociazione di tipo mafioso, il problema della monosoggettivit o plurisoggettivit esaminato per lart. 416.

La struttura MISTA dellart. 416 bis influirebbe anche sulla qualifica di PROMOTORE, che sarebbe punibile, anche se non risultino realizzati tutti gli elementi richiesti dallart. 416 bis., quando il soggetto operi per far acquisire ad unassociazione per delinquere le caratteristiche di unass. di tipo mafioso. Questo in ragione della natura di reato a consumazione anticipata della promozione.

La mancata previsione della condotta di COSTITUZIONE sarebbe conseguenza della peculiarit dei reati associativi a struttura mista, nei quali non sufficiente la nascita del vincolo sociale, ma richiesta lacquisita forza di intimidazione. Non divergono invece dagli altri reati associativi le condotte di DIREZIONE e ORGANIZZAZIONE.

Nel caso dellerrore del partecipe, il quale ignori il metodo mafioso dellassociazione, credendo si tratti di una mera ass. per delinquere, si applicher lart. 47, 2 c. (lerrore sul fatto che costituisce reato non esclude punibilit per un reato diverso) e non lart. 116 (responsabilit per il reato diverso non voluto da taluno dei concorrenti). Tale ultima norma si ritiene inapplicabile a questa fattispecie plurisoggettiva necessaria, in quanto lart. 116 stabilito, nella parte generale, per il concorso eventuale.

3. Lart. 416 bis, u.c.

Le disposizioni del presente art. si applicano anche alla camorra e alle altre associazioni comunque localmente nominate, che, valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo, perseguono scopi corrispondenti a quelli delle ass. di tipo mafioso.

Tale disposto normativo viene considerato di natura simbolica, in quanto si tratterebbe di una precisazione superflua del 3 comma. Lintento legislativo era quello di evitare letture in chiave localistica, preconcette e di stampo sociologico. La giurisprudenza giunta risultati contraddittori. Da una parte, si proprio verificato quel condizionamento sociologico che si voleva evitare. Il necessario accertamento della carica intimidatrice stato sostituito da una presunzione di mafiosit del sodalizio, dedotta dal contesto socioculturale. Altre volte si esclusa lapplicabilit dellart. 416 bis davanti a fenomeni a priori non inquadrabili nel modelli socioculturale di riferimento. Cos avvenuto per la mafia politica.

Tuttavia, il rapporto di specialit che lega lart. 416 bis allart. 416, delinea un sistema di difesa sufficientemente forte, in quanto lart. 416, anche se non univocamente riferibile al crimine organizzato, sarebbe deputato alla repressione di sodalizi criminali che sfuggono agli elementi definitori dellart. 416 bis.

3. Lo scambio elettorale politico-mafioso (art. 416 ter)

Lart. 416 ter prevede la stessa pena prevista dal 1 comma del 416 bis (da 3 a 6 anni) per chi ottiene la promessa di voti prevista dal 3 comma del 416 bis in cambio dellerogazione di denaro.

La norma tipicizza una particolare ipotesi di compartecipazione eventuale nel reato associativo. I politici, estranei allassociazione, ad essa si rivolgono per il procacciamento di voti, corrispondendo in cambio denaro. Lerogazione di denaro chiaramente fatta allassociazione e non ai singoli elettori, che saranno indotti a promettere il voto perch intimoriti e non comprati.

Si criticata la limitazione alla sola erogazione di DANARO dello scambio ipotizzato, considerando la pluralit di utilit ottenibili dallassociazione in cambio dellaiuto.

3. Consumazione e tentativo

Il reato di cui allatt. 416 bis reato permanente. La consumazione si protrarr fino allo scioglimento del sodalizio o al venir meno della minima plurisoggettivit richiesta.

La configurabilit del tentativo problema di natura pi teorica che pratica. La dottrina prevalente lo ammette in almeno due casi: quello in cui si pongano in essere atti diretti a dar vita allassociazione, ove per non sia integrata la

promozione come fattispecie a consumazione anticipata;

caso in cui si compiano atti finalizzati a partecipare ad un sodalizio gi esistente. Appare per qui molto sottile il confine tra condotte penalmente irrilevanti e comportamenti gi significativi di unintegrazione nellass. e come tali punibili a titolo di consumazione.

3. Le circostanze

Sono previste due circostanze aggravanti di natura oggettiva:

1. lassociazione armata, ragionevole aggiornamento della scorreria in armi dellart. 416. Si sostenuto da pi parti limpossibilit di concepire unass. mafiosa che non faccia uso di armi; in tal senso la circostanza si risolverebbe in un costante surplus sanzionatorio. Peraltro linterpretazione autentica del 5 c. depone per un disponibilit potenziale senza la necessit di unattuale detenzione di armi da parte dei membri.

2. riciclaggio. Sono state manifestate perplessit analoghe, anche considerato che il cumulo tra le due circostanze porterebbe a livelli sanzionatori elevatissimi. Il riciclaggio pu riguardare il provento di delitti riferibili allassociazione o anche quello proveniente da reati commessi da estranei o da altre ass. criminali.

E poi configurabile una circostanza aggravante di carattere soggettivo, quando il fatto sia commesso da un soggetto sottoposto a misura di prevenzione con provvedimento definitivo.

4.9 Le misure di sicurezza

E prevista una disciplina derogatoria in tema di confisca. E infatti prevista la confisca OBBLIGATORIA delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, prodotto o profitto o ne costituiscono limpiego, eliminandosi cos la distinzione tra confisca obbligatoria e facoltativa dellart. 250. La disposizione assume cos le caratteristiche di pena accessoria.

Alla condanna consegue una misura di sicurezza personale (di regola la libert vigilata o, in caso di particolare pericolosit, lassegnazione a casa di lavoro o colonia agricola). Obbligatoria la misura di sicurezza detentiva quando il condannato ha commesso il fatto essendo gi definitivamente sottoposto a misura di prevenzione.

5. GLI ALTRI DELITTI CONTRO LORDINE PUBBLICO

Il codice prevede 4 fattispecie, ma altre sono previste dalla legislazione speciale (es. normativa in tema di stupefacenti).

Il delitto di ASSISTENZA AGLI ASSOCIATI (art. 418) ha applicazione residuale, al di fuori dei casi di concorso nel reato associativo o di favoreggiamento.

Dal concorso si differenzia perch si tratta di aiuto occasionale ai singoli membri, e non allassociazione. Il discrimine dal favoreggiamento, da un lato riguarda la specifica connotazione della condotta di favoreggiamento (funzionale ad eludere le investigazioni o a sottrarsi alle ricerche) e dallaltra, a tipizzazione dellassistenza nel delitto dellart. 418 (dare rifugio e fornire vitto) Da ci deriva un rapporto di specialit bilaterale.

Lart. 419 punisce il delitto di DEVASTAZIONE E SACCHEGGIO. Esso ha carattere sussidiario rispetto alla fattispecie prevista tra i delitti contro la personalit dello Stato, in cui vi lo scopo di attentare alla sicurezza dello Stato. Dovr trattarsi di fatti di devastazione e saccheggio connotati dalla diffusivit del danno, dalla pluralit delle cose danneggiate e dalla presenza di una pluralit di agenti, cos da differenziare tale ipotesi da quella di semplice danneggiamento. Si tratta di pi fattispecie alternative, con esclusione quindi della configurabilit di concorso di reati quando si verifichino nel medesimo contesto, pi fatti. La fattispecie a dolo generico.

LATTENTATO A IMPIANTI DI PUBBLICA UTILITA (art. 420) sanziona condotte non equivocamente dirette e idonee a danneggiare o distruggere gli oggetti materiali indicati dai due commi:

impianti di pubblica utilit (apparecchiature, attrezzature e congegni destinati a soddisfare un pubblico interesse); sistemi informatici o telematici di pubblica utilit ovvero dati o informazioni in essi contenuti.

Nel dolo GENERICO sono ricompresi, accanto ai fatti di distruzione o danneggiamento, la pubblica utilit dei beni e lidoneit a mettere a repentaglio lordine pubblico. Si esclude il TENTATIVO, in quanto trattasi di delitto a consumazione anticipata.

Lart. 421 punisce come PUBBLICA INTIMIDAZIONE, chiunque minaccia di commettere delitti contro la pubblica incolumit o fatti devastazione o saccheggio, in modo da incutere pubblico timore. Lindicazione tassativa.

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Cap. 5 I DELITTI CONTRO LECONOMIA PUBBLICA

1. LA TUTELA PENALE DELLA ECONOMIA PUBBLICA

Linserimento del bene giuridico economia pubblica tra gli interessi tutelati nella parte speciale del c.p. costituisce indice del particolare rilievo attribuito dal legislatore alla categoria dei reati in esame. Il titolo VIII del libro II presenta peraltro notevoli limiti e incongruenze. Alcune norme risultano infatti caratterizzate da eccessivo gigantismo: la descrizione di singole fattispecie gravita spesso su un requisito di proporzioni smisurate, come il danno effettivo o potenziale alleconomia nazionale, che rende estremamente ardua una loro applicazione e un loro accertamento in sede processuale. Per altro verso, fattispecie (come lart. 515, frode nellesercizio di un commercio) che hanno come cornice il rapporto tra venditore e singolo acquirente si sarebbero potute collocare nel diverso titolo dei delitti contro il patrimonio.

Tali incongruenze sono riconducibili al tentativo del legislatore dellepoca di costruire artificiosamente un titolo idoneo ad accogliere nel sistema penale e dare una valida sistemazione ai c.d. delitti contro lordine del lavoro. Non si pu quindi affermare che lintento sia stato quello di dar vita ad un organico e reale assetto di tutela, in quanto proprio linteresse politico, la concezione ideologica a trovare direttamente ingresso nella struttura della fattispecie.

2. RILEVANZA COSTITUZIONALE DEL BENE GIURIDICO ED ESIGENZE DI RIFORMA

Non si pu nemmeno affermare che, avendo il bene giuridico della economia pubblica un rilievo costituzionale, gli artt. del titolo VIII siano perfettamente in linea con il dettato della Carta. Tale bene giuridico non gode, infatti, nel c.p., di una valida tutela: non solo permangono le inutili fattispecie affette da gigantismo, ma anche i recenti interventi legislativi appaiono frammentari e parziali.

Lesigenza di tutelare leconomia non pu legittimare, inoltre, i c.d. reati contro lordine del lavoro. In questo campo un ruolo di supplenza stato svolto dalla Corte cost., che per, da un lato intervenuta tardivamente, dallaltro con sentenze manipolative venuta talvolta ad incidere sulla dimensione dellinteresse protetto da singole fattispecie, alterando il quadro normativo che aveva originariamente una sua coerenza. Anche rispetto alle norme ritenute legittimamente cost., il legislatore non ha adeguato le stesse ai nuovi principi costituzionali.

Si imporrebbe quindi una radicale revisione del titolo in esame, che porti allinterno del codice la disciplina di alcuni reati che hanno gi per oggettivit giuridica la stessa economia pubblica (reati fallimentari e societari, disciplina penale uniforme dellimpresa, disposizioni relative alle moderne forme di criminalit economica, ecc.) Un modello cui fare riferimento il noto schema di delega legislativa per lemanazione di un nuovo c.p.

3. IL DELITTO DI FRODE NELLESERCIZIO DEL COMMERCIO (art. 515): CONSIDERAZIONI GENERALI; OGGETTO GIURIDICO; SOGGETTO ATTIVO DEL REATO

Chiunque, nellesercizio di unattivit commerciale, ovvero in uno spaccio aperto al pubblico, consegna allacquirente una cosa mobile per unaltra, ovvero una cosa mobile per origine, provenienza, quantit o qualit, diversa da quella dichiarata o pattuita, punito, qualora il fatto non costituisca pi grave delitto, con la reclusione fino a 2 anni o con la multa fino a 4 milioni. Se si tratta di oggetti preziosi, la reclusione fino a 3 anni e la multa non < 200.000.

La fattispecie, che ha natura sussidiaria, avrebbe dovuto svolgere la funzione di colpire le frodi che restano al di fuori della sfera di operativit delle norme in materia di TRUFFA. Nel quadro della nostra legislazione, e considerando lorientamento giurisprudenziale, il campo di applicazione della frode in commercio risulta molto incerto. Mentre, infatti, la legge regola il conflitto tra norme costruendo la frode in commercio come sussidiaria rispetto a quella di truffa, la giurisprudenza ne fa una sorte di figura privilegiata di truffa.

Imperniato sulla difesa del patrimonio dellacquirente, il delitto in esame parrebbe meglio collocato tra i delitti contro il patrimonio. In realt, la sua oggettivit giuridica comunque riconducibile al denominatore comune della buona fede commerciale, in quanto anche il delitto in questione, come gli altri delitti contro leconomia pubblica, espressione di un comportamento dannoso per la massa dei consumatori. Oggetto specifico della tutela quindi lordine economico.

SOGGETTO ATTIVO del reato non solo limprenditore commerciale, ma anche i commessi, dipendenti, i familiari, il rappresentante, e anche colui il quale, al di fuori di un esercizio commerciale o di uno spaccio, compia un singolo atto di scambio che abbia carattere di occasionalit o eccezionalit.

4. LELEMENTO OGGETTIVO: LA CONDOTTA E LOGGETTO MATERIALE

La struttura oggettiva si impernia sulla consegna di cosa mobile allacquirente. Potr trattarsi di presa in consegna materiale o anche mediante titoli rappresentativi.

Il termine consegna fa riferimento ad unattivit contrattuale (pattuizione o dichiarazione) e non al porre in vendita il bene. Qualora il bene sia stato offerto in vendita al pubblico ma non materialmente trasferito ad un acquirente, allora si pu ipotizzare il tentativo e lidoneit degli atti volti a consegnare il bene incriminato al pubblico.

La cosa mobile, oggetto materiale del reato, va intesa in unaccezione ristretta, che non comprende il denaro, i diritti sui beni immateriali, le prestazioni personali, ed, di regola, anche quelle meccaniche, a meno che queste non siano predisposte per la consegna di un prodotto (es. distributori di tabacchi, caramelle, ecc.)

Occorre che la cosa mobile consegnata sia diversa da quella dichiarata o pattuita. Per alcuni, il riferimento alla dichiarazione riguarderebbe i casi in cui la merce viene offerta a condizioni prestabilite, mentre la pattuizione le ipotesi in cui le condizioni contrattuali vengono discusse e concordate tra le parti. Secondo altri occorrerebbe invece la perfezione del contratto.

La questione pi problematica concerne per il rilievo che pu assumere leventuale accettazione dellacquirente di cosa diversa da quella pattuita o dichiarata. La dottrina dominante ritiene che laccettazione della cosa (antecedente o contestuale alla consegna), con la conoscenza della sua diversit, vale ad escludere il reato, non potendosi fare a meno di dare rilevanza scriminante al consenso manifestato, sia in forma espressa, sia tacita, dallavente diritto. La giurisprudenza nega invece la sussistenza del reato solo quando il commerciante, dopo la richiesta dellacquirente, ottenga da questi il consenso esplicito a ricevere la merce diversa offerta espressamente ed esplicitamente in sostituzione; non sarebbe sufficiente lomessa manifestazione di dissenso n laccettazione successiva alla consegna. Non occorre che il venditore si sia avvalso di particolari artifici o raggiri, ed irrilevante anche che la merce consegnata abbia caratteristiche uguali a quella richiesta. Non esclude il reato nemmeno la circostanza che nessun danno sia stato cagionato allacquirente.

4. LA DIVERSITA DELLA COSA PER ESSENZA, ORIGINE, PROVENIENZA, QUALITA O QUANTITA; ELEMENTO SOGGETTIVO DEL REATO

La cosa mobile deve essere diversa per origine, provenienza, qualit o quantit da quella dichiarata o pattuita o deve trattarsi di una cosa mobile per unaltra. In ordine questo ultimo profilo la diversit deve essere essenziale, cio diversa per genere o per specie.

Il mendacio sulla provenienza pu derivare da due situazioni: 1. il marchio genuino si trova apposto su un prodotto diverso da quello originario; 2. il marchio genuino contrassegna un prodotto che fabbricato solo in parte nellazienda indicata. Si dovr distinguere caso per caso, accertando se il falso concerne una parte essenziale o accessoria del prodotto.

La diversit relativa allorigine deve intendersi come origine geografica del prodotto: si pu evocare il nome di una citt o di una regione famosi nellattivit produttiva e commerciale per la bont delle merci ivi prodotte.

La diversit rispetto alla qualit riguarda la composizione della merce e i requisiti peculiari di un determinato tipo merceologico; la diversit sulla quantit riguarda il peso o la misura del prodotto.

Quanto allelemento psicologico, si ritiene sufficiente il dolo generico.

Un problema peculiare, ai fini della sussistenza dellelemento psicologico, costituito dal fenomeno della volgarizzazione del marchio. Pu accadere che il venditore interpreti male lintenzione dellacquirente, volta ad ottenere un determinato prodotto anche se indicato con una denominazione ormai volgarizzata. Si ritiene in dottrina che lelemento psicologico sia escluso dalla situazione di errore in cui versa lagente; viceversa in giurisprudenza si ad esempio riconosciuta la sussistenza di frode in commercio nel caso in cui lagente abbia consegnato un altro prodotto decaffeinato al posto del caff Hag richiesto, a nulla rilevando la buona fede nel ritenere che luso comune di denominare il caff decaffeinato Hag abbia fatto cessare il diritto esclusivo del titolare del marchio.

4. LA VENDITA DI SOSTANZE ALIMENTARI NON GENUINE COME GENUINE (art. 516)

Poich il bene tutelato il commercio (e pi in generale lordine economico) ma non la sanit o lincolumit pubblica, nel caso in si siano posti in pericolo questi beni saranno applicabili altri e pi gravi reati.

La questione principale sorta in sede interpretativa riguarda il concetto di sostanze alimentari non genuine. Mentre la dottrina ritiene non genuina quella sostanza che abbia subito unartificiosa alterazione nella sua essenza o nella sua normale composizione, mediante impiego di sostanze estranee o sottrazione dei principi nutritivi caratteristici, la giurisprudenza ravvisa la non genuinit nella mera difformit tra le sostanze che compongono il prodotto e quelle prescritte dalla singole leggi speciali in materia alimentare. Si peraltro stabilito che non pu parlarsi di sostanza non genuina laddove la stessa legislazione sia generica e indeterminata. Sempre secondo la giurisprudenza, la genuinit pu venir meno anche nel caso in cui, pur facendo uso dei componenti naturali della sostanza, questi siano impiegati in modo abnorme o contrario a specifiche norme di legge, cos da provocare il depauperamento dei principi nutritivi caratteristici. Si altres affermato che il reato previsto dallart. 516 riguarda anche le sostanze alimentari liquide, come le bevande.

Quanto alla condotta incriminata, porre in vendita o mettere altrimenti in commercio, la giurisprudenza ritiene sussistente il reato sia nel caso in cui lagente si limiti a porre in vendita la cosa non genuina, sia nel caso in cui realizzi la traditio del prodotto allacquirente. E opinione costante che per la messa in vendita sia sufficiente la mera giacenza del prodotto in appositi locali; la messa in commercio si in ogni altra ipotesi di messa in contatto della merce col pubblico, anche in forma di vendita a titolo gratuito.

Il DOLO sussiste quando lagente ha la consapevolezza della non genuinit della cosa e la volont di presentarla come genuina. Il dolo non escluso dalla riserva mentale del venditore di rivelare la reale natura del prodotto a particolari persone. Si inoltre affermato che lignoranza delle leggi che determinano il concetto di genuinit ricade sullantigiuridicit del fatto e pertanto non vale ad escludere il dolo, essendo rilevante ai sensi dellart. 5

La recente giurisprudenza ha osservato come il delitto dellart. 516 rappresenti una forma di tutela pi avanzata di quella del delitto di frode nel commercio, in quanto relativo ad una fase preliminare e autonoma e presenta un ambito pi vasto, poich si consuma con la messa in commercio, configurando un reato di pericolo.

7. LA VENDITA DI PRODOTTI INDUSTRIALI CON SEGNI MENDACI (art. 517)

Chiunque pone in vendita o mette altrimenti in circolazione opere dellingegno o prodotti industriali con nomi, marchi o segni distintivi nazionali o esteri, atti a indurre in inganno il consumatore sullorigine, provenienza, qualit o quantit dellopera o del prodotto, punito, se il fatto non costituisce pi grave reato, con la reclusione fino a 1 anno o con la multa fino a 2 milioni.

E una fattispecie peculiare in materia di segni distintivi delle opere dellingegno e dei prodotti industriali. Oltre alla contraffazione e allalterazione del marchio legittimamente adottato da altri (artt. 473 e 474) viene considerato penalmente rilevante limpiego di nomi, marchi o segni distintivi mendaci, cio quei segni che, senza costituire copia o imitazione, sono tuttavia idonei a trarre in inganno il pubblico dei consumatori sullorigine, provenienza, qualit dei prodotti.

Trattasi di reato di pericolo, nel quale loggettivit giuridica data dalla tutela dellordine economico.

Le condotte tipiche sono ancora quelle di porre in vendita e mettere altrimenti in circolazione. Il concetto di circolazione comprende qualsiasi atto di commercio e si realizza con luscita del prodotto dai depositi o magazzini per essere avviato alla destinazione. Porre in vendita significa esporre concretamente per laltrui acquisto e non semplicemente promettere la vendita di un bene marcato con segni mendaci.

Per quanto concerne lattitudine ad ingannare, linganno deve essere valutato in rapporto alla media dei compratori, essendo sufficiente che il pericolo di confusione si determini anche solo attraverso un esame frettoloso e superficiale del prodotto, qual quello compiuto dal compratore di media diligenza.

Si ritiene poi che il segno distintivo, rispetto al prodotto, debba essere legato da una stretta connessione fisica con esso.

4. ELEMENTO SOGGETTIVO; MOMENTO CONSUMATIVO DEL REATO E TENTATIVO

lelemento soggettivo il dolo generico, non essendo necessaria alcune finalit perseguita dallagente.

Il delitto in esame ha carattere sussidiario rispetto alle pi gravi figure degli artt. 473 e 474; senzaltro ammissibile il concorso con il delitto di truffa.

Pi controversi i rapporti col delitto di frode in commercio. La giurisprudenza sostiene la tesi del concorso di reati; la dottrina la tesi del concorso apparente di norme, facendo leva sul criterio della specialit in concreto, richiamato dalla clausola espressa di riserva contenuta nellart. 517.

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Cap. 6 DELITTI CONTRO LA VITA

I.

Profili generali

Il codice Rocco classifica i reati con un metodo a piramide rovesciata, al cui vertice sta la tutela dello Stato, quindi della comunit e della famiglia, da ultimo i beni individuali (persona e patrimonio). La prospettiva si ribalta se si rilegge la normativa alla luce dei principi costituzionali: uno scenario in cui proprio le aggressioni contro lindividuo dovrebbero rappresentare il nucleo fondamentale della tutela penale nel nostro ordinamento.

Nel c.p. alla tutela della persona dedicato il titolo XII del libro II. IL capo I contempla i delitti contro la vita e lincolumit individuale.

1. IL BENE GIURIDICO TUTELATO

1.1 Sul concetto di PERSONA vi consenso unanime sulla visione individuale di tale bene, essendo ormai superate le concezioni che ravvisano un interesse statuale sulla sfera di pertinenza dellindividuo. Nellattuale assetto di valori giuridici deve invece ritenersi basilare il principio della indisponibilit dellessere umano. Tale affermazione non esclude che possa ravvisarsi anche un interesse pubblico al rispetto della persona, ma solo come riflesso della protezione da accordarsi in via principale ed esclusiva al singolo individuo.

1.2 La VITA, patrimonio individuale ed esclusivo, presupposto necessario per il godimento di ogni altro bene, diritto o interesse. Il diritto alla vita un bene-fine primario, anche se non trova esplicito riconoscimento costituzionale.

1.2.1 Emerge in primo luogo la questione se sia presupposto materiale dei delitti in questione la c.d. vitalit: lipotesi tradizionale del neonato che non ha possibilit di sopravvivenza. E pacifica oggi la conclusione che nel diritto penale non consentito distinguere tra vita e vitalit; inoltre dato acquisito che nel concetto di essere umano rientra anche il c.d. monstrum (essere umano che, pur generato da donna, non presenta forma umana) nonch lessere gravemente deforme.

1.2.2 Altro problema consiste nel determinare quando si pu parlare di uomo ai fini del diritto penale. Tale status viene fatto coincidere con linizio del periodo di transizione dalla vita intrauterina a quella extrauterina, vale a dire con linizio del distacco del feto dallutero. Tale momento coincide, secondo la tesi prevalente, con la rottura del sacco delle acque.

1.2.3 Quanto al problema della determinazione del momento della morte, intervenuta la L. 578/1993 che definisce la stessa come cessazione irreversibile di tutte le funzione dellencefalo; essa coincide quindi con la morte clinica.

1.2.4 Il suicidio nel nostro ordinamento non punibile; lipotesi del tentativo non rientra quindi nellart. 575; ci, tuttavia, non significa che sia vigente il principio dellassoluta disponibilit della propria vita: vengono infatti incriminati lomicidio del consenziente e listigazione o aiuto al suicidio. La tutela della persona umana, nella sua dimensione fisica e psichica, assume una posizione cos centrale che la legge protegge la vita anche contro la volont del singolo, e a prescindere da essa.

Questa la ratio anche dellart 5 c.c., di cui si ammette loperativit in ambito penalistico, il quale sancisce il principio dellindisponibilit della vita e dellintegrit personale.

5. Il nostro codice appresta alla vita un plurimo sistema di tutela, mediante la bipartizione tra:

1. reati contro la vita e lincolumit individuale, dove il bene vita viene tutelato contro le aggressioni dirette a colpire una o pi persone determinate. 2. reato contro la vita e lincolumit pubblica (titolo VI), che incriminano condotte di particolare potenza espansiva o diffusivit, che mettono a repentaglio la vita di un numero indeterminato di persone.

1.3 Il diritto alla INCOLUMITA INDIVIDUALE un bene-fine primario, di rango inferiore alla vita, cost. riconosciuto scindibile da quello dellintegrit fisica e psichica. La nozione designa la sfera di signoria del singolo sulla propria dimensione corporea e psichica, nonch il diritto allintangibilit della stessa rispetto a potenziali limitazioni o intromissioni che si manifestino a livello senso-percettivo. Una vera alterazione dellorganismo richiesta solo in alcuni reati, mentre in altre rileva anche solo il pericolo di cagionare una sensazione dolorosa (percosse).

1.4 Sono esclusi dal titolo XII i delitti di ABORTO (L. 197/1978) e il reato di MALTRATTAMENTI IN FAMIGLIA o VERSO FANCIULLI (collocati tra i delitti contro la famiglia).

1.5 Allo stato attuale non prevista nella nostra legislazione penale e se ne sollecita lintroduzione una regolamentazione delle manipolazioni genetiche e delle sperimentazioni sullessere umano. E sensibile a questi temi lo Schema di delega legislativa del 1992.

II.

Delitti di omicidio

1. OMICIDIO DOLOSO

Lomicidio doloso (art. 575) reato comune e ci vale per tutti i delitti contro la vita, esclusa lipotesi di infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale.

La CONDOTTA comune alle altre figure di omicidio (colposo e preterintenzionale) e consiste nel cagionare la morte di un uomo, in qualsiasi modo, potendo essere la condotta sia commissiva che omissiva; in questo caso ci si trova di fronte ad un reato omissivo improprio. Il nesso di causalit tra la condotta e levento, accertabile con il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche, costituisce la base del rimprovero: si tratta di delitto a forma libera o causalmente orientato. Ai fini della commissione del delitto di omicidio doloso rilevano quindi mezzi diretti e indiretti: tra questi ultimi, ad es., il contagio di malattia infettiva; i mezzi cd. morali, come ingiuria e diffamazione. Ovviamente, perch sia integrato lomicidio INDIRETTO, occorre verificare lefficacia eziologica del comportamento posto in essere rispetto allevento-morte. Per quanto concerne lomicidio realizzato mediante atti giudiziari, si tratta ormai di caso obsoleto, data labolizione della pena di morte anche dal cd militare di guerra.

Levento-morte preso in considerazione corrisponde con quello di morte cerebrale.

Il dolo generico e consiste nella coscienza e volont di cagionare levento morte. Non richiesto, come nel codice Zanardelli, il fine di uccidere. La dottrina ritiene che oggetto del dolo non debba essere solo levento, secondo linfelice formulazione dellart. 43, ma lintero fatto tipico, comprensivo della condotta e dellevento letale.

Per quanto concerne il rapporto di causalit, a prima vista sembrerebbe irrilevante la sua rappresentazione da parte dellagente, in quanto la morte pu essere cagionata in qualsiasi modo. In senso contrario, per, si possono addurre due rilievi: lespressione cagionare da particolare rilievo alla connessione causale tra condotta ed evento; la tesi che ritiene comunque irrilevante lerrore sul nesso causale appare in contrasto con lesigenza di una sempre maggiore personalizzazione della responsabilit penale. Si pu allora affermare che una diversit essenziale tra decorso causale prefigurato e concreta dinamica causale esclude il dolo in quanto errore sul fatto. Per il DOLO di omicidio, quindi, occorre altres la rappresentazione della propria volont come diretta al fine di uccidere.

In ragione dellintensit del dolo, si distinguono:

dolo dimpeto, che si ha qualora la decisione di uccidere sia improvvisa e repentinamente portata ad esecuzione; dolo di proposito, quando tra lideazione dellomicidio e la sua realizzazione intercorre uno stacco temporale da legittimare lidea di una consapevole e meditata riflessione alla base della deliberazione di uccidere. Questa specie di dolo da tenuta distinta dalla premeditazione. Vengono poi in considerazione le nozioni di dolo intenzionale, diretto ed eventuale, e quella di dolo alternativo che si ha quando lagente abbia previsto e accettato lesito letale come indifferente rispetto a quello di lesioni.

Per accertare la volont omicida andranno considerati elementi soggettivi, quali la causale o movente, lindole del reo, labilit, i rapporti con la vittima, ed elementi oggettivi, quali le modalit dellaggressione, il numero e la direzione dei colpi inferti, la violenza utilizzata, la parte del corpo colpita, il rapporto tra mezzo utilizzato e potenzialit dellarma, comportamento durante e dopo il fatto, ecc. In particolare, la causale o movente, nonostante possa assumere unimportanza peculiare ai fini dellindividuazione dellautore del reato, si colloca in un rapporto di sussidiariet probatoria rispetto agli altri elementi, tanto che di per s la mancanza di un movente non esclude lanimus necandi.

Soggetto passivo lUOMO, e non il semplice concepito. Al contrario, si considera uomo il feto dal momento in cui ha inizio il distacco dallutero della donna. Il comportamento di chi pone in essere atti diretti ad uccidere un soggetto gi deceduto concreta omicidio putativo o, secondo altra opinione, omicidio impossibile. Costituisce omicidio anche lanticipazione della morte, anche di una minima frazione di tempo, di un essere umano vivente, ma non necessariamente vitale, e anche di un essere umano deforme.

Siccome lomicidio un reato devento, certamente ammissibile il tentativo, qualora lagente ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a cagionare la morte di altra persona. Il tentativo di omicidio si distingue dal delitto di lesione personale, sia per il diverso atteggiamento psicologico, sia per la maggiore potenzialit lesiva della condotta.

Tempus e locus commissi delicti sono quelli in cui si verifica la morte. Lomicidio necessariamente
reato istantaneo, in quanto loffesa si perfeziona al momento della morte cerebrale.

2. LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI DELLOMICIDIO

Il c.p. per graduare lomicidio volontario, punito con la reclusione non < 21 anni, prevede un articolato sistema di circostanze aggravanti, distinte negli artt. 576 e 577 in base allentit della pena, e dalla dottrina, invece, secondo la loro natura:

1. aggravanti concernenti lelemento soggettivo del reato:

1. lavere commesso il fatto con premeditazione; 2. lavere agito per motivi abietti o futili;

2. Aggravanti concernenti le modalit della condotta criminosa o i mezzi usati:

1. lavere adoperato sevizie, o lavere agito con crudelt verso le persone; 2. lavere commesso il fatto con sostanze venefiche o altro mezzo insidioso.

3. aggravanti concernenti la connessione tra reati:

1. lavere commesso il fatto per eseguire o occultare un altro reato, o per conseguire o assicurare a s o ad altri il profitto o il prodotto o il prezzo o limpunit di un altro reato; 2. lavere cagionato la morte nellatto di commettere uno dei reati di violenza sessuale.

4. aggravanti dipendenti dalla qualit del soggetto attivo:

1. omicidio commesso dal latitante, per sottrarsi allarresto, alla cattura o carcerazione, o per procurarsi i mezzi du sussistenza durante la latitanza; 2. omicidio commesso dallassociato per delinquere, per sottrarsi allarresto, cattura o carcerazione.

5. aggravanti dipendenti dai rapporti tra colpevole e offeso:

1. avere commesso il fatto contro lascendente o discendente. Trattasi del PARRICIDIO; 2. avere commesso il fatto contro il coniuge, fratello, sorella, padre o madre adottivi, figlio adottivo, affine in linea retta. Si parla di quasi-parricidio o parricidio improprio.

3. LA PREMEDITAZIONE

Lart. 577 n. 3 prevede la pena dellergastolo quando lomicidio volontario venga commesso con premeditazione. Lart. 585 stabilisce, nei delitti di lesione personale e di omicidio preterintenzionale, laumento della pena fino a un terzo in caso di premeditazione. Con la premeditazione lintensit del dolo raggiunge il suo massimo grado. Il codice per non definisce la figura della preterintenzione, che va quindi ricostruita in via interpretativa.

Secondo unimpostazione classica, di tipo soggettivistico, per aversi premeditazione il fatto deve essere stato compiuto con fredda e pacata perseveranza e non in preda a cieca passione. Tale posizione non per stata accolta nel corso dei lavori preparatori al codice.

