Libro derecho penal parte general (Eugenio Ral zaffaroni) Captulo IV: Lmites derivados de la funcin poltica 10.

Principio de legalidad I. Principios limitativos: naturaleza y clasificacin 1. Toda vez que la decisin poltica es previa a la construccin del sistema y le seala su objetivo, se opera entre ste y aqulla una relacin circular, que rige toda la construccin. Las reglas que se derivan de la eleccin del objetivo (funcin manifiesta del sistema) no pueden invalidarse por consideraciones fundadas en la necesidad de completividad lgica del mismo. Si el sistema no consigue evitar contradicciones internas debe ser modificado o reemplazado por otro que las evite, sin afectar la validez de los lmites indicados para su funcin, porque el sistema es siempre un medio y no un valor en s mismo. Su construccin lgica reconoce, de esta manera, caminos prohibidos que se derivan de su funcin. 2. Es verificable que ninguno de los principios que se mencionan como limitadores del poder punitivo reconoce realizacin absoluta. La observacin corriente permite comprobar que si todos ellos se enunciasen de modo absoluto, sera menester reconocer su violacin cotidiana. Ello obedece al muy limitado espacio de las agencias jurdicas dentro del marco general del poder punitivo y a que. incluso dentro del ejercicio punitivo manifiesto y en los casos a ellas sometidos, stas no inician la criminalizacin II. Principio de legalidad formal y slo se limitan a decidir su continuacin o interrupcin. Si los principios limitativo! fuesen elevados a reglas de valor absoluto y, conforme a ellas, fuese corregida operatividad del poder punitivo, ste sufrira una radical reduccin. Esta comprobador produce desconcierto en la doctrina tradicional, al punto de llegar a considerar a lo; principios limitativos como meramente orientadores, ante la evidencia de que, aplicados estrictamente, llevaran a la abolicin de la pena '. Semejante desconcierto implic aceptar pacficamente que el derecho penal viola la Constitucin y el derecho internacional. Ante lo inadmisible de esa propuesta, corresponde considerar el dato de hechc e incorporarlo dinmicamente al sistema: en la realidad, observamos diferentes grado; de realizacin de los principios; en el plano terico, debe incorporarse el dato pan partir de esos niveles de realizacin e impulsar su avance. Esto lleva a considerarlos reglas de realizacin progresiva o principios inacabados (unfinished) 2. El grado d incompletividad de su observancia es parejo al de defecto realizador del estado dt derecho; el progreso de sus standards de realizacin ser paralelo al poder jurdico } a la reduccin de la violencia de las restantes agencias del poder punitivo. 3. Los principios limitativos que se le imponen al sistema derivados de la previ decisin poltica que le seala su funcin, no slo son inacabados en su realizacin sinc tambin abiertos en su enunciacin. La pretensin de taxatividad fue fundada en e r-upuesto jM.y puniendi o derecho subjetivo de punir, cuyo titular sera el estado. Se h visto que estey/M puniendi no existe, sino que se trata de una potentia puniendi necesitada de contencin y reduccin3 y, por ende, estos principios no pueden enumerarse taxativamente, pues nuevos conflictos, tecnologas, pretextos, violaciones, discursos j aportes de otras disciplinas, como tambin por efecto de su propio avance realizador demandan su

permanente actualizacin, como lo revela la admisin de nuevos derechos humanos y lo prev la CN al admitir los derechos implcitos (art. 33). No cabe h taxatividad frente a un poder proteico y en parte oculto. Por lo tanto, toda realizador, de estos principios es transitoria y perfectible, y toda enunciacin de los mismos e provisional; marcan un momento a partir del cual es necesario avanzar en la realizacin y consiguiente contencin y reduccin. 4. En la actual etapa realizadora de los principios limitativos, es posible agruparlo; -al mero efecto de su exposicin- en tres rdenes: (a) Los que constituyen el conjunte de manifestaciones particulares del general principio de legalidad o de mximo d legalidad, (b) Los que excluyen toda pretensin punitiva que incurra en grosera incompatibilidadcon los Derechos Humanos, (c) Los que limitan la criminalizacin, derivndose en forma directa del principio del estado de derecho o del principio republicano de gobierno. Este agrupamiento responde a fines expositivos y no analticos, pueste que en cada grupo se toma como base la sealizacin de una caracterstica preferencia' o de manifestacin, que por lo general no excluye las sealadas en los dos grupos restantes. II. Principio de legalidad formal 1. Conforme al principio de legalidad formal4 se construye el tipo normativo de le} penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilcitas). E^ principio se consagra en la CN (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en lo; arts. 9 de la CA y 9 del PIDCP). Su expresin constitucional aparece unida al origer 1 As, Naucke. Strafrecht, p. 87. Sobre la funcin de los principios, Palazzo, Introduzione, p. 9. mismo del constitucionalismo, a la Constitucin de los Estados Unidos y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17895, habiendo sido precisado en el mbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulacin latina con la que usualmente se lo enuncia: nulluin crimen sine lege, millapoena sine lege, nullum crimen sine poena lgale6. 