Direito Processual Penal I

(Prof.: Marcelo Rocha Monteiro) Quando falamos que o Processo Penal de um pas segue o modelo acusatrio, isso significa que a estrutura do processo juiz-autor-ru. Temos que entender que h institutos que so comuns ao Processo Penal e ao Processo Civil em sentido amplo. TGP uma disciplina que existe? H quem diga que no. Mas temos de partir do pressuposto, para estudar o Processo Penal, de que h institutos que possuem conceitos comuns aos diferentes ramos do Processo. Por exemplo: temos um conceito de ao, um conceito de lide, um conceito de processo. Esses conceitos se aplicaro tanto ao Processo Penal quanto ao Processo Civil em sentido amplo. No Processo Penal, a compreenso da imparcialidade/neutralidade de um terceiro julgador no to simples quanto no Processo Civil. Confunde-se um pouco o papel do Ministrio Pblico com o papel do juiz. Nunca confundir: ao direito. Jurisdio dever. No Processo Penal voc pode falar em autor/ru ou acusador/acusado. Pode-se chamar tambm a prpria ao penal de acusao pblica/acusao privada, etc. Uma das partes desse conflito a r, a pessoa que cometeu o crime. Quem litiga com a pessoa que comete o crime, entretanto, o Estado. este quem processa o indivduo. Lide penal um conflito entre o infrator e a vtima? No! Temos de afastar uma ideia dessas. No homicdio, por exemplo, a vtima morreu. evidente a ideia de que o Processo Penal no um conflito entre o criminoso e a vtima. Pode existir crime sem vtima, que o crime vago. Quem a vtima do crime de porte de arma? No tem. Pode-se dizer que a sociedade a vtima, mas o que esse ente abstrato? No h um sujeito passivo para ser definido. Quem representa a sociedade, portanto, o Estado. A sociedade, quando se organiza em Estado, edita uma srie de normas para regular os conflitos que possam surgir entre os seus integrantes. Dentre essas normas, resguardando os direitos mais importantes, est a norma penal incriminadora, que define uma conduta proibida. Isso em um primeiro momento. Num primeiro momento, chamamos de preceito primrio. Probe uma conduta. Art. 121 do CP uma norma penal incriminadora. Antes desse artigo, todos os artigos no so normas incriminadoras. Eles no falam de condutas proibidas. A partir do art. 121, ns temos as normas penais incriminadoras. O Estado tem o direito de exigir do indivduo que se abstenha de praticar aquela conduta. Apesar disso, pessoas vo violar essas proibies. O sujeito que violou o princpio primrio vai ter a ele aplicado o preceito secundrio. Este a chave do sistema penal. a chave do Processo Penal e do Direito Penal. A pena a noo chave de uma disciplina chamada Direito Penal. E de outra chamada Processo Penal. Tudo gira ao redor do direito de punir do Estado. Tudo diz respeito ao ius puniendi do Estado. O que est em jogo o direito que o Estado alega ter de punir aquele indivduo. Falamos em direito que o Estado alega ter porque quem vai dizer se h ou no o

direito um juiz. Mas o juiz tambm representa o Estado. Como resolvemos isso? O Estado autor e juiz. A funo de promover a ao penal do Estado, e a funo de julgar tambm dele. Mas so funes exercidas por rgos distintos, sem nenhuma dependncia. Teremos o Estado-Juiz e o Estado-Administrao. O primeiro quer dizer Poder Judicirio. O segundo seria relacionado, ento, ao Poder Executivo? No. No Brasil, o Ministrio Pblico no vinculado ao Poder Executivo. O direito europeu assegura a independncia da magistratura. A Itlia coloca o Ministrio Pblico na Magistratura. Em que pese no Brasil, pelas peculiaridades do seu sistema, o fato de o Ministrio Pblico no ser vinculado Presidncia da Repblica ou ao Governo do Estado, a sua funo uma funo de Estado-Administrao, no se confundindo com a funo do Estado-Juiz. A preservao dessa separao de funes o mais importante de tudo. Quem acusa no julga. Roma Antiga: o sistema era acusatrio, mas no se tinha pensado nesse rgo acusador. A famlia da vtima era quem acusava. Era uma acusao privada. Foi a Igreja que trouxe a ideia de que o crime um problema da sociedade. O Estado tem de assumir a funo de acusar o criminoso. A Inquisio cometeu um erro, no entanto. No existia conceito de partes. O sujeito processual era o juiz. O ru era o objeto da inquisa, objeto da investigao. O Processo Penal rene a vantagem dos sistemas, e exclui as desvantagens. O Estado ter um rgo com a funo de promover a ao penal. Essa funo jamais se confundir, no mundo ideal funo jurisdicional. Essas funes so exercidas por rgos diferentes. Isso uma garantia para o acusado, que no vai ser julgado por quem o acusa. A existncia de um rgo de acusao significa uma garantia para o ru. Isso, primeira vista, parece contraditrio, mas no . O principal corolrio do devido processo legal o juiz neutro. Se no houver juiz neutro, no h mais nada. O direito material em jogo o direito do Estado de punir o acusado. Quem decide se o direito existe ou no o juiz. Outro equvoco comum: o direito de punir no do Judicirio. o Executivo. o juiz que vai dizer se, no caso concreto, o Estado tem ou no esse direito. O juiz pode proferir sentena condenatria ou absolutria. Juiz uma palavra genrica. Pode significa um juiz de direito sozinho julgando em primeira instncia, mas pode significar tambm o rgo Pleno do STF, num julgamento do Presidente da Repblica. O Estado-Administrao precisa do pronunciamento do Judicirio, reconhecendo o direito de punir. O devido processo legal isso. A punio refere-se ao ius puniendi. Quem tem legitimidade para o direito de ao o prprio Estado, que o titular do direito. A ao penal pblica, ou de iniciativa pblica. O Estado o legitimado para ser o seu autor. Ainda existe a ao penal privada, mas no sabemos como vai ser com o novo CPP. Estamos fazendo um paralelo entre as condies da ao no processo civil e no processo penal. Na ao civil, busca-se a reparao do dano, um direito patrimonial. Na ao penal, o que se busca punir o infrator. Quem tem o direito de punir o sujeito que

furta? O Estado. Essa a diferena simples, mas fundamental para o Processo Penal. Se ela no for entendida, no vamos andar para frente. Responsabilidade penal: s pode ser punido quem praticou o delito. Se encerra na pessoa. Isso diferente do Direito Civil, pois o dever de reparao pode ser estendido a pessoas da famlia, herdeiros, etc. A segunda condio da ao a possibilidade jurdica do pedido. O pedido formulado tem de se encontrar amparado, em tese, no ordenamento jurdico. Se o autor est pedindo, em tese, ele existe. Ou seja, o sujeito no podia, no incio dos anos 70, ingressar com uma ao em uma Vara de Famlia pedindo o divrcio. Isso no existia no Brasil. No faria nenhum sentido instaurar um processo. No adiantaria colher provas se voc j sabe que aquilo no existe no pas. No difcil compreender isso no Processo Penal tambm. Primeiro, devemos observar que o pedido, na ao penal condenatria, sempre o mesmo. O Processo Penal no tem, de forma alguma, a variedade de pedidos que existe no Processo Civil. Neste, voc pode pedir muitas coisas diversas. O despejo do inquilino, a separao do cnjuge, que tire a guarda, a anulao de um contrato, indenizao por dano moral, material, etc. J em uma ao penal condenatria, s se pode pedir a condenao do ru. a condenao do ru a uma sano penal, a uma pena pela prtica de um ilcito penal. Est pedindo uma sano, que o ru seja condenado por uma conduta que, segundo o acusador, ele teria praticado. A petio inicial do Processo Penal, ento, a denncia. J na ao privada, o nome queixa. Ou queixa-crime. Ento, o Promotor ou o Procurador da Repblica prope uma denncia, em que pede que seja aplicada ao ru uma pena por determinados fatos. No Processo Civil fala-se em indeferimento de petio inicial. No Processo Penal, por sua vez, fala-se em rejeitar a denncia. Isso acontece quando a denncia, por exemplo, no juridicamente possvel. No houve uma ao tpica, etc. No h crime sem previso legal. Qual o dispositivo legal que criminaliza a conduta, por exemplo, do pai que mantm relaes sexuais com a filha maior e capaz e que consente com isso? No h dispositivo. Nem tudo que imoral crime. Imagine que o promotor, na denncia, acuse o indivduo de ter mantido relaes sexuais mediante violncia. Esse pedido seria possvel. Pede a condenao por um fato que a lei define como estupro. A defesa pode ter sucesso em comprovar que o ru manteve relaes sexuais sem ter obrigado a sua filha a isso. Portanto, o fato no se passou da forma narrada na petio inicial. Assim, o juiz vai absolver o ru. O pedido juridicamente impossvel gera a rejeio da denncia. A denncia recebida, mas a constatao de que no houve crime gera a absolvio do ru. A terceira condio a necessidade/utilidade. O processo no uma investigao jornalstica, etc. O processo s pode ser instaurado se o autor, se quem prope a ao tem necessidade do provimento jurisdicional. No se instaura processo criminal para saber o que aconteceu nos pores da ditadura. No haveria utilidade. O Ministrio Pblico no poderia fazer isso, nem a Justia Criminal.

