LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO Por Joe Oriol Olaya Medina* NOTA PREVIA: Cuando realic el estudio del

mutuo disenso, que se me fuera encargado con motivos acadmicos, confieso que no imagin que slo un artculo del extenso Cdigo Civil, me permitira convencerme una vez que en el Derecho nada est dicho y que por ms que tengamos la confianza en apariencia- (necesaria en algn momento de la carrera por cierto), de conocer lo imprescindible para lanzarnos al ejercicio profesional, siempre subyace una exigencia tcita por mero instinto de sobrevivencia en la profesin que es la capacitacin permanente; no obstante e independientemente de ello, advierto que la esencia misma de la profesin, requiere el sempiterno anlisis crtico, que encuentra nsita la nocin de no dar nada por absoluto. Y es con esa motivacin que, las inquietudes que encierra sta institucin decid escribir al respecto, el ttulo a lo mejor no llama mucho la atencin, precisamente por la prejuiciosa sensacin que todo est dicho subestimando al mutuo disenso, muy al contrario espero que sea uno de los tantos anlisis que merezcan la misma.
RESUMEN: Es importante reconocer que el carcter relativo de las instituciones jurdicas, nos brinda la eterna legitimidad de realizar su anlisis crtico, el mutuo disenso no es ajeno a ello, ms all de lo aparentemente claro que parezca la descripcin legal del Art. 1313 del Cdigo Civil, sta guarda grandes problemas de interpretacin, que se evidencian en la prctica forense, prometo que si bien el tema aparenta estar acabado, la sensacin que compartiremos al final ser que debemos mantener inclume sta legitimidad que nos brinda la profesin misma, as las siguientes lneas constituyen un estudio no restringido a la funcin del mutuo disenso, sino tambin en cuanto a sus consecuencias como negocio jurdico. PALABRAS CLAVE: Mutuo disenso; Contrato; Obligaciones; Ineficacia.

Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.

THE INEFFECTIVENESS OF MUTUAL CONSENT ABSTRACT Its very important to recognize that the relativity of legal institutions, gives us the eternal legitimacy to make critical analysis, it happens to the mutual consent, beyond what the legal description of section 1313 of the Civil Code seems apparently clear, it keeps interpretations problems which are evident in judicial practice. I promise that while this issue seems to be finished, everybody will share the thought that we should keep intact this legitimacy which gives us our profession. So these following lines are a study not restricted to the role of mutual consent, but also in their legal as a contract. KEYWORDS: Mutual consent; Contract; Obligations; Ineffectiveness.

LINEFFICACIT DE LA RSILIATION RSUM Il est trs important de reconnatre que le caractre relatif des institutions juridiques, nous donne la lgitimit ternelle effectuer une analyse critique, il se trouve en la rsiliation, audel de ce la description juridique de l'article 1313 du Code civile semble apparemment clair, elle a des problmes d'interprtation, qui sont videntes dans la pratique judiciaire. Je vous promets que si ce sujet semble tre termin, nous aurons lide que nous devrions garder intacte cette lgitimit qui nous donne notre profession. Donc les lignes suivantes sont une tude qui nest se limite pas au rle de la rsiliation, mais aussi dans leur systme juridique comme un contrat. MOTS-CLS: Ressiliation; Contrat; Obligations; Linefficacit.

LA INEFFICIENZA DI MUTUO CONSENSO SOMMARIO E 'importante riconoscere che il carattere relativo delle istituzioni giuridiche, ci d la legittimit eterna per eseguire l'analisi critica, il mutuo consenso non indifferente ad essa, al di l di ci che apparentemente sembra chiaro che la qualificazione giuridica della Sezione 1313 del Codice civile, ha grandi problemi di interpretazione, che sono evidenti nella pratica giudiziaria. Prometto che, mentre il problema sembra essere finito, avremo lidea che dovremmo mantenere intatta questa legittimit, che ci d questa professione. Quindi seguenti linee sono un studio non si limita al ruolo di mutuo consenso, ma anche nelle loro conseguenze, come negozio giuridico. TERMINI CHIAVE: Mutuo consenso; contratto; obblighi; inefficienza.