In una prospettiva oggettivistica si sottolinea invece il profilo della pericolosit, ritenendo indispensabili per la configurabilit della premeditazione due requisiti: 1. un certo lasso di tempo tra la risoluzione criminosa e la sua attuazione; 2. unaccurata preparazione del delitto, comprensiva delle modalit pi idonee, del momento pi favorevole e della preordinazione dei mezzi per il compimento del delitto. Tuttavia, anche questo orientamento si espone a critiche. Sembra infatti arduo determinare i criteri con cui fissare il distacco temporale necessario; inoltre, leventualit che trascorra un notevole lasso di tempo pu anche essere dovuta a fattori del tutto causali. Per ci che riguarda il secondo requisito, le riserve sono ancora pi radicali, escludendosi che la preordinazione dei mezzi possa concorrere alla definizione della circostanza aggravante, rilevando semmai quale indice probatorio.

Le tesi pi convincenti sono quelle che riconoscono nella premeditazione una sorta di doppia misura, di natura soggettiva e oggettiva: un elemento cronologico, cio lampio intervallo temporale; un elemento ideologico o psicologico, cio la perseveranza della risoluzione criminosa nella mente dellautore, frutto di unelaborazione complessa e di durata superiore a quella normale. Non si integra questo requisito quando il decorso del tempo sia dovuto ad uno stato di dubbio.

La premeditazione costituisce nel nostro ordinamento una circostanza aggravante e non unautonoma fattispecie di reato. Allesigenza di punire pi severamente quelle azioni contrassegnate da una maggiore adesione psicologico-intellettiva ed emotiva del soggetto, viene associata la preferenza per un modello di tipizzazione che, vigendo il principio dellobbligatoriet dellapplicazione delle circostanze, sottragga tale valutazione alla discrezionalit del giudice.

La premeditazione rileva come circostanza solo nei delitti di sangue; il legislatore ha voluto, per i delitti caratterizzati dalla peculiare rilevanza del bene giuridico tutelato, vincolare la discrezionalit del giudice nella commisurazione della pena. Nei confronti delle altre tipologie di reato, i parametri che la connotano saranno tenuti in considerazione in sede di commisurazione della pena, ai sensi dellart. 133.

E controverso se la premeditazione sia compatibile col vizio parziale di mente. Lindirizzo prevalente della Cassazione si esprime a favore della conciliabilit, salvo che la premeditazione sia uno sviluppo consequenziale della malattia, o questultima sia tale da sconvolgere il processo psichico di formazione del proposito criminoso.

Oggi si tende ad affermare che la premeditazione sia compatibile anche con lattenuante comune della provocazione, la quale non necessariamente postula limmediatezza della reazione, come invece si sosteneva in passato. Lo stato dira pu benissimo permanere nellintervallo di tempo tra la deliberazione criminosa e lesecuzione del delitto.

Si ritiene invece incompatibile la premeditazione con il dolo eventuale, in quanto caratterizzata da unintensa volizione della conseguenza lesiva. Diversamente, si finirebbe col confondere la semplice preordinazione dei mezzi con la premeditazione.

Non esclude, infine, la sussistenza della premeditazione il fatto che il proposito criminoso sia condizionato dal verificarsi di un evento futuro previsto dallagente (es. Tizio premedita di uccidere la persona che intende violentare nel caso in cui questa si metta ad urlare).

4. LE FIGURE SPECIALI DI OMICIDIO DOLOSO

Il c.p. italiano non contempla attenuanti speciali per lomicidio doloso, ma delle forme attenuate che considera come fattispecie autonome di tale delitto.

1. INFANTICIDIO IN CONDIZIONI DI ABBANDONO MATERIALE E MORALE (ART. 578)

La madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante il parto, quando il fatto determinato da condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto, punita con la reclusione da 4 a 12 anni. (1 comma)

Nel vigente art. 578, riformulato dalla L. 442/1981, che ha abrogato la rilevanza penale della causa donore, il soggetto attivo solo la madre: trattasi di reato proprio.

Il fatto tipico pu essere di feticidio quanto di infanticidio. La condotta infanticida deve compiersi durante lo stato di turbamento emotivo che segue al parto: trascorso questo breve termine, si applicheranno le norme comuni sullomicidio doloso. Linfanticidio pu essere realizzato anche mediante omissione.

Il dolo generico pu anche essere eventuale (es. abbandono del neonato nel cassonetto dei rifiuti).

Il 2 comma stabilisce, nel caso di concorso di persone, in deroga ai principi generali, la punizione dei compartecipi a titolo di omicidio doloso. Tuttavia, se essi hanno agito al solo scopo di aiutare la madre, la pena pu essere diminuita da 1/3 a 2/3.

Lu.c. stabilisce linapplicabilit delle aggravanti comuni dellart. 61.

2. OMICIDIO DEL CONSENZIENTE (ART. 579)

E' figura attenuata di omicidio doloso il fatto di chi "cagiona la morte di un uomo con il consenso di lui." La pena della reclusione da 6 a 15 anni. Tale disposizione mira a ribadire il principio dell'indisponibilit della vita umana.

Presupposto del reato il consenso della vittima, ed anche l'unico elemento specializzante di questa ipotesi attenuata di omicidio. Il consenso deve essere personale, reale, ponderato ed attuale. La forma di estrinsecazione libera, potendo essere anche tacita, purch assolutamente inequivoca. Il consenso pu essere sottoposto a condizione ed revocabile.

Non ricorre la forma attenuata, quando il fatto sia commesso:

1. contro una persona < 18 anni; 2. contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un'altra infermit o abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti; 3. contro una persona il cui consenso sia stato estorto con violenza, minaccia o suggestione, o carpito con inganno.

La difficile concorrenza di tutti i requisiti ora indicati nella situazione del malato terminale, il quale si trova in frequente stato di deficienza psichica, dimostra come il legislatore abbia voluto negare ogni legittimazione all'eutanasia pietosa.

IL dolo richiede, oltre ai requisiti dell'omicidio comune, anche la consapevolezza di agire con il consenso della vittima.

3. Istigazione o aiuto al suicidio (art. 580)

Chiunque determina altri al suicidio o rafforza l'altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da 5 a 12 anni. Se il suicidio non avviene, punito con la reclusione da 1 a 5 anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione

personale grave o gravissima.

Tale disposizione consente di conciliare la mancata repressione del suicidio, nella forma tentata, col principio di indisponibilit della vita umana.

La condotta consiste nella partecipazione all'altrui suicidio; essa pu essere: fisica, quando l'agente agevola in qualsiasi modo l'esecuzione del suicidio; l'agevolazione pu consistere anche in un'omissione, sempre che sussista a carico del soggetto l'obbligo di garanzia. psichica, la quale assume una duplice forma: a) il reo determina altri al suicidio, facendo sorgere nel soggetto un proposito prima inesistente; b) l'agente rafforza l'altrui proposito di suicidio.

Tra le condotte partecipative e il risultato deve sussistere un nesso eziologico.

Si tratta di delitto a dolo generico; ammissibile la forma eventuale, sia rispetto all'istigazione, sia rispetto all'agevolazione.

Il 2 comma dispone che si applicano le norme sull'omicidio volontario comune, se la persona minore degli anni 14 o comunque priva della capacit di intendere e volere. Le pene inoltre sono aumentate se la persona istigata o eccitata o aiutata: 1. < 18 anni; 2. inferma di mente o in condizioni di deficienza psichica per un'altra infermit o per abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti.

Sono applicabili le aggravanti comuni di cui all'art. 61.

5. OMICIDIO PRETERINTENZIONALE

L'art. 584 prevede che chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti di cui agli artt. 581 e 582, cagiona la morte di un uomo, punito con la reclusione da 10 a 18 anni.

Nell'omicidio preterintenzionale, quindi, l'evento-morte conseguenza non voluta di atti diretti a percuotere o a procurare una lesione personale alla vittima.

La condotta consiste appunti in "atti diretti a" commettere i delitti di percosse o lesioni: non richiesta la consumazione di queste ipotesi delittuose. Si discute invece se siano necessari gli estremi del tentativo, posto che i requisiti dell'art. 56 non sono espressamente menzionati. L'elemento della univocit della direzione degli atti sicuramente un contrassegno ineliminabile della condotta. Pi controversa l'idoneit: mentre la giurisprudenza sottolinea il fatto che tale requisito non menzionato nell'art. 584, la dottrina correttamente lo ritiene indispensabile.

Ovviamente, non configurabile il tentativo di omicidio preterintenzionale, in quanto l'evento perfezionativo non deve essere voluto.

L'illecito si caratterizza per una relazione di minore a maggiore gravit tra il voluto e il realizzato. L'omicidio preterintenzionale risulta composto di un delitto doloso di base (percosse o lesioni, almeno nella forma del tentativo) cui si ricollega come progressione o sviluppo, l'evento pi grave. Il problema centrale consiste nell'individuare la natura del legame che deve sussistere tra il delitto doloso e il risultato ulteriore: dolo misto a responsabilit oggettiva o dolo misto a colpa?

La tesi dominante in dottrina e giurisprudenza ritiene che si tratti di un classico caso di responsabilit oggettiva. Si sostiene che dolo e colpa siano due atteggiamenti psichici incompatibili, oppure che manca un riferimento nell'art. 584, alle forme della colpa, ma si giunge comunque alla conclusione che la norma in questione esige solamente la costanza del nesso eziologico tra la condotta e l'evento finale.

Tale tesi per trascura un dato essenziale: nella parte generale del codice assegnata alla preterintenzione una collocazione autonoma ed intermedia tra dolo e colpa, quale modello di illecito a s stante. Di conseguenza, assimilare il delitto preterintenzionale, previsto dal 2 c. dell'art. 42, al fenomeno residuale della responsabilit oggettiva, menzionata nel comma successivo, non appare giustificabile.

Non libera la figura della preterintenzione dal settore della responsabilit oggettiva neppure la dottrina che ha elaborato la formula della responsabilit da rischio vietato, la quale afferma che le varie ipotesi di responsabilit oggettiva (preterintenzione, reato aberrante, condizioni obiettive di punibilit, ecc.) possono essere ritenute forme di responsabilit colpevole, in quanto dall'art. 27 Cost. si desume la sussistenza dei requisiti della prevedibilit e evitabilit dell'esito non voluto. Tale visione dell'illecito da rischio penale, non accettabile perch muove dal presupposto erroneo che sia irragionevole porre regole precauzionali a chi agisce in una sfera illecita ed inoltre non appare in grado di illustrare la complessit delle molteplici realt normative cui viene riferita.

Un'altra concezione, dominante nel passato, fonda l'imputazione dell'evento morte alla forma colposa dell'inosservanza di leggi penali. Essa ricorre al concetto di colpa specifica o presunta, per affermare che l'autore del delitto doloso di lesioni o percosse risponderebbe sempre e comunque dell'esito pi grave, in quanto la violazione della legge penale condurrebbe ad ammettere automaticamente la sussistenza della colpa. Tale tesi si risolve per in una responsabilit oggettiva mascherata, che tuttavia riaffiora periodicamente nelle pronunce giurisprudenziali.

Parte della dottrina ritiene invece che l'omicidio preterintenzionale sia una combinazione di dolo-colpa (generica). Una recente opinione, in particolare, (Canestrari) si propone di porre in rilievo le peculiarit di tale modello generale d autonomo di illecito penale. Infatti l'art. 584 sembra confermare l'opzione di concepire il delitto preterintenzionale come entit differenziata sia dalla responsabilit oggettiva sia dalla sommatoria della tipicit dolosa e colposa. Il contenuto di illiceit della responsabilit preterintenzionale va individuato nello stretto legame che salda il delitto doloso e l'evento pi grave. Il delitto doloso di base ha la funzione di tipizzare una situazione di rischio in cui sia oggettivamente prevedibile l'esito ulteriore; esso deve quindi possedere un pericolo astratto per i beni della vita e della incolumit personale. A tal proposito, suscita perplessit il riferimento al delitto di percosse, difficilmente in grado di porre in pericolo tali beni. Occorre poi accertare, nell'esecuzione dell'illecito doloso di base, la violazione di regole comportamentali di attenzione, il cui scopo fosse quello di evitare l'evento ulteriore (morte).

Tale impostazione ritiene quindi superabile la supposta inconciliabilit tra dolo e colpa. In realt, stata a lungo trascurata la prospettazione di regole cautelari nell'agire umano illecito. Il procedimento di statuizione di questi obblighi precauzionali, in contesti delittuosi, deve avvenire non secondo la teoria della "doppia misura" della colpa, ma facendo ricorso ad un modello unitario, quello dell'uomo mediamente avveduto, prescindendo dalla caratteristiche soggettive del reo (ma considerando le eventuali superiori conoscenze): si tratta quindi di una oggettivizzazione pi intensa rispetto all'imputazione per colpa in un territorio lecito. Si pu allora parlare di colpa generica oggettivata; tale qualificazione appare importante sotto due punti di vista: 1. quale indicatore di un processo di costruzione della norma precauzionale in una sfera delittuosa, contrassegnato da una maggiore astrattezza; 2. quale attestazione dell'assenza del profilo soggettivo della colpa nella responsabilit preterintenzionale.

In tale direzione sembra essersi pronunciata anche la CORTE COSTITUZIONALE con la sent. 364/1988, nella cui motivazione si legge che _"il 1 e 3 comma dell'art. 27 postulano almeno la COLPA dell'agente in relazione agli elementi pi significativi della fattispecie tipica." Tale ricostruzione dell'illecito preterintenzionale dovrebbe infatti consentire di rispettare le imprescindibili esigenze di personalizzazione della responsabilit. L'esigenza di riforma in questo settore resa ancor pi urgente dalla nuova disciplina di valutazione delle circostanze del reato, realizzata con la L. 19/1990. Essa,

prevedendo l'imputazione soggettiva delle circostanze aggravanti, ha acutizzato i problemi posti da un mancato intervento nei riguardi del delitto preterintenzionale.

In conclusione, l'omicidio preterintenzionale una fattispecie complessa, in cui convivono dolo e dimensione oggettiva della colpa: di conseguenza gli "atti diretti a commettere un delitto di percosse o lesioni" assumono una duplice rilevanza, in quanto devono integrare non solo gli estremi dell'illecito doloso (almeno in termini di tentativo), ma anche quelli della colpa generica e oggettivizzata.

In una prospettiva di riforma si potrebbe configurare una riformulazione che non contempli il delitto di percosse e che preveda espressamente che le lesioni debbano essere giunte almeno allo stadio del tentativo. Inoltre, l'introduzione della COLPA per l'evento pi grave, dovrebbe garantire l'operativit della "misura soggettiva". Si dovrebbe poi pensare ad una riduzione della pena.

Lo Schema di delega legislativa statuisce invece la conversione dell'omicidio preterintenzionale in circostanza aggravante dell'omicidio colposo (si parla di "omicidio colposo aggravato"). Due obiezioni: la formulazione della circostanza appare indeterminata e viene relegato il centro di gravit dell'omicidio preterintenzionale (l'evento-morte) nel ruolo di semplice elemento circostanziale, il che disperderebbe il contenuto di alcuni criteri di imputazione della colpa.

Da aggiungere che la prevalente interpretazione dell'omicidio p. come ipotesi di dolo misto a responsabilit oggettiva ha portato ad applicazioni "disinvolte" dell'art. 584.

Per il disposto dell'art. 585 l'omicidio p. aggravato:

1. se concorre alcuna delle circostanze previste per l'omicidio doloso comune negli artt. 576 e 577; 2. se il fatto commesso con armi o sostanze corrosive.

6. OMICIDIO COLPOSO (art. 589)

"Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni".

Si tratta di reato a forma libera, che si caratterizza per l'assenza di volont in direzione dell'esito letale, cagionato per negligenza, imprudenza, imperizia, ovvero per violazione di norme giuridiche aventi finalit cautelare.

La conseguenza lesiva non solo deve porsi in relazione di causalit con la condotta qualificata come "contraria alla diligenza", ma deve anche costituire realizzazione dello specifico rischio che la regola cautelare violata mirava a contrastare.

Il 2 comma prevede una circostanza aggravante, relativa al fatto commesso "con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro". La pena da 1 a 5 anni. Possono ricorre le aggravanti e le attenuanti comuni di cui agli artt. 61 e 62 in quanto compatibili con la natura colposa del reato.

Il 3 c. contempla l'ipotesi dell'omicidio colposo plurimo, affermando che nel caso di morte di pi persone, ovvero di morte di una o pi persone e di lesioni di una o pi persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la pi grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non pu > 12 anni. La giurisprudenza ritiene che si tratti di concorso formale di reati, con previsione del cumulo giuridico, e non di reato complesso: la previsione del 3 c. investe quindi solo la determinazione della pena, mentre i reati conservano la loro autonomia per ogni altro effetto.

7. MORTE O LESIONI COME CONSEGUENZA DI ALTRO DELITTO

L'ART. 586 stabilisce che "quando da un fatto preveduto come delitto doloso deriva, quale conseguenza non voluta, la morte o lesione di una persona, si applica l'art. 83" (aberratio delicti). Tuttavia, "le pene stabilite negli artt. 598 e 590 (omicidio colposo e lesioni personali) sono aumentate."

Si ripropongono le alternative della responsabilit oggettiva o della responsabilit colposa. L'opinione dominante sostiene si tratti di un'ipotesi specifica di aberratio delicti plurilesiva. Non vi per concordia sul regime di imputazione del risultato non voluto: l'indirizzo tradizionale parla di responsabilit oggettiva pura, mentre diversi settori della dottrina parlano di dolo misto a colpa. I contrasti ruotano attorno al significato da dare all'inciso "a titolo di colpa" di cui all'art. 83.

Secondo una recente teoria (Canestrari) l'art. 586 deve essere inquadrato nel gruppo dei reati aggravati dall'evento che pu ritenersi disciplinato dal modello generale dell'illecito preterintenzionale, inteso come figura di dolo misto a colpa generica oggettivata.

In ogni caso, l'art. 586 presenta un'anomalia rispetto agli delitti aggravati dall'evento: la descrizione del fatto doloso base non fatta dal legislatore ma dal giudice. Esso deve peraltro essere costituito da fattispecie diverse dalla percosse e dalle lesioni.

Ai fini della configurabilit dell'art. 586 il delitto base pu anche essere solo tentato.

Circa il trattamento sanzionatorio, si deve fare riferimento all'art. 83, per cui l'agente risponde a titolo di colpa, ma le pene stabilite per gli artt. 589 (da 6 mesi a 5 anni) e 590 (reclusione fino a 3 mesi o multa fino a 600.000) sono aumentate. La disposizione ha trovato applicazione soprattutto con riguardo alla responsabilit dello spacciatore a seguito della morte del tossicodipendente per assunzione delle sostanze stupefacenti.

Si deve condividere la scelta dello Schema di delega legislativa secondo cui l'art. 586 dovrebbe essere eliminato, in quanto riconducibile alla disposizione generale sul concorso di reati.

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Cap. 7 I DELITTI CONTRO L'INCOLUMITA' INDIVIDUALE

I.

DELITTI DI PERCOSSE E LESIONI

1. PERCOSSE

L'art. 581 stabilisce che "chiunque percuote taluno, se dal fatto non deriva una malattia nel corpo o nella mente, punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a 6 mesi o con la multa fino a 600.000" (1c.)

La non causazione della malattia elemento costitutivo del fatto e non mera condizione oggettiva di punibilit; non basta che l'evento non si sia verificato, ma occorre l'inidoneit della condotta a cagionare la malattia, altrimenti si configurer il delitto di lesioni tentate.

La CONDOTTA tipica si differenzia da quella di lesione prima ancora di verificare se sia stata cagionata una malattia: le percosse si sostanziano nella mera "intromissione abusiva nella sfera fisica".

IL reato di mera condotta, non essendo richiesta la percezione di dolore fisico da parte della vittima; rileva invece l'oggettiva idoneit della condotta a provocare sofferenza, pur senza residuo di alterazioni patologiche dell'organismo.

Si tratta, secondo parte della dottrina (Mantovani) di reato di pericolo; in particolare rileva il pericolo di cagionare la sensazione dolorosa.

Il tentativo pacificamente configurabile, ma discusso se esso sia punibile, trattandosi, appunto, di reato di pericolo.

Il dolo generico e si sostanzia nella coscienza e volont di percuotere, ma non di procurare una malattia fisica o psichica: tale effetto non deve essere voluto e nemmeno accettato il rischio.

Non concreta gli estremi del reato l'esercizio dello ius corrigendi; in realt l'assenza di indici normativi tassativi rende incerta l'applicazione della scriminante dell'art. 51 (esercizio di un diritto o adempimento di un dovere). Tale soluzione sottende in realt un'opzione di fondo dell'intero ordinamento, cio di non considerare penalmente rilevanti i fatti, pur astrattamente tipici, di esigua portata offensiva, tanto pi se riferiti ad attivit riconosciute come socialmente utili.

Nel caso di percosse inferte a persona che abbia perso i sensi la solo scopo di farla rinvenire manca il dolo. La giurisprudenza invece afferma la sussistenza del dolo nel caso di percosse inferte a causa di un gioco, rilevando l'intento scherzoso solo come motivo.

Per quanto riguarda le percosse inferte nell'ambito di un'attivit sportiva violenta, la ratio della non punibilit viene individuata nel consenso o nell'esercizio di una facolt purch siano rispettate le regole del gioco.

Il cpv. dell'art. 581 stabilisce che la norma non si applica quando la legge considera la violenza come elemento costitutivo o circostanza aggravante di altro reato (necessariamente o eventualmente complesso)

L'atto del percuotere pu concretare anche lesione dell'onore e della dignit. Si dovr valutare l'intenzione dell'agente per stabilire se si tratta di ingiuria o percossa. La giurisprudenza pone invece l'accento sull'intensit oggettiva del colpo<. Se lieve al punto di assumere valenza solo simbolica, si tratter di ingiuria. Al di l di questi casi, si ritiene invece prevalente il delitto di percossa (con applicazione del principio dell'assorbimento).

2. LESIONI PERSONALI

L'art. 582 stabilisce che "chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente, punito con la reclusione da 3 mesi a 3 anni.

Si tratta quindi di reato COMUNE. L'evento - malattia contraddistingue il reato di lesioni da quello di percosse. La formulazione della norma sembra a prima vista richiedere due eventi tra gli elementi costitutivi del fatto: la lesione come conseguenza immediata della condotta nonch la malattia come effetto mediato. In realt l'evento unico, ed la malattia, mentre la lesione non altro che la ripetizione del nomen criminis.

Il concetto di malattia non per definito dal codice; gli orientamenti interpretativi si possono raggruppare in due filoni:

1. uno di matrice tecnico-giuridica, definisce la malattia qualsiasi alterazione, non solo funzionale ma anche meramente anatomica, dell'organismo ( la nozione della Relazione ministeriale al codice del '30). Tale interpretazione comporta per delle difficolt: secondo essa, ogni trattamento medico-chirurghico sarebbe incriminabile, in quanto tale da concretare gli estremi della fattispecie.

2. uno medico-legale che circoscrive la definizione della malattia alla sola menomazione funzionale, fisica o psichica, ritenendo non sufficiente un'alterazione solo anatomica, qualora non implichi anche una disfunzione. Questa interpretazione sembra pi conforme ad esigenze di certezza.

Si tratta di reato di danno, a forma libera, caratterizzato dall'evento, contrariamente al reato di percosse, incentrato sulla mera condotta. Non necessaria la violenza fisica in senso stretto, potendo rilevare anche il contagio, o l'ipnosi.

Ai fini del dolo richiesta la volont dello specifico evento lesivo, non essendo sufficiente la mera volont di colpire.

Il reato si perfeziona nel luogo e momento in cui si realizza l'evento malattia.

Il tentativo ammissibile, nelle diverse forme di lesione (lieve, grave, gravissima), ma non sempre facile distinguerlo dal tentativo di omicidio.

Soggetto passivo pu essere solo la persona umana in vita, mentre esula dall'area di tutela il feto; tuttavia le lesioni arrecate ad esso possono rilevare dopo la nascita.

Si pone la problematica della responsabilit penale per lesioni nell'ambito di attivit astrattamente tipiche ma giuridicamente autorizzate. Cosi l'attivit medico chirurgica, anche se sembra concretare gli estremi del delitto di lesione, immediato come sia destinata a migliorare la salute del paziente. La dottrina si sforzata di fondare la legittimit della stessa nelle cause di giustificazione codificate: art. 51, esercizio del diritto, purch ricorrano i presupposti del consenso del paziente o della necessit terapeutica; nell'art. 50, consenso dell'avente diritto a qualsiasi trattamento terapeutico; art. 54, stato di necessit, ma solo nei casi in cui un valido consenso non possa essere espresso. In realt vi sono dei limiti insiti in queste cause di giustificazione: cos, in relazione all'art. 50, il consenso del paziente ha uno spazio di operativit limitato, stante l'operativit dell'art. 5 c.c. Un limite all'operare dello stato di necessit si ha per quei trattamenti non necessari n urgenti, nonch nella chirurgia preventiva. Per quanto riguarda l'esercizio di un diritto, l'attivit del medico viene esercitata in funzione del diritto del paziente ad essere curato e non del medico a curare.

L'inadeguatezza di tale applicazione forzata ha indotto parte della dottrina ad abbandonare il criterio rigidamente formalistico per accedere ad un'impostazione sostanzialistica: il che ha portato a considerare l'attivit medica come attivit socialmente adeguata, ovvero a fare applicazione analogica in bonam partem, di cause di giustificazione codificate, oltre ai limiti formali e al di fuori delle ipotesi per le quali sono state stabilite; o a ipotizzare una autonoma causa di giustificazione, non codificata. Quest'ultima la soluzione accolta dal Progetto Pagliaro.

Analoghe considerazioni valgono per l'attivit sportiva, che la giurisprudenza fa rientrare, con qualche forzatura, nell'art. 50 o 51 le lesioni cagionate nel contesto dell'attivit stessa. Non sono coperti, ovviamente, gli atti di violenza a gioco fermo, n le lesioni provocate in costanza di gioco ma superando il limite del "rischio consentito".

3. LESIONI COLPOSE

Tale fattispecie si differenzia da quella dolosa solo per l'elemento psicologico. Si ritrova la tripartizione in lesione lieve, grave, gravissima. Come per l'omicidio colposo, le lesioni gravi o gravissime sono aggravate se i fatti sono commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro.

Il delitto punibile a querela, tranne nei casi in cui sussista la circostanza aggravante del fatto commesso con violazione della normativa in materia di prevenzione o igiene del lavoro o che abbia provocato una malattia professionale.

Nel caso di lesioni procurate a pi persone, si applica la pena prevista per la violazione pi grave, aumentata fino al triplo; ma la pena non pu > 5 anni.

4. LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI DELLA LESIONE PERSONALE

La lesione personale grave (sanzionata con la reclusione da 3 a 7 anni):

1. se dal fatto deriva un malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa, o una malattia o un 2. un'incapacit di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo > 40 gg.; 3. se il fatto produce l'indebolimento permanente di un senso o di un organo.

La lesione gravissima (con pena della reclusione da 6 a 12 anni) se dal fatto deriva:

1. una malattia certamente o probabilmente insanabile; 2. la perdita di un senso;

3. la perdita di un arto, o una mutilazione che renda l'arto inservibile, o la perdita dell'uso di un organo o della capacit di procreare, o una permanente e grave difficolt nella favella. Va ricondotta in tale fattispecie anche la sterilizzazione non consensuale e, secondo alcuni, anche quella consensuale irreversibile. 4. La deformazione o lo sfregio permanente del viso.

Tali fattispecie, secondo la rubrica dell'art. 583, hanno natura di circostanze aggravanti. Secondo diversa impostazione (Antolisei, Mantovani), si tratterebbe invece di autonome fattispecie di reato. Si sostiene infatti che alcune di esse possono verificarsi anche in assenza di una malattia, il che impedirebbe di definirle circostanze, posto che tra reato circostanziato e reato semplice deve sussistere un rapporto di genus a specie (per cui la fattispecie speciale deve contenere tutti gli elementi di quella generale). Tale tesi comporta che l'elemento aggravatore debba rientrare nell'oggetto del DOLO, e ci sarebbe sicuramente pi in armonia coi principi fondamentali del nostro ordinamento, in particolare con quello di proporzione, data l'elevata sanzione prevista nell'art. 583.

5. PROFILI DI RESPONSABILITA' PER CONTAGIO DA VIRUS HIV

Una delle tematiche di attualit quella della diffusione della sindrome da immunodeficienza acquisita per contagio e dei connesso profili di responsabilit penale. Il contagio tramite contatto sessuale sembra potersi inquadrare nel novero di quelle attivit lecite e socialmente approvate e tuttavia idonee, in particolari situazioni, a costituire forme di pericolo per l'incolumit fisica e la vita di terzi.

SOGGETTO ATTIVO

E' il portatore del virus, che pu essere punito per aver, volutamente o pi spesso incautamente, trasmesso il morbo a terzi. Il primo profilo oggetto di valutazione la consapevolezza o meno del proprio stato. Risposto in senso affermativo, deve ritenersi configurabile, in capo al soggetto sieropositivo, un obbligo di informazione nei confronti dei possibili partner. Una volta assolto a questo obbligo, il comportamento dello stesso soggetto qualora avvenga il contagio, deve ritenersi non incriminabile, non essendo possibile invocare un altro obbligo di astensione.

Ma una problematica peculiare se sia invece configurabile un obbligo di tenersi informato, prima di avere rapporti sessuali con altri, in capo a tutti i cittadini o quantomeno in capo a chi aveva ragione di temere di avere contratto l'infezione. La prima strada sembra difficilmente percorribile, trattandosi di una sfera di libert che l'ordinamento non pu comprimere. La seconda alternativa comporta invece il pericolo di presumere l'esistenza di "soggetti a rischio", in capo ai quali tali obblighi sarebbero esigibili per il solo fatto della loro condizione (prostituzione, omosessuale, tossicodipendente), senza contare che l'accertamento dell'infezione possibile solo dopo un certo tempo dalla contrazione del virus. Appare allora preferibile ritenere, premesso l'obbligo di informazione a carico di chi sappia essere sieropositivo, esigibile anche dal partner soggetto passivo un onere di cautelarsi.

SOGGETTO PASSIVO

Il consenso del partner, debitamente informato, esclude la punibilit, ammettendo l'applicazione analogica dell'art. 50 oltre il limite dell'art. 5 c.c. Altrimenti, operando il consenso come mero presupposto di liceit del comportamento, il sieropositivo potrebbe essere considerato non punibile per assenza di dolo e di colpa. Rileva pure il consenso del partner, anche non informato, qualora nella situazione concreta il margine di rischio sia facilmente riconoscibile (caso del rapporto con la prostituta non coperto). Peraltro, difficile inquadrare il ruolo dell'autoesposizione a pericolo in altri casi in cui il rischio non cos chiaramente individuabile: ogni rapporto occasionale.

CONDOTTA INCRIMINABILE

Essa va limitata al caso di contatto sessuale non protetto, in assenza di informazione del partner. Dubbio se l'onere di preventiva informazione vada assolta anche qualora vengano assolte le opportune cautele. Infatti l'uso del condom abbassano considerevolmente il livello di pericolosit ma non lo eliminano completamente.

IL FATTO DI LESIONE

La difficolt maggiore data dalla qualificazione della condotta che comporta il contagio. Esclusa la possibilit di parlare di percosse, ci si chiede se si possa sussumere il reato nella fattispecie di lesioni personali.

Il minimum richiesto la lesione personale da cui derivi una malattia. Pu considerarsi la trasmissione del virus come una malattia? Il problema che la sieropositivit in quanto tale non palesa all'esterno segni di infezione (c.d. portatore asintomatico): la malattia solo la fase terminale di una lenta progressione. Non sembra che il contagio determini quella alterazione funzionale dell'organismo necessaria per la qualificazione della malattia ai sensi dell'art. 582: lo stato di sieropositivit, di per s, pu arrestarsi prima di sfociare nella patologia. In giurisprudenza di opera una netta distinzione tra "infezione da virus HIV" e "malattia", con esplicito riconoscimento dunque di una fase iniziale non qualificabile come malattia. Di malattia pu parlarsi quando l'infezione raggiunge il grado di AIDS, concretandosi allora nelle lesioni di cui all'art. 582. Sono applicabili anche le aggravanti di cui all'art. 583 (lesioni gravi o gravissime), in particolare quella del c.1, n. 1) e 2) e c.2, n.1)

NESSO EZIOLOGICO

Il problema che occorre dimostrare che la malattia, contratta per contagio, sia riconducibile proprio alla specifica condotta, a quel singolo rapporto sessuale e non ad una altro, prova quasi impossibile quando la vittima abbia avuto frequenti contatti, anche con partner diversi.

Il lungo periodo di incubazione, del tutto asintomatico, comporta poi ulteriori difficolt di accertamento del contagio, che pu essersi verificato in qualsiasi momento di un periodo molto ampio.

L'accertamento della condizione di sieropositivo non offre, inoltre, un riscontro sufficiente, dato che lo stesso portatore potrebbe averlo contratto dal suo partner o averlo trasmesso egli stesso: non aprioristicamente possibile accertare se la sua posizione sia di vittima o di soggetto attivo. Prima ancora di verificare il nesso causale, occorre quindi stabilire la progressione degli accadimenti, cosa non facile, dato anche che il periodo di latenza pu essere diverso da soggetto a soggetto. Tra l'altro l'ampio stacco temporale porterebbe a procedere nei confronti del soggetto che abbia trasmesso il virus quando costui sia ormai gi in fase terminale, e quindi non in grado di comprendere la funzione rieducativa della pena.

Per superare tale difficolt spesso nella prassi si configura il tentativo di lesione, prescindendo dall'accertamento del reale contagio, e quindi dal processo causale, accontentandosi della mera idoneit ex ante della condotta; ovvero si costruisce una sorta di pericolosit presunta, modellata su categorie di soggetti a rischio, a prescindere da ulteriori verifiche, oppure ci si accontenta di accertare un rapporto di continuazione nella relazione sessuale con lo stesso partner.