Exemplo que costuma ser dado: professora do Municpio, no dia em que completa 30 (trinta) anos de magistrio, chega na sala dos professores e diz que vai entrar com um mandado de segurana contra a Prefeitura. H necessidade quando h uma pretenso resistida. Na verdade, o conflito de lide justamente: o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida (Carnelutti). Isso acontece quando se tem a pretenso, e o outro lado resiste. Mas quando no h conflito, quando no h lide, qual a utilidade de se recorrer ao Judicirio? Nenhuma. Essa a condio mais complicada de se trazer para o Processo Penal. At 1995, no direito brasileiro, no faria sentido dizer para o Ministrio Pblico que ele no teria interesse de agir. Isso porque no se pensava em acordo penal, transao penal. No faria sentido que o juiz rejeitasse uma denncia falando que o MP no teria interesse de agir. No existia pena sem ao penal, como, em grande parte, ainda no existe. Desde 1995, ns temos a transao penal, mas ela se restringe s infraes de menor potencial ofensivo. Para se falar em falta de interessa de agir (e no mbito dos Juizados Especiais Criminais isso possvel), poder-se-ia propor um acordo para o criminoso. Seria uma pena por acordo das partes. Para a propositura de uma ao civil, as condies so 1) legitimidade ad causam; 2) possibilidade jurdica do pedido e 3) interesse de agir. Para a propositura de uma ao penal, a doutrina entende (e a lei consagra, embora sem usar os mesmos termos) que h a necessidade de ainda uma condio. Imagine uma ao civil proposta em uma Vara de Famlia. O pai ajuza a ao pedindo que tire a guarda da me das crianas e a passe para ele. Alega que as crianas esto em pssimo estado de sade, etc. E que a r no tem condies de criar as crianas. At onde temos conhecimento, a lei exige do autor que j apresente provas dos fatos que narra? Os fatos que narra so a causa do pedido. No momento da petio inicial, ele j precisa apresentar provas ou pode apenas indicar os meios de prova de que pretende se utilizar? No Processo Civil, sabemos que ele apenas indica o que quer produzir. A dilao probatria se dar ao longo do processo. Voc, na petio inicial, faz uma promessa de que vai provar. Se esto preenchidas as condies da ao, manda citar a r. A r, defendendo-se, pode provar, com facilidade que as crianas esto na escola com excelente aproveitamento, que no possuem problemas de sade, etc. Assim, pode-se chegar concluso de que as alegaes do ru no eram verdadeiras. Mas a r teve de apresentar defesa, provar os fatos alegados contra os supostos fatos constitutivos do suposto direito que o autor alegava possuir. A doutrina diz que o simples fato de responder a um processo criminal j afeta o que se chama de status dignitate. No pode ser algo to fcil a propositura da ao penal. No se pode pedir a condenao falando que no momento certo se provar. O legislador estabeleceu uma exigncia. A doutrina entende hoje que ela uma condio da ao. Para que o juiz admita a acusao, preciso que o acusador, o Ministrio Pblico, j apresente alguma prova. Essa acusao j deve ter, no momento em que apresentada, um suporte probatrio mnimo. o que se chama de justa causa. Prova da existncia do crime e alguma prova de que pode ter sido aquela pessoa que praticou (indcios de autoria).

Quem exerce a investigao a polcia. Ela exerce isto atravs de um procedimento administrativo chamado inqurito policial. Portanto, podemos definir inqurito como um procedimento administrativo de natureza investigatria cuja nica finalidade fornecer um mnimo de provas que sirva de base propositura da ao penal. A nica finalidade fornecer a justa causa para a propositura. O inqurito indispensvel? A lei diz que o inqurito condio da ao? No. A lei s estabelece que deve haver um mnimo de provas. Imagine que encontrado um cadver dentro de um saco, esquartejado, no fundo de um rio. Instaurase inqurito para apurar o que houve. A polcia vai apurar se houve crime, qual foi o crime e quem o praticou. Remete essas provas para o Ministrio Pblico. Ser sempre assim? No, mas ser na maioria das vezes. A nossa lei sequer diz que dever existir uma investigao. A lei exige a prova. Mas questo de bom-senso: para conseguir prova, preciso investigar. Numa ao de despejo, no precisaria fazer antes uma investigao. Locao de imvel no algo clandestino. lcito. Para provar uma locao, no preciso investigar, porque h um papel, um contrato mostrando. Se eu quiser acusar algum de ser mandante de um homicdio, claro que no vou achar um contrato e nem vou ver nenhuma clusula desse suposto contrato. Para entender que o inqurito no absolutamente indispensvel, vamos imaginar que o que contm o inqurito policial so provas. Isso o que se espera. Esse o contedo, o inqurito a forma de buscar esse contedo. Entretanto, esse contedo pode vir sem a forma. Esse contedo a prova da existncia do crime mais os indcios de autoria. O promotor precisa do contedo, e no do inqurito. dependente, para propor a ao, daquele material, e no daquela forma. Pode ser, por exemplo, um procedimento administrativo da Receita Federal. Ela vai e encaminha para o Ministrio Pblico tomar as providncias que entenda sejam necessrias. As informaes podem vir do relatrio de uma CPI, etc. No importa a embalagem, importa o contedo ao qual j nos referimos. A doutrina usa uma expresso: toda a prova que serve para forma a opinio delicti do Ministrio Pblico chamada de informatio delicti. O destinatrio dessa prova o Ministrio Pblico. J a prova para o juiz julgar vai ser produzida no processo, sob o crivo do contraditrio. O que se busca uma prova mnima que d base acusao. Essa prova obtida atravs da investigao policial, embora nem sempre seja assim.

Inqurito policial (continuao) 5. Caractersticas 5.1 Escrito 5.2 Sigiloso (art. 20 CPP, art. 5, LV, CF, art. 7, XIV, Lei n 8.906/94) Obs.: Smula Vinculante nmero 14.