SUMARIO: I.- INTRODUCCIN. II.- EL MUTUO DISENSO. 1. REGULACIN DEL MUTUO DISENSO EN EL DERECHO CIVIL; 2. DEFINICIN; 3. NATURALEZA JURDICA Y FUNDAMENTO; 4. MBITO DE APLICACIN; 5. REQUISITOS; 6. EFECTOS; 7. FORMALIDAD; 8. DIFERENCIAS. 9. MUTUO DISENSO DEL MUTUO DISENSO. III.- INEFICACIA NEGOCIAL. 1. EFICACIA; 2. INEFICACIA; 3. INEFICACIA ESTRUCTURAL INVALIDEZ; 4. INEFICACIA FUNCIONAL. IV.- INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO. V.- JURISPRUDENCIA. VI.- CONCLUSIONES. VII.BIBLIOGRAFA. I. INTRODUCCIN Si bien el mutuo disenso, se presenta en un solo artculo del vasto Cdigo Civil, la interpretacin y aplicacin del mismo en las Cortes Superiores y lo que es ms reprochable, en la Corte Suprema, evidencia la precariedad no solo de lo conocido

de las instituciones jurdicas en materia obligacional, sino tambin contractual y lo que es ms extrao, en las instituciones del acto jurdico (en adelante negocio jurdico como correccin dogmtica) como es la ineficacia e invalidez, que considero es la piedra angular del Derecho Civil patrimonial y extrapatrimonial, ha generado una tendenciosa confusin, que resta seguridad jurdica al colectivo y con ello desconfianza en la administracin de justicia que comienza desde el profesional del Derecho hasta la cspide jerrquica. Ahora bien el presente trabajo, no se remite a abundar en cuanto la ineficacia de un negocio jurdico que precisamente per se funcionalmente constituye el mutuo disenso; sino antes bien, abundar en los lineamientos que genera la ineficacia del mutuo disenso como negocio jurdico, de modo que en el presente sin perder de vista su fisiologa, vamos a abundar en su morfologa, requisito inexpugnable para su efectiva aplicacin. As el presente ensayo contiene cinco partes bien definidas, en la primera explicaremos en lneas generales las particularidades del mutuo disenso, en la segunda parte nos ocuparemos del tratamiento de la ineficacia en el derecho peruano, para luego remitirnos a estudiar la ineficacia del mutuo disenso, su trascendencia jurisprudencial y las conclusiones. II. EL MUTUO DISENSO 1. REGULACIN DEL MUTUO DISENSO EN EL DERECHO CIVIL El mutuo disenso se encuentra regulado en el Cdigo Civil vigente (1984) en el Art. 1313. Artculo 1313 MUTUO DISENSO Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado. Su naturaleza evidencia una necesaria concordancia con el Art. 1371, que trata de la resolucin (Torres Vsquez, 2011).

Los antecedentes normativos son: - Cdigo Civil 1852 (Art. 2273); - Cdigo Civil 1936 (Art. 1317). La principal diferencia con el Cdigo Civil de 1936, es que en ste cdigo se hace hincapi en la ineficacia y por ende en los efectos del mutuo disenso, mientras que el vigente y el Cdigo Civil de 1852, son esencialmente descriptivos. Son muy contados los cdigos que tratan del mutuo disenso, pues se ve implcito en el concepto del contrarius consensus indicando que el contrato obliga a las partes, pero tambin son stas las que pueden revocarlo de comn acuerdo (Len Barandiarn, 1998). 2. DEFINICIN El mutuo disenso, constituye una especie del gnero distracto1, tambin se le denomina resiliacin (rsiliation en Francs) o dissensu contrario o convencin extintiva; as de su definicin legal, se trata de un acuerdo de voluntades de las partes de una relacin obligatoria con la finalidad de deshacer un acuerdo anterior o dejarlo sin efecto (Ferrero Costa, 2001, p. 351), de all que conforme su

definicin y ubicacin sistemtica constituye un modo de extincin de las obligaciones (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008)2, pero como apunta LEN BARANDIARN no es un modo genrico de extincin de las obligaciones; slo puede tener lugar relativamente a las convencionales, y an dentro de stas con ciertas limitaciones como es que opera en contratos conocidos como bilaterales y adems obligaciones contractuales no en ejecucin (Romero Zavala, 2000). 3. NATURALEZA JURDICA Y FUNDAMENTO DEL MUTUO DISENSO
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DE LA PUENTE Y LAVALLE, explica que el distracto es el nombre tcnico para el contrato cuyo objeto es resolver una relacin jurdica patrimonial cualquiera sea su fuente- existente entre las partes, de all que el distracto es el gnero y el mutuo disenso una especie (Osterling Parodi & Castillo Freyre, 2004). 2 Criterio compartido por la jurisprudencia: El mutuo disenso es una forma de extinguir obligaciones -Exp. N 143-96. Arequipa- (Torres Vsquez A. , 2008).