2. La Constitucin de 1853 lo consagr con la frmula ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto. Este texto no haca una referencia expresa a esa prohibicin, posiblemente por su inspiracin en la Carta Magna inglesa7 y no en la Constitucin de los Estados Unidos8, por lo que puede entenderse al art. 18 como estableciendo el principio de legalidad procesal9 y dando por presupuesto el de legalidad penal, lo que no sera descabellado, teniendo en cuenta que en la propia discusin de la Convencin de Virginia hubo constituyentes que se opusieron a su inclusin expresa por considerarlo obvio 10. En cualquier caso, es claro que el art. 18 consagra la legalidad procesal penal y la duda acerca de la legalidad penal (estara tambin incorporada a ese dispositivo o se deducira del art. Io constitucional) ha perdido importancia en funcin de su actual consagracin expresa en el art. 9o de la CA y 9o del PIDCP (inc. 22 del art. 75 CN).

3. La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 infine CN): Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garanta de legalidad, que responde a un nico requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1 CN). 4. Desde el punto de vista, formal la legalidad significa que la nica fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los rganos constitucionalmente habilitados- y la nica ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitucin ". La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los lmites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tcita o expresa, se remite a ellos: lmites del fraude comercial, de la prohibicin de maniobras publicitarias, el cuidado debido en mltiples actividades no reglamentadas, etctera. III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa 1. Aunque la ley penal se expresa en palabras y stas nunca son totalmente precisas31, no por ello debe despreciarse el principio de legalidad32, sino que es menester exigir al legislador que agote los recursos tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra 33. De all que no baste que la criminalizacin primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisin tcnica posible34, conforme al principio de mxima taxatividad La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho 1. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que sta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar slo despus de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes expostfactoM. La garanta de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisin, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena ms gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisin. Puesto que ste -y no otro- es el objeto de la proscripcin de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepcin, que es el efecto retroactivo de la ley penal ms benigna62. derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello. La vigencia de esta norma cierra el debate acerca de la pretensin de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad63 y anlogas, pues el argumento de que no se basan en la culpabilidad del autor no les quita su carcter penoso. De igual manera, cancela todas las discusiones que ponan en duda o limitaban la retroactividad de la ley ms benigna

IV. Principio de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido 1. La ley es un texto. Todo texto tiene un contexto, tanto discursivo como social. El mbito de lo legalmente prohibido vara aunque el texto permanezca idntico, porque el contexto cambia continuamente59, puesto que cualquier producto de la actividad del discurso humano deriva su forma y significado de la situacin social en que aparece el habla: lo especficamente caracterstico de un determinado hablar es la interaccin 120 'O. Principio de legalidad entre los interlocutores y el completo complejo de circunstancias sociales bajo las cuales tiene lugar el cambio de palabras 60. El cambio de contexto discursivo acarrea problemas que son ms graves cuando los generan cambios en el contexto social, cultural o tecnolgico. Conforme a cambios de esta naturaleza, una conducta puede perder todo el contenido lesivo o carecer de ste en la inmensa mayora de los casos (la instigacin al duelo -art. 89 CP- que hoy ha perdido vigencia en la tica social). En estos casos la cuestin se resuelve por aplicacin del principio de lesividad. Pero el problema se complica cuando, debido a uno de estos cambios, el texto aparece abarcando un mbito de prohibicin inusitadamente amplio. 2. Es el caso del subjuntivo reproduzca de la ley 11.723 (art. 72) de propiedad intelectual. En 1933 slo era posible reproducir con los mismos recursos tcnicos con que reproduca. No se consideraba reproduccin a la copia manual de una pgina o de un captulo de un libro ni de todo un libro. La tecnologa permite hoy la copia ntegra de un libro o de cualquiera de sus partes a costo inferior al precio comercial. La conducta se ha generalizado y no sera posible criminalizar a todos los que copian pginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los que registran o graban emisiones radiofnicas o televisivas, prcticamente la mitad de la poblacinincluyendo a todos los investigadores-estara incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos podra sercriminalizado arbitrariamente. 