5.3 Inquisitivo 5.4 Informal 6. Instaurao

Os atos processuais podem ser escritos ou orais. A tradio a escritura. Processo Penal tradicionalmente um processo escrito. Agora est comeando a mudar, embora com dificuldade. A tendncia um procedimento mais oral. Em alguns procedimentos isso j ocorria mesmo em pocas mais antigas. Por exemplo: uma sesso de julgamento pelo jri. Os debates entre promotor e defesa no so reduzidos a termo. No so registrados por escrito. Tradicionalmente, no Processo Brasileiro, o depoimento de testemunha reduzido a termo. As alegaes orais dos debates, entretanto, no sero transcritas. O processo brasileiro uma combinao de atos escritos com atos orais. Daqui pra frente, a tendncia que seja mais oral. O inqurito escrito. Todos os atos devem ser reduzidos a termo, registrados. Doutrina: o destinatrio do inqurito o MP. O delegado no preside um inqurito para ele mesmo. O juiz preside um processo para julgar no final. O destinatrio do inqurito o promotor. A finalidade nica produzir um certo nmero de provas para o promotor/procurador da repblica. Promotor/Procurador da Repblica falando no jri: os destinatrios dos argumentos so os jurados. Vo julgar imediatamente, ento no precisa ser por escrito. No o caso do inqurito, que tem como destinatrio agente pblico que no est ali colhendo a prova, e que precisa apresentar essa prova para o juiz. Inqurito serve de base para a acusao, inclusive fisicamente. Uma caracterstica: um dos princpios do processo em geral o da publicidade. O processo pblico, os atos so pblicos. As audincias de Varas Criminais podem ser assistidas por qualquer pessoa. No importa ter grau de parentesco com as pessoas do processo. O nico limite a lotao do plenrio. Isso porque os atos processuais so pblicos. Qualquer restrio publicidade tem de ser muito bem fundamentada. S se pode falar em publicidade restrita. No mais possvel uma sesso de julgamento da qual s os julgadores participem. O inqurito, no entanto, diferente. uma investigao, e, muitas vezes, diligencias investigatrias tm de ser sigilosas, sob pena de serem absolutamente ineficazes. Quer dizer, aplicar o princpio da publicidade a uma interceptao telefnica seria estranho. Os atos de investigao muitas vezes tm de ser sigilosos. Esse sigilo deve ser muito bem compreendido. Temos de fazer uma diferena entre os atos do inqurito e os autos do inqurito. O CPP estabelece a possibilidade de a autoridade policial decretar o sigilo do inqurito se entender necessrio. Por outro lado, o que parece contraditrio que o Estatuto do Advogado estabelece com uma das prerrogativas do advogado o acesso aos autos do inqurito, inclusive nas hipteses de sigilo. O advogado do investigado, ou indiciado. No que o investigado j tenha advogado. obrigatrio que tenha advogado? No. O ru tem que ter advogado.

Quando falamos em ru, falamos em processo. Digamos que tenha advogado. O primeiro compromisso do advogado criminal com o cliente. claro que o legislador no seria ingnuo de estabelecer a participao do advogado num ato de um inqurito sigiloso e depois exigir dele que, contrariando o seu compromisso, no informasse o cliente sobre o contedo do ato. A lei no fala de participao do advogado nos atos do inqurito. A lei fala de acesso aos autos do inqurito. Exemplo absolutamente corriqueiro, e a podemos juntar a caractersticas do sigilo com uma outra caracterstica, que a inquisitiva. A que caractersticas do processo se contrape esta? caracterstica do contraditrio. Inquisitivo o contrrio de contraditrio. Este a alegao e a tentativa de prova. Alegao, prova, contraprova. MP alega que o ru praticou o crime e tenta provar. O ru tenta provar que inocente. O nus da prova, no entanto, de quem acusa. Juiz marcou para hoje a oitiva da testemunha de acusao. Testemunha decisiva. Contraditrio: promotor faz perguntas a uma testemunha. Depois, a defesa tambm vai ter de fazer as perguntas. Um faz a prova e o outro faz a contraprova. Isso pressupe a cincia bilateral dos atos. Deve haver a intimao. Tecnicamente, seria notificao. Intimao em relao a algum ato que ocorreu no passado, se formos falar tecnicamente. Existe contraditrio no inqurito? No. O delegado marcou para hoje a oitiva da testemunha mais importante. J h um suspeito, e ele tem advogado. O delegado tem de informar ao advogado que a testemunha ser ouvida? No. O advogado no tem direito de participar do ato. O advogado que no tem o direito de participar do ato porque inquisitivo e no contraditrio. Tem, no entanto, acesso aos autos. Depois que o ato praticado, incorporado aos autos. E a no se pode negar o acesso do advogado. A Constituio assegura o contraditrio e a ampla defesa para os acusados em geral. Ru quem est respondendo a um processo e no a um inqurito. Ver a Smula Vinculante n 14. Enquanto a polcia est colhendo depoimento de alguma testemunha, o advogado no precisa participar disso. Smula Vinculante n 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao direito de defesa. Um dos aspectos do inqurito a informalidade. O que significa o ato ser formal? Seu contedo s pode ser aproveitado se ele foi praticado da forma prevista na lei. Nulidade defeito de forma. Nulidade causa espanto, surpresa, revolta ao leigo. Quando h nulidade, o ato tem de ser refeito. Testemunhas, por exemplo, podem ter de prestar outro depoimento.

s vezes, a estratgia do advogado de defesa fingir que no viu a nulidade. Por exemplo: ter corrido na justia errada. Questo de competncia questo formal, no adentra no mrito. O inqurito informal no sentido de que, por exemplo, pode-se ouvir as testemunhas em qualquer ordem. Isso diferente do processo, no mbito do qual a ordem errada da oitiva de testemunhas pode acarretar nulidade. O processo que corre em juzo incompetente nulo. Por exemplo, processo que correu na Justia Militar, mas que era da Justia Comum. Tudo isso nulo, tem de comear de novo. Se for na delegacia errada, o delegado no ter atribuio. Se o delegado errado, no entanto, fez uma investigao fantstica, esse inqurito pode servir de base para o promotor. Mesmo se for pela delegacia errada. Isso no gera nenhuma nulidade. Nulidade um defeito de forma. Se o inqurito informal, no haveria defeito de forma. Podia ser a polcia errada, etc. Por exemplo: Polcia Federal. Basicamente investiga os crimes que so da competncia da Justia Federal. H excees. Qual o critrio para o crime ser da Justia Federal? So vrios critrios. Mas, por exemplo: contra bens, servios, etc, de uma autarquia federal, etc. Se o Ministrio Pblico pode dar incio ao processo at sem inqurito, ento ele pode dar incio ao processo com qualquer inqurito. Pode ser polcia errada, Ministrio Pblico mesmo, etc. O nico requisito que o requisito seja bom. Informatio delicti: o gnero do qual o inqurito a espcie.

Inqurito Policial (IPL) (continuao) 6. Instaurao 6.1 Crimes de ao pblica (art. 5, CPP) I de ofcio II requisio do juiz (?) ou MP III requerimento do ofendido 6.2. Crime de ao privada (art. 5, 5, CPP) 7. Cognio da infrao pela autoridade policial - mediata - imediata - coercitiva 8. Tramitao, prazo e concluso do IPL (art. 10, CPP) - RJ: Central de Inqurito do MPRJ (Promotorias de Investigao Penal) - Justia Federal: Resoluo CJF, n 63, de 26/6/2009.