De la definicin legal, al ser un acuerdo de voluntades, no cabe duda que se trata de un contrato cuyo contenido es precisamente lo inverso a la constitucin del vnculo obligatorio, esto es dejar sin efecto otro contrato previo, por ello MORALES HERVAS3 lo considera un contrato extintivo de all que su fundamento jurdico se encuentra en ser, la consagracin de la autonoma privada de la voluntad, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual (Osterling Parodi & Castillo Freyre, El mutuo disenso, 2004), pero ms especficamente en la revocacin contractual (Romero Zavala, 2000) la negrita es nuestra. Ahora bien, su naturaleza y fundamento, nos plantea la pregunta si el mutuo disenso puede darse en cualquier fuente de obligaciones, al respecto conforme explica FERRERO COSTA (2001, p. 354) Si bien por la colocacin sistemtica del mutuo disenso en nuestro cdigo podra pensarse que este modo extintivo funcionara tambin cuando la fuente de obligacin fuere distinta al contrato (acto ilcito, gestin de negocios, promesa unilateral, etc.) de la propia lectura del Art. 1313 se infiere lo contrarioPor lo que debe excluirse que el mutuo disenso pueda operar para extinguir obligaciones que no hayan nacido de un contrato -la negrita es nuestra. OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE (El mutuo disenso, 2004) afirman que Algunos autores sostienen que el mutuo disenso no solo se aplica a las obligaciones emergentes del contrato, sino que tambin funciona en las obligaciones que nacen de los actos ilcitos, citando as a Ospina Fernndez para quien toda obligacin, cualquiera sea su fuente (contrato, acto unipersonal, hecho ilcito, etc.), puede extinguirse por el mutuo consentimiento entre el acreedor y deudor, siendo tal lo preceptuado por el Art. 1625 del Cdigo Civil Colombiano agrega- si quienes celebraron un contrato unnimemente disienten de ste, la extincin de las obligaciones emanadas de l obra de modo indirecto. Pero si la convencin extintiva se refiere a una obligacin concreta, cualquiera que sea su
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Se distingue en doctrina al mutuo disenso como contrato modificatorio, resolutorio y revocatorio, para Morales Hervas es eminentemente extintivo, con efecto retroactivo (adscribe a jurisprudencia italiana) y sujeto al mismo rgimen de oponibilidad del contrato originario (Morales Hervas, 2003).

causa, el modo es directo; criterio que al igual que CASTAEDA, no es compartido dado que el mutuo disenso no opera en las relaciones obligacionales en las que una parte se encuentra obligada a otra, pues ello constituira una condonacin. Precisamente por ello se trata de una especie, eminentemente convencional, de extincin de obligaciones (distracto o convencin extintiva), tanto ms que el modo natural de extinguir una obligacin es el pago. 4. MBITO DE APLICACIN El carcter unitario del mutuo disenso4 evidencia que ste se despliega en el derecho civil patrimonial como extrapatrimonial siempre como un modo de extincin de obligaciones; en el plano patrimonial (derecho de obligaciones y contrato) para dejar sin efecto un contrato, que opera extrajudicial y no se descarta un eventual efecto ex tunc dependiendo de la voluntad de las partes; mientras que en el plano extrapatrimonial se verifica su trascendencia en el derecho de familia, denominado separacin convencional (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008) para estrictamente poner fin a la institucin del matrimonio, en el que se hace imprescindible una declaracin judicial y descartado de manera absoluta efectos retroactivos. 5. REQUISITOS Son requisitos para la aplicacin del mutuo disenso: - La preexistencia de un contrato vlido, susceptible de generar obligaciones (no se puede extinguir ni lo que an no existe ni lo que ya no existe).

El texto original del Cdigo Civil de 1984, contemplaba la expresin mutuo disenso en cinco numerales, los Art. 333-11, 344, 345, 354 y 1313. De estos preceptos, los cuatro primeros empleaban la expresin mutuo disenso aludiendo a lo que hoy se conoce como separacin convencional en Derecho de Familia (Osterling Parodi & Castillo Freyre, El mutuo disenso, 2004).

- El contrato previamente celebrado debe ser bilateral o plurilateral oneroso o gratuito5 6. - El contrato previamente celebrado haya generado prestaciones recprocas entre las partes, en estado de perfeccin, mas no de ejecucin instantnea (Romero Zavala, 2000, p. 329). - Las prestaciones del contrato previamente celebrado se encuentren pendientes de ejecucin, siendo indiferente el grado de ejecucin, siempre que el mismo no haya sido total. La regla general es que el mutuo disenso opera en contratos bilaterales vlidos onerosos, de prestaciones recprocas, pendientes de ejecucin; es evidente que tratndose de contratos unilaterales estaramos ante la condonacin, adems que en la medida que se haya cumplido en parte la prestacin de una de ellas, hace viable el eventual consenso para efectos retroactivos ex tunc (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008). 6. EFECTOS El principal efecto del mutuo disenso, es que deja sin efecto la relacin obligacional (la negrita es nuestra) y por ende la liberacin de las partes de cumplir sus recprocas prestaciones, no olvidemos que estamos ante un supuesto de resolucin de contrato por acuerdo de las partes (Ferrero Costa, 2001); ahora bien tratndose del plano patrimonial, a diferencia de lo que ocurre en la dimensin extrapatrimonial (separacin convencional) donde quedan descartados los efectos retroactivos, es viable en la medida que se verifique un cumplimiento