3. En estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del texto legal, y cuando se comprueba un fenmeno de inusitada extensin prohibitiva, se impone una reduccin histrica. La legalidad es un principio que sirve para garantizar la limitacin del mbito de programacin criminalizante legislativa, y no se puede revertir su sentido convirtindolo en un argumento de extensin inusitada y nunca prevista en el contexto originario del texto, cuyo efecto es conceder un espacio selectivo de criminalizacin que alcanza los lmites mximos de arbitrariedad. Un tipo penal no puede erigirse en instrumento para la criminalizacin indiscriminada. El respeto histrico al mbito real de lo prohibido se impone en la legalidad porque, de lo contrario, la simple omisin de las agencias polticas extendera de modo inaudito las prohibiciones punitivas: lo punitivo es un mbito que deben planificar y aumentar las agencias polticas mediante la ley, y la omisin de stas frente a cambios significativos de contexto cultural o tecnolgico constituye una renuncia a su funcin, que no es constitucionalmente admisible. La criminalizacin primaria se establece por accin de las agencias polticas y no por sus omisiones.

V. La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho 1. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que sta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar slo despus de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes expostfactoM. La garanta de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisin, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena ms gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisin. Puesto que ste -y no otro- es el objeto de la proscripcin de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepcin, que es el efecto retroactivo de la ley penal ms benigna62. El art. 9 de la CADH expresa con toda precisin el alcance de la irretroactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley penal ms benigna: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el V. La irretroactividad de la ley penal 121 derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello. La vigencia de esta norma cierra el debate acerca de la pretensin de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad63 y anlogas, pues el argumento de que no se basan en la culpabilidad del autor no les quita su carcter penoso. De igual manera, cancela todas las discusiones que ponan en duda o limitaban la retroactividad de la ley ms benigna64. 2. Puede suceder que (a) adems de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o (b) que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena. Se hace necesario determinar cmo opera el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna en estos supuestos. El CP y la CADH establecen expresamente la excepcin al principio de irretroactividad en el caso de ley ms benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecucin de la misma: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida en dicha ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho (art. 2o del CP). Por ley que exista al pronunciarse el fallo debe entenderse la vigente en ese momento, no bastando con que haya una ley sancionada si an no tiene vigencia. No obstante, tratndose de una ley ms benigna sancionada y promulgada sin que se exprese la fecha de su vigencia, y que an no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los ocho das a partir de su publicacin (art. 2 del CC), puede considerrsela vigente y aplicarla. Esto obedece a que la postergacin de la vigencia por ocho das del CC tiene por objeto garantizar su publicidad (recurdese que en el texto anterior a la ley 16.554 se estableca la vigencia al da siguiente de la publicacin en la capital y ocho das despus en la

campaa), lo que resulta lgico cuando la ley obliga, pero no cuando es ms benigna, porque su mera aplicacin est dando cuenta del conocimiento, es decir, que importa por s el cumplimiento material del requisito que la ley quiere garantizar, sin que ello perjudique a nadie. 3. La ley penal ms benigna no es slo la que desincrimina o la que establece pena menor, pues (a) puede tratarse de la creacin de una nueva causa de justificacin, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) puede provenir tambin de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripcin 65, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales 66. Ante la complejidad de los elementos que pueden tomarse en consideracin, no es posible hacerlo en abstracto sino que debe plantearse frente al caso concreto. De esa manera se resuelve hipotticamente VII. La retroactividad de la jurisprudencia 11. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades groseras con los derechos humanos I. Principio de lesividad 1. El primer prrafo del art. 19 de la CN consagra el ms importante de los lmites materiales que impone esa Carta89, no slo al poder criminalizante primario y secun- dario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad moral; (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. 