Quem instaura o inqurito o delegado de polcia. Cabe a ele este ato. No entanto, em algumas hipteses, o delegado instaura por iniciativa prpria, sem ter sido provocado por nenhuma requisio, pedido, etc. Isso seria a instaurao de ofcio. Em outros casos, atende a uma requisio. Em outros casos ainda, atende a um requerimento, que um pedido. Essa questo vai depender de algo que j estudamos em direito penal, embora seja o nosso prximo tema em Processo Penal. a ao penal. Vimos que h os crimes de ao pblica e os crimes de ao privada. Os crimes de ao pblica se dividem em crimes de ao pblica incondicionada e condicionada ( representao do ofendido, ou apreciao do Ministro da Justia). No ordenamento brasileiro, normalmente os crimes so de ao pblica incondicionada. O Estado, para processar o criminoso, no depende da vontade da vtima, ou de quem quer que seja. Persecuo penal: investigao, mais o processo. Persecuo penal: duas fases, administrativa e judicial. A fase administrativa por razes bvias. O inqurito um procedimento administrativo, porque a Polcia um rgo do Poder Executivo, do Estado-Administrao. Cuidado com a expresso polcia judiciria. Polcia no rgo do Poder Judicirio. Quem manda na polcia o Chefe do Executivo. Ela exerce essa funo chamada de persecutria. A funo persecutria compreende duas atividades: investigar, para poder acusar, e acusar, para conseguir a condenao. Essas duas atividades so do Estado-Administrao. No so do mesmo rgo. Quem investiga a Polcia. Quem move a ao penal o Ministrio Pblico. por isso que em praticamente todos os pases do mundo, polcia e promotoria so rgos integrados. Quando dizemos que o Estado no depende da vontade da vtima, ele no depende para a persecuo penal. Nem para instaurar inqurito nem para propor a ao penal, quando ela pblica incondicionada. A autoridade policial, o delegado de polcia, chegando a ele a notcia da ocorrncia do que parece ser um crime, pode dar incio s investigaes, mesmo que depois se descubra que no foi crime. compreensvel que o art. 5, no seu caput, estabelea que a autoridade policial possa instaurar de ofcio. Quando toma conhecimento do fato, instaura o inqurito. irrelevante se algum da famlia do morto foi ou no delegacia. O mesmo se d com o furto. Deve instaurar inqurito. Existe projeto hoje para que o furto seja de ao pblica condicionada! Mas hoje possvel que o delegado aja sem a vontade da vtima quanto a esse crime. Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: I - de ofcio; II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. 1o O requerimento a que se refere o no II conter sempre que possvel:

a) a narrao do fato, com todas as circunstncias; b) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes de convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia. 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso para o chefe de Polcia. 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito. 4o O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao, no poder sem ela ser iniciado. 5o Nos crimes de ao privada, a autoridade policial somente poder proceder a inqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la. O delegado obrigado a instaurar o inqurito. A lei prev o que chamamos de delatio criminis. Qualquer pessoa do povo, mesmo no sendo a vtima e no tendo relao de parentesco, pode levar a notcia polcia. Se eu observo que acabou de acontecer um homicdio no prdio onde eu moro, eu posso ir delegacia e fazer a delao daquele fato a uma autoridade. A nica coisa que a lei diz nesses casos de delao verificar a procedncia da alegao, da informao. VPI: Verificao da Procedncia da Informao. Para ver se tem que ter uma informao. Depois que instaura o inqurito, no possvel o arquivamento no prprio mbito da polcia. Mas nada se fala de VPI. No estamos dizendo que as VPIs so instauradas por m-f. Mas algumas so. Instaura-se para no instaurar o inqurito, chamar o suspeito. No existe no mbito de uma delegacia de polcia outro procedimento. Depois dos Juizados passou a existir o Termo Circunstanciado. Ou instaura inqurito ou no instaura nada e explica o porqu disso. Em segundo lugar, o delegado tambm pode instaurar com base em requisio do juiz. A CF de 88 prev, entre as funes institucionais do MP, que instaure inqurito. No trata disso quando fala do Poder Judicirio.

Hoje a ideia desvincular o juiz do inqurito, tirar o juiz do inqurito. No como no sistema de inquisio. Ao instaurar o processo, ele no deve ter nenhum conhecimento do fato. Como se chama o processo da ao penal condenatria? um processo de conhecimento. Tanto que a produo de provas se chama de instruo. Quem precisa ser instrudo quem no conhece. Processo de conhecimento: o juiz forma seu conhecimento atravs do processo. E no comea sabendo tudo. Imagine uma cidade pequena, onde s h um juiz para pegar todos os casos. Como tantas vezes acontece, o prprio juiz, durante a semana que est passando na cidade, pode presenciar o crime ele mesmo. Assim, ele j ter um pr-conceito, um prconhecimento sobre o fato. Isso no permitido pela lei. Aqui deve haver contraditrio. Isso no acontece no inqurito, que no tem contraditrio. uma inquisa, caracterstica dos sistemas inquisitivos, e no dos acusatrios. O destinatrio no juiz. Este no pode exercer funo investigatria no sistema acusatrio. Mas, alm disso, ele deve ter o menor contato possvel com a investigao do fato. No s no investigar, mas evitar ter contato com essa atividade de investigao. Qualquer pessoa que participe disso, muito provavelmente, ao final, vai ter uma posio formada sobre o fato. Vai chegar a certas concluses. H a proposta para desentranhar o inqurito do processo quando se instaura a ao. Aps o oferecimento da denncia, h o desentranhamento. Processo brasileiro: 90% prova testemunhal. Hoje: inqurito s passa pelo juiz quando h alguma medida que necessite de autorizao judicial. Por exemplo: quebra do sigilo bancrio. Neste caso, o juiz que defere ou indefere a medida vai se tornar um juiz prevento. Ou seja, ele quem vai depois receber ou rejeitar a denncia, proferir sentena na ao penal, etc. Isso no acontece, por exemplo, nos Estados Unidos e na Itlia. Quando h a denncia, o juiz que atuou quando ainda em fase administrativa no pode julgar. Aqui h essa competncia por preveno. Mas o ideal que o inqurito no v para o juiz. H uma teoria: a instaurao do inqurito pelo delegado atendendo requisio do juiz. Isso no est expresso na Constituio (requisio do juiz), mas no s por isso. por tudo o que falamos. Veja que a redao do art. 5 o complicada, porque fala de autoridade judiciria como tendo o poder para requisitar. Mas isso no vai dar briga porque j est meio que pacificado para essa reforma que haver agora do Cdigo de Processo Penal. A outra possibilidade de o delegado instaurar inqurito, ainda no inc. II do artigo ora analisado, o requerimento do ofendido, ou de seu representante legal. No necessrio, mas muitas vezes acontece. E isso at comum. Aqui, preciso tomar cuidado com um aspecto. um requerimento, um pedido. Uma requisio diferente, porque uma ordem. A lei d ao MP esse poder de requisio. Agora, a vtima se dirige autoridade policial na forma de um pedido. Ela requere algo. Em tese, todo o requerimento pode ser deferido ou no. Ento, o delegado pode indeferir? Sim. Mas no livremente. S poder indeferir este pedido, e deixar de instaurar a investigao, quando a lei estabelecer que naquele caso no h o que se investigar. Ou seja: o poder do delegado de deferir ou indeferir um pedido de instaurao de inqurito deve ser definido como um poder discricionrio ou vinculado? Este ltimo, decerto.

Essa uma questo fundamental. H basicamente trs autoridades envolvidas: delegado, MP e juiz. Ento, preciso tomar muito cuidado para no confundir o poder de cada um destes. reconhecer que o poder vinculado, e no negar o poder. Ele no tem a discricionariedade do Prefeito, por exemplo, em decidir que a Avenida Rio Branco mude a mo em certo trecho. Grande parte das funes que o Poder Executivo exerce so manifestaes do poder discricionrio. As autoridades, no Processo Penal, no possuem essa discricionariedade. Se chego a uma delegacia e me apresento como vitima de um crime, o delegado verifica se hiptese em que a lei manda instaurar inqurito ou no. A lei vincula aquele agente pblico. Se o delegado, de forma ilegal, no instaura o inqurito quando a vtima pede, cabe recurso administrativo para a autoridade superior. O prprio promotor pode interferir. Temos que falar da diferena entre crime de ao pblica incondicionada e de ao pblica condicionada representao: Nos crimes de ao pblica incondicionada o Estado age independentemente da vontade do ofendido ou de seus familiares. J no de ao publica condicionada representao, esta exatamente a manifestao da vtima ou familiares dizendo ao Estado que quer que o crime seja processado e apurado, com punio do agente. Logo, existem crimes em que o atuar do Estado est condicionado representao do ofendido. Exemplos: crime de ameaa, crime de leso corporal leve e culposa, crime contra a honra quando o ofendido funcionrio pblico. Nela, o delegado, para instaurar representao: vide o pargrafo quarto do art. 5 o o inqurito, precisa dessa