Se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable a actos celebrados por dos o ms partes en las que solo una de ellas asume obligaciones, as sera imperceptible la lnea divisoria entre mutuo disenso y una condonacin. Si tomamos en sentido estricto el concepto legal de mutuo disenso, no habra inconveniente en inferir que esta figura tambin resultara de aplicacin a los actos bilaterales celebrados a ttulo de liberalidad, tales como la donacin o cualquier acto en el que una de las partes se obligue a ejecutar una prestacin sin esperar retribucin o contraprestacin alguna (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008). 6 Mas nicamente el mutuo disenso puede operar en los contratos bilaterales, no en uno unilateral, porque entonces se confundira con la remisin (Len Barandiarn, 1998).

parcial de alguna de las prestaciones de una de las partes o de ambas y basado en el acuerdo de las partes que se opere ex tunc o con efectos retroactivos7. 7. FORMALIDAD Explica LEN BARANDIARN que como toda declaracin de voluntad por regla, no est sujeto a formalidad. Pero se infiltra la duda sobre si exigiendo solemnidad el contrato a disolver, el mutuo disenso ha de revestir la misma formalidad. La doctrina que falla en forma negativa, parece ms razonable; cita a Snchez Romn en el sentido que ella sola, sin el consentimiento, ni se concibe, ni existe, adems de que est exigida como formalidad de perfeccin, no lo est como solemnidad de la disolucin del contrato; y sabido es que todos los requisitos de carcter formal no se suplen por interpretacin extensiva si al ley no lo establece expresamente. Este criterio ha sido asumido por la Comisin Revisora del Cdigo Civil, conforme difieren OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE (El mutuo disenso, 2004) en criterio que no compartimos, que el mutuo disenso ni siquiera debe ser formal en caso que deje sin efecto un contrato sujeto a formalidad ad solemnitatem. Si bien es cierto, ni el derogado cdigo de 1936, ni el vigente de 1984, sealan formalidad para su perfeccionamiento o validez, su carcter consensual y principio de libertad de forma (art. 143 Cdigo Civil), nos llevara a pensar que sta es dispensable, empero la doctrina predominante, considera que cuando la ley exige formalidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008), que por la naturaleza contractual del mutuo disenso, es aplicable el Art. 1413 del Cdigo Civil, en virtud del cual toda modificacin del contrato original debe efectuarse con la misma formalidad prescrita para ste contrato, criterio respaldado por FERRERO COSTA (2001, p. 355) y ROMERO ZAVALA (2000, p. 334).
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Sera errneo y hasta peligroso que el legislador determine la retroactividad de sus efectos. Sin embargo, nada obsta para que en la prctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio, tal como hemos expresado del derecho de terceros (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008).

Considero que existe una razn mucho ms atendible, que explica CASTAEDA (Osterling Parodi & Castillo Freyre, El mutuo disenso, 2004) es evidente que debe llenarse la misma formalidad observada en el contrato que se resilia, ya que si con posterioridad al mutuo disenso quien aparece con derecho en el contrato resiliado otorg cualquier derecho a un tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo disenso si constare en instrumento privado Si el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sera un acto susceptible de ser inscrito en el registro respectivo, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 2019 del Cdigo Civil 8. DIFERENCIAS

OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE (El mutuo disenso, 2004), explican cada una de las diferencias: Mutuo disenso y nulidad, el primero es consensual, extrajudicial, sin efectos retroactivos y sin necesidad de causal; mientras que la nulidad puede ser invocada de manera consensual (por ambas partes intervinientes as como unilateral, se requiere una declaracin judicial, sus efectos se retrotraen a su celebracin y depende de la concurrencia de causales. Mutuo disenso y anulabilidad, la nulidad de un acto anulable se declara judicialmente, a diferencia del mutuo disenso que es extrajudicial; los efectos de la nulidad de un acto anulable son retroactivos a diferencia del mutuo disenso; la anulabilidad depende de la concurrencia de causales a diferencia del mutuo disenso. Mutuo disenso y rescisin, la rescisin se remite al mbito contractual en determinados supuestos (venta de bien ajeno, lesin, etc), requiere de declaracin judicial, su efecto es retroactivo a la fecha de celebracin; mientras que el mutuo disenso opera en la generalidad de actos jurdicos (incluso matrimonio), no requiere causa especfica, es extrajudicial y no tiene efecto retroactivo.