2. (a) El estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mrito moral es producto de una eleccin libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece de mrito el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razn el estado paternalista es inmoral, (b) En lugar de pretender imponer una moral, el estado tico debe reconocer un mbito de libertad moral, posibilitando el mrito de sus habitantes, que surge cuando se dispone de la alternativa de lo inmoral: esta paradoja lleva a la certera afirmacin de que el derecho es moral, precisamente porque es la posibilidad de lo inmoral, vinculada ntimamente a la distincin entre conciencia jurdica y conciencia moral90. Por este modelo de estado y de derecho se decide el art. 19 CN. (c) Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonoma tica que el estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de sta. Conforme a esta decisin por el estado moral (y al consiguiente rechazo del estado paternalista inmoral), no puede haber delito que no reconozca como soporte fctico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos, entendidos como los elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse (ser lo que elija ser conforme a su conciencia)91. 3. Se ha dicho que segn la doctrina argentina el papel de la potestad social se reduce a proteger derechos 92. Con ello se consagra el concepto personalista del derecho, es decir, que ste debe servir a la persona y no a cualquier mito que la trascienda 93. Aunque no est probado que los proteja

mediante el poder punitivo, no puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho afectado, dado que con ello no slo est lesionando el derecho del penado sino tambin el del resto de los habitantes, al transformar el modelo de estado, pues una ley o una sentencia que pretenda imponer pautas morales, penando un hecho que no lesiona o peligra un derecho ajeno, es ilcita, y su antijuridicidad afecta a todos los que se benefician o pueden beneficiarse del respeto al mbito de autonoma moral que establece la CN. Se tratara de un acto que lesiona el modelo de estado de derecho por el que opta la CN, que importa, sin duda, un derecho de todos los habitantes. 11. Principios limitativos lmites de la accin del estado '' . Dos siglos ms tarde, Nio sealaba que al menos hay cuatro clases de daos a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonoma de un individuo: (a) el quees insignificante comparado con lacentralidad que tiene la accin para el plan de vida del agente, (b) el que se produce no directamente por la accin en cuestin sino por la interposicin de otra accin voluntaria, (c) el que se produce gracias a la intoleranciadel estado, y (d) el que se produce por la propia interferencia del estado " ' . No es raro que los ataques antiliberales nazistas contra el concepto material de delito se concentraran sobre laexplicacin de ste como lesin a un bienjuridico112, lmite al que nollegaron el positivismo ni el fascismo.que no negaban laofensividad, aunque prudentemente sus crticos se viesen obligados a advertir que la defensa social que no sea al mismo tiempo defensa jurdica, excede las atribuciones del juez y est fuera del derecho penal. "3. II. Principio de proporcionalidad mnima 1. La criminalizacin alcanza un lmite de irracionalidad intolerable cuando el conicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad " 4 o cuando, no sindolo, la afectacin de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto " 5 . Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena " 6 , las agencias jurdicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensin del conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el grado de la lesin que haya provocado " 7 . A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mnima de la pena con la magnitud de la lesin "8 . Con este principio " 9 no se legitima la pena como retribucin, pues sigue siendo una intervencin selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo '20. Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provocado 121. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mnima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado1 2 2 , no III. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima) 131 pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida, como suceda en el caso del derogado art. 38 del decreto-ley 6582/ 58, razn por la que haba sido declarado inconstitucional por la CS, criterio que luego fue alterado con fundamentos que importan ignorar la funcin hermenutica de la Constitucin

123 tanto como hacer renuncia expresa a la funcin controladora. 2. Las teoras preventivas de la pena llevan al desconocimiento de este principio, en razn de que, invocando inverificables efectos preventivos, las agencias polticas y aun las judiciales, con condenas ejemplarizantes- se atribuyen la facultad de establecer penas en forma arbitraria, desconociendo cualquier jerarqua de bienes jurdicos afectados l24. Esta es otra de las formas en que la falsa (o no verificada) idea de bien jurdico tutelado o protegido (fundada en cualquier teora preventiva de la pena) neutraliza el efecto limitativo u ordenador del concepto de bien jurdico afectado o lesionado. III. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima) 1. El estado de polica extiende la responsabilidad a todos los que rodean al delincuente, por lo menos por no haber denunciado su actividad, y considera peligrosa a su familia, porque pueden vengar al delincuente. Estas caractersticas se acentan en los delitos que afectan la existencia del estado, que en el estado de polica se confunde con el gobierno. Por ello instiga a la delacin por el terror y consagra la corrupcin de la sangre 125. En el estado de derecho la pena debe ser personal 126 y no trascender la persona del delincuente l27. De all que la CN, al definir la traicin -para evitar que se confunda con los delitos contra el gobierno- establece que, incluso a su respecto, la pena no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se extender a sus parientes de cualquier grado (art. 119 CN). 