Nesse tipo de crime, j o inqurito precisa de representao. No precisa ser nada formal, mas a vtima tem que manifestar diante da autoridade (delegado ou promotor) sua vontade de instaur-lo. A jurisprudncia pacifica ao dispensar qualquer rigor formal. Basta que a vtima procure autoridade policial e manifeste, at oralmente, que tenha sido vtima de crime e que tem a vontade de ver o crime apurado. Sem isso, o delegado no poder instaurar o inqurito. Art. 225, CP: crimes definidos nos caps I e II deste ttulo: procede-se mediante ao penal publica condicionada (so os crimes contra os costumes; basicamente o estupro). Par nico: se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel (vulnerabilidade esta que poder decorrer de vrios fatores), a ao ser pblica incondicionada. Exemplo: moa de 25 anos estuprada, mas no vai at as autoridades policiais, e sim sua me. Como a filha maior e capaz, a familiar no ter legitimidade para mover a instaurao do inqurito. Por outro lado, se a menina tinha 15 anos e seus

pais no quiserem ir at as autoridades policias, tambm estaro eles agindo conforme a lei? Strectus judicis: barulho do processo; vtima pode ficar constrangida por tornar aquele processo pblico. Pergunta: se inqurito for instaurado sem a representao, se ela houver a posteriori, suprir aquela ausncia inicial, desde que seja dentro do prazo decadencial de 6 meses. Vamos falar da instaurao de inqurito para as aes privadas: Nesses casos, o Estado depende integralmente da vontade da vtima. Quando se fala em ao penal privada, no que o Estado que s possa agir de acordo com a vontade da vtima; a funo de processar o autor do crime da vtima, deixa de ser do MP. O autor dessa ao ser o querelante, contratar advogado, pagar as custas e honorrios, etc. Quanto ao inqurito, ele ser nessa modalidade de ao necessrio para o caso de ser desconhecida a autoria do crime. Ser, ento, necessrio recorrer atividade investigativa da autoridade policial para que, aps isso, seja possvel instaurar a ao privada. Queixa o nome da petio inicial de uma ao penal privada dirigida, pelo querelante, por meio de seu advogado, ao juiz, contendo o pedido. No tem ela a ver com a delegacia, que tem funo administrativa; no se vai ao delegado com uma pretenso punitiva de condenao do ru, mas autoridade judiciria. Quando se vai ao delegado requerer instaurao de inqurito o nome requerimento de instaurao de inqurito. Em crimes de ao privada, a vtima tem que oferecer queixa em seis meses, contados da data de conhecimento da autoria do fato, isto , propor em juzo, no frum. O vencimento do prazo decadencial causa de extino da punibilidade. O contedo da queixa e sua estrutura so os mesmo dos da denncia. A diferena , portanto, o legitimado para oferecer cada uma.

- Formas de cognio do fato pela autoridade policial: Cognio mediata: ocorre quando a policia toma conhecimento de um crime por meio de algum de algum que no faz parte de seu quadro. Ou seja, um indivduo qualquer (vtima, parentes, ou algum que) vai autoridade policial e noticia o dato criminoso. Cognio imediata: o prprio agente policial que leva autoridade policial o conhecimento da ocorrncia. O contato com o fato criminoso diretamente

com a polcia, que se depara com alguma evidncia do delito. No h, assim, notcia do crime. Cognio coercitiva: a menos comum; o flagrante delito. O individuo foi preso no cometimento do delito. O condutor (aquele que prender) tem o dever de levar o conduzido imediatamente presena da autoridade policial; no existe esse prazo de 24 horas. O delegado lavrar um documento chamado auto de priso em flagrante, que dar inicio ao inqurito policial. A doutrina sempre considerou que, se o inqurito um procedimento administrativo de natureza investigatria, em regra seu destinatrio ser o MP, com exceo da ao privada. No entanto o CPC, no art. 10, diz que o inqurito deve ser concludo em prazo de 10 dias se investigado preso, e de 30 se estiver solto. A priso pode se tornar ilegal por excesso de prazo, no caso de investigado preso. J no prazo de 30 dias, ele sempre ultrapassado; a hiptese de ele ser respeitado na atualidade virtualmente impossvel. Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela. 1o A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz competente. 2o No relatrio poder a autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. 3o Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz. Par 1: autoridade far minucioso relatrio do apurado, e enviar os autos do inqurito ao juiz competente. Isso vai de encontro ao que a doutrina leciona, que o MP o destinatrio dos autos, e no o juiz. Par 3: quando o fato for de difcil elucidao, poder ser requerida ao juiz devoluo dos autos a polcia. O problema que a legislao trazia uma referncia a um juiz competente, mas no o juiz que instaura a ao, por bvio. Isso trabalho do promotor, o de analisar a investigao e ver se j pode ou no oferecer denncia. Por isso, deve-se ler com cuidado o CPP. antigo, e traz expresses que podem no ser exatas, como essa de remeter ao juiz competente.

Os juzes pegavam os inquritos das delegacias, na poca, para carimbarem: ao Ministrio Pblico. O inqurito ia para o gabinete do promotor, e ele fazia o juzo de valor. O promotor poderia recursar, falando que no dava para oferecer denncia com o que existia ali. Ento, devolvia para a polcia. Vinha uma cota do promotor, pedindo ao juiz para que o inqurito voltasse delegacia, para que continuassem as investigaes. O juiz no falava que ia indeferir, por bvio. Foram os poucos casos em que isso ocorreu que tornaram a jurisprudncia mais tarde unnime. O juiz poderia avaliar se j estava na hora de propor a ao? Isso, do ponto de vista da TGP, era uma piada, poca dos anos 40. Fixou-se, ento, o entendimento de que o requerimento que o promotor faz ao juiz para mais prazo apenas formalmente um requerimento, porque o juiz no possui nenhum juzo de valor a fazer neste momento. Ele no pode interferir nessa fase, falando que j h elementos para a denncia. Os juzes baixavam portarias nos cartrios. No passava mais por ele, o cartrio mandava direto para a polcia. Mas no resolveu o problema do Judicirio, s do juiz. Em 1988, considerando que a Constituio tinha estabelecido um sistema acusatrio, que a funo jurisdicional tem que ser provocada, que a ao que provoca, etc, foi proibido que os distribuidores das Comarcas do Rio de Janeiro recebessem inquritos policiais. Ficou proibida a distribuio. A polcia deveria mandar diretamente para o MP, e ele que se virasse para receb-lo. O Poder Judicirio estabeleceu que o art. 10 no tinha sido recepcionado pela Constituio de 88. Isso foi em 1991. Assim, criaram-se promotorias desvinculadas de varas Criminais. Antes havia promotoria de justia junto 4 Vara Criminal, por exemplo. A atribuio da promotoria dependia da competncia do juzo. No sistema antigo: s vou saber qual o promotor quando o delegado distribuir para alguma Vara. Hoje no tem mais distribuio de inqurito para varas. H promotorias vinculadas s delegacias de polcia, e no s varas. Muda totalmente o critrio. Promotorias de investigao penal que no atuam junto a nenhuma vara criminal. Assim como, claro, um escritrio de advocacia no vai atuar junto a nenhuma vara especfica. Depois que distribui, no entanto, fica com o promotor que atue junto Vara. So trs caminhos: (i) (ii) O promotor recebe o inqurito e acha que no est concludo. Faz baixa para a polcia, para mais diligencias. O promotor acha que j h provas suficientes. Dessa forma, oferece denncia, e o promotor vinculado Vara para a qual o processo foi distribudo que vai atuar. Pode achar que no h elementos suficientes e nem como consegui-los. Assim, vai fazer o que se chama de promoo de arquivamento.