Mutuo disenso y resolucin, la resolucin puede ser judicial como extrajudicial, se basa en el incumplimiento de una parte, como tambin por excesiva onerosidad de la prestacin, es unilateral; mientras que el mutuo disenso es extrajudicial, no requiere causa y es consensual. Mutuo disenso y pago, el pago es el medio extintivo de obligaciones ms idneo por excelencia (implica cumplimiento); el mutuo disenso es un modo de extinguir obligaciones por acuerdo. Mutuo disenso y novacin, por la novacin si bien se pacta la extincin de una obligacin, simultneamente se crea otra que la remplaza; mientras que el mutuo disenso slo extingue obligaciones. Mutuo disenso y transaccin, por la transaccin las partes convienen en sacrificar recprocamente parte de sus intereses controvertidos y se remite a aspecto patrimonial; mientras que el mutuo disenso extingue obligaciones y puede recaer sobre aspectos incluso extrapatrimoniales. Mutuo disenso y condonacin, por la condonacin se extinguen obligaciones a ttulo gratuito, desplegando efectos slo en derecho de obligaciones y contratos; en cambio el mutuo disenso extingue obligaciones incluso extrapatrimoniales. 9. MUTUO DISENSO DEL MUTUO DISENSO Eventualmente no existe prohibicin alguna legal, tampoco existe razn jurdica alguna que lo haga impracticable, tanto ms que si las mismas partes pueden contratar entre s varias veces como deseen a lo largo de su vida, sin afectar a terceros Por qu limitar su autonoma para extinguirlos? III. LA INEFICACIA NEGOCIAL 1. EFICACIA

En trminos generales la eficacia del negocio jurdico8, necesariamente significa la produccin de efectos jurdicos queridos por las partes al celebrar un negocio jurdico9
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, o al menos la capacidad de lograr el efecto que se desea o espera en

la actualidad, independientemente de si las partes ya han procedido a ejecutar las obligaciones nacidas de dichos actos.11 La regla general es que el acto jurdico produce efectos para la parte(s) que lo celebran y que no produce efectos ni a favor o en contra de terceros, en virtud del principio res inter alios acta (Torres Vsquez, Acto Jurdico, 1998). 2. INEFICACIA Por otro lado la ineficacia del contrato, implica que un contrato es privado de sus efectos jurdicos, es decir consiste en la no produccin de efectos jurdicos o la calificacin negativa por parte del ordenamiento jurdico respecto a un comportamiento humano que evidencia intereses no merecedores de tutela (Espinoza Espinoza, 2008), sea por una causal coetnea a la formacin del negocio jurdico o por una causal sobreviniente; en el primer caso nos encontramos ante la ineficacia estructural tambin conocida como invalidez, con sus categoras de nulidad (carencia de elemento, presupuesto y requisito, o contraviene a normas imperativas, orden pblico o buenas costumbres) y anulabilidad (negocio afectado por vicio en su estructura por dolo, violencia o error); mientras que el segundo caso es la ineficacia funcional, que es integrada

Utilizo la terminologa de negocio jurdico, dado que la categora del acto jurdico en sentido estricto, es insuficiente para explicar la teora de la ineficacia (Morales Hervias, Estudios sobre Teora General del Contrato, 2006). 9 Es importante establecer que en el negocio jurdico, los sujetos no buscan la produccin de un efecto jurdico, sino un efecto prctico, que en la medida que es valorado positivamente por la ley, se convierte en un efecto jurdico (Taboada Crdova, 2002). 10 Los efectos jurdicos deben ser entendidos como una mutacin jurdica o cambio de una situacin de derecho (Morales Hervias, Estudios sobre Teora General del Contrato, 2006). 11 CASTILLO FREYRE, hace la antingencia en cuanto no se puede confundir la eficacia con la ejecucin del contrato, pues un acto bien podra no haberse ejecutado, pero ello no le resta eficacia, dicha aptitud de producir efectos es actual y latente, ejemplificando un automvil que se encuentra en perfectas condiciones y que es capaz de ser conducido de un lugar a otro, el hecho que no tenga en ese momento alguien que lo conduzca, no signfica que el auto no pueda circular perfectamente. (Castillo Freyre, 2004).