L'EVENTO ULTERIORE

Ove al contagio segua la manifestazione della malattia (come spesso avviene), la conseguenza irreversibile la morte. Trattandosi di evento non voluto, nemmeno nella forma di dolo eventuale, si tratta di delitto aggravato dall'evento, e si deve ritenere applicabile la fattispecie di omicidio preterintenzionale.

L'elemento soggettivo che regge il delitto doloso di base, raramente sar il dolo intenzionale. Nella maggioranza dei casi si tratter di dolo eventuale. La dottrina tradizionale ne afferma la sussistenza quando il soggetto abbia accettato il rischio di verificazione della lesione e lo nega quando abbia confidato nella sua non verificazione, ritenendo sussistente la colpa con previsione. La dottrina pi moderna, invece, per affermare l'esistenza del dolo eventuale, si affida ad un criterio misto: la condotta e volont del soggetto devono radicarsi in una condotta caratterizzata da un rischio che oltrepassa il mero pericolo colposo: deve trattarsi di un rischio non consentito, la cui assunzione pu essere presa in considerazione da un agente modello. Per differenziare dolo eventuale e colpa con previsione si dovranno tenere in considerazione elementi come la frequenza e il tipo di rapporti, l'adozione di cautele alternative all'utilizzazione del condom in grado di diminuire il rischio di contagio. Dovr ritenersi sussistente la colpa con previsione quando i rapporti siano stati isolati, o le pratiche sessuali tali da non comportare contatti di sangue, o sia stato utilizzato in modo non corretto il condom.

L'art. 586 (morte o lesioni come conseguenza di un altro delitto) potr venire in gioco quando il fatto che provoca il contagio sia diverso dalle lesioni, concretando la tipicit di altra fattispecie criminosa (es. violenza carnale)

E' in ogni caso opportuna una riforma ad hoc.

6. RISSA (art. 588)

La rissa una mischia tra pi persone, con colluttazione reciproca e scambio reciproco di percosse. La potenzialit espansiva il connotato che distingue tale concetto da quello di semplice alterco, sia pure violento. Si tratta di reato COMUNE.

E' incriminato il solo fatto della partecipazione ("chiunque partecipa a una rissa"), a prescindere dalle conseguenze: si tratta di reato a forma vincolata.

E' reato necessariamente plurisoggettivo: la tesi dominante ritiene che i partecipi debbano essere almeno 3.

Il fatto incriminato si caratterizza come reato di pericolo astratto, nei confronti dei beni della vita e dell'incolumit fisica, pericolo implicito nelle modalit di estrinsecazione del fatto di rissa.

Il tentativo configurabile, ma trattandosi di reato di pericolo difficilmente compatibile col principio di offensivit.

Il dolo consiste nella coscienza e volont di partecipare alla rissa.

Il 2 c. prevede come fattispecie aggravata, tale da configurare un delitto aggravato dall'evento (altri sostengono si tratti di circostanza aggravante), l'ipotesi che nella rissa taluno (un terzo o un partecipante) venga ucciso o riporti lesione personale. In tal caso l'aumento di pena riguarda chiunque abbia concorso nella risa, per il solo fatto della partecipazione. L'aggravamento non sar invece configurabile nei confronti di chi abbia provocato dolosamente o colposamente la morte o le lesioni, sussistendo concorso formale tra rissa semplice e omicidio o lesioni.

La rissa aggravata esplicita quegli interessi tutelati dalla complessiva fattispecie (vita e incolumit individuale) ai quali la figura base del 1 comma appronta una tutela anticipata. Sembra quindi corretto parlare di ipotesi di preterintenzione: il fatto base esprime una situazione pericolosa nei confronti del bene giuridico tutelato dalla fattispecie complessivamente considerata. La stessa pena, aggravata, si applica se l'uccisione o la lesione personale avvengono immediatamente dopo la rissa e in conseguenza di essa.

L'art. 588 assorbe il reato di percosse. Rispetto agli altri reati che vengano commessi in costanza di rissa si ha CONCORSO.

La punibilit esclusa quando il fatto commesso per legittima difesa; non quando l'aggressione reciproca n quando la reazione sproporzionata.

La provocazione non elide la punibilit, n costituisce attenuante (ma non mancano orientamenti giurisprudenziali difformi).

II.

I DELITTI DI OMESSA SOLIDARIETA'

7. OMISSIONE DI SOCCORSO (art. 593)

Tale reato paradigma della concezione solidaristica contenuta anche nella Costituzione. Esso, prima ancora prima della lesione del bene giuridico della vita e della incolumit individuale, viola un dovere di solidariet.

Questa impronta ispiratrice sta alla base dell'opzione legislativa di prescrivere obblighi di facere e sanzionarne penalmente l'inosservanza attraverso la tecnica tipizzatrice del reato di omissione. Non pochi dubbi ha suscitato l'utilizzo dello strumento penalistico in funzione propulsiva. La soluzione di mediazione nell'eterno conflitto tra solidarismo e individualismo, accolta anche dal nostro ordinamento, quella di ammettere un diritto penale che comando (prescrittivo anzich punitivo) unicamente quando si tratti di tutelare beni-scopo, quali la vita e l'incolumit individuale, e non meri beni strumentali.

L'art. 593 contempla due figure criminose, ed una terza figura aggravata.

1. omesso soccorso di minore o incapace.

Chiunque, trovando abbandonato o smarrito un fanciullo minore degli anni 10 o altra persona incapace di provvedere a se stessa, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia o altra causa, omette di darne immediato avviso all'Autorit, punito con la reclusione fino a 3 mesi o con la multa fino a 300.000.

2. omesso soccorso di persona in pericolo

E' punito con la stessa pena chi, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, omette di prestare l'assistenza occorrente o di darne immediato avviso all'Autorit.

Si tratta di fattispecie modellate secondo il tipo del reato omissivo proprio: dal verificarsi della situazione tipica deriva per il soggetto che vi si trovi l'obbligo giuridico di attivarsi.

Quanto alla situazione tipica, comune ad entrambe le fattispecie il concetto di ritrovamento, il quale implica la presenza del soggetto in pericolo nello spazio percettivo del ritrovatore. Esula dalla norma il mero fatto di esserne venuto a conoscenza.

Nella prima ipotesi imposto un mero obbligo di avviso all'Autorit, e non di soccorso: il legislatore ha adottato la tecnica della "tutela mediata" dell'interesse giuridicamente rilevante. Qualifica la situazione tipica il pericolo, qui implicito nelle condizioni della persona abbandonata o smarrita.

Nella seconda ipotesi l'obbligo di avviso posto in alternativa a quello del soccorso. Quanto agli elementi descrittivi della fattispecie, il concetto di "inanimato" implica comunque la vita. "corpo che sembri inanimato" comporta che in stato di dubbio l'autore del ritrovamento dovr comunque optare per il soccorso.

L'incriminazione del 2 comma contiene espressamente il pericolo come elemento di fattispecie ("persona ferita o altrimenti in pericolo"): la formula sostanzia un reato di pericolo concreto, la cui sussistenza va accertata in sede giudiziale. Deve comunque trattarsi di pericolo di danno all'incolumit personale e non ai beni. Il pericolo dell'art. 593 sempre elemento di fattispecie, implicitamente, nel 1 comma, esplicitamente nel secondo. Esso dunque autentica ratio sostanziale dell'incriminazione: si tratta di una forma peculiare di tutela anticipata: non tutela del bene a fronte del pericolo di lesione, ma quando esso sia gi in pericolo. IN sostanza si punisce l'aumento o la non diminuzione del rischio, gi esistente, e il rimprovero non averne impedito le conseguenze.

La fattispecie configurabile anche quando un soggetto abbia cagionato il pericolo fortuitamente, o per legittima difesa, o per stato di necessit, ma non quando il comportamento sia sorretto da dolo o colpa, altrimenti verranno in gioco le incriminazioni per omicidio o lesioni, (ovvero tentativo di omicidio o lesioni, qualora l'autore abbia impedito la verificazione della morte o delle lesioni soccorrendo la vittima: in tal caso l'obbligo di soccorso rileva quale onere per evitare una pena pi elevata). Sotto questo profilo, la norma assolve alla funzione di estendere la punibilit per tutti i casi in cui il soggetto che ha l'obbligo giuridico di assistenza non sia stato autore della situazione di pericolo.

Il bene giuridico tutelato , secondo la tesi tradizionale, il bene della vita e dell'incolumit individuale. Esso non viene in questo caso tutelato direttamente, ma mediatamente, potendosi parlare di tutela delle chances di salvezza per il bene protetto.

Soggetto attivo chiunque; si tratta quindi di reato comune. IN capo al soggetto non pu configurarsi una posizione di garanzia e quindi un obbligo di impedimento. La disposizione non applicabile a chi ha uno specifico obbligo di tutela nei confronti del soggetto passivo: questi potranno essere incriminati per reati previsti da altre norme (es. abbandono di minori o incapaci) o per reati omissivi impropri, quando sia riscontrabile una vera posizione di garanzia.

L'opzione alternativa tra avviso e soccorso non deve intendersi come libera scelta, ma, data la ratio ispiratrice della norma, giuridicamente obbligatoria la soluzione pi idonea a soccorrere il soggetto in pericolo. Il comportamento inutile o dannoso non esclude quindi la punibilit. Peraltro, trattandosi di una valutazione su una circostanza di fatto, in caso di ERRORE sar applicabile la disciplina dell'art. 47

Gli eventuali reati posti in essere nell'atto di soccorrere il pericolante (percosse, furto d'auto per il trasporto) saranno giustificati per assenza di antigiuridicit (art. 51, adempimento di un dovere) o meglio di tipicit, costituendo il comportamento un obbligo giuridico previsto dalla norma incriminatrice.

La prestazione del soccorso deve essere tempestiva e integrale, sempre che l'adempimento dell'obbligo sia possibile. La sua trasgressione scriminata solo quando ricorrano per il soccorritore gli estremi dello stato di necessit.

Il rifiuto del soggetto passivo, da un lato non esclude mai l'obbligo di avviso all'autorit (trattandosi di obbligo afferente ad un interesse di carattere pubblicistico e quindi indisponibile). L'espresso rifiuto esclude invece la vincolativit dell'obbligo di soccorso diretto.

Sono oggetto del dolo tutti gli elementi del fatto: la sussistenza del pericolo, le qualifiche del soggetto passivo, l'idoneit del soccorso a scongiurare il pericolo. Il dolo eventuale astrattamente configurabile, ad es. quando l'agente di fronte all'alternativa tra avviso e soccorso scelga quella pi comoda accettando il rischio che si riveli inutile o dannosa. Anche il dubbio sull'avvenuta morte del soggetto concreta dolo.

Il reato si consuma nel luogo e nel momento dell'omissione. Per il tempus commissi delicti rileva la scadenza del termine per adempiere all'obbligo, ricavabile dai casi concreti.

Il tentativo inammissibile.

Il concorso di persone non si configura quando l'obbligo di attivarsi sussiste in capo a pi persone e nessuna si attiva: si tratta di una pluralit di reati autonomi. L'istigazione a omettere concreta invece il concorso. Se qualcuno impedisce materialmente al soggetto obbligato di agire, il primo risponder di omissione di soccorso, come stabilito dall'art. 46 (costringimento fisico).

La terza ipotesi, morte o lesioni come conseguenza di omesso soccorso, aggravata rispetto alle precedenti: la pena aumentata nel caso di lesioni, raddoppia nel caso di morte. Per la dottrina prevalente si tratta di circostanza aggravante. Non manca per chi sostiene la natura di reato autonomo aggravato dall'evento (Mantovani)

8. ABBANDONO DI PERSONE MINORI O INCAPACI (ART. 591)

Chiunque abbandona una persona minore degli anni 14, ovvero una persona incapace, per malattia di mente o di corpo, o per altra causa, di provvedere a se stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere cura, punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni.

La ratio sostanziale data dallo stato di incapacit in cui versano i soggetti passivi. Il bene giuridico sempre quello della incolumit individuale e della vita.

Nonostante la dizione "chiunque" si tratta di reato proprio, in quanto soggetto attivo solo chi abbia la custodia o debba averne cura. Detta relazione costituisce presupposto della condotta.

Si tratta di reato omissivo proprio, in quanto gli elementi normativi della custodia e della cura si radicano su un obbligo giuridico di attivarsi. Indifferente se l'abbandono si concreti in una condotta commissiva o omissiva.

L'abbandono deve essere effettivamente pericoloso per la vita o incolumit individuale; si tratta di reato di pericolo astratto: tale requisito assume rilievo nel delineare il minimum di rilevanza penale del fatto; esso concreta la situazione tipica.

SI tratta in questo caso di un evento di pericolo, cagionato dalla condotta di abbandono (a differenza dell'omissione di soccorso, dove il pericolo presupposto del fatto reato).

Il dolo generico e comprende i presupposti del fatto (cura o custodia), la qualit del soggetto passivo e il pericolo per la vita o l'incolumit dello stesso.

Momento consumativo quello in cui si produce il pericolo: pu anche essere posteriore all'abbandono.

Il tentativo non configurabile, dal momento che fino alla verificazione dell'evento l'agente pu adempiere all'obbligo, mentre successivamente il reato gi perfetto. La sanzione pi elevata di quella prevista per l'omissione di soccorso, il che dimostra il maggior disvalore del fatto.

La stessa pena, in base al 2 comma. comminata a chi abbandona un cittadino italiano minore degli anni 18 all'estero, a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro. IN questo caso presupposto del fatto di reato l'affidamento.

E' stabilito un aumento di pena se dal fatto deriva una lesione personale; la pena ulteriormente aggravata se ne deriva la morte. La fattispecie complessivamente considerata compone un illecito preterintenzionale. La morte e la lesione devono essere non volute, altrimenti si rientra nell'omicidio doloso o nelle lesioni personali dolose.

Altra ipotesi aggravata data dal fatto che la condotta sia compiuta dal genitore, figlio, tutore, coniuge, adottante o adottato.

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Cap. 8 DELITTI CONTRO LA PERSONA: LE ALTRE IPOTESI DI TUTELA

I.

I DELITTI CONTRO L'ONORE

1. INGIURIA E DIFFAMAZIONE: CENNI GENERALI

Tali figure criminose sono contemplate tra i delitti contro la persona nel capo (II, titolo XII), relativo ai delitti "contro l'onore".

Il bene giuridico di categoria , quindi, l'onore, oggetto di tutela tra i pi dibattuti analizzati e criticati. Si sottolinea infatti la difficile afferrabilit di un bene immateriale. Vi sono in proposito due opposte concezioni:

1. concezione fattuale: le figure criminose in materia sarebbero poste a tutela di un dato della realt psichica interiore ovvero a tutela di un dato della realt psico-sociale esterna.

2. concezione normativa: il bene giuridico tutelato sarebbe un valore interiore della persona riconducibile alla dignit umana, e quindi alla personalit di ogni uomo cos come riconosciuta e protetta dall'ordinamento giuridico.

3. Si va affermando una terza concezione, risultato di una osmosi tra le due precedenti: l'onore sarebbe da configurare come un bene giuridico complesso che ricomprende tanto il valore interno di un uomo quanto la sua considerazione agli occhi degli altri.

Tale sviluppo interpretativo di posto anche il problema della rilevanza costituzionale del bene protetto: manca un rilievo esplicito, ma esso si pu considerare implicitamente protetto dall'art. 3 Cost. (affermazione della "pari dignit" di ogni cittadino) e nell'art. 2, in quanto tra i diritti inviolabili, si troverebbe anche il diritto all'onore, che non pu essere denigrato in particolare con la stessa libert di manifestazione del pensiero.

Il criterio di distinzione normativa tra ingiuria e diffamazione la presenza dell'offeso nel primo, e la sua assenza nel secondo, in cui l'offesa pi penetrante, proprio in ragione dell'impossibilit dell'offeso di difendersi.

2. IL DELITTO DI INGIURIA. ELEMENTO OGGETTIVO DEL REATO E DOLO (art. 594)

Si ha ingiuria quando taluno "offende l'onore o il decoro di una persona presente". La nozione di onore indica il sentimento che l'individuo ha delle proprie qualit morali ovvero della propria onorabilit; la nozione di decoro esprime quelle condizioni e qualit che, come la dignit fisica, intellettuale o professionale, concorrono a costituire il valore sociale dell'individuo.

Il comportamento offensivo pu essere posto in essere mediante diverse condotte; la pi ricorrente l'ingiuria verbale, ma sulla esclude che si possa trattare anche di ingiuria reale.

La consumazione del reato si ha nel momento della percezione da parte della vittima dell'ingiuria. La configurabilit del tentativo deriverebbe dalla modalit di esecuzione del fatto, qualora la condotta sia scindibile. Con l'avvertenza che, essendo il reato perseguibile a querela di parte, il soggetto passivo deve venire necessariamente a conoscenza dell'ingiuria e quindi deve trovarsi in una situazione che manifesta l'avvenuta consumazione del reato.

La condotta punibile aggravata in presenza di due speciali circostanze: se l'offesa consiste nell'attribuzione di un fatto determinato. Il prevalente orientamento giurisprudenziale tende ad estendere il concetto di fatto determinato, non dando rilevanza ad es., al tempo e luogo del fatto. se l'offesa posta in essere in presenza di pi persone (almeno due).

Il dolo generico, essendo sufficiente la mera consapevolezza del contenuto offensivo delle espressioni o degli atti posti in essere.

3. IL DELITTO DI DIFFAMAZIONE NEI SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI

Costituisce diffamazione l'offesa arrecata all'altrui reputazione, in assenza del soggetto passivo e comunicando con pi persone. Si possono quindi individuare i 3 elementi costitutivi del reato:

1. offesa alla reputazione

Facendo riferimento alla concezione fattuale, per reputazione si intende l'opinione o la stima di cui l'individuo gode in seno alla societ per carattere, ingegno, abilit professionale, ecc., ovvero la valutazione che altri fanno della personalit morale e sociale di un individuo. Le modalit di commissione possono essere le pi disparate.

2. assenza dell'offeso

3. pluralit delle persone destinatarie

Devono essere almeno due persone, anche non contestualmente. Nell'ipotesi in cui vi sia una non coincidenza delle asserzioni diffamatorie nella comunicazione con pi persone in tempi diversi, considerando il concetto globale di diffamazione, non pu negarsi l'offensivit della condotta. Deve comunque trattarsi di persone estranee alla commissione del reato.

Il dolo (generico) integrato dalla consapevolezza dei contenuti diffamatori della comunicazione.

Oltre all'aggravante consistente nell'attribuire un fatto determinato, sono previste due specifiche circostanze:

1. se l'offesa recata col mezzo della stampa o qualsiasi altro mezzo di pubblicit ovvero in atto pubblico; 2. se l'offesa recata ad un corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad un'Autorit in collegio.

4. DELITTI CONTRO L'ONORE E SCRIMINANTI

I delitti contro l'onore rappresentano la categoria di reati maggiormente esposta a cause di giustificazione o esimenti in senso lato. E' in particolare la causa di giustificazione dell'esercizio di un diritto (art. 51) a svolgere un'imponente funzione scriminante costituendo il punto di riferimento codicistico dei diritti di cronaca.

Per diritto di cronaca si intende il diritto di raccontare accadimenti reali per mezzo della stampa in considerazione del loro interesse per la generalit dei consociati. Per diritto di critica si intende il diritto di esprimere motivati dissensi su opinioni altrui.

Si pu parlare di DIRITTO DI CRONACA solo in presenza di 3 condizioni:

1. verit della notizia pubblicata: piena ed assoluta rispondenza al vero dei fatti narrati attraverso un approfondito controllo delle fonti di informazioni. Si nega efficacia scriminante alla verit putativa e alla verosimiglianza della notizia. Tuttavia, la recente giurisprudenza ha affermato la configurabilit della scriminante putativa del diritto di cronaca nel caso in cui le notizie pubblicate, anche se non vere, siano state sottoposte a verifiche tali da aver indotto in errore non colpevole l'autore.

2. pertinenza della notizia, ovvero interesse pubblico alla conoscenza della stessa. Tale limite inseparabilmente legato alla veridicit delle informazioni. La rilevanza dell'informazione sussiste quando la notizia possegga una valenza e una dimensione di interesse generale concernendo fatti di rilievo per la comunit nazionale o che, pur riguardando poche persone, possano avere una valore emblematico per la comunit nazionale.

3. Continenza, o correttezza formale della divulgazione della notizia.

Un particolare rilievo viene oggi attribuito all'intervista. Un orientamento consolidato ritiene che la pubblicazione di interviste di terzi, lesive della reputazione altrui, costituisce veicolo tipico di diffusione della diffamazione, alla quale il giornalista partecipa a titolo di concorso. Anche con riguardo all'intervista, la giurisprudenza applica i principi generali, secondo cui al giornalista si richiede l'obbligo di controllo sull'attendibilit della persona intervistata e sul contenuto delle informazioni rese.

Con riferimento al DIRITTO DI CRITICA, il limite della VERITA' opera in maniera analoga rispetto al diritto di cronaca. I limiti della CONTINENZA e della pertinenza vengono, invece, apprezzati in modo pi ampio, in particolare con riferimento alla critica politica e sindacale. Anche lo ius corrigendi pu costituire, in linea di

principio, situazione esimente, ma non quando la valenza mortificatrice dell'espressione offensiva travalichi ogni funzione di colloquio e di stimolo che possa derivare dal rapporto pedagogico intercorrente tra le parti.

Specifiche esimenti sono poi previste a completamento della disciplina positiva dei delitti contro l'onore.

L'IMMUNITA' GIUDIZIALE rende non punibili le offese contenute negli scritti presenti o nei discorsi pronunciati dalle parti o dai loro patrocinatori nei procedimenti dinanzi all'Autorit giudiziaria o amministrativa, quando le offese concernono l'oggetto della causa o del ricorso amministrativo. La norma mira a privilegiare l'interesse alla libert di discussione e lo stessi diritto di difesa. Non si tratta di una vera e propria causa di giustificazione, ma di una causa di non punibilit, che esclude solo l'inflizione della sanzione penale, mantenendo il fatto un suo oggettivo disvalore.

E' poi previsto l'istituto della PROVOCAZIONE, che esclude la punibilit delle condotte offensive dell'altrui onore poste in essere nello stato d'ira determinato da un fatto ingiusto altrui, e subito dopo di esso. Esso non opera quale circostanza attenuante (art. 62, n.2) ma come causa speciale di esclusione della colpevolezza, poich la ratio dell'istituto poggia su profili soggettivi. L'unica differenza rispetto alla provocazione che opera come attenuante deriva dal fatto che la reazione offensiva deve essere immediata: tale requisito va inteso comunque in senso relativo, e non assoluto di "simultaneit" o "contestualit". Quanto al fatto ingiusto altrui si ritiene sufficiente la realizzazione di un qualsiasi illecito, e persino di un fatto contrario alle norme del vivere civile, che sia in grado di suscitare un giustificato turbamento nell'animo dell'agente. Si ritiene che anche una persona diversa dal provocato, legata questi da rapporti di amicizia, parentela, lavoro, possa legittimamente avvalersi dell'istituto in esame. Ha acquisito rilievo anche la putativit della provocazione.

Un ulteriore istituto che contraddistingue la disciplina dei delitti contro l'onore quello della RITORSIONE. Esso riguarda solo il delitto di ingiuria, prevedendosi che, nell'ipotesi di ingiurie reciproche il giudice pu dichiarare non punibili uno o entrambi gli offensori. Il giudice ha un potere discrezionale nel valutare l'esistenza di una correlazione sul piano logico-formale e anche su quello temporale, non richiedendosi necessariamente una proporzione. Non assume rilevanza l'aspetto cronologico, perch pu essere dichiarato non punibile uno o entrambi gli offensori, e anche colui che per primo ha ingiuriato.

5. PROCEDIBILITA' A QUERELA; SOGGETTO PASSIVO DEL REATO; PROVA LIBERATORIA

La tutela di un interesse strettamente personale come l'onore giustifica la scelta legislativa di subordinare la punibilit dei delitti di ingiuria e diffamazione alla presentazione di querela da parte del soggetto passivo del reato.

Si discute se i delitti in esame siano posti a tutela anche dell'onore di persone giuridiche o di enti di fatto. Prevale la tesi affermativa, che ravvisa in capo a siffatte collettivit di persone la titolarit di un bene autonomo e distinto dalla somma degli onori individuali dei singoli componenti del gruppo.

Il soggetto passivo deve essere determinato, non potendo ravvisarsi i delitti di ingiuria e diffamazione nel caso in cui vengono pronunciate o scritte frasi offensive nei confronti di una o pi persone appartenenti ad una categoria anche limitata, se le persone cui le frasi si riferiscono non sono individuabili.

L'art. 596 prevede l'istituto della prova liberatoria, che pu operare in deroga alla previsione generale del 1 comma, per cui "l'autore di un delitti di ingiuria o diffamazione non ammesso a provare, a sua discolpa, la verit o notoriet del fatto attribuito alla persona offesa". Il primo requisito per l'ammissione della prova liberatoria la circostanza dell'attribuzione di un fatto determinato. Occorre poi la ricorrenza di una di queste 3 condizioni:

1. che la persona offesa sia un pubblico ufficiale ed il fatto ad esso attribuito si riferisca all'esercizio

delle sue funzioni;

2. che per i fatto attribuito alla persona offesa sia tuttora aperto o si inizi contro di essa un procedimento penale; 3. che il querelante chieda formalmente che il giudizio si estenda ad accertare la veirt o falsit del fatto.

Ricorrendo tali presupposti, "se la verit del fatto provata o se per esso la persona, a cui il fatto attribuito, condannata dopo l'attribuzione del fatto medesimo, l'autore dell'imputazione non punibile, salvo che i modi usati non comportino da soli ingiuria o diffamazione". Problema estremamente controverso quello della collocazione dell'istituto in esame: causa di giustificazione, elemento negativo del fatto, causa di non punibilit. Appare preferibile ritenere nelle prime due ipotesi di prova liberatoria, l'inquadramento come vere e proprie cause di giustificazione, mentre nell'ipotesi di concessione della facolt di prova, si ravvisa una causa di estinzione del reato. La prova liberatoria deve essere piena e completa.

II.

I DELITTI CONTRO LA LIBERTA' INDIVIDUALE

1. IL BENE GIURIDICO PROTETTO E LA SUA RILEVANZA COSTITUZIONALE

La libert individuale un bene fondamentale nella gerarchia di valori contemplata dalla Costituzione. Questa delinea un ampio e specifico catalogo di diritti di libert.

Il codice penale prevede al Capo III del titolo XII ,5 gruppi di reati contro la libert individuale: delitti contro la personalit individuale; delitti contro la libert personale; delitti contro la libert morale; delitti contro l'inviolabilit del domicilio; delitti contro l'inviolabilit dei segreti.

Mentre la Cost. fa riferimento non ad una singola libert umana, ma a singoli diritti di libert che ne costituiscono gli aspetti maggiormente significativi, il c.p. prevede una norma generale (art. 610), posta a tutela di una onnicomprensiva nozione di libert umana, e poi tante singole norme speciali relativa ad ipotesi in cui, oltre alla libert individuale, sono tutelati altri beni giuridici ritenuti prevalenti.

Il vigente sistema penale attribuisce rilievo a due diverse modalit di aggressione dei diritti della persona: VIOLENZA e MINACCIA, nelle forme della violenza-fine (delitti di percosse, lesioni, omicidio) e violenzamezzo (violenza privata, sequestro di persona, violazione di domicilio) e minaccia-fine e minaccia-mezzo.

2. PERSONALITA' INDIVIDUALE E LIBERTA' PERSONALE NEL CODICE PENALE

I delitti contro la personalit individuale hanno come specifico oggetto di tutela lo status libertatis in quanto tale. La caratteristica comune ai vari delitti il concetto di SCHIAVITU' o di CONDIZIONE ANALOGA alla schiavit, che costituisce l'evento del reato, o il presupposto del fatto o la peculiare qualifica del soggetto passivo.

Secondo la Convenzione di Ginevra del 1926 la schiavit lo stato o condizione di un individuo sul quale si esercitano gli attributi del diritto di propriet o alcuni di essi. Si ritengono, cos, configurabili i reati suddetti ogni qualvolta si giunga, per prassi, tradizioni, circostanze ambientali, a costringere una persona al proprio esclusivo servizio. Secondo una recente pronuncia delle Sezioni Unite la condizione analoga alla schiavit non costituita da una situazione di diritto, ma da una condizione di fatto riconducibile alla riduzione della persona offesa nella condizione materiale dello schiavo.

Con il richiamo al bene giuridico della libert personale il c.p. prevede, invece, talune figure criminose poste a tutela della libert fisica, distinta dalla libert morale. Il bene della libert personale, a dimostrazione del suo superiore rango costituzionale, apre il catalogo della Costituzione nella parte dedicata ai rapporti civili (art. 13). La garanzia cost. riguarda tutte le possibili forme di restrizione della libert personale; ai fini di tale garanzia rilevano anche: la durata della restrizione, la quantit di libert residua, l'incidenza della limitazione su di un singolo individuo o su un gruppo indeterminato di persone. Sempre in base al disposto cost. eventuali restrizioni della libert personale sono espressamente subordinate alla riserva assoluta di legge e alla riserva di giurisdizione e alla motivazione di ogni provvedimento restrittivo.

Nel c.p. la norma che prevede il sequestro di persona descrive il fatto incriminato in termini assolutamente essenziali ed univoci: punito "chiunque priva taluno della libert personale". Tale norma occupa uno spazio centrale, in quanto l'incriminazione pu adattarsi ad ogni ipotesi di impossessamento coercitivo dell'altrui essere fisico, dalla legge non autorizzato. Si tratta, appunto, di reato a forma libera, ovvero causalmente orientato. Il sequestro pu essere conseguenza sia di una condotta attiva, sia di una omissione: in quest'ultimo caso, l'obbligo di non impedire la privazione della libert personale pu operare solo nei confronti del soggetto a carico del quale sussista uno specifico obbligo di protezione o di garanzia.

Il problema pi controverso rappresentato dalla rilevanza della compressione della libert personale: la privazione della libert deve essere di "durata apprezzabile". Mentre in talune decisioni viene ritenuto necessario e sufficiente un periodo di un certo rilievo o un apprezzabile lasso di tempo, in altre si osserva come sia sufficiente una privazione per un lasso di tempo anche breve o brevissimo.

Anche il grado della privazione della libert assume rilievo nell'applicazione della norme. Si ritiene sufficiente una privazione relativa, non essendo necessario che la vittima sia posta in una condizione tale da rendere impossibile l'autoliberazione.

Si tratta evidentemente di reato permanente: il perfezionamento del reato si nel momento e luogo in cui si verifica quella apprezzabile compressione della libert personale; la consumazione (e quindi la cessazione della permanenza) nel momento in cui viene meno la privazione della libert.

Particolari figure criminose poste a tutela della libert personale sono:

arresto illegale; indebita limitazione della libert personale; abuso di autorit contro arrestati o detenuti; ispezione personale arbitraria.

Si tratta di reati PROPRI, in quanto soggetto attivo il pubblico ufficiale. I comportamenti devono poi essere posti in essere in violazione dei doveri o con abuso dei poteri connessi alle funzioni pubbliche. Si tratta quindi di reati plurioffensivi, in quanto viene leso, oltre al bene della libert personale, anche l'interesse pubblicistico alla legalit del comportamento di soggetti muniti di particolari poteri.

3. LA TUTELA PENALE DELLA LIBERTA' MORALE: I DELITTI DI VIOLENZA PRIVATA E MINACCIA

Le norme incriminatrici in materia sono volte a punire ogni possibile condizionamento illecito della libert psichica della persona.

La figura criminosa di ordine generale rappresentata dalla VIOLENZA PRIVATA (art. 610), che prevede il fatto di "chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare, o omettere qualcosa". Tale norma, per la sua formulazione, operer come norma di chiusura, trovando applicazione ogni qualvolta il comportamento non integri gli estremi di altre fattispecie idonee a punire condotte specificamente descritte.

Si tratta di un reato comune a forma vincolata, consistente nel costringimento di altri a fare, tollerare od omettere qualcosa, mediante violenza personale reale fisica oppure psichica attuata con minaccia.

Soggetto passivo del reato pu essere solo una persona determinata, eventualmente anche persona diversa dalla vittima del reato. Si pu, infatti, coartare la volont di una persona anche minacciando di un
male un terzo legato da particolari vincoli col soggetto passivo.

Quanto all'evento del reato, esso ha un duplice contenuto, dovendosi realizzazione due distinti risultati dell'attivit criminosa:

1. uno stato di coazione, assoluta o relativa della vittima del reato; 2. un "fare, tollerare, omettere" qualcosa.

La condotta imposta alla vittima pu essere realizzata immediatamente dopo la coazione, o anche in un momento successivo, purch esista sempre una relazione con la violenza o minaccia subite.

Trattasi di delitto a dolo generico, essendo del tutto irrilevante l'eventuale specifica finalit illecita avuta di mira dall'agente.

Una particolare e pi grave ipotesi di violenza privata viene prevista dall'art. 611, che incrimina "chiunque usa violenza o minaccia per costringere o determinare altri a commettere un fatto costituente reato."

Sotto il profilo oggettivo, la norma prevede un reato di mera condotta (e non gi di evento), in quanto la commissione di un fatto costituente reato non deve rappresentare necessariamente il risultato dell'attivit criminosa, ma costituisce semplicemente lo SCOPO. Si tratta quindi di un reato a dolo specifico, in quanto, l'agente deve avere il fine di costringere altri a commettere reato.

L'art. 611 comprende tutti quei fatti che la legge prevede come reato, anche se in concreto gli autori di essi non siano imputabili o punibili o si tratti di reato non perseguibile d'ufficio. Occorre, peraltro, far riferimento ad un determinato fatto di reato, altrimenti si rientra nell'art. 610.

Anche il reato di MINACCIA (art. 612) viene descritto in termini essenziali dal legislatore, che incrimina "chiunque minaccia ad altri un ingiusto danno". La norma ha evidente natura generica e sussidiaria, in quanto volta a punire ogni forma di coazione non indirizzata verso un determinato comportamento.