(iii)

10. Arquivamento do IP Princpio da Legalidade

- fato atpico - excludente de ilicitude e o princpio do in dbio pro societate - prescrio, morte do agente, outras causas de extino da punibilidade - ausncia de justa causa 11. O art. 28 do CPP e a natureza da funo do juiz 12. Designao de outro promotor pelo PGJ no art. 28 13. Desarquivamento. Art. 18, CPP. Smula 524 STF Conceito de provas novas

Vamos ver a hiptese em que no h mais elementos para investigao. E no d para propor uma ao penal, por falta de elementos. O caminho , portanto, o arquivamento do inqurito. Arquivamento significa que o MP no vai propor ao penal. Portanto, no haver processo. Quem tem legitimidade, que o MP, entende que no deve propor a ao. No deve acusar ningum de crime algum. Primeira questo quando estudamos o arquivamento: no Brasil, a ao penal pblica regida, dentre outros, pelo princpio da legalidade. Outros preferem chamar de princpio da obrigatoriedade. Isso significa que, presentes certos requisitos legais (fato tpico, presena de suporte probatrio mnimo, que a justa causa, etc), tenho a prova mnima de um crime, com tudo o que essa palavra abrange. Se esse crime no est prescrito e nem est presente causa de extino da punibilidade, etc, o MP obrigado a propor a ao penal. O que o MP faz verificar, decidir se esses requisitos esto presentes. Se estiverem presentes, ele no tem opo: deve oferecer denncia. Se estiverem ausentes, tambm no tem opo. Deve promover o arquivamento. Portanto, aqui estamos falando de um poder vinculado. No estamos falando de um poder discricionrio. Vai oferecer denncia nos casos em que a lei diz que para oferecer. Ele est vinculado lei. Note-se que no assim no mundo inteiro. Em alguns pases, o promotor trabalha exercendo o poder discricionrio. Pega inqurito de furto e diz, por exemplo, que o fato tpico, que no furto famlico, que o crime no est prescrito, que o ladro no morreu, h provas suficientes, etc... Ento, crime, no est prescrito, e o promotor americano diz que vai arquivar. Diz que no pode dar prioridade a esse tipo de caso, porque h um assassino em srie na cidade, e essa investigao seria mais importante. No Brasil, no h esse poder discricionrio. No h como fazer isso. No h para o promotor, nem para o juiz. Esto todos vinculados lei. A nica discricionariedade que existe na valorao da prova. Se a prova me convenceu ou no: isso discricionrio. O que a lei no Brasil no admite que o agente pblico faa um juzo de valor sobre processar ou no algum sob o ponto de vista social, econmico, religioso, etc. H hipteses nos EUA em que h arquivamento porque se diz que o processo vai custar muito. Exemplo dado do promotor americano: poltica criminal.

H certas prioridades. Prioridade em processar o homicdio. Se der, processo o furto. No Brasil, isso no possvel. MP no pode fazer poltica criminal. Executivo pode fazer poltica de segurana pblica. O princpio da legalidade parte de uma ideia que na prtica furada. Mas a ideia de que todos os crimes configurados devem ser punidos. No se pode deixar de denunciar por questes humanitrias, ideolgicas, etc. Deu o exemplo o princpio da bagatela. Quais os motivos legais para o arquivamento de um inqurito policial? O inqurito instaurado a partir da notcia de um crime. Notcia essa que, ao final da investigao, pode ou no se confirmar. Comea tratando de um fato que parece tpico. Mas pode ver, depois, que atpico. Imaginava-se tratar-se de um furto de automvel, por exemplo. Ao final, descobre-se que o vizinho da vtima, que um jovem rebelde, na verdade pegou o carro do vizinho para ir com os amigos praia, depois devolvendo. E se o fato for tpico? Todo o crime fato tpico? Sim. Todo fato tpico crime? No. Pode haver uma excludente da antijuridicidade. Primeiro: a tipicidade indicia a ilicitude. Isso significa que uma conduta tpica, a princpio, ilcita. Matar algum, a princpio, crime. Porm, se, no curso do inqurito policial, ou ao final do inqurito fica comprovado que o indiciado matou a vtima em legtima defesa, deve haver o arquivamento necessariamente. Se oferecer a denncia, ela dever ser rejeitada. Mas tem que ser evidentemente, para alm de qualquer dvida. Situao evidente de legtima defesa. Quando parece que foi legtima defesa, mas h um tiro na nuca que enseja um outro entendimento. A dvida favorece a acusao nesse momento. o in dubio pro societate. um princpio oposto ao in dubio pro reu. Mas, na verdade, este vai ser aplicado em momento distinto, qual seja, o da sentena. Ou seja, o primeiro serve para fornecer a acusao em caso de dvidas. O segundo vem para mitigar: na hora da sentena, se houver dvidas, a deciso ser para favorecer a situao do ru, e no o contrrio. Agora, quando no h dvidas sobre a legtima defesa e estado de necessidade, etc, ento tem de arquivar. A ideia de que o promotor denuncia pura e simplesmente por ser fato tpico ultrapassada. Interpretao equivocada do Cdigo de 1940 de Tornaghi. No faz nenhum sentido que o Estado denuncie nesses casos. No est tambm na lei, no algo jurdico. Isso sempre lembrando que a questo aqui a da prova duvidosa. Com isso que temos de ter cuidado. Se a investigao me traz uma prova induvidosa, tenho de arquivar. Nenhum bem jurdico est excludo da proteo da legtima defesa. Excludente de culpabilidade. H uma que no funciona como causa de arquivamento. Inimputabilidade por doena mental, ou desenvolvimento incompleto ou retardado. Agente sem capacidade de se determinar por um entendimento. Se o crime estivesse prescrito, entretanto, no poderia denunciar. Se o caso de arquivamento, tem que arquivar. Se denunciar, cabe ao Judicirio, como garantidor dos direitos individuais, rejeitar a denncia. Tambm no

 possvel denncia se um mnimo de provas que a possa sustentar. Deve haver uma demonstrao do ponto de vista probatrio. Uma acusao criminal no se presta, diferentemente do Processo Civil, postura de que o autor alega e comprova. Uma parte das provas deve existir no momento em que a acusao formulada. Ausncia de justa causa: motivo para arquivamento de uma imensa maioria de inquritos. No h um mnimo de provas. Isso corresponde a 98% de homicdios, como j falamos. O art. 28 estabeleceu um sistema de arquivamento que d a impresso que o promotor est fazendo um requerimento. Temos que ver esse artigo de acordo com a poca em que foi elaborado. Promotores atuavam junto s comarcas.
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

H duas crticas ao art. 28: de forma e de fundo. A primeira: usa-se uma redao que d a impresso de que um pedido. Mas no isso. O promotor est decidindo no oferecer denncia, mas o juiz foi escolhido pelo legislador para fiscalizar se as razes invocadas pelo promotor para o arquivamento so razes legais. Se entender que o promotor est arquivando quando deveria estar oferecendo denncia, o juiz no tem como mudar isso. S pode remeter o inqurito ao chefe do Ministrio Pblico. Do Estado o Procurador Geral de Justia. Analisa o inqurito e v quem tem razo, se o promotor ou se o juiz. Insiste no pedido e o juiz est obrigado a aceitar. Redao muito ruim tambm. Essa redao com esses verbos requerer, pedir, juiz obrigado a aceitar o pedido imprpria. Essa a crtica de forma. Crtica de fundo: deu ao juiz uma funo anmala. Funo normal julgar. Para exercer a funo jurisdicional, h como pressuposto a propositura de uma ao. O arquivamento exatamente o contrrio. o MP dizendo que no vai propor ao. A funo tudo, ento, menos jurisdicional. Funo anmala: fiscal do princpio da legalidade ou obrigatoriedade da ao penal pblica. Esta funo de fiscal da acusao pblica retira do juiz a imparcialidade, pois o juiz pode impugnar o arquivamento. Se a denncia oferecida depois, oferecida perante o juiz que disse que h crime. Ou seja, o juiz fica prevento. complicado, porque j sugere uma parcialidade. Crtica: algum tem de fiscalizar o promotor que deixa de acusar? Claro. Esse algum tem de ser o juiz? No. Seria um juiz que j teria adotado um conceito prestabelecido. Ento, tira essa funo do juiz e d para a vtima. A prpria vtima recorre administrativamente no MP. Voc tem um recurso para o PG, pode ser um colgio de procuradores, etc. Quem provoca a instncia superior administrativa no o juiz, ele no deveria participar. Isso era o que estava no PL 106. Ao Penal