por las categoras de la resolucin, la rescisin12, la revocacin, la caducidad, la inoponibilidad, entre otros (Taboada Crdova, 2002, p. 191).13 Dentro de la clasificacin de la ineficacia se tiene la ineficacia total, cuando el acto jurdico no produce ningn efecto, ejemplo el acto nulo; la ineficacia parcial cuando el acto produce parte de sus efectos, por ejemplo cuando contiene estipulaciones ineficaces al no ser aprobadas por autoridad administrativa en caso de contratacin masiva; asimismo la ineficacia absoluta en el caso que el negocio jurdico carece de efectos para todas persona, es decir es erga omnes, ejemplo es la nulidad e ineficacia relativa en virtud del cual no produce efectos en cuanto a determinadas personas, pero s con relacin a otras, es decir estamos ante inoponibles como es el caso del matrimonio putativo, que es inoponible al cnyuge (Torres Vsquez, Acto Jurdico, 1998). Ahora bien, la ineficacia se encuentra ntimamente relacionada a la ratificacin, que vale solamente para los actos de disposicin y para los de asumir responsabilidad, pero no es necesaria para los actos de liberacn de vnculos jurdicos, dado a que, por ejemplo el pago se puede hacer por cualquier persona, sea con el consentimiento del deudor o sin l, conforme al Art. 1222 del Cdigo Civil(Torres Vsquez, Cdigo Civil, 2011). TORRES VSQUEZ enumera las diferencias entre la ratificacin y la confirmacin, que se verifica en los negocios jurdicos anulables, de la siguente forma:
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Un sector de la doctrina, a la que se suscribe ESPINOZA ESPINOZA, considera que la rescindibilidad, debe ser entendida como un supuesto de invalidez y no de ineficacia del acto jurdico, ya que se tratara tambin de un vicio de voluntad (Espinoza Espinoza, 2008), por otor lado se alega que en la rescisin el defecto es ajeno a la conformacin estructural del negocio jurdico (Taboada Crdova, 2002). 13 Conviene la referencia a la clasificacin sistemtica de ineficacia que desarrolla PALACIOS MARTNEZ, al distinguir un primer plano la inexistencia, producto de la intrascendencia de un juicio de relevancia y en un segundo plano la ineficacia en sentido amplio, que agrupa por un lado la invalidez (nulidad, anulabilidad y rescisin) y por otra la ineficacia en sentido estricto, que se distingue previo juicio de ineficacia, con la resolucin, suspensin, caducidad, inoponibilidad, etc, que no deja de mantener la clasificacin de ineficacia ms conocida (estructual y funcional), con la incorporacin de la rescisin dentro de la categora de ineficacia estructural, lo que es discutido en doctrina, pues efectivamente es consecuencia de un vicio subjetivo en la voluntariedad, similar al error, dolo e intimidacin, idea que como dijimos comparte ESPINOZA ESPINOZA (Palacios Martnez, 2002).

a). La ratificacin es el acto por el cual el ratificante hace suya la declaracin de voluntad ejecutada por el pseudo representante (o con representacin insuficiente) en nombre del dominus (el ratificante), la confirmacin es la convalidacin de un acto anulable por el titular de la accin de anulabilidad; b). Se ratifica un acto ajeno (el del falsus procurator por ejemplo) y se confirma un acto propio (el del confirmante); c). La ratificacin supone la existencia de un acto vlido pero ineficaz para el dominus; la confirmacin supone un acto eficaz ab initio pero amenazado de destruccin para el caso de que la parte interesada solicite que judicialmente se declare nulo por adolescer de alguna causal de anulabilidad (error, dolo, etc.); d). Por la ratificacin el ratificante incorpora en su patrimonio los efectos de un acto en el cual no fue parte. Por la confirmacin, el confirmante suprime la amenaza de ineficacia definitiva del acto que confirma, el cual ya no podr ser impugnado de anulabilidad; e). El objeto de la ratificacin es hacer que el acto afecte al ratificante, mientras que el objeto de la confirmacin es impedir la invalidacin del acto anulable. 3. INEFICACIA ESTRUCTURAL O INVALIDEZ La ineficacia no se identifica con la invalidez, pues la ineficacia es una consecuencia, mientras que la invalidez, sea como nulidad o anulabilidad es una causa (Reyes Samanam, 2008), la equivalencia entre nulidad e ineficacia es una simplificacin escolstica (Espinoza Espinoza, 2008), de procedencia del Code francs y con origen en la concepcin romana de nulidad (Palacios Martnez, 2002); ahora bien puede existir un negocio jurdico vlido pero ineficaz, verbigracia del negocio celebrado con una condicin suspensiva y por otro lado puede existir un negocio jurdico invlido, empero eficaz, verbigracia del matrimonio putativo,