La condotta illecita si sostanzia nella prospettazione ad altri di un male ingiusto e, cio di un danno inteso come lesione di un qualsiasi bene personale o patrimoniale. L'ingiusta prospettazione deve anche indicare che il male dipendente dalla volont dell'agente e che la minaccia idonea a poter determinare il danno ingiusto. Occorrer, per valutare la sussistenza di tutti questi requisiti, tener conto di tutte le circostanze del caso concreto, nonch delle particolari condizioni psicologiche della vittima del reato e della conoscenza di esse da parte dell'agente.

Il dolo consiste nella cosciente volont di minacciare ad altri un ingiusto danno ed diretto a provocare l'intimidazione del soggetto passivo, senza che sia necessaria la volont di realizzare il proposito di tradurre in atto il male minacciato.

Tra le circostanze AGGRAVANTI del reato da sottolineare la gravit della minaccia, che si ha quando di rilevante entit il male minacciato. Anche tale giudizio relativo e dovr tener conto di tutte le circostanze oggettive e soggettive.

L'art. 613 (STATO DI INCAPACITA' PROCURATO MEDIANTE VIOLENZA) punisce "chiunque, mediante suggestione ipnotica o in veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcoliche o stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone una persona, senza il consenso di lei, in stato di incapacit di intendere e volere". Si tratta di reato a forma vincolata, in relazione con l'evento consistente nel procurare uno stato di incapacit di intendere e volere di carattere transitorio non integrante una vera e propria malattia (altrimenti si rientra nella fattispecie di lesioni personali).

4. I DELITTI CONTRO L'INVIOLABILIT DEL DOMICILIO

La norma dell'art. 614 attribuisce rilievo costituzionale al bene giuridico rappresentato dalla inviolabilit del domicilio, nel senso non solo di libert domiciliare ma anche di riservatezza domiciliare. Questi costituiscono entrambi aspetti collegati alla libert personale, potendosi attuare nel domicilio le pi diverse estrinsecazioni della personalit.

L'art. 614 incrimina "chiunque si introduce nell'abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volont espressa o tacita di chi ha diritto ad escluderlo, ovvero vi si introduce clandestinamente con l'inganno. - Alla stessa pena soggiace chi si trattiene nei detti luoghi contro l'espressa volont di chi ha il diritto ad escluderlo, ovvero si trattiene clandestinamente o con l'inganno."

La nozione di domicilio pi ampia, comprendendo l'abitazione e ogni altro luogo di privata dimora. Per abitazione si intende il luogo dove la persona conduce vita domestica. Per altro luogo di privata dimora deve intendersi qualsiasi ulteriore spazio delimitato in cui la persona svolge attivit della propria vita privata (attivit culturale, lavorativa, religiosa, di svago, ecc.) In ordine ai pubblici esercizi, la tutela domiciliare viene prospettata solo in orario di chiusura e solo per il titolare dell'esercizio. La principale disputa interpretativa riguarda la violazione di domicilio nel caso di stabilimento industriale: la tesi affermativa fa leva sul fatto che l'imprenditore mantiene in ogni caso il diritto di escludere dai locali persone non accettate; la tesi contraria fa leva invece su una nozione restrittiva di abitazione - dimora privata.

Sono riconducibili alla tutela domiciliare le appartenenze dell'abitazione e di ogni altro luogo di privata dimora: si ha riguardo a tutti i luoghi accessori (giardini, cortili, magazzini, ecc.).

La CONDOTTA pu estrinsecarsi in due forma tipiche di violazione domiciliare: 1. introduzione; 2. trattenersi.

Tale violazione deve avvenire contro la volont del titolare del diritto di esclusione, operando in tal caso il consenso come circostanza idonea ad escludere la sussistenza del fatto.

E' sufficiente il dolo generico, consistente nella coscienza e volont di introdursi o trattenersi in un determinato luogo, sapendo che esso costituisce domicilio di altri e che le condotte sono poste in essere contro la volont espressa o tacita, ovvero clandestinamente o con inganno.

5. LA TUTELA PENALE DELLA RISERVATEZZA DOMICILIARE

Il legislatore contempla all'art. 615 bis le interferenze illecite nella vita privata. Le condotte punite consistono nel: 1. indebito procacciamento di notizie ed immagini concernenti la vita privata svolgentisi in ambito domiciliare, mediante l'uso di strumenti di ripresa visiva o sonora. 2. Divulgazione delle stesse notizie: ogni condotta di rivelazione o diffusione, mediante qualsiasi mezzo di informazione al pubblico, di notizie o immagini ottenute indebitamente.

I delitti sono punibili a querela della persona offesa; tuttavia si procede d'ufficio e la pena aumentata se il fatto commesso da un p.u. o da un inc. di p.s., con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla funzione o servizio, o da chi esercita abusivamente la professione di investigatore privato.

Una particolare disciplina, introdotta dalla L. 547/1993, connota la tutela della riservatezza informatica e telematica. Viene punito all'art. 615 ter (accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico) chi abusivamente si introduce in un sistema telematico o informatico protetto da misure di sicurezza ovvero ivi si mantiene contro la volont espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo. E' sufficiente il dolo generico.

Altra figura criminosa (art. 615 quater) concerne il comportamento di chi, al fine di procurare a s o ad altri un profitto o di arrecare ad altri un danno, abusivamente si procura, riproduce o diffonde, comunica o consegna, codici, parole chiave o altri mezzi idonei all'accesso ad un sistema informatico o telematico, protetto da misure di sicurezza o comunque fornisce indicazioni o istruzioni idonee al predetto scopo. Tale ultima formula di chiusura consente di ricomprendere qualsiasi comportamento illecito. L'elemento soggettivo qui il dolo specifico.

L'art. 615 quinquies punisce infine la diffusione di programmi diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico. Tale norma viene ritenuta superflua da quanti osservano che i fatti incriminati possono essere compresi nell'art. 615 ter ("altri mezzi idonei all'accesso").

6. I REATI IN TEMA DI VIOLENZA SESSUALE

La L. 66/1996 ha innovato profondamente la disciplina dei reati in tema di violenza sessuale. Due i punti pi significativi:

1. l'individuazione dell'interesse protetto: i reati sono stati trasferiti dal Titolo IX (delitti contro la moralit pubblica e il buon costume) al Titolo XII (delitti contro la persona). 2. L'introduzione della nuova fattispecie di reato denominata "violenza sessuale". Si voluto eliminare la distinzione prima esistente tra violenza carnale e atti di libidine violenti. Anche allo scopo di eliminare, in capo alla persona offesa, accertamenti spesso umilianti.

L'art. 609 bis prevede il delitto di VIOLENZA SESSUALE, che costituisce la struttura portante del nuovo assetto normativo in materia di reati sessuali. La norma contempla, al suo interno, due distinte fattispecie di violenza sessuale:

1. violenza sessuale per costrizione (1 comma): punito con la reclusione da 5 a 10 anni chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorit, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali;

2. violenza sessuale per induzione (2 comma) a compiere o subire atti sessuali: 1) abusando delle condizioni di inferiorit psichica o fisica della persona offesa al momento del fatto; 2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

L'elemento comune ad entrambi i casi il fatto che alla vittima siano fatti compiere o subire atti sessuali. Parte della dottrina ritiene che atti sessuali siano la precedente nozione di atti di libidine. Tuttavia, la precedente nozione giurisprudenziale di atti di libidine evocava suggestioni soggettivistico - moralizzatrici. Appare invece preferibile una nozione oggettivistico - scientifica, per cui per l'identificazione dell'atto sessuale si deve fare riferimento alla oggettiva natura sessuale dell'atto in s considerato. Nell'attuale contesto sociale occorre "il contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale, compresa la mammella della donna, anale od orale del partner.

Requisito essenziale della condotta di costrizione che il fatto avvenga contro la volont della vittima; se vi consenso, manca un elemento tipico del reato. Non sufficiente il semplice dissenso, in quanto la costrizione deve avvenire secondo specifiche modalit, che sono:

1. violenza: utilizzazione di energia fisica idonea a vincere la resistenza del soggetto passivo; 2. minaccia: prospettazione di un male futuro idoneo a coartare la volont della vittima; 3. abuso di autorit; preferibile l'opinione che ritiene compresa anche l'autorit privata. Occorre che vi sia abuso, quindi che il soggetto attivo strumentalizzi la propria autorit per costringere (non solo indurre) il soggetto passivo a compiere l'atto viziato.

Anche nel caso di violenza sessuale per induzione la condotta deve essere realizzate secondo specifiche modalit:

1. abuso delle condizioni di inferiorit fisica o psichica della vittima al momento del fatto: occorrer che l'handicap abbia determinato un effettivo e specifico stato di inferiorit della vittima e che sia stato l'abuso di tale stato a indurla al consenso fittizio. 2. Trarre in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona. Margine applicativo piuttosto ristretto.

In entrambe le ipotesi sufficiente il dolo generico.

L'u.c. dell'art. 609 bis prevede una circostanza attenuante: nei casi di minore gravit la pena diminuita in misura non > 2/3.

Circostanze aggravanti sono invece previste dall'art. 609 ter, che determina la pena in modo autonomo rispetto al reato di base. La pena della reclusione da 6 a 12 anni se i fatti di cui all'art. 609 bis sono commessi:

1. nei confronti di persona minore degli anni 14; in virt dell'art. 609 sexies, tale aggravante opera obiettivamente: essa sar applicabile anche se all'agente non pu essere mosso nessun rimprovero, nemmeno per colpa, per aver ignorato l'et del minore; 2. con l'uso di armi o sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti o di altri strumenti o stanze gravemente lesivi della salute della persona offesa; 3. mediante simulazione delle qualit di p.u. o inc. di p.s.; 4. su una persona sottoposta a limitazione della libert personale;

5. nei confronti del minore di 16 anni nel caso in cui il colpevole sia l'ascendente, il genitore anche

adottivo o il tutore.

La pena della reclusione da 7 a 14 anni se il fatto commesso su una persona che non abbia compiuto i 10 anni.

In genere, l'atto sessuale consensuale non costituisce reato. L'art. 609 quater ("atti sessuali con minorenni") prevede un'eccezione alla regola, e la pena la stessa dell'art. 609 bis, nei casi in cui l'atto sessuale venga compiuto con persona che, al momento del fatto:

1. non ha compiuto gli anni 14; 2. non ha compiuto gli anni 16, quando il colpevole sia l'ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore o altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, istruzione, vigilanza o custodia, il minore affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza.

Si applica la pena di cui all'art. 609 ter, se la persona offesa minore degli anni 10. Se tale aggravante non ricorre e se si tratta di casi di minore gravit, si applica l'attenuante ad effetto speciale analoga a quella dell'art. 609 bis.

Nel primo caso di tratta di reato COMUNE; nel secondo caso di reato PROPRIO.

La condotta tipica si connota in negativo, in quanto devono mancare gli estremi della violenza sessuale ("al di fuori dei casi previsti nell'art. 609 bis"). Altrimenti si rientrerebbe nell'art. 609 bis e tali situazioni costituirebbero circostanze aggravanti ex art. 609 ter.

Il dolo consiste nella coscienza e volont di compiere atti sessuali. Anche l'et della persona offesa deve abbracciare il dolo, in quanto elemento costitutivo del fatto tipico, ma solo nel n. 2 dato che, riguardo agli atti sessuali compiuti con un minore di 14 anni opera l'art. 609 sexies per cui "il colpevole non pu invocare a propria scusa l'ignoranza dell'et della persona offesa".

Il 2 c. dell'art. 609 quater prevede una causa di non punibilit qualora l'atto sessuale sia commesso da un minorenne con un altro minorenne che abbia compiuto i 13 anni, purch la differenza di et non sia > 3 anni.

Si discute in dottrina circa la sua qualificazione giuridica. E' preferibile ritenere che si tratti di causa di esclusione della colpevolezza (o scusante).

In base all'art. 609 quinquies punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni chiunque compie atti sessuali in presenza di persona minore di 14 anni, al fine di farla assistere. Il delitto denominato corruzione di minore. L'elemento oggettivo consiste nel compimento dell'atto sessuale in presenza del minore; necessario che questi non abbia in alcun modo partecipato all'atto, altrimenti si configurerebbe il reato di violenza sessuale aggravata (artt. 609 bis e ter), oppure, se consenziente, quello di atti sessuali con minorenne (609 quater).

Quanto all'elemento soggettivo, richiesto il dolo specifico, in quanto necessario, oltre alla volont di compiere l'atto sessuale in presenza del minore, anche il fine di farvi assistere lo stesso. Anche in questo caso, l'ignoranza dell'et non scusa.

L'art. 609 octies prevede l'autonoma fattispecie di violenza sessuale di gruppo, la quale consiste nella partecipazione, da parte di pi persone riunite ad atti di violenza sessuale di cui all'art. 609 bis. Si tratta di fattispecie a concorso necessario: necessario che partecipino all'atto di violenza sessuale almeno due persone. IL regime sanzionatorio elevato: la pena base da 6 a 12 anni.

Per quanto riguarda la condotta punibile, la norma opera un rinvio agli "atti di violenza sessuale di cui all'art 609 bis" quindi essa consiste nel compimento di atti sessuali con violenza, minaccia, abuso di autorit o delle condizioni di inferiorit della vittima, inganno. Il reato non si realizza, dunque, quando si compiano atti sessuali con un minorenne consenziente (609 quater): in questo caso sar applicabile la normativa sul concorso di persone.

Requisito ulteriore che partecipino pi persone riunite: tale elemento permette di distinguere la violenza di gruppo dal semplice concorso di persone: deve sussistere fra i partecipanti la simultanea presenza e interazione delle condotte. Risponder cos a titolo di concorso il soggetto (istigatore assente) che presti l'appartamento all'amico sapendo che questi commetter uno stupro.

L'elemento soggettivo il dolo generico e consiste nella coscienza e volont di compiere violenza di gruppo.

La stessa norma prevede circostanze aggravanti e attenuanti.

La pena aumentata se ricorre una delle circostanza aggravanti previste dall'art. 609 ter. La pena diminuita nei confronti:

del partecipante la cui opera abbia avuto minima importanza; del partecipante che sia stato determinato a commettere il reato da chi esercitava nei suoi confronti poteri di autorit, direzione o vigilanza. Del partecipante minore di 18 anni o in stato di infermit o deficienza psichica, che risulti essere stato determinato al reato.

Anche in questo caso, qualora la vittima abbia un'et inferiore a 14 anni, l'aumento di pena opera in modo obiettivo.

III.

LIBERTA' INDIVIDUALE E TUTELA PENALE DELLA CORRISPONDENZA, DELLE COMUNICAZIONI, DEI SEGRETI E DEI DATI PERSONALI RISERVATI

1. PROFILI GENERALI, RILEVANZA COSTITUZIONALE DEL DIRITTO ALLA RISERVATEZZA E DEL DIRITTO AL SEGRETO.

Riservatezza e segretezza costituiscono la prima il genus e la seconda la species, in quanto hanno in comune
la esclusivit di conoscenza, ma si differenziano per loggetto e i soggetti. Il diritto alla riservatezza garantisce lesclusivit della conoscenza dei dati che riguardano la vita del singolo. Sul piano delloggetto, esso si connota dalla possibilit di riferirsi ad ogni aspetto della vita privata del singolo suscettibile di essere isolato; sul piano dei soggetti, solo il titolare pu accedere a tali dati, ed eventualmente rivelarli o utilizzarli. Il diritto alla segretezza garantisce lesclusivit di alcuni dati della sfera privata specificamente individuati. Esso si differenzia, quanto alloggetto, per il fatto che taluni particolari aspetti della vita privata devono essere necessariamente rivelati ad altri soggetti; quanto ai soggetti, il depositario del segreto necessariamente obbligato a prenderne conoscenza, con contestuale obbligo di non divulgare le notizie cos acquisite.

Il diritto alla riservatezza ha rilevanza costituzionale; esso costituisce un vero e proprio diritto generale ed unitario e non soltanto un singolo diritto settoriale, limitato ai profili dellimmagine, della corrispondenza e delle comunicazioni. Il rilievo si desuma in via diretta dallart. 15 (libert e segretezza della corrispondenza) nonch in via indiretta dagli artt. 13 e 14 (libert individuale e del domicilio). Decisivo anche il riferimento allart. 2, che porta a ritenere costituzionalizzato in via originaria in quanto inviolabile il diritto alla riservatezza; ovvero costituzionalizzato successivamente, se si considera lart. 2 come clausola aperta.

Il diritto al segreto assume rilevanza costituzionale sia sotto un profilo generale quale diritto allintimit personale, tutela della dignit dellindividuo, diritto di difesa, sia alla stregua di specifici principi: quello medico discende dal diritto alla salute; quello forense al diritto di difesa; quello confessionale alla libert di religione, ecc.

2. I DELITTI CONTRO LA RISERVATEZZA E LA LIBERTA DELLE COMUNICAZIONI E DELLA CORRISPONDENZA

Per comunicazione si intende la trasmissione di ogni pensiero umano tra due o pi persone determinate, epistolare, telegrafica o telefonica, informatica o telematica o effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza (art. 616). Esso comprende, quindi, anche la corrispondenza.

Lart. 616 violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza punisce con la reclusione fino a 1 anno o con la multa da 60.000 a 1 milione chiunque prende cognizione del contenuto di una corrispondenza chiusa, a lui non diretta, ovvero sottrae o distrae, al fine di prenderne o farne da altri prendere cognizione, una corrispondenza chiusa o aperta, a lui non diretta, ovvero, in tutto o in parte, la distrugge o sopprime, se il fatto non preveduto da altra disposizione di legge. Se il colpevole rivela senza giusta causa, in tutto o in parte il contenuto della corrispondenza, punito, se il fatto non costituisce pi grave reato, con la reclusione fino a 3 anni. Il delitto punibile a querela della persona offesa. Sono previste ben 6 condotte:

La cognizione pu riguardare solo la corrispondenza chiusa. Il reato si consuma con la semplice apertura del plico, non essendo necessaria la conoscenza del tenore del messaggio.

La sottrazione lallontanamento della corrispondenza dal luogo in cui si trova. Essa pu avere ad oggetto anche una fotocopia, se il risultato ugualmente lesivo o mette in pericolo il bene protetto attraverso la cognizione del contenuto riservato.

La distrazione si ha quando si trattiene temporaneamente la corrispondenza per esaminarla, cagionando ritardo nel recapito; se il detenerla per un tempo apprezzabile frusta il conseguimento dello scopo per cui era stata spedita, latto equivale alla distruzione. Sottrazione e distrazione sono due condotte a dolo specifico, costituito dal fine di prendere conoscenza del contenuto.

Distruzione la trasformazione materiale delloggetto del reato in modo che esso non esista pi fisicamente.

Soppressione la mancata disponibilit per lavente diritto, indipendentemente dalla presa di cognizione del contenuto.

Lart. 617 punisce chiunque prenda fraudolentemente cognizione, o interrompe o impedisce comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche. Viene punita anche la rivelazione mediante qualsiasi mezzo di informazione al pubblico sul contenuto delle comunicazioni. Il delitto punibile a querela, tuttavia si procede dufficio se soggetto attivo o passivo un p.u. o inc. di p.s.

Lart. 617 bis punisce linstallazione di apparecchiature atte ad intercettare o impedire comunicazioni o conversazioni telefoniche o telegrafiche.

Con la L. 547/1993 sono state introdotte nuove figure criminose, volte a punire: lintercettazione, impedimento o interruzione di comunicazioni informatiche o telematiche; la rivelazione del loro contenuto; linstallazione di apparecchiature destinate ad intercettare, impedire o interrompere tali comunicazioni; la falsificazione, alterazione o soppressione del loro contenuto. Lart. 623 bis estende tali previsioni a qualsiasi trasmissione a distanza di suoni, immagini o altri dati.

3. IL SEGRETO PROFESSIONALE

Il rapporto professionale preso in considerazione e tutelato dal legislatore in quanto necessitato o quasi necessitato, avendo cio riguardo a quelle situazioni in cui lindividuo, a salvaguardia di interessi primari, costretto a rivolgersi ad altri per mancanza o insufficienza di cognizioni tecniche, per impossibilit materiale o divieto giuridico di provvedere da s. In tale prospettiva, la fiducia e la riservatezza del professionista costituiscono aspetti essenziali dellesplicazione della libert individuale: resterebbero altrimenti compromessi diritti fondamentali come quello allonore, alla salute, alla difesa processuale.

Lart. 622 dispone che chiunque, avendo notizia, per ragione del proprio stato o ufficio, o della propria professione o arte, di un segreto, lo rivela, senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio o altrui profitto, punito, se dal fatto pu derivare nocumento, con la reclusione fino a 1 anno o con la multa da 60.000 a 1 milione. Il delitto punibile a querela della persona offesa.

1. I soggetti attivi del reato

Si tratta evidentemente di un reato PROPRIO, in quanto depositario del segreto professionale pu essere colui che sia venuto a conoscenza di certi fatti o circostanze per ragione del proprio stato, ufficio, professione od arte.

Nella nozione di professione o arte, che viene intesa in senso ampio, vengono ricomprese tutte le attivit esercitate in modo stabile e continuativo, seppur non in via esclusiva o principale, e che consistono nella erogazione di servizi o prestazioni personali in favore di chi ne abbia necessit o ne faccia richiesta. Il fatto concernente la vita intima di chi riceve la prestazione deve inerire a quella attivit professionale.

Le situazioni personali cui si riferisce lart. 622 sono ravvisabili nelle condizioni o situazioni sociali che, pur non professionali in senso stretto, implicano comunque un servizio continuativo di attivit a favore dei richiedenti (es. ministri del culto), oppure evidenziano una particolare condizione giuridica derivata al soggetto da rapporti di convivenza, coniugio, parentela, dipendenza o successione con il professionista. (dipendenti o collaboratori del professionista, conviventi, eredi rispetto a tutto quello che abbiano appreso in ragione della loro contiguit col professionista).

Lufficio indica lesercizio di speciali funzioni o incombenze, non manuali e non professionali in senso stretto, quali lufficio di tutore o curatore, di consulente tecnico di parte.

2. Lelemento oggettivo del reato

Segreto un fatto, un rapporto, un aspetto attinente alla sfera intima privata della persona (fisica o giuridica). La notizia pu non preesistere, ma sorgere in costanza del rapporto professionale, e non occorre che la persona a danno della quale avviene la violazione del segreto fosse a conoscenza dello stesso.

La nozione di segreto ha quindi carattere oggettivo, dipendendo unicamente dalla attinenza alla sfera intima del soggetto, indipendentemente dallesplicita volont di tenere occultata la circostanza. E quindi penalmente rilevante solo il segreto che sia originato da un interesse legittimo e significativo del singolo, no da pretese futili o vanit. Nel caso contrario, invece, in cui vi sia una esplicita manifestazione di consenso da parte dellinteressato alla divulgazione della notizia, non si potr configurare il reato di cui allart. 622, per il ricorrere di una giusta causa di rivelazione.

In ragione della formulazione della norma si deve dare rilievo a tute e solo quelle ipotesi in cui si prenda conoscenza della notizia o fatto riservato in connessine causale con lo svolgimento dellattivit cui attiene il rapporto professionale, non essendo sufficiente la mera connessione occasionale tra lattivit o lo status e lapprendimento.

Mentre non ha alcun rilievo la liceit o illiceit del comportamento, deve invece essere lecito lo scopo della confidenza (es. garantirsi una migliore difesa processuale, ma non procurarsi la latitanza). IN caso contrario, il segreto esula dallart. 622 e il professionista non vincolato a mantenerlo.

Considerando la condotta in senso stretto, la norma incrimina alternativamente la rivelazione senza giusta causa del segreto o limpiego a proprio o altrui profitto dello stesso. Non necessario che essi avvengano in costanza del rapporto professionale; secondo autorevole dottrina, nemmeno la morte dellinteressato sufficiente a svincolare il professionista, in quanto pu accadere che gli eredi siano lesi direttamente dalla rivelazione e possano quindi avvalersi della possibilit di proporre querela iure proprio. Il professionista risponder della rivelazione anche qualora si sia limitato a non impedire, pur avendone lobbligo giuridico, che altri prenda conoscenza del fatto, in forza dellart. 40 cpv.

3. Il nocumento e la giusta causa di rivelazione; lelemento soggettivo

Per lintegrazione del delitto occorre che dalla condotta illecita possa derivare un danno, patrimoniale o non, per linteressato, anche se non necessario accertare la verificazione di un danno effettivo. La possibilit di nocumento viene qualificata da alcuni come elemento costitutivo del reato, da latri come condizione obiettiva di punibilit. Accedendo alla prima tesi, il reato perfetto solo quando si produce il pericolo di nocumento, e lo stesso deve costituire oggetto del dolo; se si accoglie la seconda tesi, invece, il delitto si consuma con la semplice rivelazione mentre il nocumento rileva solo per la punibilit e il dolo sussiste anche se lagente non ha voluto il danno.

Per rilevare ai fini dellintegrazione del reato il danno deve essere ingiusto, ossia contrario al diritto. Si sostenuto che vi una stretta correlazione tra la giusta causa e la possibilit di nocumento: quando sussiste giusta causa il nocumento non ingiusto; ogni volta che il nocumento ingiusto, non vi giusta causa.

La condotta di rivelazione punibile solo quando non sussista una giusta causa, quando cio la divulgazione non sia obbligata o autorizzata da una norma giuridica o da una particolare situazione di fatto. E preferibile ritenere che la formulazione non sia puramente riassuntiva delle scriminanti tipiche, potendo invece rilevare oltre le ipotesi e i limiti in esse codificati.

E sufficiente il dolo generico, costituito dalla volont e coscienza di rivelare o impiegare a proprio o altrui profitto il segreto e dalla consapevolezza della mancanza di una giusta causa. Secondo una delle tesi ricordate, oggetto del dolo anche il pericolo di danno.

4. Il segreto bancario e il segreto giornalistico

Il segreto bancario indica il dovere di riservatezza che vincola gli operatori bancari a non rivelare ai terzi notizie, informazioni e dati direttamente o indirettamente relativi, sia ad una qualsiasi operazione bancaria, sia a clienti nominativamente individuati.

Si tratta comunque di un tessuto normativo spesso eroso, allevidente scopo di eliminare eventuali ostacoli allattivit di indagine legata alla criminalit organizzata o per arginare levasione fiscale.

Una prima questione riguarda lindividuazione della fonte normativa dellobbligo di riservatezza. La dottrina prevalente equipara la posizione del banchiere a quella del libero professionista, ritenendo applicabile lart. 622. Sia in giurisprudenza sia in dottrina un orientamento minoritario esclude lapplicabilit dellart. 622 alla violazione del segreto bancario, in quanto pu essere definito come professionale solo quel segreto inerente ad attivit di tipo individuale libero-professionale.

Nessun problema si pone invece con riferimento allapplicabilit dellart. 622 allattivit giornalistica. Si ritiene che il segreto del giornalista riguardi sia la fonte delle notizie che sia fiduciaria, sia quelle notizie che siano state confidenzialmente rivelate dalla fonte non al fine di farne oggetto di pubblicazione, ma per convincere il giornalista della propria attendibilit o per consentirgli una migliore comprensione della vicenda.

La nuova disciplina penal-processualistica ha confermato lopinione maggioritaria comprendendo i giornalisti tra coloro che possono opporre al giudice penale il segreto in sede di esame testimoniale. Peraltro, a differenza degli altri soggetti, per i quali il giudice pu ordinare la deposizione solo quando abbia verificato lobiettiva infondatezza della dichiarazione di astensione, con i giornalisti sufficiente che ritenga lindispensabilit della notizia ai fini della decisione, pur in presenza di un accertato vincolo di segretezza.

4. LA VIOLAZIONE DEL SEGRETO INDUSTRIALE

Lart. 623 dispone che chiunque, venuto a cognizione per ragione del suo stato o ufficio, o della sua professione o arte, di notizie destinate a rimanere segrete, sopra certe scoperte o invenzioni scientifiche, o applicazioni industriali, le rivela o le impiega a proprio o altrui profitto, punito con la reclusione fino a 2 anni. Il delitto punibile a querela della persona offesa.

Sembra corretta le tesi che sostiene che la rilevanza del segreto industriale si valuta in base ad una sintesi tra criterio oggettivo e soggettivo: linteresse alla segretezza deve essere basato su plausibili ad apprezzabili ragioni e non pu coincidere con il mero arbitrio dellinteressato. Alla manifestazione della volont viene attribuito un indubbio rilievo, ma solo ove riferita a situazioni meritevoli di apprezzamento da parte dellordinamento giuridico.

La norma si riferisce alle notizie segrete concernenti:

1. una scoperta, che consiste nel riconoscere o rivelare un fenomeno di per s gi esistente, senza modificare niente della realt fenomenica e senza enucleare direttamente una regola tecnica; 2. una invenzione, quando si perviene alla dominabilit dei fenomeni naturali: attraverso lacquisita cognizione dei rapporti di causalit che governano i fenomeni fisici, si riesce ad attivarne le cause cos da ottenere sempre gli effetti desiderati. 3. una applicazione industriale, ossia la diretta e immediata applicazione ai metodi o processi di lavorazione, alle macchine, di un accorgimento o metodologia che porti ad un aumento o miglioramento della produzione.

La dottrina tradizionale afferma che per la scoperta e linvenzione sono necessari i requisiti della novit e originalit, da intendersi come non notoriet delle notizie. Si sottolineato che il limite della notoriet va definito caso per caso, avendo presenti le peculiarit del settore e le conoscenze stesse.

1. I soggetti attivi del reato

Vi perfetto parallelismo con lart. 622 quanto ai soggetti attivi: tutti coloro che abbiano conosciuto il segreto in ragione del proprio stato, ufficio, professione o arte. Il legislatore ha inteso fare riferimento in entrambe le norme ad ogni attivit di lavoro o prestazione sei servizi caratterizzata da professionalit (non occasionalit) del rapporto.

Si affermato che lart. 623 non circoscrive il vincolo del segreto al periodo di sussistenza del rapporto, in quanto il solo fatto della sua estinzione non fa venire meno i rapporti di confidenza che hanno permesso al dipendente di conoscere il segreto.

Unaltra dottrina (Mazzacuva) sostiene al contrario che i possibili soggetti sarebbero solo i lavoratori dipendenti, unici soggetti su cui grava lobbligo di fedelt ex art. 2105 c.c. Si per osservato come le due norme (art. 623 e art. 2105 c.c.) siano profondamente diverse tra loro. La tesi restrittiva stata poi riproposta con riferimento allart. 4 della L 628/1961, che dichiara applicabili le sanzioni dellart. 623 anche agli ispettori del lavoro che violino il segreto circa il processo di lavorazione e ogni altro particolare, che abbiano appreso nellesercizio dei loro poteri ispettivi. Se ne dedotta la necessit di espressa previsione per lapplicabilit della fattispecie a soggetti diversi dai lavoratori. Si peraltro obiettato che tale art. 4 impone lobbligo di segretezza su ogni aspetto della lavorazione, dunque su un oggetto ben pi ampio di quello di cui allart. 623.

Accogliendo la tesi estensiva, risulta problematico il caso in cui a violare il segreto sia lamministratore, sindaco o liquidatore della societ: viene in gioco il rapporto tra lart. 623 e lart. 2622 c.c. (divulgazione di notizie sociali riservate). Vi tra le due norme un rapporto di specialit reciproca: lart. 2622 speciale con riguardo ai soggetti; lart. 623 con riguardo alloggetto materiale del reato (scoperte, invenzioni scientifiche o applicazioni industriali). La dottrina unanime nel riconoscere il concorso apparente, ma discorde circa lindividuazione della norma prevalente. Coglie nel segno la pi recente dottrina che sostiene lapplicabilit della norma civilistica in ogni ipotesi di violazione da parte dei particolari soggetti attivi: innanzitutto perch se la norma civilistica non fosse considerata lex specialis non sarebbe mai applicabile, poich le condotte ivi previste rientrerebbero sempre nellart. 622 o 623; inoltre perch occorre valorizzare il possibile pregiudizio alla societ menzionato nellart. 2622. La dottrina tradizionale considerava invece lex specialis lart. 623.

2. La condotta penalmente rilevante

Non assume rilievo se la notizia sia stata appresa in modo legittimo o meno, o addirittura per caso fortuito, essendo sufficiente che il fatto sia avvenuto nella sede dellimpresa. Al di fuori di essa, la divulgazione appare penalmente irrilevante, venendo a mancare la tipica posizione di favore del dipendente. Stando alla giurisprudenza, rientra nellarea di illecito anche lipotesi di apprendimento abusivo di notizie, diverse e ulteriori da quelle che lagente pu apprendere in ragione dellattivit di lavoro prestata.

La condotta di rivelazione integrata in ogni ipotesi in cui linformazione sia trasmessa al di fuori della cerchia di soggetti autorizzati a conoscerla; la condotta di impiego a proprio o altrui profitto non implica di per s necessariamente la divulgazione, ma solo la violazione dellesclusiva disponibilit delle notizie. Si di recente sostenuto che il profitto da intendere come un vantaggio di natura necessariamente economica, e non puramente personale e morale.

2. Dolo, nocumento e giusta causa di rivelazione

Lorientamento unanime nel senso di ritenere sufficiente il dolo generico, essendo del tutto irrilevante leventuale rivelazione colposa scaturente, ad es., da negligenza, imprudenza, imperizia.

Non sono menzionati, a differenza dellart. 622, i requisiti di nocumento e giusta causa di rivelazione: il primo sarebbe insito nel concetto stesso di rivelazione o impiego; la giusta causa non sarebbe menzionata perch coinciderebbe con le scriminanti espressamente codificate negli artt. 50 ss.

4. IL TRATTAMENTO DI DATI PERSONALI: PROFILI PENALISTICI

La L. 675/1996 (legge sulla privacy informatica) giunge con ritardo rispetto ad altri ordinamenti; essa appresta una tutela ai diritti di riservatezza e allidentit personale dellindividuo, in passato oggetto soltanto di interventi episodici e parziali.