2. Sin embargo, de hecho esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevitable, pues la comunicacin, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la prdida de nivel de ingresos, etc., son todos efectos que trascienden a la familia y a otras personas cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino incluso del mero imputado. La ley vigente contiene pocas previsiones que traten de paliar estos efectos; pueden citarse como ejemplo de ellas la del inc. 2 del art. 11 CP referido a la prestacin de alimentos, de escaso sentido prctico, o la referencia a los suyos del art. 41 CP. 3. Un efecto trascendente de laprisionizacin es la privacin de relacin sexual con la pareja, que coloca al tercero en la opcin entre la abstinencia o la disolucin del vnculo afectivo. Otra trascendenciaes el vejamen a los visitantes de los presos, impuesto con pretexto de seguridad. La prohibicin de la mortificacin del art. 18 CN debe extenderse, con mucha ms razn, a parientes y amigos. IV. Principio de humanidad 1. El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de proscripcin de la crueldad, reforzado en el art. 18 CN con la prohibicin de la pena de azotes y de toda forma de tormento l28 y consagrado expresamente a travs del inc. 22 del art. 75 con la prohibicin de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5o de la DUDH, art. T del P1DCP y art. 5o inc. 2o de la CADH). Pese a esta consagracin expresa en las leyes de mxima jerarqua, se trata del principio ms ignorado por el poder criminalizante. Las agencias judiciales pueden imponer en parte su observancia, pero hay aspectos que, por depender slo de las agencias ejecutivas, son de difcil control. 2. En funcin del principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castracin, esterilizacin, marcacin cutnea, amputacin,

intervenciones neurolgicas). Igualmente crueles son las consecuencias jurdicas que se pretenden mantener hasta la muerte de la persona, puesto que importa asignarle una marca jurdica que la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis diminutio). Toda consecuencia de una punicin debe cesar en algn momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir, pero nunca puede ser perpetua en el sentido propio de la expresin, pues implicara admitir la existencia de una persona descartable. 3. Una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideracin a lo que sucede en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias, (a) Uno de estos claros supuestos es aqul en que la persona ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en s misma las consecuencias del hecho, (b) Otro supuesto se presenta cuando la perspectiva de vida de la persona se acorta porque ha contrado una enfermedad, o porque las posibilidades de supervivencia se reducen en razn de las condiciones de la prisionizacin. En estas circunstancias concretas, la prisionizacin o su continuacin comienzan a aproximarse a una pena de muerte. Es claro que en el derecho argentino no puede penarse con la muerte ningn delito, pero es mucho ms claro que sera aberrante si se pretendiese penar con la muerte un robo o una estafa. Sin embargo, el temor de nuestra doctrina a tocar los mnimos de las escalas penales, la lleva a no relevar estos casos, cuando, en rigor, los mnimos no pueden tener otro alcance que el meramente indicativo, porque 128 La abolicin del tormento se remonta a la Asamblea de 1813 (v. El Redactor de la Asamblea 1813V. Principio de prohibicin de la doble punicin el principio republicano obliga a los jueces a apartarse de ellos cuantas veces sea necesario para salvar principios constitucionales o internacionales, como sucede cuando las circunstancias concretas del caso demuestran que las penas conforme al mnimo de la escala lesionan el principio de humanidad. V. Principio de prohibicin de la doble punicin 1. El principio procesal ne bis in idem y la prohibicin de doble punicin se hallan ntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el primero,29 opera aunque no haya habido punicin, y el segundo tambin en casos en que el primero no se halla formalmente comprometido ,3. Existen -al menos- tres grupos de casos en los que no entra en juego el principio procesal, dado que en ninguno de ellos la persona es sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho. 2. La primera hiptesis de doble punicin tiene lugar cuando la administracin y a veces las personas jurdicas- imponen penas, tratndose de coacciones que no tienen carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa, pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suele tratarse de multas, cesantas, exoneraciones e inhabilitaciones. Con frecuencia son ms graves que las penas de la ley manifiestamente punitiva y se imponen fuera de los lmites del derecho penal, por lo cual su exclusin del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder punitivo ms discrecional y que, adems, se suma al poder punitivo manifiesto, que no toma en consideracin la privacin punitiva excluida de su mbito discursivo. El remedio adecuado es la inconstitucionaldad de toda punicin no manifiesta.