pues surtira eventualmente pleno efecto con respecto al cnyuge que lo contratjo de buena fe (Espinoza Espinoza, 2008).14 15 La validez implica el modo de los privados de crear ellos mismos sus normas, y la invalidez el modo en que el ordenamiento jurdico valora y califica las normas creadas por los particulares (Morales Hervias, Estudios sobre Teora General del Contrato, 2006), de all que se considere a la invalidez jurdica como el resultado de un juicio de disvalor del ordenamiento respecto a un hecho o acto que expresa intereses no merecedores de tutela (Morales Hervias, Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de vista de los derechos italiano, espaol y peruano, 1998). a. NULIDAD Ha sido superada la consideracin de la nulidad como sancin, para considerarse a la nulidad, desde una perspectiva normativa, como un mecanismo de proteccin jurdica o tutela que soluciona un eventual conflicto entre normas de fuentes pblicas y privadas, es decir si viola los lmites impuestos por el ordenamiento jurdico a la autonoma privada (Morales Hervias, Estudios sobre Teora General del Contrato, 2006), aqu la patologa se presenta en los elementos esenciales del negocio jurdico (Espinoza Espinoza, 2008), es decir carece de algn elemento, presupuesto o requisito, o aqul que teniendo los aspectos de su estructura tiene un contenido ilcito, por contravenir las buenas costumbres, el orden pblico o normas imperativas (Taboada Crdova, 2002).

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La eficacia de un acto invlido, desmitifica el principio en virtud del cual quod nullum est, nullum producit effectum, pues el hecho que un negocio jurdico nulo no produzca efectos, depende inicialmente de las partes (ejemplo si prescribe la accin de nulidad), dicho adagio refleja la identidad entre nulidad e inexistencia, sta ltima no es una categora reconocida en nuestro Derecho Civil, al haberse regulado la nulidad virtual conforme al Art. V del Cdigo Civil (Espinoza Espinoza, 2008). 15 Ahora bien, cabe destacar que al confundirse la inexistencia con la nulidad, se justifica la omisin de regulacin de efectos de la nulidad, bajo la ingenua consideracin que los negocios jurdicos no producen efectos jurdicos, lo que resulta falso y promueve enriquecimientos injustificados, la normativa civil debe regular los efectos de retroactividad, restitucin y proteccin de terceros, cuando incluso si las partes se dan cuenta de la nulidad del contrato, es perfectamente posible que ellas mismas lo dejen sin efecto sin perjudicar a terceros (Morales Hervias, Revista Electrnica de Derecho Registral y Notarial, 2009).

La nulidad prima facie implica la ineficacia automtica, total y original del negocio concreto y de los efectos tpicos que se encuentra llamado a producir de acuerdo a su tipologa legal o social, y si bien no se encuentra privado de relevancia jurdica (como en la inexistencia), vale en su calidad de hecho jurdico al que el Derecho trunca sus efectos, sin perjuicio que las partes puedan por distintas motivaciones dar ejecucin material al negocio pasando por alto el defecto del que adolece, pues es la finalidad prctica la que les resulta importante, sin conocer o incluso conociendo que el negocio contraviene al ordenamiento en alguna de sus formas; asimismo se destaca la naturaleza declarativa de la sentencia estimatoria que as declare un negocio jurdico 16, que se limita a constatar la situacin jurdica generada por la nulidad que no puede ms que deshacer en negocio privndole de toda su eficacia con respecto a ambas partes y eventualmente a terceros; igualmente se alega una supuesta imprescriptibilidad que no es sino tericamente doctrinaria, pues el numeral 1 del Art. 2001 del Cdigo Civil lo descarta17; igualmente resulta declarable de oficio y la legitimidad para pretenderla corresponde a las partes negociales, terceros con inters objetivo18 o el Ministerio Pblico; de igual modo es insaneabilidad explicada por la naturaleza propia de los intereses protegidos 19 (Palacios Martnez, 2002). Ahora bien, una especie de convalidacin del negocio jurdico, lo constituye la conversin, en virtud de la cual, el acto nulo que no rene los requisitos de validez de un tipo negocial o de una forma solemne y rene los de otro, valdr
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Discutible desde el punto de vista terico si al sentencia que declara nulo un negocio es constitutiva o declarativa de nulidad, pues si fuera la primera se parecera mucho a la anulabilidad; en cambio si fuese declarativa el negocio siempre habra sido nulo y la sentencia lo nico que hace es ratificarlo (Castillo Freyre, 2004). 17 Se plantea restringir la aplicacin del plazo de prescripcin slo en los casos en que se propenda la nulidad va accin y no en los que se propenda va contestacin o excepcin, as como la declaracin de oficio (Palacios Martnez, 2002). 18 Se entiende que la doctrina ms moderna considera el inters como la relacin de tensin entre un sujeto y un bien, as la legitimacin absoluta no puede ser otro que de ndole objetiva (Palacios Martnez, 2002). 19 La existencia de hiptesis en las que el negocio nulo produce efectos al margen de su calificacin como tal, no supone excepcin a la insaneabilidad, sta hiptesis no se fundamenta en que las partes busquen salvar la eficacia de la nulidad sino en aplicacin limitada de la fuerza expansiva de la nulidad (nulidad parcial) o en la correccin de calificacin jurdica del intento prctico de las partes para adecuarlo a otro tipo negocial (conversin) (Palacios Martnez, 2002).