Il Capo VIII di tale legge prevede sanzioni sia penali sia amministrative, anche se n la Convenzione di Strasburgo (1981) prima, n la direttiva Ce del 1995 poi imponevano ladozione di sanzioni penali.

Una singolarit della legge costituita dai destinatari della norma penale. Questi sono, oltre alla persone fisiche, anche le persone giuridiche, la P.a., associazioni e fondazioni che svolgono i ruoli di titolare e responsabile delle operazioni di trattamento. Infatti, le persone giuridiche non possono qualificarsi come soggetti attivi per quanto concerne la responsabilit penale. Occorrer allora, in ogni caso, individuare in sede penale la/le persone fisiche cui sia realmente addebitabile il reato, eventualmente col sistema della delega di funzioni (che comporta laccertamento della necessit della delega, la competenza e poteri del soggetto delegato, ecc.) Si tratter allora di coloro che ricoprono la veste di: TITOLARI: chi determina le finalit e modalit del trattamento dei dati personali;

RESPONSABILI: chi preposto al trattamento, dal titolare allo scopo di garantire unesecuzione dello stesso trattamento conforme alle nuove disposizioni.

Si previsto che i delitti introdotti siano perseguibili dufficio, tenendo conto della rilevanza della disciplina. Si tratta di delitti dolosi, fatta eccezione per la omessa adozione di misure di sicurezza, punibile anche a titolo di colpa.

Lart. 34 prevede il reato di OMESSA O INFEDELE NOTIFICAZIONE al Garante. Il sistema della notificazione serve a tutela della trasparenza, a rendere efficaci i poteri di controllo del Garante per mezzo di una completa conoscenza del fenomeno delle banche dati. Il Garante unAutorit indipendente, alla quale i privati possono rivolgersi per far valere i propri diritti, in alternativa a quella giudiziaria.

Per trattamento si intende qualsiasi operazione concernente la raccolta, registrazione, organizzazione, conservazione, modificazione, selezione, utilizzo, comunicazione, diffusione, cancellazione e distruzione di dati.

Lillecito in esame un reato omissivo proprio, esaurendosi nella mancata notificazione. Questa deve contenere, tra laltro, i dati identificativi del titolare, le finalit e modalit del trattamento, la natura dei dati, il luogo dove sono custoditi e le categorie di soggetti cui i dati si riferiscono. (art. 7, 4 c)

Lart. 28 disciplina il TRASFERIMENTO DI DATI ALLESTERO: costituisce reato lomissione della notificazione prima di trasferire i dati al di fuori della UE oppure, se si tratta di dati sensibili, o riguardanti specifici provvedimenti giudiziari, in qualunque Paese. Per dati sensibili si intendono i dati personali idonei a rivelare lorigine razziale e etnica della persona, le sue convinzioni religiose, filosofiche, politiche, i dati idonei a rivelare lo stato di salute, la vita sessuale, o le iscrizioni al casellario giudiziale. Lillecito si configura anche quando si omette di notificare prima che muti anche uno solo degli elementi elencati nellart. 7, 4 c..

E sanzionata anche lincompletezza della notificazione (si deve tener conto del contenuto minimo previsto dallart. 7, 4 c.) cos come la sua non rispondenza al vero.

E necessaria anche la notificazione della cessazione del trattamento, anchessa necessariamente precedente alla cessazione stessa e il diverso utilizzo dei dati.

Lart. 35 prevede il TRATTAMENTO ILLECITO DI DATI PERSONALI, che trova unapplicazione residuale (salvo che il fatto non costituisca pi grave reato). Il reato consiste nel mancato rispetto di alcuni specifici presupposti del trattamento ben individuati dal legislatore allo scopo di evitare unindistinta incriminazione di qualsiasi violazione della legge.

Il reato a dolo specifico, essendo richiesto il fine di trarne per s o altri profitto o di recare ad altri un danno. Si tratta di reato di pericolo, non essendo necessario che tali finalit si realizzino effettivamente.

Quanto alle condotte rilevanti, la norma rinvia ad altre disposizioni: quanto al 1 comma, il rinvio agli artt. 11, 20, 27: si incrimina il trattamento realizzato in mancanza del consenso espresso dellinteressato. Per i soggetti pubblici viene penalmente sanzionato il trattamento; effettuato per finalit diverse da quelle connesse allo svolgimento di funzioni istituzionali; effettuato in violazione di specifici limiti stabiliti da leggi o regolamenti; consistente in una comunicazione o diffusione fuori dei casi di necessit per lo svolgimento di funzioni istituzionali o dei casi previsti da leggi o reg.; non preceduto dalla comunicazione al Garante, ove prescritta.

Il 2 comma punisce le condotte di comunicazione e diffusione di dati personali in violazione di quanto disposto dagli artt. 21 22 23 24. E ancora necessario il consenso scritto dellinteressato e lautorizzazione del Garante. Sono punite la comunicazione e diffusione dei dati relativi alle iscrizioni nel casellario giudiziale, in mancanza di espressa disposizione di legge o dellautorizzazione del Garante.

La norma conclude col rinvio allart. 28, 3 c., che punisce il trasferimento allestero di dati personali, quando lo Stato estero non assicuri il livello di protezione adeguato o, se si tratta di dati sensibili, di grado pari a quello offerto dallordinamento italiano.

Il reato di OMESSA ADOZIONE DI MISURE NECESSARIE ALLA SICUREZZA DEI DATI (art. 36) punisce la sola inosservanza degli specifici precetti elencati dai decreti che individuano misure minime di sicurezza e i loro aggiornamenti. Il rinvio a fonti inferiori potrebbe essere incompatibile col principio di riserva assoluta di legge in materia penale. Tuttavia, si deve ritenere che lintervento regolamentare svolga una funzione di specificazione tecnica degli obblighi concernenti la sicurezza dei dati.

Lomessa adozione di misure di sicurezza punita anche in forma colposa, sanzionata con la stessa pena della forma dolosa.

In reato di INOSSERVANZA DEI PROVVEDIMENTI DEL GARANTE (art. 37) sanziona linosservanza, non di qualsiasi provvedimento, ma del provvedimento che abbia prescritto ladozione di misure a garanzia dellinteressato o che abbia disposto la cessazione del comportamento illegittimo o il blocco provvisorio dei dati o la sospensione delle operazioni di trattamento.

5. LA NORMATIVA INTEGRATIVA DELLA l. 675/1996

Vi sono stati sviluppi normativi successivi e collegati allentrata in vigore della legge 676. Essa appare cos come una legge quadro, che individua solo le linee generali del trattamento dei dati personali, per cui si sono rese necessarie delle integrazioni. Accanto alle norme secondarie di rinvio, quali i decreti legislativi, possibile annoverare tra le fonti le autorizzazioni del Garante. Molteplici sono i punti di frizione col principio di legalit. Si possono individuare 3 differenti schemi di integrazione del precetto penale:

1. Rapporto con lautorit indipendente. Le autorizzazioni generali

Il Garante unautorit indipendente, cui lart. 31 attribuisce una pluralit di funzioni. Nello svolgimento delle sue attivit il garante ha emanato delle autorizzazioni generali, alcune con efficacia temporale limitata. Esse hanno un contenuto dettagliato, e, nel definire un regime procedimentale meno rigido, integrano il precetto penale contenuto nellart. 35, 2 c. (comunicazione o diffusione dei dati personali in violazione degli artt. 21, 22, 23, 24, 28 3 c. Tali autorizzazioni esimono il titolare del trattamento dal dovere di richiedere lautorizzazione per il trattamento dei dati sensibili, in quanto le autorizzazioni generali hanno reso consentita tale attivit, se realizzata secondo le modalit da esse previste.

2. Integrazione tramite i codici di deontologia

Nellambito dellattivit giornalistica, di ricerca e investigativa la definizione delle condizioni di liceit e competenza di competenza dei codici di autodisciplina. Nella loro predisposizione concorre il Garante ex art. 31, svolgendo una funzione propulsiva ma anche surrogatoria, in caso di inadempienza delle associazioni di categoria.

Nellattivit giornalistica e di ricerca, la conformit ai codici di deontologia e buona condotta consente una notificazione in forma semplificata, mentre se lattivit di trattamento rientra nel programma statistico nazionale, il trattamento non soggetto a notificazione, purch conforme alla legge, ai regolamenti, ai codici di deontologia e buona condotta.

Non inoltre richiesto il consenso, sempre che i trattamenti siano conformi ai codici suddetti. Quanto al trattamento dei dati sensibili, consentito prescindere dal consenso e dallautorizzazione del garante, qualora il trattamento risulti conforme ai codici. Si in attesa dellemanazione dellautodisciplina per il settore della ricerca e dellinvestigazione privata.

3. Emanazione dei decreti delegati

La L. 675/96 prevedeva unintegrazione mediante dei decreti delegati per alcuni settori di attivit. Uno dei pi importanti quello del trattamento da parte dei soggetti pubblici. La necessit di raggiungere uno dei fini istituzionali indicati dal d.lgs. 135/99 esonera la P.a. dal richiedere lautorizzazione al garante. Il trattamento dei dati sensibili sempre consentito qualora siano rispettati i limiti e gli scopi istituzionali della P.a.

Anche lattivit di ricerca e il settore sanitario sono oggetto di interventi settoriali. E prevista una semplificazione delle procedure per la richiesta al trattamento e comunicazione dei dati personali, e lesonero dellautorizzazione del garante.

Tale scelta di rinvio da parte del legislatore compromette non solo le esigenze di garanzia sottese al principio di legalit, ma anche comporta uneccessiva formalizzazione dellillecito penale, cui si ricollega una sanzione (detentiva) per aver violato discipline di settore, senza che sia possibile una effettiva lesione del bene giuridico riservatezza, principio guida delle scelte sanzionatorie.

6. LE NUOVE NORME CONTRO LO SFRUTTAMENTO SESSUALE DEI MINORI

La L. 269/1998, legge sulla pedofilia ha introdotto nuove fattispecie nellambito dei delitti contro la personalit individuale, reprimendo quelle condotte che darebbero luogo a nuove forme di schiavit. Il bene protetto lintegrit e libert fisica e psicologica del minore.

Lart. 600 bis, intitolato PROSTITUZIONE MINORILE prende in esame due distinte fattispecie: la prima mira ad incriminare linduzione, favoreggiamento, e sfruttamento della prostituzione dei minori degli anni 18; la seconda punisce il fruitore di prestazioni sessuali offerte a pagamento da minori.

Linduzione comprende ogni forma di influenza psicologica diretta a convincere o determinare un minorenne alla pratica della prostituzione. Favoreggiamento ogni interposizione personale o ogni attivit diretta a procurare in qualsiasi modo condizioni favorevoli allesercizio della prostituzione. Lo sfruttamento il trarre una qualsiasi utilit, non necessariamente economica, dallattivit sessuale di chi si prostituisce.

Queste tre condotte danno vita ad un reato eventualmente abituale: una sola condotta idonea a integrare la fattispecie, mentre le condotte ulteriori incidono solo sulla gravit del reato, ma non sulla sua unitariet.

Il 2 comma prevede una distinta ipotesi criminosa allorch il soggetto attivo (fruitore) compie atti sessuali con un minore di et compresa tra i 14 e 16 anni, in cambio di denaro o altra utilit economica. LA fattispecie ha natura sussidiaria, risultano inapplicabile in presenza di fatti pi gravi, quali, ad e., il delitto di atti sessuali con minori di cui allart. 609 quater. La pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni o della multa non < 10 milioni.

Sono punite, ai seguenti articoli le condotte di chi:

sfrutti minori di anni 18 al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico; al fuori di una partecipazione diretta allattivit di produzione, commercia detto materiale; distribuisce, pubblicizza o divulga il materiale pornografico o notizie finalizzate allo sfruttamento o adescamento di minori. Si giunge in tal modo a reprimere anche attivit preliminari alleffettiva lesione
del bene protetto;

consapevolmente cede, anche a titolo gratuito, tale materiale.

Sussistono dubbi sulla legittimit dellart. 600 quater il quale sanziona la mera detenzione di materiale pornografico, che sembrerebbe punire un mero vizio quale la pornografia. Tuttavia, corretto ritenere che il legislatore non mira alla repressione della pornografia in quanto tale, ma poich essa deriva dallo sfruttamento sessuale dei minori.

Lart. 600 quinquies punisce il c.d. turismo sessuale, sanzionando lattivit di chi organizza o propaganda viaggi finalizzati alla fruizione di attivit di prostituzione a danno di minori o comunque comprendenti tali attivit.

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Cap. 9 DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO

I.

PROFILI GENERALI

1. IL CODICE PENALE DEL 1930 E LE SUCCESSIVE MODIFICHE

Nel codice Rocco i reati contro il patrimonio sono composti dalle fattispecie contenute nel titolo XIII del libro II (Dei delitti contro il patrimonio) e nel 5 sez. III nel capo I tit. I libro III (delle contravvenzioni concernenti la prevenzione dei delitti contro il patrimonio). Per effetto di numerose modifiche legislative apportate negli ultimi anni, e di alcuni interventi della Corte cost., la fisionomia di tali reati notevolmente cambiata. Si possono classificare le varie modifiche in diversi gruppi:

1. riforme introdotte dalla c.d. legislazione dellemergenza e dalla legislazione in materia di criminalit organizzata.

Sono state aumentate le pene previste per la rapina e lestorsione; stata introdotta unaggravante ad effetto speciale per questi due delitti nel caso in cui la violenza o minaccia sia posta in essere da persona che fa parte dellassociazione di tipo mafioso.

E prevista una nuova disciplina del delitto di usura; sono state create nuove figure come il riciclaggio, limpiego di denaro, beni, utilit, di provenienza illecita. E stato introdotto il delitto di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche.

2. Le riforme in materia di sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630)

Lincriminazione in esame, anche se collocata tra i delitti contro il patrimonio si trasformata in uno strumento di tutela della libert personale e dellintegrit fisica dellostaggio: sono previsti aggravamenti di pena in caso di morte dellostaggio e diminuzioni nel caso in cui il concorrente si adoperi per la liberazione dello stesso. Nel testo originario, invece, lentit della pena si rapportava al profilo patrimoniale del fatto, cio al conseguimento o meno del prezzo della liberazione.

Sono poi state inserite delle attenuazioni di pena caratteristiche del diritto penale dedicato alla criminalit organizzata.

Allart. 630 si affiancano poi numerose disposizioni contenute nelle leggi speciali (L. 82/1991) la quale prevede, fra laltro, il sequestro dei beni della persona sequestrata e dei suoi congiunti al fine di impedire il pagamento del riscatto.

3. Riforma in materia di criminalit informatica

La L. 547/1993 ha creato nuove figure criminose collocate tra i delitti contro il patrimonio: danneggiamento di sistemi informatici e telematici; frode informatica.

4. Interventi della Corte costituzionale

Ha dichiarato incost. il n. 2 del c. 2 dellart 635, che prevedeva una circostanza aggravante del danneggiamento nel caso in cui tale condotta fosse stata commessa in occasione di scioperi o serrate.

Lart. 707 (possesso di chiavi alterate o strumenti atti ad aprire o sforzare serrature stato dichiarato parzialmente incost. nella parte in cui faceva richiamo alle condizioni personali di condannato per mendicit, di ammonito, di sottoposto a misura di sicurezza personale o a cauzione di buona condotta. Lart. 708 (possesso ingiustificato di valori non confacenti al proprio stato) stato dichiarato incostituzionale. Si tratta di due c.d. reati di sospetto o reato ostacolo.

Le modifiche sono quindi concentrate sui reati c.d. plurioffensivi, dove altre al bene patrimonio sono lesi anche altri beni quali la libert personale, lintegrit fisica, la vita, lamministrazione della giustizia, la pubblica economia e il libero mercato.

Il codice Rocco divideva, e tuttora formalmente divide, i delitti contro il patrimonio fra delitti commessi mediante violenza e delitti commessi mediante frode, quindi basandosi sulle modalit della condotta. A seguito delle citate riforme la distinzione viene fatta tra i reati contro il patrimonio veri e propri, cio monoffensivi, e reati plurioffensivi, che perdono sempre pi il connotato patrimoniale. Ne risulta, quindi snaturata la fisionomia delle fattispecie, anzi di fatto essi si collocano al di fuori del sistema, essendo governati da principi propri ed autonomi, diversi da quelli caratteristici dei reati contro il patrimonio.

2. IL TITOLO XIII: RUBRICA E RIPARTIZIONI

La rubrica del titolo XIII libro II Dei delitti contro il patrimonio sostituisce quella del codice Zanardelli Dei delitti contro la propriet. Si tratta comunque di una variazione ispirata solo ad una maggior correttezza e precisione terminologica, ma in realt si tratta di espressioni equivalenti.

Il titolo XIII diviso in 3 capi:

Capo I: Delitti contro il patrimonio mediante violenza alle cose o persone; Capo II: Delitti contro il patrimonio mediante frode; Capo III: Disposizioni comuni ai capi precedenti, che reca il solo art. 649.

Le categorie principali

Generalit: elementi descrittivi ed elementi valutativi nella redazione della fattispecie

Nella formulazione delle fattispecie figurano:

1. elementi descrittivi, ovvero di stampo descrittivo naturalistico: animali, denaro, grimaldelli, serrature, chiavi, ecc. Essi di regola attengono alloggetto materiale del reato.

2. elementi valutativi: patrimonio, danno, profitto, possesso, altruit. Sono dati che consentono alloperatore un certo margine di discrezionalit interpretativa e che designano allo stesso tempo categorie centrali nelleconomia delle fattispecie patrimoniali. Questo conferisce al sistema una indiscutibile duttilit operativa, superiore a quella di altri tipi di incriminazioni.

Le interpretazioni date agli elementi valutativi sono in linea di massima riconducibili a due correnti principali:

1. corrente privatistica o civilistica, la quale sostiene che le categorie patrimonio, altruit, ecc. sono assunte nel significato che loro proprio nel diritto civile: il presupposto teorico di partenza che il diritto penale ha una funzione sanzionatoria accessoria rispetto al diritto privato.

2. corrente autonomistica, che attribuisce invece agli elementi valutativi un significato autonomo e indipendente dalla nozione civilistica. Il presupposto teorico di partenza opposto: il diritto penale dotato di funzioni, oggetto, scopi, diversi dalla mera tutela dei diritti soggettivi patrimoniali definiti dal diritto privato.

La tendenza assolutamente dominante in dottrina e giurisprudenza di scegliere una soluzione specifica per ciascuno degli elementi valutativi indicati.

La cosa

Si distingue, nei delitti contro il patrimonio, fra comportamenti delittuosi che:

1. offendono il patrimonio come complesso e nella sua fase dinamica, volti a pregiudicare il patrimonio della vittima con la cooperazione forzata della stessa;

2. offendono singoli diritti soggettivi patrimoniali, sul patrimonio nella sua fase statica, senza nessun tipo di cooperazione della vittima.

Le fattispecie del primo tipo sono imperniate sul concetto di DANNO (estorsione, truffa, circonvenzione di persone incapaci) o su concetti analoghi, come gli interessi o altri vantaggi usurari (usura), lutilit (frode in emigrazione), il binomio profitto prezzo (sequestro di persona a scopo di estorsione). In tutti questi casi ci che conta il valore: il valore economico-giuridico del pregiudizio recato alla vittima e/o del vantaggio conseguito dallautore. In queste incriminazioni vi sono due condotte: quella dellautore, incriminata, e quella della vittima, che deve necessariamente essere presente perch si configuri la fattispecie.

Le fattispecie del secondo tipo sono invece incentrate tecnicamente sullelemento della cosa: furto, sottrazione di cose comuni, rapina, danneggiamento, appropriazione indebita, ecc. In questi casi la vittima non partecipa.

Nozione di COSA:

1. Il termine pu essere inteso in senso fisico e materiale, come entit, naturale, parte del mondo esterno. La lesione al patrimonio si presenta come una diminuzione fisica, mentre la condotta si configura come un comportamento che realizza un trasferimento naturalistico di un oggetto da una persona allaltra.

2. in senso economico-giuridico, come entit che forma oggetto di diritti, dunque coincidente con la nozione civilistica di bene di cui agli artt. 810 ss. c.c. Cos considerata la cosa, acquista un ruolo centrale il concetto di valore: la lesione al patrimonio si presenta come una diminuzione di valore economico, mentre la condotta si configura come comportamento che realizza una circolazione giuridica di un bene da una persona ad unaltra. Tutta la fattispecie acquista cos un profilo accentuatamente valutativo.

In dottrina e giurisprudenza si ritiene che il c.p. accolga una nozione fisico-materiale di cosa: una nozione diversa da quella civilistica, nella quale non rientrano i beni immateriali (il nome. lidea, linvenzione, ed ogni altro diritto soggettivo a contenuto patrimoniale che non si concretizzi in uno specifico quid naturalistico e fisico). Questi beni trovano semmai tutela nelle leggi speciali.

Lelemento COSA dotato di un realismo superiore a quello proprio del diritto civile: cosa mobile ogni cosa di cui sia possibile fisicamente la mobilizzazione materiale. Questa concezione di cosa, aderente alla realt naturale, si traduce in un rigore descrittivo, a vantaggio della tassativit e certezza operativa della fattispecie penale.

E da precisare come questo realismo rilevi solo agli effetti della configurazione del fatto tipico: una volta accertata la tipicit, anche nelle figure di reato incentrate sulla cosa pu riemergere il VALORE, come dato immateriale, sganciato dalla fisicit: quando unentit immateriale (diritto di credito, opera del pensiero) si trasfonde su una cosa materiale (pezzo di carta), la cosa materiale perde la rilevanza per il suo valore intrinseco e acquista quella inerente allinteresse o diritto in essa incorporato. Con la conseguenza che le circostanze aggravanti e attenuanti saranno rapportate al valore economico non del pezzo di carta, ma al diritto in esso rappresentato.

Il possesso

La gamma delle proposte elaborate ampia. Tra le numerose possibili, la nozione di possesso comunemente accolta quella pi vaga e generica, al punto che risulta difficile individuare a priori e in astratto il tipo di fatto disciplinato dalle fattispecie che contengono lelemento possesso.

Si esclude la concezione civilistica, in quanto porterebbe ad applicazioni in contrasto col comune modo di pensare.

Si svincola il possesso anche da ogni riferimento univocamente verificabile di stampo fattuale e/o giuridico (ad. es. il possesso potrebbe essere definito come signoria di fatto e/o giuridica sulla cosa).

Secondo la pi diffusa interpretazione il concetto di possesso composto da fattori vaghi ed elastici: potere di fatto che si esercita in modo autonomo, al di fuori della sfera di vigilanza del titolare di un potere giuridico maggiore. Tali espressioni fanno leva principalmente su momenti interiori della persona titolare del potere giuridico maggiore.

Si forma cos un meccanismo di grande duttilit e capacit di adattamento ad ogni esigenza di politica criminale. Ad es. il depositario che ha in custodia una cosa risponde di furto se si afferma che egli non ne ha il possesso; diversamente, egli risponde di appropriazione indebita, sanzionata con minor rigore.

Il risultato una carenza di tassativit e la possibilit di contraddizioni clamorose allinterno del sistema. Il possesso risente infatti di essere elemento centrale di varie fattispecie, ciascuna delle quali sta al centro di funzioni politiche diverse e contrastanti. Cos, esigenze di polizia e di ricerca dellautore pericoloso portano a svuotare i contorni della norma sul furto e i suoi elementi costitutivi, fra cui limpossessamento; dallaltro lato, esigenze contrapposte portano invece ad arricchire i requisiti del possesso nel delitto di appropriazione indebita. Non quindi possibile stabilire a priori un significato univoco di possesso.

Laltruit

Laltruit appare nel codice, di regola, come attributo della cosa. Si tratta di un elemento VALUTATIVO, la cui interpretazione condiziona loperativit della fattispecie in cui inserito, in due direzioni: da un lato, individua le cose che possono formare oggetto dei reati in questione; dallaltro, seleziona i possibili autori del reato.

Tra le varie interpretazioni possibili, laltruit viene intesa di solito intesa con rigoroso riferimento al diritto soggettivo individuale e privato: diritto di propriet nelle versioni pi restrittive, diritto anche diverso dalla propriet, come diritti di godimento o di garanzia, nelle versioni pi ampie e attente ai nuovi equilibri tra propriet individuale e altri interessi. Laltruit si presenta, quindi, come elemento normativo altamente giuridico.

Il termine penalistico riprende quello del diritto civile: si vuole che il sistema penale svolga una funzione meramente sanzionatoria delle regole civilistiche, funzione di semplice garanzia subalterna e priva di autonomia.

Il danno

In alcune fattispecie il danno elemento costitutivo: estorsione, truffa, circonvenzione di persone incapaci. Danno come tale, senza qualificazioni: non configura lattributo ingiusto che proprio del danno nellart. 612 (minaccia) e che risulta invece di frequente opposto al profitto.

Linserimento dellelemento del danno comporta da un lato unestensione operativa della norma, se confrontata con le fattispecie costruite sul singolo diritto soggettivo patrimoniale, imperniate sullelemento cosa. Infatti la condotta tipica, non pi legata alla necessit di incidere su una singola cosa, pu comprendere attacchi di ogni natura ai diritti altrui, anche di stampo immateriale e incorporale (es. confronto tra il delitto di truffa e di appropriazione indebita). Dallaltro lato, esso comporta una restrizione operativa della norma, se confrontata con fattispecie che prescindono da tale elemento. Per integrare la figura di reato, non basta infatti la realizzazione della condotta, ma occorre che questa integri un danno.

1. Una prima tesi afferma che il danno deve essere inteso come DANNO PATRIMONIALE. La discussione si trasferisce dunque sul piano del concetto di patrimonio agli effetti penali:

1. concezione giuridica del patrimonio: considera il patrimonio come complesso di diritti soggettivi, di rapporti giuridici a contenuto patrimoniale. Ci che conta laspetto giuridico-formale del rapporto tra soggetto e suoi beni: il danno realizzato nel momento in cui si costituisce un rapporto giuridico svantaggioso per il soggetto passivo, a prescindere dalla diminuzione effettiva del patrimonio. Il prodotto del delitto non costituisce patrimonio in senso giuridico formale, per cui se il danno va incidere su di esso non si realizza la fattispecie.

2. concezione economica: svincolata dal dato formale, considera il patrimonio come complesso di beni economici di un soggetto. Contra laspetto materiale fattuale: hanno rilevanza tutte le posizioni di valore economico di un soggetto, a prescindere dalla loro qualificazione giuridica. Il danno consiste di conseguenza in una diminuzione del patrimonio. E sempre richiesta leffettuazione di un bilancio consuntivo delloperazione delittuosa.

A queste concezioni si aggiungono una concezione intermedia (giuridico-economica), che cerca un compromesso tra il formalismo della visione giuridica, e il materialismo di quella economica, e una concezione estremamente materializzata e spersonalizzata, che considera il patrimonio come le cose in s, a prescindere dalla persone cui appartengono.

La concezione giuridica difende il patrimonio su posizioni pi avanzate: prescindendo dal verificarsi della diminuzione del patrimonio, lelemento del danno si smaterializza, fino a vanificarsi del tutto. Laccusa pi seria che le viene rivolta quella di trasformare i reati di truffa e gli altri delitti di danno in reati di pericolo, con rimozione interpretativa di un elemento indicato e voluto espressamente dalla legge.

La concezione economica, invece, richiedendo il bilancio consuntivo, subordina lintervento penale a vicende economco-civilistiche: essa esclude la punibilit ogni qualvolta non risulti violato lequilibrio patrimoniale, anche a seguito di fatti successivi alla commissione del reato, come la rimozione del danno o la restituzione. Altre volte, al contrario, la concezione economica conferisce al diritto penale una maggiore autonomia ed ampiezza di intervento: ad esempio nel caso di condotte di attacco contro posizioni patrimoniali detenute illegittimamente dalla vittima, condotte che secondo la concezione giuridica non sarebbero punibili.

Le nozioni hanno comunque un punto in comune, in quanto considerano il danno come patrimoniale, come fattore distinto e autonomo rispetto alla condotta. Esse sono entrambe dotate di un buon coefficiente di certezza, mediante il ricorso a parametri extrapenali sicuri.

2. La seconda tesi trasforma il danno in un concetto non patrimoniale. Esso viene a coincidere con valori dematerializzati, spiritualizzati, quali la libert del consenso delle parti contraenti, la buona fede e il rispetto delle regole della convivenza civile. La fattispecie finisce con lincentrarsi sulla condotta. Tale tesi trova talvolta applicazione in ordine alle fattispecie di truffa, estorsione, circonvenzione di incapaci. Esse vengono a concentrarsi non tanto sugli effetti dannosi in senso patrimoniale, quanto sulla condotta di inganno, violenza, minaccia, suggestione. Cio su una condotta riprovevole moralmente, socialmente e giuridicamente, trascurandosi le conseguenze patrimoniali. Cos si avr estorsione tutte le volte in cui la volont della vittima sia coartata, anche se non vi un danno patrimoniale.

(segue): ancora sul danno; cenni sullart. 649

Il discorso sul danno non si limita alle incriminazioni in cui il danno citato espressamente quale elemento costitutivo di fattispecie.

1. In taluni casi la stessa LEGGE che conferisce al danno il significato di condizionare la punibilit.

Un esempio lart. 627, che disciplina la sottrazione di cose comuni: il fatto non punito se viene commesso su cose fungibili e se il valore di esse non eccede la quota spettante allagente. Questa causa di non punibilit evidentemente posta in ragione dellinesistenza di un danno.

Analogamente nellart. 641 il reato di insolvenza fraudolenta, si estingue qualora ex post venga adempiuta lobbligazione assunta, venga cio annullato il danno.

Viene cos recuperato lo schema classico di un diritto penale oggettivo: levento lesivo (il danno patrimoniale) staccato dalla condotta e distinto dagli effetti (danni) civili. Non si richiede alcun coefficiente soggettivo, n quello della volontariet n quello della spontaneit, necessarie per la semplice concessione dellattenuante prevista dallart. 62 n.6. E sufficiente anche ladempimento di un terzo. In altre fattispecie, tale schema viene invece tradito, come avviene per quella di furto e altre, cariche di funzioni politiche e di controllo della pericolosit del soggetto.

2. Talvolta, poi la PRATICA che riconosce valore costitutivo al danno patrimoniale, anche in fattispecie che formalmente non lo enunciano espressamente: si tratta di uninterpretazione restrittiva che talvolta si svolge su alcune incriminazioni quali lappropriazione indebita o il danneggiamento. Ad es. si afferma che lappropriazione non sussiste quando lagente abbia poi restituito lequivalente: rinviando cosi la consumazione del reato alla realizzazione del danno. In tale prospettiva si colloca quella giurisprudenza che considera inesistente il danneggiamento quando il danno sia di lieve entit.

3. Per unautorevole dottrina il danno deve considerarsi implicito in tutti i delitti patrimoniali, perch i fatti descritti non possono essere puniti se non recano un danno giuridicamente rilevante. Tale tesi, da apprezzare, si sforza di contrastare le tendenze alla soggettivizzazione e punizione di soggetti pericolosi pi che di fatti lesivi.

4. Il danno costituisce un elemento centrale nella disciplina dei benefici concessi dallart. 649, che stabilisce la non punibilit e punibilit a querela della persona offesa, per fatti commessi a danno dei congiunti.

Il congiunto deve essere soggetto passivo del reato, e non mero danneggiato civilmente: deve cio essere titolare del bene protetto dalle singole fattispecie. Lindividuazione di tale bene determina quindi la figura del soggetto passivo e condiziona direttamente la portata della norma.

Se tutta la vicenda criminosa e il disvalore del fatto ruota attorno alla condotta, i benefici dellart. 649 saranno riconosciuti quando il legame familiare unisce il soggetto attivo e il soggetto passivo della condotta. Chi ha risentito degli effetti patrimoniali semplice danneggiato civilmente e quindi estraneo alla vicenda tipica.

Viceversa, se il momento del danno patrimoniale occupa un ruolo autonomo e costitutivo, i benefici saranno riconosciuti se il familiare soggetto titolare del diritto soggettivo patrimoniale aggredito. Chi ha subito la condotta nella sua immediatezza potr essere mero danneggiato civile.

Il profitto

Il modello classico di diritto penale (oggettivo ed individualistico) valuta i comportamenti umani guardando essenzialmente alloffesa, quindi al DANNO. Per contro, i reati contro il patrimonio non prescindono quasi mai dal profitto, categoria che in alcuni casi appare come evento del reato e quindi elemento essenziale per la sua integrazione; in altre ipotesi il profitto appare come contenuto del dolo specifico.

Il ruolo centrale rivestito dal profitto un segno del forte interesse che il sistema dei reati contro il patrimonio ha per la figura dellautore, interesse superiore di quello riservato alla vittima e ai suoi beni e diritti patrimoniali. Tramite il profitto, come elemento di fattispecie, la legge consente di conoscere e vagliare come lepisodio dannoso sia stato vissuto dallautore. Tramite il profitto si conferisce autonoma rilevanza allelemento dellutilit perseguita in concreto, senza considerarla assorbita nelloggettivit del comportamento lesivo. Correlativamente si attribuisce la giudice un potere di controllo e valutazione di tale utilit: il perseguimento di utilit diverse dal profitto pu anche escludere la punibilit di comportamenti pur tipici e dolosi. Insomma, nelle fattispecie dove c il profitto vi unulteriore indagine e valutazione oltre a quella sulla tipicit e sullelemento soggettivo.

Il profitto non viene inteso in termini economici, come lucro. Esso consiste in un vantaggio, utilit, soddisfazione, piacere di qualsiasi natura, patrimoniale o non. Il profitto un elemento valutativo, e lapprezzamento del giudice si risolve inevitabilmente in un giudizio di valore, privo di dati certi. Si tratta allora di un fattore che conferisce al sistema equivocit e incertezza.

Salvo che in due casi il profitto si presenta come contenuto del dolo specifico e non come evento: esso subisce cos un secondo processo di smaterializzazione, non essendo necessario il suo effettivo conseguimento, bastando che esso costituisca lo scopo dellagente.