3. El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por accin u omisin de los agentes del estado en la investigacin o represin del delito cometido. Dado que las crceles no son lugares seguros, pues la prisionizacin aumenta las probabilidades de suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufren lesiones graves y gravsimas de consecuencias irreversibles. Tampoco es extrao en la regin que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuencias -y otras- forman parte de la punicin, o sea que constituyen penas crueles que, si bien estn prohibidas, en los hechos se ejecutan por parte de funcionarios del estado o por omisin de los mismos o por la misma naturaleza de la prisin. La agencia judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque no puede sostener que lo prohibido no existe ni confundir lo que debi ser con lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohibidas, cuando, pese a la prohibicin, se impusieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas l31. Se trata de un efectivo poder punitivo que debe descontarse del que se autoriza jurisdiccionalmente, so pena de incurrir en doble punicin y consiguiente crueldad. 4. Cabe preguntarse si en estos casos los jueces pueden fijar una pena inferior al lmite legal o incluso dar por compurgada la pena. El principio constitucional de Se afirma que e! primer antecedente se remonta a! derecho ingls en 1176, aunque proviene del Jerecho civil continental, originado en Grecia y desarrollado en el Cdigo de Justiniano 11. Principios limitativos: humanidad de la pena emerge de la CN y de los tratados internacionales, siendo destinatarios de sus normas tanto las agencias polticas como las judiciales. Por ende, no puede ser violado ni en las programaciones abstractas de la criminalizacin primaria ni en las decisiones personalizadas de la criminalizacin secundaria. La jurisdiccin no puede decir el derecho (juris dicere) diciendo lo antijurdico, y las agencias polticas no pueden obligar a los jueces a que digan lo contrario de lo preceptuado por la CN. El derecho a ser tratado como ser humano no puede alterarse mediante las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28 de la CN). Los mnimos de las escalas penales tienen un mero valor indicativo, que cede frente a imperativos constitucionales e internacionales 132. 5. El tercer grupo de casos de doble punicin es harto comn en Amrica Latina, aunque poco frecuente en el pas. Se trata de las personas que, por pertenecer a pueblos indgenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de solucin-de conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indgena a la que pertenece m , el estado no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la que pretende imponerle, pues de otro modo incurrira en doble punicin. Si bien no existe disposicin expresa al respecto en la ley penal, el reconocimiento constitucional de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos (art. 75 inc. 17) VI. Principio de buena fe y pro homine 1. Los textos constitucionales e internacionales que consagran derechos deben interpretarse de buena fe y, en caso de duda, conforme a la clusula/?/Y? homine. Si bien se trata de otra inferencia del principio republicano y de aplicacin de normas de derecho internacional pblico, la fuerza del argumento se

vea menguada por la carencia de una disposicin expresa y por la apelacin a la tesis del doble derecho. Esta limitacin fue eliminada con la incorporacin del inc. 22 del art. 75 CN. 2. El texto vigente de la CN establece un plexo de derechos 135 incorporados al derecho interno en funcin de: (a) textos constitucionales consagratorios; (b) tratados que tienen jerarqua constitucional; y (c) tratados que tienen jerarqua superior a las leyes. Las fuentes (b) y (c) se relacionan conforme a las reglas del derecho internacional de los derechos humanos, que estn sometidas al principio de conglobacin o interpretacin conjunta, traducida en la prohibicin de interpretar un tratado de derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro. A-Bprincipodelegaldad(Enrrique Bacigalupo Zapater) FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 193. La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Esa funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine /ege.'Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal. La jerarqua constitucional de este precepto es hoy en da indiscutida (art. 25.1, CE). No slo rige respecto de las sanciones propiamente penales, sino de toda sancin (inclusive las administrativas y disciplinarias) que pueda aplicarse por una lesin del ordenamiento jurdico (art. 9.3, CE). 