1. Ius Puniendi (em abstrato e em concreto) 2. Limitao auto-executoriedade do poder de punir do Estado. Obs.: Transao penal (JECrim) e ao penal. 3. Classificao subjetiva da ao penal. 3.1. pblica incondicionada ou condicionada (esta sujeita representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia); 3.2. privada. 4. Ao Penal Pblica: princpios. 4.1 Legalidade ou obrigatoriedade. - autonomia funcional do MP (art. 127, 2, CF) 4.2 Indisponibilidade (art. 42, CPP) - O art. 385 do CPP 4.3 Oficialidade 4.4 Intranscendncia A lei penal estabelece, em abstrato, o ius puniendi do Estado. Mas, no caso concreto, o Estado, pretendendo punir o infrator, deve submeter ao Judicirio essa pretenso punitiva. A maneira que tem de fazer isso promovendo a ao penal atravs do Ministrio Pblico. Essa a regra. Ao penal de iniciativa pblica. Hoje praticamente todo mundo entende e concorda que o ius puniendi, o poder de punir, na esfera penal, no autoexecutvel. diferente de uma sano administrativa, como o exemplo da multa de trnsito. Essa exigncia do devido processo legal o que traz a necessidade da ao penal. O Estado-Administrao precisa buscar, junto ao Judicirio, uma deciso, uma sentena que reconhea que o Estado tem o direito de punir naquele caso concreto (sentena condenatria). Mas, para isso, precisa propor a ao. Isso necessrio, mas no suficiente. O ru precisa ser chamado para integrar a relao jurdico-processual, exercendo o seu direito de defesa. Quanto ao ius puniendi concreto e abstrato, vide os seguintes apontamentos de Tourinho Filho:
O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expresses mais caractersticas da sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito. Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanes queles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contm na norma penal, surge para ele o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de realizar a conduta punvel. Todavia, no instante em que algum realiza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, j agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prtica da infrao penal, a pretenso punitiva. Desse modo, o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punvel em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que o de restringir o jus libertatis com a inflio da pena.

A pretenso punitiva surge, pois, no momento em que o jus puniendi in abstracto se transfigura no jus puniendi in concreto. Nesse exato instante surge a lide penal. Nel processo penale, pertanto, diz Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, Napoli, Jovene, 1961, p. 181), sussiste sempre um conflito, um contrasto di interessi... il contrasto trai l diritto soggettivo di punire dello Stato e il diritto de libert dellimputato. (No processo penal, portanto, subsiste sempre um conflito, um contraste de interesses... um contraste entre o direito subjetivo de punir do Estado e o direito de liberdade do ru) (Processo Penal, vol. 1, 34 edio, Saraiva, 2012, pg. 29).

At 1995, no havia outro caminho para se obter a punio, na esfera penal, se no a esfera penal. A partir da criao do s Juizados Especiais Criminais, surgiu a possibilidade de uma pena por acordo das partes. Ministrio Pblico e o autor pactuam uma pena para o delito praticado. Isso dispensa a ao penal. Quando isso ocorrer, ela no vai existir. H propostas no sentido de ampliar isso. Essa possibilidade de no exercer a ao penal e obter a pena por um acordo com o ru restrita s infraes de menor potencial ofensivo. De qualquer forma, desde 1995, no d mais para dizer que a ao penal o nico caminho para se chegar a uma punio para quem pratica um delito. Classificao subjetiva da ao penal: pblica, privada, etc. Qual o critrio para usar a palavra subjetiva? Quando estudamos ao, vimos que ela um direito pblico subjetivo, e que tem duas importantes caractersticas, que so autonomia e abstrao. O direito de ao autnomo, porque no se confunde com o direito material. Demorou muito para que se chegasse a tal concluso. O fato de o Estado no ter o direito de punir em algum caso no significa que o Estado no tenha o direito de ao. Ele tem o direito de ao, prope a ao, mas ela pode ser julgada improcedente. Pode-se ver que o ru no tinha cometido o crime. Ou seja, isso criou um problema para a concepo de que o direito de ao estava atrelado a um direito material. O direito de ao no se confunde atualmente com o direito material. Ele autnomo. Em Processo Penal ns chamamos o direito de ao de ius persequendi. Este direito abstrato e autnomo, porque temos de reconhecer a sua existncia mesmo abstraindo o direito material. Classificao subjetiva: o critrio o dono, o titular do direito. Quando fao essa classificao, o critrio pblico e privado tem a ver com o sujeito que titular de qual direito. feita de acordo com quem seja o titular do direito de punir de acordo com quem seja o titular do direito de perseguir (ius persequendi). O direito de punir sempre do Estado. Estudamos em direito penal os crimes de ao pblica e ao privada. Ningum estudou, entretanto, crime de sano privada. O direito de aplicar a sano penal sempre do Estado. A vtima no tem direito subjetivo de punir o criminoso. Agora, para que o sujeito seja punido, ele precisa ser processado. O direito de processar quase sempre do Estado, mas no sempre. H, aqui, excees. O titular do direito de punir o Estado. Ento, em regra, tambm o titular do direito de processar. Mas, por vezes, h a outorga desse direito a um particular, por razes que vamos estudar posteriormente. Calnia, por exemplo: pena de 6 meses a 2 anos. Normalmente um crime de ao privada. Se voc foi caluniado pelo seu vizinho, nesse caso no funo

do MP promover ao penal contra o seu vizinho. Se voc quiser, cabe a voc processlo. Ao penal pblica se divide em incondicionada e condicionada. A condicionada tem uma outra subdiviso: representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia. Vamos tratar dos princpios da ao penal pblica. Em todos os livros e manuais, em que estudamos essa classificao, no se diz que o nome ao penal condenatria. a ao em que o pedido do autor ao juiz que condene o ru pela prtica de um crime. Existe outra coisa no Processo Penal? Sim, existem aes penais no condenatrias. s vezes so confundidas com recursos. Habeas corpus uma ao penal com pretenso libertria. A reviso criminal parecida com a ao rescisria. para rever uma condenao transitada em julgado. (i) Princpio da legalidade, ou obrigatoriedade. O MP no obrigado a propor ao penal. Isso significa que obrigado a propor ao penal desde que presentes os requisitos legais. Verifica se os requisitos estabelecidos em lei esto presentes. Como falamos na aula passada, a deciso de propor ou no ao penal uma deciso que o MP toma vinculado lei. Exerccio de poder vinculado. No Brasil no h, neste aspecto, discricionariedade. A discricionariedade, por exemplo, de um promotor americano, no existe no Brasil. Esse princpio est previsto de forma implcita. Redao que se d ao art. 24, do CPP.
Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