In talune incriminazioni la legge richiede che il profitto sia ingiusto: si tratta di un altro concetto di incerta definizione, che rende ancora pi discrezionale il giudizio di valore del giudice. In sintesi: massima attenzione allautore e ai suoi momenti interni; massima discrezionalit nel caso concreto, favorita dalla nebulosit dei parametri.

Nella prassi, tuttavia, il connotato patrimoniale viene recuperato, non ravvisandosi il reato nel caso in cui il soggetto abbia agito per ottenere una soddisfazione spirituale. Talvolta traspare un residuo di materialismo: il profitto integrato da unutilit, di qualunque natura, ma che deve provenire dalla cosa (oggetto materiale) o dal suo uso e non di unutilit tratta dal comportamento criminoso come tale.

***

II.

DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO MEDIANTE VIOLENZA SULLE COSE O ALLE PERSONE

1. FURTO (ART. 624)

Il furto comune consiste nel fatto di chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per s o per altri. La pena della reclusione fino a 3 anni e della multa da 60.000 a 1 milione.

Il bene giuridico la tutela delle relazioni di propriet e di uso della cosa da parte del proprietario o di chi ha la cosa in godimento. A fondare questa interpretazione sta un concetto di ALTRUITA della cosa che esula dagli schemi civilistici, comprendendo non solo le ipotesi in cui esiste un diritto di propriet, ma anche quelle in cui vi un interesse giuridicamente rilevante caratterizzato dal potere di uso o godimento della cosa.

Soggetto passivo il titolare del diritto di propriet o della relazione di interesse giuridicamente rilevante. Nella particolare ipotesi in cui soggetto passivo sia il titolare di una cosa, che se ne impossessa a danno di chi la detiene in base a titolo lecito (es. usufruttuario), non si avr furto, ma esercizio arbitrario delle proprie ragioni (art. 392).

Alla situazione di diritto deve corrispondere la detenzione della cosa da parte del soggetto passivo; la detenzione, quale presupposto della condotta, intesa in modo elastico e indipendente dai paradigmi civilistici, potendo definirsi come un rapporto di fatto diretto o indiretto tra il titolare e la cosa, che pu

esercitarsi anche a distanza, o tramite terzi. In ogni caso questo rapporto deve sussistere in concreto; si escluderebbe cos il c.d. furto venatorio, perch la fauna selvatica non suscettiva di alcuna forma di soggezione, finch viva naturalmente libera.

La condotta pu scomporsi in due momenti, che possono cronologicamente sovrapporsi, ma sono concettualmente distinti: sottrazione e impossessamento: solo con questultimo il furto consumato.

Oggetto del furto la cosa mobile altrui: per espressa previsione legislativa (art. 624, 2 c.) rientra anche lenergia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico. Deve trattarsi comunque di cose sottraibili in senso materiale, escludendosi idee o diritti immateriali. Dottrina e giurisprudenza si dividono sullinterrogativo se la cosa oggetto di furto debba avere valore economico; la collocazione sistematica e la formulazione della fattispecie dovrebbero suggerire la inconfigurabilit delle cose aventi solo valore simbolico o affettivo.

Quando oggetto del furto una pluralit di cose, anche appartenenti a diversi proprietari, non si verificano pi delitti avvinti dal nesso di continuazione, ma un reato unico, se le sottrazioni avvengono in uno stesso contesto temporale e spaziale.

La cosa mobile deve essere altrui: laltruit un ulteriore profilo di tipicit della fattispecie che ha dato luogo a diverse interpretazioni che si alternano tra concezioni civilistica, autonoma e posizioni intermedie. Laltruit va intesa nel senso che il soggetto passivo deve porsi rispetto alla cosa come titolare del diritto di propriet o di diritti minori (uso e godimento).

Lelemento soggettivo il dolo specifico: rientrano in esso tutti gli elementi della fattispecie, tra cui anche laltruit della cosa: se il soggetto, per errore sulla normativa civilistica, ritiene la cosa di sua propriet, si verifica un caso di errore su legge extrapenale, che d luogo ad errore sul fatto. Rientra nel dolo anche il fine di trarne profitto per s o per altri: tale finalit, che non necessario si realizzi, assolve ad unimportante funzione di tipicizzazione del fatto, puntualizzando che lappropriazione il termine finale dello spostamento patrimoniale. Il reato da escludersi se la cosa sottratta per scherzo.

Sul punto, ad una concezione restrittiva, che richiede il necessario contenuto economico della finalit di profitto, si oppone un diffusa interpretazione che assegna rilievo a qualunque utilit, anche non patrimoniale, e persino un fine di semplice soddisfazione morale. Da altre voci si nega persino la stessa autonomia concettuale del fine di profitto, tanto che lo stesso viene valorizzato o svalutato a piacere in giurisprudenza, in base alle contingenze politico-criminali.

Il momento consumativo, trattandosi di reato di mera condotta, coincide con lultima frazione della stessa, ovvero nel momento di impossessamento della cosa. Il tentativo configurabile in tutti i casi in cui alla sottrazione non segue limpossessamento delloggetto sottratto. La L. 205/99, per arginare il trend che vede il delitto di furto alla vetta delle statistiche giudiziarie, ha introdotto la procedibilit a querela di parte anche per il reato di furto semplice, quando non ricorrano le aggravanti dellart. 625 e dellart. 61 n.7.

Lart. 625 prevede una serie di circostanze aggravanti che hanno contribuito ad inasprire la repressione fino a picchi molto elevati, portando la reclusione da 1 a 6 anni (pi una pesante multa) e, se concorrono due o pi circostanze, la reclusione da 3 a 10 anni. Il delitto di furto aggravato se:

1. il colpevole si introduce o si trattiene in un edificio o in altro luogo destinato ad abitazione; 2. il colpevole usa violenza sulle cose o si vale di qualsiasi mezzo fraudolento; 3. il colpevole porta addosso armi o narcotici, senza farne uso; 4. il fatto commesso con destrezza o strappando la cosa di mano o di dosso alla persona (in questa ipotesi rientra la figura dello scippo, che si distingue dalla rapine, in cui la violenza incide sulla persona); 5. il fatto commesso da 3 o pi persone, o da una sola, che sia travisata o simuli la qualit di p.u. o

inc. di p.s.;
6. il fatto commesso sul bagaglio dei viaggiatori; 7. il fatto commesso su cose esistenti in uffici o stabilimenti pubblici, o sottoposte a pignoramento o

sequestro, o esposte alla pubblica fede, o destinate a pubblico servizio o pubblica utilit, difesa o reverenza;
8. il fatto commesso su 3 o pi capi di bestiame raccolti in gregge o in mandria.

la L. 533/1977 ha introdotto una ulteriore aggravante speciale, frutto della legislazione di emergenza degli anni c.d. di piombo, che stabilisce la pena da 3 a 10 anni se il furto commesso su armi munizioni o esplosivi nelle armerie o in depositi o altri locali adibiti alla custodia di essi.

2. FURTI MINORI (art. 626)

Sono previste una serie di ipotesi minori di furto che costituiscono figure autonome di reato e non semplici attenuanti. Anche esse contemplano il regime di procedibilit a querela di parte, e comportano una sanzione inferiore (reclusione fino a 1 anno oltre alla multa). Tali ipotesi non sono configurabili se ricorre una delle aggravanti previste ai nn. 1-4 dellart. 625.

La prima fattispecie quella del furto duso, che si configura se il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa sottratta e questa, dopo luso momentaneo, stata immediatamente restituita. La Corte cost. ha ritenuto parzialmente illegittima la norma nella parte in cui non esclude il reato nel caso in cui limpossibilit di restituire il bene sia dovuta a caso fortuito o forza maggiore (principio di colpevolezza).

La seconda ipotesi quella del furto lieve per bisogno, furto commesso su cose di tenue valore, per provvedere ad un grave e urgente bisogno. La disposizione ripete la ratio dello stato di necessit. La giurisprudenza attestata su posizioni restrittive.

Lultima fattispecie si configura quando il furto consiste nello spigolare, rastrellare o raspollare fondi altrui, non ancora spogliati interamente del raccolto; essa ha unapplicazione marginale.

Ulteriore fattispecie minore costituita dalla sottrazione di cose comuni, reato proprio del comproprietario, socio o coerede.

3. RAPINA (art. 628)

Il delitto nato come ipotesi aggravata di furto, del quale conserva una importante matrice. Secondo lart. 628 punito con la reclusione da 3 a 10 anni e con la multa da 1 a 4 milioni chiunque, per procurare a s o ad altri un ingiusto profitto, mediante violenza alla persona o minaccia, simpossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene (Comma 1 - rapina propria). Alla stessa pena soggiace chi adopera violenza o minaccia immediatamente dopo la sottrazione, per assicurare a s o ad altri il possesso della cosa sottratta, o per procurare a s o ad altri limpunit (2 comma rapina impropria).

La rapina un tipico esempio di reato complesso, caratterizzato dalla coesistenza di furto e violenza privata o minaccia (artt. 610 e 612). Le possibili condotte ulteriori (lesioni, omicidio, o tentato omicidio) danno invece luogo a ipotesi di concorso di reati, almeno nei casi non esclusi espressamente dalla legge (rimane assorbito nel delitto di rapina la violenza riconducibile al delitto di percosse).

Il bene giuridico tutelato va individuato in una prospettiva di plurioffensivit, in cui a fianco dellinteresse economico alla tutela del possesso, si affiancano interessi personalistici, quali la libert di autodeterminazione e lintegrit fisica della vittima. La prevalenza dellinteresse patrimonialistico ha consentito tuttavia di affermare che il reato unico anche quando, per conseguire il possesso di una cosa si esercita violenza su pi persone. Ove, invece, siano sottratte pi cose appartenenti a pi persone, si configura una pluralit di reati avvinti dal nesso della continuazione.

Soggetto passivo colui che, avendo la cosa a disposizione, subisce la violenza o minaccia altrui, e la coazione conseguente.

Il fatto tipico si scompone nelle due forme della rapina propria e impropria, a seconda che la violenza o minaccia precedano o accompagnino la sottrazione ovvero la seguano. Qualora si usi violenza o minaccia sia per sottrarre la cosa, sia successivamente, si ritiene che il reato sia unico e non si ammette un concorso tra rapina propria e rapina impropria.

Le modalit della condotta sono due: violenza un mezzo di coazione fisica, che pu assumere le forme pi diverse, ma deve in ogni caso essere diretto contro la persona e non contro la cosa; la minaccia invece mezzo di coazione morale. Le due condotte possono colpire anche un terzo, se comunque idonee a coartare la volont della vittima mediata.

Lattivit di coazione nella rapina impropria deve essere esercitata immediatamente dopo la sottrazione: larea di rilevanza della rapina finisce dove il furto possa dirsi consumato, essendo il soggetto entrato nel pieno possesso della cosa. Si configureranno cos un reato di furto seguito da autonomi reati di violenza privata o minaccia.

Oggetto del reato la cosa mobile. Dalla sottrazione della cosa si deducono le differenze con lESTORSIONE: anche la rapina pu contemplare un comportamento collaborativo della vittima, che consegna la cosa sotto pressione psicologica dellagente. Ma, mentre nellestorsione lo stato di soggezione psichica il dato caratterizzante del delitto, nella rapina solo modalit strumentale della coazione assoluta, agilmente sostituibile dalla sottrazione violenta nellipotesi in cui il soggetto passivo opponga resistenza.

Lelemento soggettivo del dolo specifico; lobiettivo del reo nella rapina propria, quello di procurare a s o ad altri un ingiusto profitto; nella rapina impropria, ove la cosa gi ottenuta, il fine di assicurare a s o ad altri il possesso della cosa sottratta o procurare a s o ad altri limpunit. Anche in questa seconda

ipotesi, tuttavia, il fine di PROFITTO, anche se non menzionato, implicitamente richiamato, cosi che pu dirsi che esso svolge in entrambi i casi una importante funzione tipizzante.

Il PROFITTO va inteso in senso economico. LINGIUSTIZIA del profitto si ravvisa quando il profitto volto a soddisfare un interesse che non trova tutela nellordinamento positivo. Se si agisce per realizzare una pretesa giuridicamente fondata pu venire in rilievo la figura di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

Nellipotesi di CONCORSO di persone, frequentemente avviene che la realizzazione di un furto si trasformi in rapina, perch uno dei compartecipi usa violenza o minaccia, oppure la rapina sfoci in omicidio. Vanno ribadite le regole generali in tema di colpevolezza, per cui ai fini dellimputazione del reato diverso da quello voluto ex art. 116, non sufficiente un semplice rapporto di rischio astratto tra i fenomeni criminosi. Occorre verificare nel caso concreto la prevedibilit in concreto del reato pi grave, provando cos la effettiva responsabilit almeno a titolo di colpa del partecipe estraneo al reato pi grave.

Il momento consumativo si ha con limpossessamento della cosa, nella rapina propria, e al momento dellesercizio della violenza o minaccia, nella rapina impropria. Il tentativo configurabile ove la condotta di coartazione fisica o psichica sia idonea e inequivocabilmente volta a ottenere la cosa o a spingere la vittima a consegnarla (rapina propria). Anche se vi stata sottrazione, ma non impossessamento, vi tentativo. Nella rapina impropria, invece, si ha tentativo ove la condotta violenta o minacciosa sia diretta, senza riuscirvi, a garantire il mantenimento della cosa sottratta. Se dopo un tentativo di sottrazione, si usa violenza o minaccia per procurarsi limpunit: per la giurisprudenza, si ha tentativo di rapina (impropria); secondo la dottrina, si ha concorso tra tentativo di furto e reato di violenza o minaccia.

Il 3 c. , richiamato anche per il delitto di estorsione, prevede una serie di circostanze aggravanti che comportano la reclusione da 4 anni e 6 mesi a 20 anni, nelle seguenti ipotesi:

1. se la violenza o minaccia commessa con armi o da persona travisata o da pi persone riunite; 2. se la violenza consiste nel porre taluno in stato di incapacit di agire o volere; 3. se la violenza o minaccia posta in essere da persona che fa parte dellassociazione di tipo mafioso.

Ulteriore aggravante posta dalla L. 533/1977 se lagente si impossessa di armi, munizioni, esplosivi

4. ESTORSIONE (ART. 629)

Chiunque mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a fare od omettere qualcosa, procura e s o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, punito con la reclusione da 5 a 10 anni e con la multa da 1 a 4 milioni. Lestorsione la tipica modalit operativa della criminalit organizzata, e si accompagna ad un marcato allarme sociale e diffuso giudizio di disvalore.

Il bene giuridico protetto si inquadra anche qui in una prospettiva di plurioffensivit, dove accanto alla tutela del patrimonio viene in considerazione anche la libert di autodeterminazione della vittima. Lintegrit del patrimonio assume per un rilievo prioritario: lo conferma il rilievo assunto nella fattispecie dalla coppia concettuale profitto/danno, eventi terminativi della fattispecie che identificano uno spostamento patrimoniale essenziale alla interpretazione della norma. Questo legame conferma inoltre la concezione economica del danno e distingue lestorsione dalla violenza privata.

Soggetto passivo il protagonista della lesione patrimoniale, anche se non ha subito direttamente la violenza o minaccia tipiche del delitto, ma sia stato comunque influenzato dalle stesse.

Soggetto attivo pu essere chiunque (reato comune). Se il fatto commesso da un p.u. o inc. di p.s. con abuso dei poteri o della qualit rivestita, si configura, di regola, il pi grave delitto di concussione.

Nella descrizione del fatto tipico, assume ruolo centrale la successione causale che lega lattivit di coazione dellagente alla effettiva coartazione del soggetto passivo (evento intermedio), determinando il comportamento che si risolve nel profitto per il reo e nellautodanneggiamento per la vittima (eventi consumativi).

Quanto alle modalit della condotta, violenza o minaccia, da precisare come nellestorsione la pressione psicologica si identifica in una forma di costringimento relativo, che lascia ancora spazio alla libert di scelta della vittima, la quale per si risolve ad agire per evitare il danno; nella rapina, invece, la condotta si atteggia piuttosto a forza fisica, o comunque a coazione assoluta. Si comprende allora come violenza e minaccia siano, nellestorsione, accomunate da intensit e effetti molto simili, al punto che la violenza si manifesta come una forma molto pressante di minaccia. E necessario che violenza e minaccia siano sempre esplicite. Suscita infatti molte perplessit il paradigma motivazionale tipico della c.d. estorsione ambientale, che porta certa giurisprudenza a considerare la minaccia estorsiva implicita in alcuni comportamenti, o nel tipo di rapporti esistenti in determinati ambienti. In tal modo si elide un requisito espresso di fattispecie, rendendo impossibile anche laccertamento del legame causale. Risulta sacrificato anche il principio di legalit e si riscontrano applicazioni non uniformi della legge.

Il comportamento coartato pu assumere forme diverse, pur sostanziate da un contenuto patrimoniale: fare o omettere qualcosa.

Ad esso seguono, come risultanti dirette, il danno (patrimoniale) per la vittima e il profitto ingiusto per il reo. A differenza che in passato, lestorsione viene configurata anche quando il mezzo coattivo lecito in s, ma il profitto ingiusto, o anche solo privo di fondamento giuridico: ad esempio minacciare luso di una citazione in giudizio, per ottenere denaro, configura una ipotesi di abuso del diritto che fonda il reato di estorsione. Si ritiene dunque non sia necessaria una ingiustizia del male minacciato, essendo sufficiente la sussistenza di un profitto non fondato su una pretesa tutelata dal diritto.

Il reato richiede il dolo, che deve abbracciare tanto lattivit di coazione e la conseguente coartazione della vittima, quanto il conseguimento di un profitto ingiusto con altrui danno.

Trattandosi di reato di danno, il delitto si consuma quando si verifica il profitto ingiusto per s o altri con altrui danno, eventi terminativi della dinamica criminosa. Se oggetto della prestazione estorta una somma di denaro da devolversi in pi rate, il reato si consuma con la prima dazione, e resta unico anche se ad essa seguono dazioni successive. Se invece la violenza o minaccia sono ripetute nei successivi episodi, si avranno pi delitti avvinti dal nesso di continuazione. Il tentativo configurabile se lattivit di coazione idonea e univocamente diretta a costringere la vittima a fare o omettere. Si avr tentativo incompiuto se lattivit posta in essere non riesce a coartare la volont della vittima; tentativo compiuto se, esaurita lazione, la sequenza delittuosa si interrompe prima del conseguimento del profitto con altrui danno. Nel primo caso un ravvedimento del reo potr ancora integrare unipotesi di desistenza volontaria; nel secondo caso si potr configurare solo lattenuante del recesso attivo.

Nel 2 comma previsto un notevole incremento di pena (da 6 a 20 anni e multa da 2 a 6 milioni) in presenza delle aggravanti proprie della rapina.

5. SEQUESTRO DI PERSONA A SCOPO DI ESTORSIONE (ART. 630)

Tale fattispecie caratterizzata da continue modifiche che, da un lato, hanno portato un progressivo inasprimento della repressione, dallaltro hanno inserito ipotesi di diritto penale premiale.

La fattispecie ricalca lo schema del reato permanente, caratterizzato dal protrarsi delloffesa al bene tutelato, identificabile nella tutela della libert personale della vittima, cui si associa la tutela del patrimonio della stessa. Il delitto si ritiene consumato quando il soggetto viene privato della libert (non quando viene pagato il prezzo e cos realizzato il profitto ingiusto, che solo loggetto del dolo specifico). La natura di reato permanente influisce sotto due profili:

1. Le condotte di ausilio prestate dopo il sequestro e durante lo stesso possono configurare ipotesi di concorso nel reato, qualora identifichino un apporto causale alla prosecuzione del delitto e siano supportate dallo specifico fine previsto. Si avr invece favoreggiamento personale quando lausilio sia esterno rispetto allo schema tipico del reato (es. agevolazione della fuga dei sequestratori senza ostaggio).

2. Il momento da cui decorre la prescrizione (c.d. dies a quo) ravvisabile nel momento di cessazione della permanenza, cio quando cessa la condotta e con essa loffesa alla libert personale della vittima.

Il delitto a dolo specifico, qualificato dalla particolare finalit di conseguire, per s o altri, un ingiusto profitto come prezzo della liberazione. Tale elemento differenzia la fattispecie da quella base di sequestro (art. 605) e dal sequestro con finalit di terrorismo e eversione dellordine democratico. La pena della reclusione da 25 a 30 anni.

Il tentativo configurabile qualora siano stati commessi atti idonei e univocamente diretti a commettere il reato e, inoltre, in tutti i casi in cui non si sia verificata una privazione della libert personale di durata apprezzabile.

Il 2 comma prevede un aggravamento di pena (reclusione di anni 30) se dal sequestro deriva comunque la morte della persona sequestrata quale conseguenza non voluta dal reo: si tratta di delitto aggravato dallevento. Se si considera necessario come coefficiente minimo per limputazione dellevento ulteriore la COLPA dellagente, attribuendogli natura di circostanza aggravante (e non di autonomo reato), ne deriva che la stessa aggravante, di natura oggettiva, si comunica ex art. 118 ai soli concorrenti a cui, per la morte della vittima, possa muoversi un rimprovero almeno a titolo di colpa.

Il 3 c. prevede una ulteriore aggravante per il caso di causazione dolosa della morte: la pena dellergastolo.

Il 4 c. prevede una circostanza attenuante per lipotesi del concorrente che, dopo essersi dissociato, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la libert, senza che tale risultato sia la conseguenza del prezzo della liberazione. E una ipotesi di ravvedimento operoso, la cui operativit vincolata, secondo lopinione pi diffusa, alla effettiva liberazione del soggetto.

Il 5 c. prevede due ipotesi sulla quali verr modellata la legislazione premiale italiana: prevista una attenuazione della pena per il concorrente che, dissociandosi, si adopera, al di fuori del caso di cui al 4 c., per evitare che lattivit delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, ovvero aiuta lautorit di polizia o giudiziaria nella raccolta di prove decisive per lindividuazione o cattura dei concorrenti.

Il c. 6 prevede limiti minimi oltre cui la pena non pu scendere, tranne nel caso in cui ricorrano le attenuanti premiali di cui al 5 comma. Una ulteriore diminuzione di pena pu essere concessa nelle ipotesi di contributo di eccezionale rilevanza, ai sensi della L. 82/1991.

6. DANNEGGIAMENTO

Il legislatore del 30 ha affidato al danneggiamento un ruolo marginale, inquadrando la tutela in una dimensione privatistica: in tal senso depongono lesiguit della sanzione e il regime di procedibilit a querela di parte. Nonostante ci, si tratta di una norma dallo spettro abbastanza ampio, in quanto ricomprende il fatto di chiunque distrugge, disperde, deteriora o rende in tutto o in parte, inservibili cose mobili o immobili altrui. La pena della reclusione fino a 1 anno o della multa fino a 600.000.

Bene protetto il diritto del proprietario o titolare di altro diritto di uso o godimento alla integrit della cosa.

Le condotte indicate in modo tassativo sono descritte in modo tanto comprensivo da delineare un reato a forma libera., incentrato sulla produzione di danno. Si ammette quindi anche la realizzazione in forma omissiva. Le diverse modalit di realizzazione elencate sono tra loro alternative, per cui la realizzazione cumulativa di pi condotte nel contesto di una medesima azione d vita ad un unico reato di danneggiamento: si tratta di una norma a pi fattispecie.

Oggetto della condotta la cosa mobile o immobile altrui. La norma comprende singoli diritti soggettivi, e non lintero complesso patrimoniale: non costituisce reato ai sensi dellart. 635 il c.d. danneggiamento patrimoniale, ossia un danno economico cagionato senza contatto con la cosa. In realt in dottrina e giurisprudenza si formata una progressiva estensione della tutela offerta dallart. 635 oltre i limiti strettamente privatistici, venendo comunemente ricompresi anche beni pubblici, come nel caso di danno ambientale, in particolare nei casi di inquinamento idrico (beni qualificabili come res communes omnium).

Il reato a dolo generico, essendo sufficiente la coscienza e volont di danneggiare la cosa. La comparsa di scopi ulteriori segna lapplicabilit di altre fattispecie: se vi finalit di profitto si tratta di furto aggravato con violenza sulle cose; se ricorre il fine di esercitare un preteso diritto vi esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose, ecc.

Il momento consumativo coincide con la realizzazione della condotta, cui intrinsecamente collegato il verificarsi del danno. Il tentativo configurabile.

Il 2 c. prevede circostanze aggravanti che comportano il diverso regime di procedibilit dufficio, se il fatto commesso:

1. con violenza alla persona o con minaccia. E necessario che esse si accompagnino al danneggiamento e siano finalizzate ad esso. In caso contrario, integrano il pi grave delitto di violenza privata. 2. da datori di lavoro in occasione di serrate o da lavoratori in occasione di sciopero (disposizione abrogata dalla sent. cost. 119/70) 3. su edifici pubblici o destinati ad uso pubblico o allesercizio di un culto o su cose di interesse storico o artistico () 4. sopra opere destinate allirrigazione; 5. sopra piante di viti, alberi o arbusti fruttiferi, o su boschi, selve o foreste ()

Si noti come diverso sia il danno da reato, ossia loffesa la bene protetto, dal danno civile, potenzialmente pi ampio, in quanto comprendente anche il lucro cessante.

Il danneggiamento la base di molti delitti contro la pubblica incolumit: se dal danneggiamento derivano il pericolo di incendio, inondazione, frana o valanga, naufragio, disastro ferroviario si applicano quelle fattispecie ricondotte ai c.d. delitti aggravati dallevento.

7. DANNEGGIAMENTO DI SISTEMI INFORMATICI E TELEMATICI (art. 635 bis)

La L. 547/1993 ha introdotto questa fattispecie, assieme al delitto di frode informatica. Lart. 635 bis estende il danneggiamento a chi distrugge, deteriora, o rende in tutto o in parte inservibili sistemi informatici o telematici altrui, ovvero programmi, informazioni o dati altrui.

Tale norma ha inteso risolvere il problema del danneggiamento di software, concetto che non pu rientrare n il quello di cosa mobile n nel settore delle energie, pena unapplicazione analogica in malam partem.

Il bene giuridico tutelato quindi il patrimonio informatico.

Oggetto del reato, oltre al sistema informatico nel suo complesso, sono anche dati e programmi, immagazzinati nella memoria interna dellelaboratore, o su supporto esterno, o memorizzati sulla banda magnetica di una carta di pagamento (es. bancomat)

La condotta tipica deve essere supportata da dolo.

Il reato perseguibile dufficio; prevista una ulteriore aggravante se il fatto commesso con abuso della qualit di operatore del sistema. Stante la clausola di sussidiariet, potr venire in rilievo il reato di attentato a impianti di pubblica utilit qualora il reato sia commesso su beni esistenti in edifici pubblici o esposti alla pubblica fede (es. cabina telefonica).

***

III.

DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO MEDIANTE FRODE

8. TRUFFA (art. 640)

1. Premessa

Chiunque, con artifici o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a s o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da 100.000 a 2 milioni.

Si tratta di un classico esempio di reato a forma vincolata. La modalit della condotta (artifici o raggiri), levento intermedio (linduzione in errore), gli eventi terminali, o consumativi (profitto e danno) devono essere legati da una concatenazione causale, la quale appunto costituisce la matrice della forma vincolata.

La giurisprudenza ha dilatato il campo di applicazione della fattispecie, facendo sfumare la dimensione individualistica della tutela, che fa leva sul patrimonio individuale quale bene giuridico protetto, per far posto a ragioni di tutela pubblicistiche, come la buona fede nelle contrattazioni o la correttezza nellaccesso ai finanziamenti pubblici.

2. I soggetti

La truffa reato COMUNE, e contempla una vicenda in cui partecipano almeno due soggetti: uno attivo,, autore dellinganno e destinatario del profitto ingiusto, e uno passivo, protagonista dellinganno e, di regola della lesione patrimoniale (danno). Non sempre, per, il destinatario dellattivit ingannatoria coincide col soggetto danneggiato, n questo necessario purch il primo abbia un potere legittimo di disposizione nei confronti del titolare del patrimonio su cui si riversano gli effetti pregiudizievoli dellatto dispositivo (es. mandante e mandatario).

Deve pertanto escludersi lammissibilit della c.d. truffa processuale, in cui il soggetto tratto in inganno il giudice, in un processo civile, e il danneggiato la controparte, pregiudicato dalla decisione sfavorevole viziata dagli artifici o raggiri della controparte.

E inoltre necessario che destinatario dellinganno sia sempre una persona umana, escludendosi lammissibilit della truffa realizzata ingannando apparecchi elettronici (sar applicabile semmai il delitto di frode informatica)

3. La condotta tipica

LE MODALITA: ARTIFICI E RAGGIRI

ARTIFICIO ogni attivit di simulazione o camuffamento incidente sulla realt esterna; RAGGIRO invece lattivit incidente sulla psiche, ossia sul convincimento o cognizioni della vittima. Entrambe devono avere come risultato linduzione in errore, che deve essere riconducibile alla condotta dellagente.

Scompare il requisito, previsto dal codice Zanardelli, della idoneit astratta degli artifici e raggiri ad indurre in errore, idoneit valutata in base ad un giudizio astratto compiuto ex ante. Nella nuova formula il giudizio compiuto, invece, in concreto ed ex post, percui assumono rilievo tutte le condotte ingannatorie per il solo fatto di aver in effetti indotto taluno in errore.

Tradizionalmente la idoneit ingannatoria era il discrimine tra frode civile e frode penale, e ogni volta che la vittima avrebbe potuto evitare lerrore con la media avvedutezza, si escludeva lillecito penale. Scomparso il requisito dellidoneit, si sempre considerato irrilevante il giudizio sullevitabilit dellerrore e sulla legittimit dellaffidamento del soggetto passivo. Si auspica tuttavia un recupero, in sede di accertamento, di un grado minimo di pericolosit degli artifici e raggiri, che possa far ritenere la truffa inevitabile. In questo modo, si recupererebbe il canone di extrema ratio dellintervento penale, che dovrebbe imporre di non configurare la truffa ogni qualvolta il soggetto poteva autotutelarsi, con una misura di avvedutezza adeguata alle circostanze concrete.

LINDUZIONE IN ERRORE; SFRUTTAMENTO E MANTENIMENTO DELLERRORE ALTRUI

La norma richiede che artifici e raggiri siano stati in concreto causa dellerrore altrui. Risulta allora difficile e dibattuta la valutazione di alcune tipologie condotte, come la menzogna, non accompagnata da artifici esterni, e il silenzio, accompagnato dallo sfruttamento dellerrore altrui.

Quanto alla menzogna, la mera violazione dellobbligo di dire il vero non basta ad integrare la tipicit richiesta nella descrizione del fatto. Tuttavia, anche la nuda menzogna pu integrare il reato di truffa se

incide su un elemento decisivo nel quadro di cognizioni che determinano il soggetto passivo a stipulare o agire, perch in tal modo essa assume un significato analogo a quello dellartificio o raggiro.

Analogamente, il silenzio pu assumere rilevanza solo se esso, alla luce della condotta complessiva dellagente e rapportato alla capacit interpretativa del soggetto passivo e alla situazione concreta, identifica la preordinata mancata prestazione di informazioni decisive; ma si deve trattare di circostanze specifiche, e non ad es., della generica insolvibilit del contraente. Solo in casi limitati, quindi, dovrebbe ammettersi la configurabilit della truffa con una condotta omissiva, in quanto raramente potr sostenersi una specifica posizione di garanzia a carico di un soggetto contraente a tutela della massima chiarezza informativa della controparte. A volte pu essere la legge che indica questa situazione attraverso uno specifico obbligo informativo (es. in capo al mediatore), ma tale dovere non potr ricavarsi dal generico dovere di correttezza o buona fede contrattuale. Sembra, pertanto, troppo ampia laffermazione della giurisprudenza , secondo cui vi truffa tutte le volte in cui i fatti taciuti o dissimulati, se conosciuti, avrebbero condotto laltro contraente a non contrattare.

4. Latto di disposizione patrimoniale

Un elemento implicito della fattispecie latto di disposizione patrimoniale attraverso cui la vittima si autodanneggia e, correlativamente, favorisce il reo. Tale atto segna il passaggio, nella sfera del soggetto passivo, da un fenomeno interno ad uno esterno, rappresentando il trasferimento patrimoniale. Assumono rilievo anche i comportamenti che si traducono in una perdita di ricchezza (es. imprenditore che rinuncia ad un appalto) e quindi la nozione di atto di disposizione p. non va inteso in senso stretto, civilistico.

5. Il profitto e il danno

Latto patrimoniale lultimo anello della catena che conduce agli eventi consumativi del delitto di truffa, il danno (patrimoniale) altrui e il profitto ingiusto per s o per altri. Si tratta di due elementi legati da una corrispondenza biunivoca, che rivela lessenza economica del reato: la truffa un indebita trasfusione di ricchezza da patrimonio a patrimonio, per cui il danno elemento necessario ma non sufficiente: deve esserci anche un ingiusto profitto.

Il danno da intendersi quale danno patrimoniale. Esistono per due accezioni di PATRIMONIO:

1. per la concezione giuridica il patrimonio il complesso di diritti e obblighi, e quindi il danno integrato gi nella semplice costituzione di un rapporto giuridico sfavorevole, a prescindere dalla deminutio patrimoni, economicamente valutabile.

2. La concezione economica considera invece il danno come una diminuzione patrimoniale effettiva.

Una giurisprudenza opera una eccessiva estensione dellarea del danno, ravvisando la truffa nel caso di assunzione in un pubblico impiego a seguito di esibizione di documenti falsi, ove il danno visto nellalterazione della graduatoria, e dunque nella lesione degli interessi degli altri concorrenti.

Appare preferibile una concezione economico-obiettiva per evitare il rischio di deformare completamente lo specifico oggetto di tutela della fattispecie, il PATRIMONIO, e sostituirlo con altri interessi, estranei allo spettro protettivo della norma. Inoltre, lelemento del danno dovrebbe prescindere da valutazioni soggettivistiche, pertanto la truffa dovrebbe escludersi tutte le volte in cui viene comunque corrisposta allingannato una controprestazione oggettivamente equivalente alla sua.