194. En sus primeras formulaciones, este principio estuvo vinculado a la teora de la pena como coaccin psicolgica (prevencin general) representada por Feuerbach: la ley penal deba preceder a la accin delictiva porque de esta manera poda la pena cumplir su funcin preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. "Por lo tanto deca Feuerbach1 las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que la transgresin ser seguida de un mal mayor que aquel que correspondera a la no satisfaccin de la necesidad mediante la accin" (delictiva). De all se deduce que "la conexin del mal con el delito tiene que ser amenazada en una ley"2. "El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es, por tanto, la intimidacin dirigida al hecho condicionado por la pena" LAS CONSECUENCIAS PRACTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD a "Lex certa" 240. El principio de legalidad impone sus exigencias no slo al juez que aplica la ley, sino tambin al Parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad surgen consecuencias para el dictado de la ley y para su aplicacin. Las exigencias referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al mnimo razonable la posibilidad de decisin personal de los tribunales en la configuracin concreta del hecho que se prohibe. 6 "Lex stricta" 246. La teora y la prctica admiten en forma generalmente unnime que una consecuencia fundamental del principio de legalidad es la prohibicin de la analoga. La analoga suele distinguirse de la interpretacin extensiva; mientras sta importa la aplicacin ms amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de la misma, se entiende por analoga la aplicacin de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto (art. 4.l, Cd. Penal). "Lex scripta": la ley como nica fuente del derecho penal

257. Otro aspecto del principio de legalidad es la prohibicin de fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. Esto se puede expresar de otra manera, sosteniendo que la ley formal es la nica fuente del derecho penal. As se entiende el sentido de los arts. 9.3 y 25.1 de la CE. Las ambigedades que podran surgir del texto de las disposiciones citadas se despejan en el art. 53.1, que establece que los derechos y libertades que consagra el Captulo Segundo del Ttulo I (derechos fundamentales) slo podrn regularse por ley, y en el art. 82.1, que determina la indelegabilidad de la potestad legislativa sobre los derechos fundamentales y las libertades pblicas76. d"Lexpraevia" 261. La tercera prohibicin contenida en el principio de legalidad se refiere a la retroactividad de la ley penal. El principio de legalidad prohibe una aplicacin retroactiva. En la prctica, esta consecuenciadel principio de legalidad conduce al problema de los lmites de la ley penal. Concretamente se discute si las disposiciones referentes a la prescripcin estn amparadas por la prohibicin de aplicacin retroactiva o si quedan fuera de sta. La circunstancia de que las reglas referentes a la prescripcin estn incorporadas al texto del Cdigo Penal no brinda un criterio adecuado de distincin. La inclusin de una disposicin en el Cdigo Penal no determina su naturaleza ni es suficiente indicio para establecer la voluntad del legislador. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO(FRANCISCO MUOS CONDE) libro: Introduccin al derecho Penal Las ideas que anidan en el corazn de los hombres, de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare sus derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y arbitrariedades, han ido formando un patrimonio comn, una plataforma sobre la que debe descansar tambin el ejercicio del poder punitivo del Estado. Estas ideas sirven de lnea directriz en la creacin,aplicacin y ejecucin de las normas penales y, en caso contrario, dan la base para su crtica. Direccin y crtica son, por tanto, las dos funciones que tienen encomendadas estas ideas en el mbito del derecho penal moderno. Su naturaleza es tanto poltica como jurdica. Su origen hay que buscarlo, con todas las reservas que supone buscar una fecha para el nacimiento de una idea, en ese momento histrico que suele fijarse en la Revolucin Francesa y en el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, en el que, por lo menos en el nivel terico, el poder del Estado pasa a ser controlado y limitado". Principio de intervencin mnima: El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervencin mnima. Con esto quiero decir que el derecho penal slo debe interveniren los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes. Las perturbaciones ms leves del orden jurdico son objeto de otras ramas del derecho. De aqu que se diga que el derecho penal tiene carcter "subsidiario" frente a las dems ramas del ordenamiento jurdico. Esta expresin, indudablemente equvoca, ha originado las ms estriles polmicas. A mi juicio, la "subsidiariedad", "accesoriedad" o "secundariedad", como tambin se le llama, del derecho penal no es ms que una de las consecuencias que se derivan del principio de intervencin mnima. Pero, para evitar malos entendidos, conviene precisar.