Ver que h a palavra ser e no poder. A CF decide que o MP vai ter autonomia funcional, rompendo com a tradio do MP vinculado ao Poder Executivo. O Procurador da Repblica, antes da CF, podia ser exonerado ad nutum pelo Presidente da Repblica. Autonomia funcional significa que ningum fora da instituio poder controlar o exerccio dessa funo. Funo privativa do MP: processar algum criminalmente numa hiptese de ao penal pblica. Nenhum outro rgo pode exercer. o art. 129, I, CF. No art. 127, percebo que o MP tem autonomia funcional. Isso significa que o Presidente da Repblica no pode ordenar que o MP exera ou deixe de exercer a ao penal neste ou naquele caso. Brasil e Itlia so excees nisso. Na maioria dos pases do mundo... Aqui foi diferente. No possvel o Presidente da Repblica mandar ou no o Ministrio Pblico fazer alguma coisa. O constituinte adotou o sistema italiano, dando autonomia funcional ao Ministrio Pblico. Nenhum rgo pblico pode obrigar o MP a oferecer denncia, a oferecer a ao penal. Na maior parte dos livros vamos encontrar o princpio da obrigatoriedade. Mas ningum pode obrigar o MP... Isso incompatvel? No. Se fosse, teria que considerar que esse princpio da obrigatoriedade no foi recepcionado pela Constituio. Hugo Nigro Mazzili: o MP obrigado a promover a ao penal, desde que presentes os requisitos legais ao seu prprio juzo. o MP que verifica os requisitos,

ningum mais. Temos de entender a diferena entre fiscalizao e controle. rgo que tem autonomia sofre fiscalizao, mas no controle externo. Autonomia do Ministrio Pblico a mesma autonomia do Poder Judicirio, cada um na sua funo. Autonomia funcional do MP, de acordo com Mazzili: MP decide absolutamente se prope ou no ao penal, no h controle externo. No deciso absoluta do promotor, mas sim do rgo Ministrio Pblico. Da mesma forma que o MP decide absolutamente se prope ou no, uma vez proposta, o Judicirio decide absolutamente sobre o mrito. O juiz no tem autonomia absoluta: o Judicirio. No h controle externo do Judicirio na atividade fim. Na atividade meio pode (como foi o concurso, salrio, etc, mas isso a administrao da coisa). Mas na atividade fim isso no possvel, que a atividade de julgar. No pode ser obrigado a acusar ou a deixar de acusar. Poder absoluto, com todos os riscos que isso implica. Enfim: autonomia funcional compatvel com o princpio da obrigatoriedade. O juzo exclusivo do MP, e no do promotor ou procurador. A independncia do promotor ou do procurador, a autonomia do rgo MP. (ii) Princpio da indisponibilidade: Uma vez que o MP tenha decidido oferecer a denncia, ou seja, propor a ao penal, ele no pode desistir dessa ao. Isto incomum. O normal que algum que tenha proposto possa desistir. No Processo Penal, isso tambm existe, mas na ao penal privada, que disponvel. Mas o legislador, no art. 42, proibiu o MP de desistir da ao.
Art. 42. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

Desistir da ao significa desistir do pedido. E o pedido o de condenao. Pode desistir, retirar o pedido? No, porque o legislador no quis. So razes obviamente polticas. O MP de 1940 era subordinado ao governante. Portanto, o legislador entendeu que, se o MP brasileiro pudesse fazer o que pode fazer o MP americano, significaria a possibilidade de este governante ordenar ao promotor que retirasse a acusao quando o acusado fosse um apadrinhado poltico. Diz-se que o Brasil o nico pas do mundo em que no se pode desistir da ao. Mas, nas razes finais, pode-se ver que o MP pede a absolvio, por exemplo. Exemplo: um promotor prope a ao, etc, tem toda a instruo. Depois vem outro dizendo que foi um equvoco, que no se configurou o crime. No Brasil, como no se pode desistir, dada outra funo ao promotor: fiscal da correta aplicao da lei. Custos legis. Como fiscal, opinaria pela absolvio. Essa foi a construo que se fez para solucionar o problema. Pedir absolvio: isso coisa de leigo. No se fala assim. O legislador usa corretamente o verbo opinar. Opina-se pela absolvio, porque o pedido de condenao. O pedido de condenao indisponvel, no pode ser retirado. O promotor no pode retirar o pedido. Consequncia: art. 385 do CPP. Se o promotor retira o pedido, o processo deve ser julgado extinto sem julgamento do mrito. No h mais pedido de condenao. medida que a lei diz, no art. 42, que a ao indisponvel, o promotor no pode retirar. Entretanto, mesmo que o MP tenha opinado depois pela absolvio, o juiz pode condenar. Isso porque h o pedido, que indisponvel. J o querelante

poderia tirar o pedido, e o juiz no poderia condenar. Aqui, entretanto, o art. 385 bem claro. H quem defenda que esse artigo no compatvel com o sistema acusatrio, e no teria sido recebido pela Constituio. No entanto, o entendimento minoritrio. Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Ao Penal Condiciona Representao 1- Natureza jurdica e contedo da representao: prazo (art. 38, CPP); 2-Ofendido incapaz; 3-Curador especial: obrigado a representar? -Colidncia de interesses 4- Morte do ofendido: art. 24, pargrafo 1. 5- Retratao da representao: retratao da retratao.

Observao: quando opina pela absolvio do ru, na condio de fiscal da lei, o MP pode apelar de eventual condenao, tambm na condio de fiscal.

(iii) Princpio da oficialidade: estabelece que a ao penal pblica exercida pelo Estado como um dever de ofcio. Diferena frente ao civil, na qual o autor busca um direito pessoal. Observao: os promotores esto sujeitos s mesmas regras de impedimento, suspeio dos juzes, prova de que a ao penal um dever oficial. O MP uma parte imparcial, formam o seu juzo de valor de maneira isenta. A persecuo penal pode ser exercida ex-officio. Isso significa que o MP, na ao penal pblica, no precisa ser provocado. Isso no quer dizer que o MP no possa ser provocado, mas ele no precisa ser provocado. A funo acusatria no inerte, ao contrrio da funo jurisdicional. O Princpio da Oficialidade exige que a funo acusatria seja exercida exclusivamente por aquele ofcio, sem interferncias de ordem ideolgica, pessoal, poltica, etc.

(iv)

Princpio da intranscendncia: A ao penal no pode transcender pessoa do(s) suposto(s) autor(es) do delito, diferentemente da ao civil. Observao: produto de crime herdado pelos descendentes, por exemplo, pode ser apreendido. A morte do ru causa de extino da punibilidade. Pena de multas: como se fosse imposto, mas no imposto. Logo, no razovel que se transfira aos herdeiros do condenado, pois tem natureza penal. Princpio da indisponibilidade: aplica-se ao penal privada. Discute-se a sua aplicao a ao penal pblica. Observao: inqurito instaurado por crime de ao penal condicionada representao sem vontade da vtima pode ser facilmente trancado por habeas corpus (HC), apontando como autoridade coatora o delegado.

(v)

- Ao penal pblica condicionada representao A representao uma condio desse tipo da ao. Essa a condio de procedibilidade. Nos crimes de ao penal, condicionada representao, o promotor precisa, alm das condies "padro", da vontade da vtima ou de seu representante legal. Sem isso, o estado no pode agir: o promotor no pode instaurar denncia e, antes disso, no pode haver inqurito policial. Observao: crime de estupro: contradio: o crime de estupro hediondo, mas a ao penal pblica condicionada representao. Argumento favorvel: proteo da privacidade da vtima contra o strepitum judici. Art. 101, CP + sum 108 (STF): crime cometido mediante violncia real. Argumentos ultrapassados aps a reforma de 2009.

Prazo para oferecimento de representao: A vtima tem a faculdade de exercer a representao no prazo de seis meses, conforme art. 38, CPP. Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia Conta-se tal prazo do conhecimento da autoria do fato. A vtima pode oferecer representao mesmo sem conhecer a autoria do fato, mas o prazo s comea a correr a partir da. prazo decadencial. Eficcia objetiva da representao: ela se prende a um fato, no exige um sujeito passivo determinado.

Logo, caso uma mulher seja vtima de estupro, por exemplo, ela pode oferecer denncia durante todo o perodo em que no descobrir a autoria do crime, desde que no tenha ocorrido a prescrio. Vtima incapaz: quem decide o representante legal; afinal, a vontade da vtima irrelevante. A oferta ou no da representao puramente discricionria. Jurisprudncia: crime contra a honra contra funcionrio pblico no exerccio ou em decorrncia das suas funes. Entende-se que a ao penal pode ser pblica condicionada representao ou privada, embora a lei fixe, expressamente, a primeira modalidade.