Il profitto deve essere ingiusto, nel senso che la pretesa non deve avere alcun fondamento giuridico: non integra il delitto di truffa il soggetto, legittimo creditore, che inganna il debitore per ottenere il pagamento del debito.

6. Elemento soggettivo

E il dolo generico, che abbraccia le modalit fraudolente che accompagnano lintenzione di procurarsi un ingiusto profitto con la consapevolezza di ingannare il terzo.

7. Consumazione e tentativo

Trattandosi di reato di evento, la truffa si consuma nel momento di verificazione del profitto e del danno che lo accompagna e dunque, a seconda della concezione seguita, al momento della diminuzione patrimoniale o dellacquisizione della posizione giuridica di vantaggio.

Sono in ogni caso non condivisibili quelle interpretazioni che ravvisano nella truffa un reato A CONSUMAZIONE PROLUNGATA, dove il momento consumativo visto nella cessazione dellattivit illecita. Tale tesi non ha fondamento, poich la protrazione della

consumazione del reato si ha solo nei reati permanenti, dove giustificata dal protrarsi delloffesa, caratteristica estranea al reato di truffa.

Il tentativo configurabile, trattandosi di condotta scomponibile in sequenze. Accogliendo la concezione economica, esso si configura tutte le volte in cui non ancora avvenuta una diminuzione economica; lo spazio per il tentativo diventa molto esiguo nella concezione giuridica, dovendosi considerare consumato il reato ogni volta in cui il soggetto passivo proiettato in una situazione giuridica sfavorevole. Risulta chiaro il rischio di degradare indebitamente il reato da delitto di danno a delitto di pericolo. Da precisare che il requisito di astratta idoneit della condotta, non necessario nel caso in cui levento si realizzi, dovr invece essere accertato nellipotesi di truffa tentata. Mancando la verificazione dellevento, infatti, si richiede un maggior coefficiente di offensivit nellattivit ingannatoria.

8. Circostanze aggravanti

Lart. 640, 2 c. prevede due circostanze aggravanti speciali che trasformano il regime di procedibilit a querela di parte, rendendolo procedibile dufficio; ci si verifica anche in presenza di qualsiasi circostanza aggravante comune.

La pena aumentata da 1 a 5 anni se il danno commesso a danno dello Stato o di altro ente pubblico. La ragione sta nel maggior disvalore che assume la lesione fraudolenta degli interessi patrimoniali di istituzioni pubbliche.

La stessa aggravante si applica se il fatto commesso col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare. La fattispecie, che ha avuto scarsa applicazione, pu sovrapporsi al millantato credito se il pretesto ingannatorio quello della propria influenza sulle autorit competenti. In tal caso si verifica un conflitto apparente tra norme che si risolve in favore del millantato credito, delitto pi grave.

Una ulteriore aggravante sussiste se il fatto commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o lerroneo convincimento di dover eseguire un ordine dellautorit. Ordine e timore di un pericolo non devono dipendere dalla volont o dal fatto dellagente, altrimenti si ricorre nelle ipotesi di estorsione e concussione.

9. Distinzione da altri reati

CONCUSSIONE: occorre valorizzare lelemento dellabuso dei poteri o delle qualit: se questo preminente, e se la vittima consapevole di dare lindebito, vi sar concussione; se lattivit ingannatoria preminente e la vittima convinta di dare quanto dovuto, si avr truffa aggravata.

ESTORSIONE: si deve valorizzare latteggiamento della vittima: se questo antagonistico, vorr dire che la violenza o minaccia a prevalere, quindi vi sar estorsione. Le la vittima non determinata da pressioni, ma indotta in errore dallagente, si ha truffa.

CIRCONVENZIONE DI INCAPACE: perch si abbia questo delitto necessario che la buona riuscita dellattivit ingannatoria sia dovuta allinesperienza o debolezza psichica dellincapace.

4. TRUFFA AGGRAVATA PER IL CONSEGUIMENTO DI EROGAZIONI PUBBLICHE (ART. 640 BIS)

La pena della reclusione da 1 a 6 anni e si procede dufficio se il fatto di cui allart. 640 riguarda contributi,

finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, concessi o erogati dallo Stato, altri enti pubblici o Comunit Europee.
Non c tuttavia unanimit di vedute circa la natura giuridica di tale fattispecie: titolo autonomo di reato o circostanza aggravante del delitto base dellart. 640?

Tra i tanti criteri utilizzati assume maggior rilievo quello che guarda al bene giuridico tutelato: se la nota specializzante comporta solo un approfondimento delloffesa sul piano quantitativo, si sarebbe in presenza di un elemento circostanziale; se invece dalla specificazione di un elemento della condotta deriva unautonoma oggettivit giuridica tutelata, si in presenza di un autonomo titolo di reato. Tali considerazioni hanno portato un recente indirizzo giurisprudenziale ad affermare la natura autonoma del reato di truffa aggravata, dove assume rilievo del tutto autonomo quale bene giuridico protetto non solo e non tanto il patrimonio dellente pubblico, quanto il complesso delle risorse pubbliche e in particolare la corretta erogazione dei contributi e delle sovvenzioni pubbliche. A ci si aggiunge la autonoma collocazione della norma, e nello stesso senso andrebbe largomento storico, ove si sottolinea che la norma, frutto della L. 55/90, deriva da un complesso testo di legge dedicato alla criminalit organizzata, dal che deriverebbe la necessit di garantire una tutela pi energica. Da ultimo, viene sottolineata la autonoma determinazione della sanzione.

Tali argomentazioni non sono per sufficienti. Anzitutto largomento storico non pu incidere sulla problematica che tecnico-giuridica e non pu essere risolta alla luce di considerazioni di politica criminale.

Nemmeno la determinazione della pena in modo autonomo determinante, potendosi determinare la pena col modello delle circostanze indipendenti. Quanto al criterio della diversit bene giuridico, questa non pu essere presa a parametro per stabilire la natura accessoria di una norma: non ogni singolo reato ha un autonomo bene tutelato, ma semmai una autonoma specificit di lesione, al pari delle stesse circostanze.

In realt, la definizione tra elemento circostanziale e fattispecie autonoma riflette una questione di tecnica legislativa percui tutti gli indici a disposizione, e non un singolo criterio isolatamente considerato, devono convergere nella ricerca della volont legislativa. Allora, pu assumere valore la tesi contraria, sostenuta dalla prevalente dottrina, soprattutto sulla scorta dellindice formale (la rubrica), delle modalit di descrizione del fatto (definito con rinvio allart. 640) e del differente regime di procedibilit (dufficio): se la truffa aggravata fosse fattispecie autonoma non sarebbe stato necessario indicare espressamente il regime di procedibilit dufficio, che ,lordinario regime dei reati, regime che nella truffa, appunto vincolato alle ipotesi circostanziali. in ogni caso si auspica un intervento legislativo volto a precisare i confini tra circostanze ed elementi costitutivi.

Una ulteriore figura di frode nelle sovvenzioni quella commessa a danno del Fondo Europeo Agricolo di Orientamento e Garanzia (FEOGA), che punisce lindebito commesso con mera esposizione di dati o notizie falsi, fattispecie a carattere sussidiario rispetto alla truffa aggravata. 10. INSOLVENZA FRAUDOLENTA (art. 641)

1. Cenni introduttivi

Chiunque, dissimulando il proprio stato dinsolvenza, contrae unobbligazione col proposito di non adempierla, punito, a querela della persona offesa, qualora lobbligazione non sia adempiuta, con la reclusione fino a 2 anni o con la multa fino a 1 milione. Ladempimento avvenuto prima della condanna estingue il reato.

E una figura satellite della truffa, a cui si affianca nella tutela del bene patrimonio, garantendo, in particolare, la buona fede contrattuale. La condotta fraudolenta risulta molto pi neutra e circoscritta: la semplice dissimulazione della propria insolvibilit, senza assumere le caratteristiche di artifici e raggiri.

La distinzione in realt tende a sfumare, e specie nella giurisprudenza, i margini della fattispecie sono protagonisti di una fluttuazione su due fronti: cedono da un lato, dove guadagna terreno la truffa, e avanzano dal lato opposto, sconfinando nellarea dellillecito civile. Sotto il primo profilo, la giurisprudenza, in materia di truffa contrattuale, ravvisa tale delitto a carico del contraente inadempiente limitatosi a tacere la propria insolvibilit durante le trattative o semplicemente a dichiarare di essere in grado di adempiere.

2. Il presupposto di fatto: lo stato di insolvenza

Il disvalore tipico della condotta di insolvenza fraudolenta si riassume nellaver contrattato in stato di insolvenza. Lo stato di insolvenza quindi un presupposto di fatto, che indica una situazione effettiva o reale di insolvibilit nel contesto della condotta, da intendersi come obiettiva impossibilit economica di adempiere per il soggetto, e non come mero proposito soggettivo di non adempiere. Tale lettura implica una limitazione del campo di applicazione del delitto ai contratti aventi ad oggetto una prestazione di dare una cosa specifica o cose fungibili, anche se non del tutto inconcepibile che limpossibilit di adempiere si verifichi in obbligazioni aventi ad oggetto un fare o non fare (es. caso del tenore che si obbliga a cantare in luoghi diversi nella stessa giornata).

3. La condotta

La condotta ha ad oggetto lattivit di dissimulazione dello stato di insolvenza, in presenza di una obbligazione giuridicamente lecita: restano fuori le obbligazioni naturali e quelle nascenti da fatto illecito.

Tale attivit pu consistere in un comportamento positivo o negativo, come sempre pi la giurisprudenza ammette, affermando che anche il silenzio pu avere rilievo quando consiste nel tenere alloscuro il creditore dello stato di insolvenza, se accompagnato dal preordinato proposito di non adempiere.

Vi sono per delle interpretazioni giurisprudenziali che riducono la fattispecie a coefficienti di tipicit e offensivit troppo esigui, annullando oltre al requisito della dissimulazione, anche il necessario rapporto interattivo e limplicita relazione tra lapparente solvibilit dellagente e la decisione del soggetto passivo di stipulare: si ritiene configurato il reato nelle ipotesi in cui lagente assume unobbligazione, che poi non adempie, senza necessit di contrattare, come nel caso di non pagamento del pedaggio autostradale (non c rapporto tra due soggetti!). Si riduce cos la disposizione penale a mero supporto dellinadempimento contrattuale sanzionato civilmente o dellillecito amministrativo. Col che il principio di sussidiariet non affatto rispettato.

4. Elemento soggettivo: la fraudolenza e il proposito di non adempiere

Il dolo generico abbraccia la consapevolezza di contrarre una obbligazione dissimulando la propria insolvenza (il fatto di non pagare) o la propria insolvibilit (limpossibilit di pagare), col proposito di non adempiere. Non si tratta comunque di dolo specifico, in quanto tale proposito non un fine ulteriore che lagente si prefigge e che non necessario si realizzi, ma invece elemento essenziale del reato, che identifica la lesione del bene protetto e che deve essere dolosamente imputabile al soggetto.

La locuzione esprime la necessit di una particolare intensit del dolo, che pu essere solo intenzionale o diretto, ma non eventuale. Normalmente si ritiene che la volont di non adempiere, che deve necessariamente sussistere al momento del fatto, possa essere desunta anche dal comportamento successivo al fatto, ma non semplicemente da eventuali difficolt sopravvenute per linadempiente. 5. Leffettivo inadempimento

Un ulteriore elemento costitutivo della fattispecie leffettivo inadempimento dellobbligazione. Si tratta dellultima frazione della condotta, della quale costituisce un frammento omissivo, pi che integrare levento del reato. manca infatti in questo reato un evento inteso come risultato esterno alla condotta. Si parla infatti di reato a condotta frazionata.

Si tratta comunque di un elemento costitutivo e non di mera condizione obiettiva di punibilit (piena affermazione del principio di colpevolezza). Pertanto, anche tale elemento deve essere ricompreso nel dolo, non essendo sufficiente la prova di aver contrattato col proposito di non adempiere. Qualora lagente, che pure ha contrattato fraudolentemente, decida poi di adempiere, ma al momento della scadenza gli sia impossibile per caso fortuito o forza maggiore, o anche per sua negligenza, imprudenza, imperizia,, la mancanza di dolo al momento del fatto imporrebbe di non ritenere configurato il reato (cos Fiandaca-Musco, contrasto, nel senso che sufficiente il dolo iniziale, ma non quello concomitante, Mantovani).

6. Consumazione e tentativo

Il mancato adempimento integra il momento consumativo del reato, e deve considerarsi verificato quando il termine per adempiere sia scaduto in base alla disciplina civilistica di riferimento, e non nel momento in cui linsolvenza si manifesta. Il luogo di commissione del fatto quello in cui sarebbe dovuto avvenire ladempimento.

Essendo la condotta frazionabile, configurabile il tentativo. Ma tale ipotesi, secondo una autorevole opinione (Fiandaca-Musco, Mantovani) sarebbe ammissibile solo in astratto, ma non giuridicamente

possibile: prevedendo il 2 c. ladempimento tardivo come causa di estinzione del reato, se si ammettesse il tentativo di contrarre unobbligazione, questo sarebbe sempre punito, con unevidente incongruenza.

Tuttavia, si pu impostare la questione diversamente: il tentativo non andrebbe inteso come tentativo di contrarre, poich senza la valida assunzione di unobbligazione manca un presupposto del reato. Il tentativo potrebbe configurarsi nel lasso di tempo che separa la fraudolenta contrazione dal termine per ladempimento, quando il comportamento dellagente risulta idoneo e diretto in modo non equivoco a non onorare il contratto. Ipotesi ben possibile almeno nelle ipotesi di consegna di cosa infungibile o di facere. La configurabilit del tentativo non sembra potersi escludere, sotto il profilo della ragionevolezza, dalla non applicabilit della causa estintiva. Nel delitto tentato, se il soggetto comunque adempie, si applicher la disciplina generale della desistenza volontaria, con effetti, in termini di punibilit, analoghi a quelli della norma del 2 c., art. 641.

7. Ladempimento tardivo

Lart. 614, 2 c. prevede una causa di non punibilit, in base alla quale ladempimento avvenuto prima della condanna estingue il reato, che solo impropriamente qualificabile come causa di estinzione del reato. Piuttosto, si tratta di una condotta successiva al fatto che reintegra la lesione del bene giuridico offeso.

In giurisprudenza si afferma che necessario lintegrale adempimento dellobbligazione, e non si pu estendere la norma alle altre cause di estinzione dellobbligazione (novazione, risoluzione consensuale, ecc.). Si potrebbe tuttavia, ammettere una estensione della causa estintiva anche a queste ipotesi, in quanto frutto di interpretazione analogica in bonam partem.

Anche questo reato perseguibile a querela; in caso di truffa a tre soggetti, lunico legittimato colui che sopporta effettivamente il danno.

11. APPROPRIAZIONE INDEBITA

1. Cenni introduttivi

Nasce come specificazione del delitto di furto: se questo garantisce la propriet attraverso la tutela del possesso, lappropriazione indebita difende i diritti del proprietario quando una violazione del possesso non vi

 stata, perch il bene gi nella sfera possessoria del reo e questo gli permette di far propria la cosa senza sottrarla.

La disposizione punisce con la reclusione fino a 3 anni chiunque, per procurare a s o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso. Si tratta di un contesto privatistico, in cui viene protetto il diritto dal contenuto pi rilevante, la propriet contro il semplice possesso, e che ha come parametro di valutazione lo spostamento patrimoniale, e il conseguente danno al proprietario.

In realt nella prassi la norma ha subito un processo di trasformazione: cambiato loggetto di valutazione, dalla titolarit del diritto e dal conseguente trasferimento della propriet della cosa alle modalit della gestione della cosa stessa da parte del possessore. E mutato anche il parametro di valutazione, che si sempre pi incentrato sulle istruzioni che lordinamento civilistico detta, a seconda del contesto, per la gestione. Inoltre lappropriazione passata da vicenda soggettiva a due a vicenda a pi soggetti, che ha guadagnato evidenza pubblica: si sono assunte a parametro di valutazione le regole sulla gestione del capitale sociale, sul funzionamento degli organi societari, ecc. Spesso si ritenuta configurata la fattispecie anche nel caso di utilizzo da parte degli amm. di fondi societari per finalit diverse da quelle previste nello statuto. Si cos inteso sopperire alla mancanza nel nostro ordinamento di una fattispecie generale di infedelt patrimoniale. Ma questa dilatazione ha travalicato i limiti della fattispecie.

E mutata anche la costruzione del bene giuridico tutelato, un tempo individuato nel generico diritto di propriet e oggi identificato nellinteresse di un soggetto diverso dallautore del fatto, al rispetto delloriginario vincolo di destinazione della cosa, ove lorigine del vincolo sembra per scaturire da qualsiasi fonte, privata o pubblica. In tal modo, lo stesso oggetto di tutela ha subito una spiritualizzazione.

2. Elemento oggettivo

IL PRESUPPOSTO DELLA APPROPRIAZIONE: IL POSSESSO DELLA COSA

Il possesso della cosa pu sussistere a qualsiasi titolo, non solo in base ad un affidamento del proprietario (possesso acquisito a titolo derivativo) ma anche a titolo originario, al di fuori da ogni rapporto col precedente possessore. Un titolo deve comunque sussistere, non potendo ad es. esservi appropriazione di un bene di provenienza illecita. Se il soggetto, infatti, gi punibile per il modo in cui venuto in possesso della cosa (furto, rapina, ecc.) il momento dellappropriazione resta assorbito.

Secondo lopinione dominante, impossibile assumere a parametro la nozione civilistica di possesso, la quale escluderebbe lappropriazione del depositario, comodatario, locatario, mandatario, ecc., soggetti tutti qualificabili civilisticamente come detentori. E opportuno quindi determinare autonomamente la nozione penalistica di POSSESSO: essa ricomprende qualsiasi situazione in cui vi sia una relazione materiale con la cosa, tanto che questa rientri nella sfera di signoria del soggetto non proprietario, accompagnata dalla coscienza e volont di tale relazione materiale. Si tratta quindi di un autonomo potere di fatto sulla cosa, sempre che sulla cosa non insista un possesso altrui, il quale non viene meno finch sussiste una relazione di vigilanza sulla cosa, anche a distanza. Per appropriarsi della cosa nel possesso altrui, occorrer infrangere tale possesso, commettendo allora furto, rapina, estorsione, figure che escludono lappropriazione indebita.

LA CONDOTTA

Appropriarsi significa fare propria la cosa altrui di cui si ha il possesso. Tale condotta non descrivibile in termini puramente naturalistici, in quanto esige una connotazione di intenzionalit: essa esprime un particolare atteggiamento psicologico che anticipa nella tipicit del fatto i connotati peculiari del dolo.

Tradizionalmente si scompone il concetto in due momenti: uno negativo, lespropriazione, e uno positivo, limpossessamento vero e proprio. Solo questultimo indica da parte dellagente la creazione di un rapporto di fatto con la cosa, assumendo rilievo decisivo: solo con esso avviene la c.d. interversione del possesso.

LE FORME DELLAPPROPRIAZIONE

Tra le diverse forme che la condotta appropriativa pu assumere vi sono la consumazione del bene, o lalienazione dello stesso, sintomatiche dellanimus domini.

Quanto alla ritenzione, ipotesi rientrante nella configurabilit del reato mediante omissione, essa per integrare il reato in esame deve manifestarsi in una condotta positiva, come il rifiuto di restituire (es. nascondere loggetto, negare di averlo mai ricevuto, restituirne uno diverso e di minor valore) Altrimenti si corre il rischio di punire il soggetto per la mera intenzione, infrangendo il principio di materialit.

Una delle questioni pi problematiche ha interessato lappropriazione mediante distrazione, ovvero utilizzo della cosa per fini diversi da quelli cui stata vincolata. Il campo di prova quello degli abusi degli amministratori nella gestione societaria.

Sembra corretto ritenere che la condotta di distrazione integri il reato di appropriazione solo quando essa assume una forma tale da significare di fatto una vera e propria appropriazione: ad es. quando si risolva in una attribuzione non momentanea e sia idonea ad arrecare un pregiudizio economico-funzionale al proprietario.

Un caso particolare oggetto di discussione stato il fido bancario: dopo il riconoscimento in giurisprudenza della natura privatistica dellattivit bancaria con conseguente inapplicabilit dei reati propri compresi tra i delitti dei p.u. contro la P.a. - si creato un vuoto di tutela, che si inteso colmare col ricorso allart. 646. Potr dirsi integrato tale delitto quando il fido stato concesso con la consapevolezza non solo dei presupposti per la concessione, ma anche nella consapevolezza che il denaro concesso a fondo sicuramente perduto. Se il concedente affida denaro, sapendo che il fido non potr essere onorato, in realt non lo distrae, ma si comporta come se fosse proprio, trasformando il fido in una regalia. La soluzione pi opportuna forse quella di affiancare la condotta di distrazione a quella di appropriazione, sulla scia di numerosi esempi stranieri.

Facendo ancora leva sulla pregnanza semantica del termine appropriazione pare una contraddizione la configurabilit di una mera appropriazione duso, temporanea. Tanto pi che la norma non contempla, come fa lart. 626, una ipotesi particolare di furto duso. Ma ci vale sempre che la cosa, per luso, non subisca un apprezzabile diminuzione di valore.

Nei casi concernenti luso di cose fungibili, deve condividersi la regola secondo cui non vi appropriazione finch si ha lintenzione di restituire la stessa quantit, sempre che lintenzione sia accompagnata dalla concreta possibilit di farlo.

OGGETTO DELLAPPROPRIAZIONE

Oggetto sono laltrui denaro o altra cosa mobile. Tra queste rientra ogni cosa avente un valore intrinseco, anche non patrimoniale, come una lettera o una fotografia personale, ma non le idee.

Il bene oggetto di appropriazione deve essere altrui: irrilevante lappropriazione di res nullius o di cose abbandonate (si tratta di un modo di acquisto della propriet). Caso diverso invece quello della appropriazione di cosa smarrita, prevista dal seguente art. 647, n.1 La nozione di altruit non coincide con quella civilistica: sono molti i casi in cui si ha semplice violazione di un diritto di credito altrui, e non di propriet: cos nellappropriazione di cose fungibili o nel caso in cui il bene sia passato in propriet di un altro soggetto ma sia soggetto ad un preciso vincolo di destinazione cui altri ha interesse.

3. Elemento soggettivo

Il dolo (generico) consiste nella rappresentazione dellaltruit della cosa e nella volont di farla propria. Lerrore sulla altruit della cosa esclude il dolo; ma non lo stato di dubbio, perch si ritiene configurabile il delitto anche a titolo di dolo eventuale. Inoltre, lappropriazione accompagnata dallintenzione di restituire la cosa, esclude il reato, non essendo appunto configurabile lappropriazione duso.

Un ulteriore dato che serve a tipicizzare la condotta di appropriazione il dolo specifico, che si concreta nel fine di procurare a s o ad altri un ingiusto profitto. Secondo una prima opinione, il requisito dellingiustizia del profitto muoverebbe gi sul piano del fatto tipico, quindi su un piano diverso dalle cause di giustificazione: se il profitto non ingiusto, difetterebbe il dolo specifico. Secondo altra opinione, invece, esso sarebbe un requisito che caratterizza lantigiuridicit dellintero fatto, che ne determina quindi lilliceit: se il profitto non ingiusto, ancor prima che non punibile non sarebbe neppure illecito. Secondo tale ricostruzione tale requisito come elemento di antigiuridicit speciale si sarebbe anche potuto esprimere con lavverbio indebitamente. Le conseguenze sul piano processuali sono comunque simili: la formula di proscioglimento sarebbe comunque perch il fatto non sussiste, il che per avvalora la prima opinione.

4. Momento consumativo e tentativo

La consumazione si ha nel momento in cui il possessore comincia a possedere per conto proprio (animo domini): tale momento giuridicamente definito come interversione del possesso.

Difficile configurare il tentativo di appropriazione, perch al momento della manifestazione esteriore dellanimus domini il reato sarebbe gi consumato.

5. Perseguibilit a querela; circostanze aggravanti e procedibilit dufficio

Il delitto in esame nasce in un contesto privatistico: infatti il reato base perseguibile solo a querela di parte.

IL reato diventa per procedibile dufficio in presenza della aggravante speciale dellaver commesso il fatto su cose possedute a titolo di deposito necessario, o della aggravante comune dellaver commesso il fatto con abuso di autorit e di relazioni domestiche, o di relazioni di ufficio, di prestazione dopera, di coabitazione o di ospitalit.

occorre per ricordare che se la cosa posseduta per ragioni di ufficio da un soggetto qualificato come p.u. o inc. di p.s., che se ne appropria, dar configurabile il delitto di PECULATO, reato proprio.

6. Le appropriazioni minori

Lart. 647 disciplina i casi di appropriazione di cose smarrite, del tesoro o di cose avute per errore o caso fortuito. Nel caso di cosa avuta per errore deve trattarsi di errore ALTRUI, ossia di chi consegna la cosa: se lerrore dellaffidatario viene meno il dolo, per errore sul fatto. Inoltre lerrore deve essere spontaneamente insorto, altrimenti si configura il delitto di truffa.

7. Appropriazione indebita e abusi degli amministratori nella gestione sociale: il caso della creazione delle c.d. riserve occulte

Proprio nelle ipotesi di creazione di riserve occulte extrabilancio (c.d. fondi neri) si avuta la significativa metamorfosi della fattispecie da parte della giurisprudenza, che lha dilatata fino a coprire i vuoti di tutela aperti dalla mancanza di una fattispecie di infedelt patrimoniale. Specie nella esperienza di Tangentopoli il fondo occulto era in stretta connessione con altri reati, costituendo il bacino da cui partivano una serie di irrogazioni illecite.

Lopzione per lapplicazione della appropriazione indebita ha suscitato non poche riserve. Si detto che un tale atto di gestione non potrebbe concretare una forma di appropriazione in senso tecnico, qualora gli scopi concretamente perseguiti rientrino comunque nelloggetto sociale. Inoltre luso della disposizione in esame comporterebbe la non considerazione del profilo finalistico che deve connotare la condotta tipica, il dolo specifico del profitto per s o per altri, dove per altri deve intendersi un soggetto estraneo alla societ (ma cos non ). Si richiede una riforma in materia.

11. USURA

1. Premessa

Il codice Zanardelli non reprimeva il fenomeno usurario, in ossequio al principio della libert degli interessi.

Il codice Rocco introduce il delitto di usura senza costituirne la fisionomia attorno alla lesione del bene materiale patrimonio, ma incentrandola sulla modalit dellapprofittamento dello stato di bisogno, in un connubio tra valorizzazione della vittima e dimensione etica che prescindeva del tutto dalla materialit della lesione. In tale sistema, votato alla conservazione dei rapporti economici preesistenti, la fattispecie di usura, concepita in modo cos distante dalla realt criminologica sottostante, apriva il varco a numerosi vuoti di tutela. La fisionomia della fattispecie, incentrata sullapprofittamento di uno stato di bisogno, scontava le difficolt di un concetto limitato rispetto a quei casi in cui le situazioni di necessit della vittima non riguardassero bisogni di vita ritenuti fondamentali. Ulteriori difficolt applicative sorgevano anche sotto il profilo dellaccertamento probatorio dellapprofittamento, implicando la prova della necessaria consapevolezza da parte dellagente dello stato di bisogno della vittima.

Il dilagare delle prassi usurarie, soprattutto nel quadro delle attivit delittuose della criminalit organizzata, portava inevitabilmente ad una riforma chiamata a fronteggiare un meccanismo che, in campo imprenditoriale, aveva dirompenti effetti a catena, costringendo il soggetto passivo a cedere limpresa (spesso attraverso cessione di quote di maggioranza) come contropartita del prestito.

La L. 356/1992 introduce la c.d. usura impropria (art. 644 bis oggi abrogato), la quale apprestava una tutela pi pregnante per determinate attivit, ma rivelava anche i difetti di una normazione di tipo simbolico espressivo, risultando potenzialmente efficace non tanto nei confronti delle subculture criminali che si volevano colpire, quanto nei confronti di altri soggetti estranei alla cerchia dei destinatari mirati. La norma riferiva la condotta di approfittamento non allo stato di bisogno, ma alle condizioni di difficolt economica o finanziaria di persona che svolge attivit imprenditoriale o professionale, con una formula assai generica e comprensiva. Veniva inoltre previsto un inasprimento sanzionatorio e inserita una circostanza aggravante per i fatti commessi nellesercizio di unattivit professionale o di intermediazione finanziaria. La riforma del 1992, comunque indirizzata ad una limitata cerchia di soggetti, non parsa sufficiente.

La legge 108/1996 si inquadra in tale contesto normativo, e ridefinisce la fattispecie dellart. 644 e abolisce lart. 644 bis., pur senza tralasciarne del tutto leredit.

2. La nuova fattispecie di usura

La nuova norma sostituisce il riferimento ad elementi soggettivi come lapprofittamento dello stato di bisogno o delle condizioni di difficolt economica o finanziaria col solo rinvio ad una serie di elementi oggettivi, gli interessi o altri vantaggi usurari che il soggetto attivo si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per s o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o altra utilit.

LA CONDOTTA TIPICA

Nello sforzo di migliorare la determinatezza della fattispecie, la legge riserva ad una fonte normativa di grado inferiore il decreto ministeriale la base di identificazione dellinteresse usurario: il c.3, 1^ parte, stabilisce infatti che la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Tale limite (art. 2, L 108/1996) stabilito, con decreto del Ministro del Tesoro, nel tasso medio degli interessi praticati per operazioni di massa della stessa natura dalle banche e dagli intermediari finanziari, aumentato della met.

Si pone dunque la problematica della possibile interferenza col principio di legalit sotto il profilo della riserva assoluta di legge. In questo caso latto normativo di fonte inferiore si pone in chiave di specificazione tecnica di una scelta politica essenziale compiuta pur sempre dalla legge, in base ad un criterio espressamente sintetizzato.

La seconda parte del 3 c. specifica che Sono altres usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite (legalmente stabilito) e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalit del fatto e al tasso medio praticato per altre operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o altra utilit () quando chi li ha dati o promessi si trovi in condizioni di difficolt economica o finanziaria. Vi quindi una seconda valutazione dellusurariet, rimessa questa volta alla determinazione giudiziale, da compiersi sulla base di criteri oggettivi (concrete modalit del fatto e tasso medio praticato per operazioni similari) e soggettivi (condizioni di difficolt) indicati.

Si dunque in presenza di una duplice fattispecie. Nella prima la definizione dellusurariet, riferita ai soli interessi, compiuta dalla legge, la quale sembra prescindere dalle condizioni soggettive della vittima; nella seconda, destinata a ricomprendere le ipotesi di usura reale e tutte le restanti ipotesi di usura non inquadrabili nella prima parte del 3 c., la definizione lasciata al giudice, chiamato a decidere se la prestazione del soggetto passivo risulti comunque sproporzionata, implicitamente affermando che un giudizio di proporzione tra le prestazioni deve comunque costituire il dato comune alle due fattispecie, ovvero il contenuto minimo del delitto di usura. La sproporzione presunta ex lege nel caso della prima parte del comma 3.

BENE GIURIDICO TUTELATO

Loriginaria formulazione, incentrata sullo stato di bisogno, portava la tesi dominante ad identificare il bene giuridico della tutela del patrimonio della persona offesa; una autorevole tesi sosteneva la natura plurioffensiva del delitto, affiancando agli interessi del soggetto passivo anche linteresse alla libera determinazione del contratto.

Nellattuale fattispecie, si deve tenere in considerazione come la seconda parte del 3c. faccia dipendere il giudizio di sproporzione anche dalla valutazione della situazione soggettiva delle condizioni della vittima. Da qui sembra doversi riaffermare la centralit del patrimonio individuale quale bene giuridico protetto, considerato nella sua dimensione personalistica, come linsieme di beni e rapporti idonei ad assolvere una funzione strumentale rispetto allautorealizzazione e allo sviluppo della persona umana. Tale interesse patrimoniale individuale si concreterebbe nellart. 644 nellinteresse dellordinamento a garantire la perequazione delle condizioni cui si vincola un soggetto in stato di difficolt. E quindi lo stato di difficolt un requisito essenziale del disvalore tipico dellusura, requisito da accertarsi in concreto o presunto ex lege, con tutti i risvolti problematici che tale ricostruzione della fattispecie pu comportare, specie con riferimento al principio di offensivit. In questultimo caso, infatti (presunzione ex lege), la norma integra la gi ampia schiera dei reati di disobbedienza fondati sul mero pericolo presunto.

La previsione della aggravante (n.3 del 5 c.) se il reato commesso in danno di chi si trova in stato di bisogno, indicando una situazione ben pi grave rispetto alle condizioni di difficolt testimonia un approfondimento delloffesa che muove sullo stesso nucleo di disvalore della fattispecie base.

Secondo una diversa posizione, che guadagna consenso in dottrina, le due tipologie di usura non avrebbero lo stesso oggetto di tutela: nella prima assume rilievo la funzione di oggettiva regolamentazione pubblica del credito, mentre nella seconda riacquista valore la tutela individualistica del soggetto in posizione di debolezza e inferiorit.

CONSIDERAZIONI DI POLITICA CRIMINALE

La critica pi incisiva alla scelta di predeterminare legalmente la definizione del tasso usurario quella che sottolinea il rischio di un effetto-boomerang: il limite rigido previsto dalla legge svolge una funzione deterrente solo nei confronti degli operatori istituzionali, che non potendo pi bilanciare con un pi alto tasso di interesse il rischio di finanziamenti scarsamente garantiti a soggetti in difficolt, preferiscono rifiutare la concessione del credito. Tali soggetti saranno allora costretti a ricercare fonti di credito alternative, tra le quali lusura risulter lopzione pi probabile.

Una tale impostazione rivela anche la generale tendenza del sistema penale ad allontanarsi sempre pi da condotte individuali, caratteristiche delle classi non borghesi, e ad interessarsi in primo luogo dei soggetti interni al sistema economico sociale, se non addirittura dei protagonisti assoluti dello scambio, delle attivit economicamente centrali. Il riferimento del 4 c. alle commissioni, spese, remunerazioni da tenersi in considerazione per la determinazione dellinteresse, tradisce infatti il principale obiettivo del legislatore, ossia il mercato finanziario, ma non certo il mercato usurario clandestino. Degna di rilievo appare listituzione, sempre ad opera della L. 108/1996, del Fondi di solidariet per le vittime per lusura e del Fondo di prevenzione del fenomeno dellusura, che appaiono come una risposta allinadeguatezza del sistema creditizio, ove a volte lo stesso sistema legale a procurare nuove vittime agli usurai.

NATURA E MODALITA DELLA CONDOTTA

Lusura reato a concorso necessario (o necessariamente plurisoggettivo) improprio, cio in cui la punibilit prevista solo per la condotta del soggetto attivo: diffusa anche la ricomprensione dellusura tra i delitti con cooperazione artificiosa della vittima.

Le modalit esecutive della condotta tipica consistono nel dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per s o per altri, interessi o altri vantaggi usurari, in corrispettivo di danaro o altra utilit. La nuova fattispecie comprende quindi non solo lusura pecuniaria, ma anche quella reale, estendendo la prestazione del soggetto attivo ad ogni altra utilit, che include non solo cose mobili o immobili, ma anche ogni prestazione professionale suscettibile di valutazione economica. Lusura reale assumer rilevanza penale solo se il soggetto versi in condizioni di difficolt essendo inapplicabile il criterio del tasso fisso. Una conferma della necessaria sussistenza di uno stato di difficolt come contenuto minimo del delitto di usura sembra doversi desumere dalla locuzione si fa dare o promettere riferita allagente, che pare esprimere un quid pluris rispetto alla mera ricezione o accettazione

Ulteriore requisito per poter classificare gli interessi o vantaggi come usurari, le contrapposte prestazioni devono essere in rapporto di oggettiva sproporzione, requisito che assume decisiva importanza nei casi di usura reale, in cui il giudice avr un notevole coefficiente di discrezionalit.

Devono sussistere al momento dellaccordo usurario anche le condizioni di difficolt economica o finanziaria; non occorre una situazione di complessivo dissesto (crisi c.d. economica), ma sufficiente accertare la presenza anche momentanea di crisi di liquidit (difficolt finanziaria).

3. Elemento psicologico

La norma richiede il dolo, che dovr abbracciare tutti gli elementi della fattispecie. In primo luogo lelemento normativo interesse (o vantaggio o compenso) usurario. Quando la definizione dellusurariet rimandata alla legge, il dolo presupporr la conoscenza del decreto ministeriale. Un eventuale errore su di esso (errore di diritto) potr assumere rilevanza scusante solo se inevitabile (sent. cost. 364/1988). Tuttavia, qualora lerronea interpretazione determini un errore sul fatto di reato, il dolo escluso ex art. 47, 3c.: ad es. quando si applichi alloperazione un tasso legale per operazioni diverse, ma illegale (usurario) per loperazione in questione erroneamente classificata.

Il dolo abbraccia, ove la definizione dellusurariet affidata ad elementi fattuali, anche le condizioni di difficolt della vittima (anche nella forma del dolo eventuale) e le modalit usurarie dellaccordo, cos come la sproporzione che deve caratterizzare il sinallagma contrattuale.

d) Momento consumativo e tentativo

La dazione identifica loffesa sotto il profilo della lesione dellinteresse protetto, mentre la promessa integra la messa in pericolo dello stesso. Si argomentato, sulla base di tali rilievi, al fine di escludere la configurabilit del tentativo, sostenendo che si punirebbe il pericolo di un pericolo. Ma appare preferibile la soluzione che lo ammette, in presenza della realizzazione di atti idonei e univoci ad ottenere lobbligazione del soggetto passivo.

Il momento consumativo, in base allart. 644 ter, si ha nel giorno dellultima riscossione sia degli interessi che del capitale. In tal modo sembra delinearsi un delitto eventualmente permanente, in cui si verifica una scissione tra consumazione formale (o perfezione) e consumazione sostanziale. A ritenere diversamente, come avveniva in passato, potrebbe accadere che la prescrizione maturi quando ancora la vittima resta vincolata alla restituzione degli interessi o del capitale.

5. Circostanze aggravanti

Diverse sono le circostanze aggravanti ad effetto speciale, che comportano un aumento di pena da 1/3 alla met:

1. se il colpevole ha agito nellesercizio di unattivit professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria mobiliare; 2. se il colpevole ha richiesto in garanzia partecipazioni o quote societarie o aziendali o propriet

immobiliari;
3. se la vittima versa in stato di bisogno; 4. se il reato commesso in danno di chi svolge attivit imprenditoriale, professionale o artigianale; 5. se il reato commesso da persona sottoposta alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale (pensata con riferimento agli indagati di appartenenza alla criminalit organizzata, specie di stampo mafioso).

f) Concorso di reati

E ricorrente nella prassi lipotesi per cui in corso di esecuzione intervengano accordi ulteriori tra le parti. Qualora si tratti di semplice rinnovo o proroga, si tratter di reato unico; se allaccordo segue invece un aggravio degli oneri per la vittima, laccordo stesso avr autonoma rilevanza penale.

Assume particolare importanza la autonoma fattispecie del 2c., la mediazione usuraria, di chi procura a taluno una somma di denaro o altra utilit facendo dare o promettere a s o ad altri, per la mediazione, un compenso usurario. Gli eventuali negozi di prestito possono di per s anche essere leciti. Detta ipotesi si applica solo in via residuale, al di fuori dei casi di concorso nel delitto di usura: se il mediatore consapevole del carattere usurario dellaccordo da lui procurato, egli risponder a titolo di concorso in usura propria, restando escluso il concorso tra i due reati.

Da ricordare che il delitto di usura opera in via sussidiaria rispetto al pi grave delitto di Circonvenzione di persone incapaci in forza della espressa clausola di sussidiariet del 1c.

Se il delitto di usura alimentato da conferimenti di denaro derivanti da altre attivit delittuose, concorre col delitto di RICICLAGGIO, salvo il caso di concorso nel reato associativo. Se il soggetto attivo ricorre a violenza o minaccia per ottenere le corresponsioni vi sar concorso coi reati di RAPINA o ESTORSIONE.

8. Confisca obbligatoria e pena accessoria

La nuova legge ha introdotto la misura della confisca obbligatoria non solo per i beni che costituiscono il prezzo del reato, ma anche per i beni che ne costituiscono il profitto nonch per somme di denaro, beni ed utilit di cui il reo ha la disponibilit anche per interposta persona per un importo pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi o compensi usurari, rendendo cos superflua la prova sulla provenienza di tali beni.

E prevista anche la pena accessoria della incapacit di contrattare con la P.a. se il reato commesso in danno o in vantaggio di una attivit imprenditoriale o comunque in relazione ad essa.

11. RICETTAZIONE (art. 648)

E il fatto di chi, fuori dai casi di concorso nel reato, al fine di procurare a s o ad altri un profitto, acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da un delitto o, comunque, si intromette nel farli acquistare, ricevere od occultare. La pena della reclusione da 2 a 8 anni, e della multa da 1 a 20 milioni.

1. Ratio dellincriminazione bene giuridico tutelato

Alla luce della considerazione della natura accessoria della ricettazione rispetto ad un qualsiasi delitto, va ricercata la ratio di tale fattispecie, anche al fine di individuare il bene giuridico tutelato.

Secondo unimpostazione tradizionale, scopo della norma sarebbe quello di impedire che con la circolazione del bene frutto dellattivit illecita avvenga una ulteriore lesione del patrimonio (oggetto di tutela) attraverso

comportamenti che possono rendere difficile il recupero del bene illegittimamente sottratto al patrimonio stesso.

In unottica differente, lallontanamento del bene dalle mani del reo avrebbe come ulteriore conseguenza la complicazione dellattivit giudiziaria nellaccertamento dei reati e nella punizione dei colpevoli. Anche recentemente si individuato linteresse tutelato nella amministrazione della giustizia. La critica a questa impostazione rileva come proprio la circolazione del bene, rendendo pi visibili ed individuabili i beni oggetto dellattivit delittuosa, possa facilitare la persecuzione dei reati-presupposto.

Si inoltre ricercata la ratio della norma nellesigenza di disincentivare la commissione dei reati-presupposto, impedendo che lautore fosse rassicurato dalla prospettiva di assicurarsi lutilit dellattivit delittuosa.

In realt, non si pu negare la molteplicit degli interessi che vengono in rilievo. Tuttavia, nel solco dellimpostazione tradizionale, si mossa una recente tesi, che partendo da una ricostruzione del bene patrimonio in chiave dinamica come complesso dei beni e dei rapporti utili ai fini dello sviluppo della persona, che presentino un contenuto economico, individua loggetto giuridico tutelato dalle fattispecie di ricettazione, riciclaggio, impiego di capitali illeciti, nel patrimonio come protezione della parit di condizioni del mercato e del regolare svolgimento dei mercati. Tale tesi sembra meritevole di considerazione: una ricostruzione della norma nel suo peculiare aspetto di fattispecie tesa ad evitare che attivit delittuose possano essere fonti di successivi profitti, illeciti perch sorti in quelle condizioni di disparit proprie del contesto illegale. Daltronde, il profilo patrimoniale posto in risalto anche dal dolo specifico che deve connotare lintenzione dellagente, il quale scandisce la differenza tra tale fattispecie e il favoreggiamento personale, delitto che mira alla tutela della amministrazione della giustizia.

E da sottolineare come la ratio originaria consistente nellimpedire al reo di lucrare il profitto dellattivit delittuosa offrendo ad altri unoccasione di profitto, sfumata sempre pi verso una utilizzazione strumentale della fattispecie per reprimere indirettamente fatti di cui si sospetta lo stesso ricettatore, presunto autore del reato presupposto. Cosicch la scelta sanzionatoria, varia al variare della consistenza del sospetto in capo al ricettatore circa la commissione del reato base. Col che, indebitamente, riacquista rilievo la funzione di tutela dellamm. della giustizia e di controllo della diffusione della criminalit, pur insita nella norma.

2. Soggetto attivo

La ricettazione reato COMUNE. Tuttavia, oltre allautore del reato presupposto, per cui lo sfruttamento della cosa rappresenta la normale prosecuzione della condotta criminosa, per espressa previsione legislativa, riassunta nella clausola di riserva fuori dei casi di concorso nel reato restano esclusi anche i compartecipi nel reato base. In proposito, lidentificazione del momento in cui si garantisce allautore la disponibilit a ricettare il bene proveniente dal reato, s rilevante, ma non decisivo, dovendosi verificare se un tale contributo sia stato idoneo ad istigare o rafforzare laltrui proposito criminoso.

Dai possibili soggetti attivi vanno altres esclusi il danneggiato da reato e anche leventuale proprietario non possessore, i quali, riacquistando la cosa direttamente o indirettamente posseduta, esercitano un proprio diritto.

3. La condotta tipica

Le condotte tipiche sono quelle di chi acquista, riceve o occulta denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto, o comunque si intromette per farle acquistare, ricevere o occultare. Nei primi tre casi si tratta di ricettazione vera e propria, nel secondo si parla di ricettazione per intermediazione.

SINGOLE CONDOTTE DI RICETTAZIONE

Si ha ricettazione per acquisto in tutti i casi di trasferimento del possesso del bene uti dominus, per effetto di un qualsiasi accordo negoziale.

Si ha ricezione con il conseguimento della disponibilit materiale della cosa, anche temporanea, non uti dominus, qualificabile come detenzione, e necessariamente accompagnata dalla consegna materiale della cosa.

Loccultamento, presupponendo sempre una precedente ricezione, secondo alcuni risulterebbe nozione pleonastica, secondo altri segnalerebbe la rilevanza attribuita dalla norma allinteresse per lamministrazione della giustizia.

Il dato materiale della condotta di acquisto, ricezione o occultamento non basta comunque a configurare il delitto in esame, occorrendo un atteggiamento psicologico dellagente al momento dellacquisto, potendosi accertare solo in quel momento se la condotta integra una diversa fattispecie.

Nella ricettazione per intermediazione il legislatore punisce autonomamente quei comportamenti di mediazione tesi a procacciare la ricettazione vera e propria a prescindere dallesito positivo degli stessi. ne risulta una marcata anticipazione della tutela, ed una manifesta disparit di trattamento per il ricettatore indiretto, punito a titolo di delitto consumato in relazione ad una condotta che altrimenti avrebbe integrato, eventualmente, solo gli estremi del delitto tentato.

OGGETTO MATERIALE DELLA CONDOTTA

Oggetto materiale della condotta denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto. Al concetto di cosa non sono riconducibili le semplici utilit, come un servizio prestato con la cosa proveniente da delitto. La dottrina tende per lo pi ad escludere che nel medesimo concetto possano rientrare i beni immobili per i quali, non essendo trasferibili clandestinamente, non vi sarebbe la ratio di tutela dellefficace perseguimento del delitto presupposto e del recupero del bene. Ma, in base alla ricostruzione qui accolta delloggettivit giuridica tutelata, anche la ricettazione di immobili sembra presentare una incidenza lesiva.

IL CONCETTO DI PROVENIENZA DA DELITTO

La ricettazione presuppone appunto un delitto base precedentemente commesso. Deve trattarsi di delitto (non contravvenzione) previsto come tale dalla legge italiana, anche s e commesso allestero. Non occorre invece che si tratti di delitto contro il patrimonio.

Il concetto di cose provenienti da delitto pu essere inteso in senso estensivo o restrittivo. Non sembra condivisibile uninterpretazione comprensiva di tutto quello che si ricollega al fatto criminoso, comprese gli strumenti o cose che servirono a commettere il fatto. La giurisprudenza sembra orientata ad una soluzione intermedia, che interpreta il concetto sino a farvi rientrare non solo le cose che furono prodotto o profitto del reato, ma anche quelle che ne furono il prezzo, ossia acquistate col denaro di provenienza delittuosa o conseguito dallalienazione di cose della medesima provenienza, ammettendo cos la c.d. ricettazione dellequivalente. Tale interpretazione non sembra per accoglibile, perch rischia di svilire il nesso di provenienza necessario che la lettera della legge impone tra la cosa e il delitto.

Diverso il caso ove la stessa cosa proveniente da delitto pervenga in via mediata al ricettatore, da un soggetto diverso dallautore del reato base: il caso della ricettazione indiretta, generalmente ammessa sia in dottrina che in giurisprudenza.

Non integrato il requisito della provenienza delittuosa (a pena di una analogia in malam partem) ove nella condotta del delitto base non vi sia un trasferimento di titolarit da un soggetto ad un altro, trasferimento che deve essere gi avvenuto ed esaurito in una autonoma vicenda illecita, a seguito della quale la cosa possa dirsi provenuta nella sfera del soggetto che poi la cede. A questo passaggio di titolarit non corrisponde necessariamente un passaggio di possesso, perch non esclude la provenienza da delitto il fatto che lautore del delitto presupposto possedesse gi la cosa (es. delitto di appropriazione indebita).

Il rapporto tra ricettazione e reato presupposto, sintetizzato nel concetto di provenienza non sempre scandito da una rigorosa consequenzialit cronologica, ma a volte pu essere identificato solo in base ad una valutazione logica: in talune ipotesi pu aversi infatti una sovrapposizione tra il momento consumativo del delitto presupposto e quello della ricettazione (es. se il garagista si appropria della macchina lasciata in deposito dal cliente, vendendola a terzi consapevole dellaltruit della cosa, il momento della vendita momento consumativo sia della appropriazione indebita che della ricettazione. Tuttavia, si configura ugualmente ricettazione, e non concorso nel delitto presupposto, almeno tute le volte in cui lacquirente si sia limitato ad accettare lofferta, a margine di un proposito criminoso gi consolidato nel primo soggetto.

Circa lACCERTAMENTO DEL DELITTO PRESUPPOSTO, sufficiente che la prova risulti con certezza dagli atti del processo, non essendo necessario che essa derivi da sentenza passata in giudicato. E necessario, inoltre, che del delitto siano accertati gli elementi oggettivi e soggettivi del fatto tipico, cos come la antigiuridicit dello stesso; non anche la colpevolezza e la punibilit, dato che il 3 c. dellart. 648 dispone che le disposizioni si applicano anche quando lautore del reato presupposto non imputabile o non punibile ovvero quando manchi una condizione di procedibilit con riferimento a tale delitto. Per espressa menzione legislativa la ricettazione configurabile anche quando manchi una condizione di procedibilit (la querela della persona offesa) e qualora il reato presupposto, successivamente al fatto di ricettazione, sia colpito da causa di estinzione; soluzione analoga deve accogliersi ove per la punibilit del reato sia richiesta la verificazione di una condizione obiettiva. Non si configura ricettazione quando il reato base viene abrogato per effetto di legge successiva o di una pronuncia di illegittimit costituzionale. o il reato sia colpito da causa di estinzione prima del fatto di ricettazione.

4. Lelemento psicologico

IL DOLO GENERICO

Comprende la coscienza e volont di acquistare, ricevere o occultare beni provenienti da delitto (o fare da mediatore). Limputazione dolosa presuppone la conoscenza dellilliceit penale del fatto presupposto, per cui un eventuale errore su di essa esclude il dolo ex art. 47, 3c.

Lo stato di dubbio, tipico del dolo eventuale, circa la provenienza delittuosa dei beni, dovrebbe esulare dalla fattispecie in questione, collocando il fatto nella previsione dellart. 712 (Contravvenzione dellAcquisto di cose di sospetta provenienza), che pare destinato a coprire larea esterna al dolo diretto. Infatti, un dubbio rispetto al passato equivale allignoranza, a mancanza di conoscenza di ci che stato.

IL DOLO SPECIFICO

Il soggetto deve inoltre agire col fine di procurare a s o ad altri un profitto: proprio tale dolo specifico permette di differenziare ricettazione e favoreggiamento reale, dove il fine quello di assicurare il profitto, il prezzo o il prodotto del reato allautore dello stesso.

5. Momento consumativo e tentativo

La ricettazione reato istantaneo con effetti permanenti e si consuma quindi nellatto della ricezione della cosa proveniente da delitto. Il tentativo configurabile, fuori dei casi di intermediazione, nellatto di chi si dispone in modo inequivoco ad ottenere o occultare il bene.

6. Concorso di norme e di reati

Il limite che separa lart. 648 dalla contravvenzione dellincauto acquisto (art. 712) il requisito della consapevolezza o meno della provenienza delittuosa del bene. Si configura il reato di cui allart. 712 in caso di dolo eventuale o colpa.

Anche nei confronti del favoreggiamento reale lelemento differenziale il dolo specifico. In caso di sovrapposizione delle diverse finalit si configurer la ricettazione, stante la clausola di sussidiariet espressa che limita il favoreggiamento.

Viene costantemente ravvisato il concorso tra ricettazione e il reato di commercio di prodotti con segni falsi, cos come i reati previsti a tutela dei diritti dautore.

7. Ipotesi attenuata e confisca obbligatoria

Il 2 comma prevede una circostanza attenuante se il fatto di particolare tenuit. La giurisprudenza prevalente la giudica compatibile con lattenuante generale del danno patrimoniale di speciale tenuit, in forza della valutazione pi ampia che la prima implicherebbe.

Inoltre, in base alla L 356/1992, nei casi di condanna (o patteggiamento) per una serie di delitti tra cui ricettazione, riciclaggio e impiego di capitali illeciti, sempre disposta la confisca del denaro, beni o altre utilit di cui il condannato non pu giustificare la provenienza e di cui, comunque, risulta essere titolare o avere la disponibilit a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito o alla propria attivit economica. Si tratta, in sostanza, di una vera e propria misura di prevenzione, carica di effetti gravosi ed emblematica di un diritto penale del sospetto e non del fatto.

11. RICICLAGGIO (art. 648 bis)

1. Premessa storica

Introdotta nel codice nel 1978, sotto il diverso nomen iuris di Sostituzione di denaro o valori provenienti da rapina aggravata, estorsione aggravata o sequestro a scopo di estorsione, tale incriminazione presentava una struttura pi circoscritta sotto il profilo della tipicit e meno sotto il profilo della offensivit. Essa puniva infatti il mero compimento di atti diretti a sostituire, cos anticipando l soglia della punibilit ad uno stadio preparatorio dellattivit principale. La limitazione del novero dei delitti stata successivamente integrata dalla L. 55/1990 dai delitti concernenti la produzione o il traffico di sostanze stupefacenti. Con una tale formulazione, il reato in esame era stato allestito pi come strumento di lotta ai reati presupposto pi che contro il fatto di riciclaggio in s.

Tale struttura subisce gi con la L. 55/1990 una radicale modifica, che sposta la condotta tipica dalla consumazione anticipata alla vera e propria sostituzione del denaro o valori (configurando un reato di evento), cui si affianca la nuova condotta della ostacolare lidentificazione della provenienza delittuosa degli stessi beni.

Una ulteriore e fondamentale modifica avviene con la L. 328/1993, che ratifica la Convenzione di Strasburgo del 1990, e con la quale viene meno la limitazione del riciclaggio ad una cerchia limitata di reati base, potendo i beni o altre utilit provenite da qualsiasi delitto non colposo.

Le ripetute vicende legislative dimostrano come si tratti di un fenomeno di crescente considerazione, che ha assunto negli ultimi anni proporzioni spaventose, interessando peraltro, quasi sempre, attivit tipiche della criminalit organizzata. Esso, anzi, rappresenta il volto economico delle associazioni criminali, e si potrebbe pertanto, attraverso la ricostruzione del c.d. paper trail (la pista di carta che conduce dal bene travestito attraverso tutte le operazioni di lavaggio sino alla originaria provenienza criminosa) arrivare sino ai vertici delle organizzazioni criminali.

Tuttavia, la normativa volta alla repressione del riciclaggio, e del reimpiego, sembra, allo stato attuale, presentare un gravissimo deficit di effettivit.

Si giunti per questo ad avvalorare strategie di tutela di tipo preventivo. La direttiva CEE del 1991 ha infatti imposto ai singoli ordinamenti di diversificare la lotta al riciclaggio in chiave preventiva, mediante il coinvolgimento di soggetti istituzionali come enti creditizi e finanziari. Tale direttiva stata recepita dalla L. 197/1991.

2. Bene giuridico

A fronte delle numerose modifiche normative non agevole individuare quale sia il bene giuridico protetto, che a parere dei pi sarebbe di natura plurioffensiva.

Secondo alcuni la collocazione del delitto tra i delitti contro il patrimonio sarebbe inopportuna, essendo prevalente sul piano della tutela lamministrazione della giustizia. Tale prospettiva di tutela sicuramente appartiene allart. 648 bis, quanto meno nella prima fase delle attivit tipiche di riciclaggio, il c.d. lavaggio del denaro.

Tale aspetto era ancor pi valorizzato nella precedente formulazione; tuttavia, proprio lestensione della categoria dei reati presupposto ad ogni delitto non colposo suggerisce una riconsiderazione della natura economica delloffesa, poich pone in rilievo il dato che ogni operazione economica attivata in un contesto illecito fruisce di condizioni di legalit alterate che si ripercuotono sullandamento della concorrenza e del mercato. Specie le condotte tipiche della seconda fase del riciclaggio (c.d. recycling), garantendo una circolazione o accumulo di capitali a prezzi particolarmente bassi, consentono allautore condizioni molto pi favorevoli rispetto a chi si serve di capitali lecitamente accumulati, ledendo in definitiva, il patrimonio, nella sua dimensione individualistica.

3. Soggetto attivo

Il riciclaggio reato COMUNE, sempre fuori dai casi di concorso. Come per la ricettazione, anche per il riciclaggio il tradizionale criterio temporale cui si fa riferimento per distinguerlo dalle ipotesi di concorso nel reato base potr avere solo valore indicativo, configurandosi il concorso quando laccordo per riciclare (o reimpiegare art. 648 ter) sia intervenuto prima ella commissione del reato.

4. Condotta tipica

SINGOLE CONDOTTE DI RICICLAGGIO

La condotta tipica, strutturata secondo il modello del reato di DANNO, presenta una triplice modalit di commissione: la sostituzione, il trasferimento (di beni o utilit) o il compimento si qualsiasi altra operazione, in modo da ostacolare lidentificazione della provenienza delittuosa.

La sostituzione si compone di due fasi distinte, la ricezione dei proventi (di per s gi idonea ad integrare il delitto di ricettazione) e leffettiva sostituzione degli stessi con denaro, altri beni o altre utilit puliti.

LA condotta di trasferimento sembra identificare un passaggio delloggetto del reato dalla disponibilit di un soggetto a quella di un altro soggetto, venendo in rilievo lattivit di chi si interpone nella catena di successivi passaggi che culmine nella sostituzione del bene e nel definitivo reimpiego del denaro pulito.

Il compimento di qualsiasi altra operazione, in modo da ostacolare lidentificazione della provenienza delittuosa, si pone in rapporto di genere a specie rispetto alle altre due, pi specifiche, operazioni di sostituzione e trasferimento. Essa opera quindi come clausola di chiusura che pone non pochi problemi di tassativit e determinatezza, il che stride con gli alti livelli sanzionatori (da 4 a 12 anni di reclusione e la multa). Il nucleo della condotta esprime la necessaria verificazione di un ostacolo e non la semplice finalit di intralcio: un tale elemento, evento del reato, va considerato requisito comune a tutte le tipologie di condotte. Il concetto dellOSTACOLARE non pu essere semplicemente ricondotto allo svolgimento di attivit investigative, in presenza delle quali qualsiasi comportamento che interferisca potrebbe essere definito di ostacolo, ma implica unattivit che incida materialmente o giuridicamente sul bene stesso (es. sostituzione della targa o manomissione del telaio di unautomobile).

OGGETTO DEL REATO

Oggetto possono essere denaro, beni o altre utilit: si cos voluto espressamente allargare la tipologia di operazioni da quelle che interessavano solo beni o valori nelloriginario 648 bis, facendovi rientrare ogni altra entit economicamente valutabile (es. diritti di credito). Dalla ratio della norma discende che la condotta non pu essere estesa fino a ricomprendere anche il prezzo del reato, cio ogni ricompensa avuta dal colpevole o a lui promessa per commettere il reato.

IL CONCETTO DI PROVENIENZA DAL REATO

E requisito comune al reato di ricettazione, ma qui implica un rapporto ancora pi stretto tra i beni riciclati ed il reato da cui provengono. Cos, pur ammessa in dottrina e giurisprudenza, dovrebbe escludersi lammissibilit del c.d. riciclaggio indiretto, anche perch sarebbero applicabili le norme di cui allart. 648 ter.

Si deve convenire con la tesi che interpreta il requisito in senso restrittivo, ritenendo possibile considerare proventi del reato solo i beni che siano pervenuto nel patrimonio dellautore attraverso la commissione del reato presupposto, non invece acquisiti prima del reato, attraverso attivit lecite, e poi, eventualmente, oggetto di un delitto (es. somma accantonata in un c.d. fondo nero). Nella seconda ipotesi non sembra identificabile sul piano logico quel passaggio di titolarit che esprime il significato di provenienza delittuosa.

5. Elemento soggettivo

Il riciclaggio reato doloso, e presuppone la volontaria esecuzione di una delle operazioni tipiche con la consapevolezza della provenienza (generica) da delitto non colposo del bene riciclato. Nel nostro sistema non quindi punibile il riciclaggio colposo. Tuttavia, la L. 197/1991 ha stabilito una serie di obblighi specifici per gli operatori bancari, sanzionati penalmente e persino lobbligo di denuncia di operazioni sospette, la cui violazione d luogo a sanzione pecuniaria amm. Tali obblighi sono stati estesi

anche ad altre categorie a rischio riciclaggio. Queste violazioni, in sostanza, tendono a punire appunto, il r. colposo, costruite in termini di sanzioni per lomissione dolosa di obblighi di diligenza.

La prova della necessaria rappresentazione circa la provenienza delittuosa sembra soddisfatta quando gli indizi siano cos gravi ed univoci da autorizzare la logica conclusione della certezza circa la provenienza delittuosa. Si esclude lo stato di dubbio, tipico del dolo eventuale, che potr eventualmente integrare la contravvenzione di cui allart. 712.

6. Consumazione e tentativo

La consumazione si ha quando alla condotta di trasferimento, sostituzione o altra operazione segue il verificarsi di un effettivo occultamento della provenienza illecita. Tutte le attivit che non raggiungano tale scopo, se idonee e univoche, integreranno il tentativo.

7. Concorso di norme

Lart. 648 bis, pur essendo suddiviso in 3 condotte, configura una norma unica a pi fattispecie, il che esclude lipotizzabilit di un concorso tra le varie ipotesi.

Nei confronti dellart. 648 ter (reimpiego) il concorso formale con ricettazione e riciclaggio espressamente escluso da una clausola di riserva espressa, che ne ammette lapplicazione solo fuori dai casi previsti dagli artt. 648 e 648 bis.

La configurabilit di una di queste tre norme esclude lapplicazione del favoreggiamento reale.

Tuttavia una tale clausola di riserva manca nel delitto di ricettazione, cosicch pu darsi lipotesi che una stessa condotta, come la ricezione del denaro, implicita nella condotta di riciclaggio, integri anche il delitto di ricettazione alla sola presenza del fine di profitto dando adito ad un concorso irragionevole. La differenza con la ricettazione (oltre al dolo specifico) sta nel fatto che in questultima lattenzione rivolta alluscita dei beni dal patrimonio dellautore del reato base; con lart. 648 bis. lattenzione rivolta al successivo ritorno di tali beni, come passaggio necessario perch la ricchezza possa essere immessa nel circuito economico.

Cos la disponibilit della cose da parte del reo rappresenta solo il presupposto del reato di riciclaggio, punibile a titolo di tentativo, sempre che vi siano i requisiti della idoneit e univocit. Se tali requisiti mancano, si avr ricettazione o favoreggiamento.

Lart. 12 quinquies della L 356/1992 punisce il trasferimento fraudolento di valori, con una norma che non fa altro che dare rilievo ad una condotta (trasferire fittiziamente un bene al fine di agevolare il riciclaggio) che di per s gi riciclaggio. Il suo spazio di operativit quindi ristretto ai casi in cui lattribuzione fittizia commessa dallautore del reato presupposto, che non punibile per riciclaggio, e ai casi in cui loperazione ha ad oggetto denaro, beni o altre utilit dei quali non sia provata la provenienza delittuosa.

8. Circostanze

E previsto un aumento di pena quando il fatto commesso nellesercizio di unattivit professionale.

La pena diminuita se i proventi illeciti derivano da delitto per il quale stabilita la pena della reclusione inferiore nel massimo a 5 anni. (Criterio alquanto discutibile sul piano criminologico).

9. Profili sanzionatori

Sotto il profilo della punibilit si rinvia allu.c. dellart. 648, in cui si dispone che la norma si applica anche quando lautore del delitto presupposto non sia punibile o imputabile, o quando manchi una condizione di procedibilit riferita a tale delitto.

E inoltre prevista una speciale causa di non punibilit per soggetti qualificati appartenenti alla polizia giudiziaria i quali, al solo fine di acquisire elementi di prova, procedono alla sostituzione di denaro, beni o altre utilit provenienti da taluno dei delitti di cui agli artt. 648 bis e ter.

E prevista inoltre la confisca dei beni o altre utilit a carico di chi, gi condannato per taluni reati tra cui gli artt. 648, 648 bis e ter, e avendo la titolarit o disponibilit dei beni stessi, non sia in grado di giustificarne la provenienza in presenza di una notevole sperequazione tra reddito ed effettive disponibilit economiche. Forti dubbi di costituzionalit sussistono su tale misura, che pi che di sicurezza appare misura di prevenzione.

11. IMPIEGO DI DENARO BENI O UTILITA DI PROVENIENZA ILLECITA (ART. 648 TER)

1. Premessa

E il fatto di chiunque fuori dai casi di concorso nel reato e dei casi previsti dagli artt. 648 e 648 bis, impiega in attivit economiche e finanziarie denaro, beni o altre utilit provenienti da delitto. Si inteso in tal modo assicurare una forma di tutela anche nella fase terminale delle operazioni di recycling.

La norma, introdotta dalla L. 55/90 ha subito unevoluzione analoga a quella dellart. 648 bis: stata estesa con la modifica del 1993, fino a ricomprendere limpiego di beni provenienti da qualsiasi delitto, anche colposo.

Loggetto giuridico tutelato anche qui il patrimonio, nella sua accezione dinamica, come complesso delle potenzialit economiche di un soggetto, garantire solo da un corretto svolgimento del gioco della concorrenza.

Stante la triplice clausola di sussidiariet, la norma opera solo se si tratta di operazioni compiute senza ricezione di beni, o senza lo specifico dolo di profitto tipico della ricettazione; occorre poi che tali operazioni non siano idonee ad ostacolare la identificazione della provenienza delittuosa o che siano operazioni di riciclaggio compiute su beni provenienti da delitto colposo.

Si tratta quindi di norma di scarsa effettivit, tipica di una normazione simbolico-espressiva.

2. Condotta tipica, elemento soggettivo, circostanze

La condotta tipica incentrata sul concetto di impiego in attivit economiche o finanziarie, e non certo rispettosa dei requisiti di tassativit e determinatezza.

Il concetto di impiego pu essere interpretato in senso estensivo, comprendente di qualunque uso dei proventi illeciti; o in senso restrittivo, preferibile, secondo cui impiego equivale al concetto di investimenti, intrinsecamente caratterizzato da uno scopo di profitto.

Anche la nozione di attivit economiche o finanziarie suscettibile di diverse interpretazioni, e anche qui preferibile la lettura restrittiva, che circoscrive la portata della norma a quelle attivit che non costituiscono operazioni di carattere occasionale o specifico.

Il reato doloso, e presuppone anche la consapevolezza della provenienza delittuosa dei beni.

E prevista una aggravante se il delitto commesso nellesercizio di attivit professionale; una attenuante se il fatto di particolare tenuit.

Anche in questo caso il delitto perseguibile indipendentemente dalla punibilit del reato base, ed applicabile la stessa causa speciale di non punibilit per i soggetti appartenenti alla polizia giudiziaria.