como este ltimo. En la legislacin peruana, no se consider una norma que lo regule, sin embargo es viable su aplicacin a nivel sustancial (radical transformacin de la causa), como formal (se conserva el perfil causal, pues el vicio formal se supera a travs de negocios cuyos requisitos formales sean menos rigurosos como el caso del testamento que no vale como cerrado sino como olgrafo; el negocio que no vale como anticresis, pero s como mutuo anticrtico) y la legal, ejemplo de ello es la conversin del depsito a un comodato o mutuo (Espinoza Espinoza, 2008)20 b. ANULABILIDAD El negocio jurdico anulable tiene validez actual e invalidez pendiente (Castillo Freyre, 2004), por su origen histrico y por su evolucin, la anulabilidad est determinada por una imperfeccin menos trascendente que la que determina la nulidad (Vidal Ramirez, 2011), se trata de un mecanismo de proteccin jurdica, para cautelar la libertad y el conocimientode una parte que particip en la celebracin del contrato en una situacin de disminucin de su voluntad (Morales Hervias, Estudios sobre Teora General del Contrato, 2006). Considerada tradicionalmente como una nulidad relativa 21, en contraposicin a la nulidad absoluta, que PALACIOS MARTNEZ considera ha sido abordada por el Cdigo Civil, remitindose al Art. 222 del mismo, sin embargo la relatividad de la nulidad no significa que no sea radical como la nulidad en sentido estricto, sino que el efecto se remite a ciertos interesados exclusivamente legitimados para

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La doctrina peruana considera que la posibilidad de conversin voluntaria, es limitada, pues es necesario que concurran como requisitos: a). Negocio jurdico nulo, al convertise en otro, debe aportar los elementos sustanciales que se requieren para el nuevo; b). La conversin debe realizarse por las mismas oartes que celebraron el negocio nulo; c), Que haya voluntad de conversin manifestada de manera expresa o tcita indubitable y d). Que la voluntad de las partes habra querido los efectos del negocio jurdico nuevo si hubiesen sabido que podra resultar nulo el negocio que haban celebrado (Espinoza Espinoza, 2008). 21 El acto anulable padece de nulidad relativa, rene los elementos esenciales o requisitos de validez, y por lo tanto es eficaz, pero, por adolecer de un vicio, a pedido de una de las partes, puede devenir en nulo (Vidal Ramirez, 2011).

hacerla valer, denominndose al afectado por ella como negocio claudicante (Palacios Martnez, 2002)22. Por la confirmacin23 como acto jurdico unilateral (con ello neutro respecto a onerosidad o gratuidad), no recepticio y accesorio, se subsana el acto anulable; es decir no es que por la confirmacin el negocio produzca efectos, sino que estabiliza los efectos (Espinoza Espinoza, 2008), de all que para ello es imprescindible que lo efecte la misma persona que intervino en el negocio irregular padeciendo el vicio o la incapacidad (Mesinas Montero, 2003), en tal sentido, necesariamente la persona titular de la accin de anulacin, es la que debe manifestar su expresa intencin de confirmar el acto, sin descartarse que pueda ser tcita, con el cumpimiento de la prestacin a pesar de conocer del vicio (Northcote Sandoval, 2012); distinguindose la confirmacin formal, cuando la manifestacin de voluntad confirmatoria adems de ser expresa, est revestida de formalidades ad probationem- y la no formal que puede realizarse mediante una manifestacin de voluntad expresa como tcita (Vidal Ramirez, 2011). 4. INEFICACIA FUNCIONAL Una de las singularidades de esta ineficacia extrnseca o sobreviniente es que puede ser pactada (Taboada Crdova, 2002). a. RESOLUCIN Atendiendo al Art. 1371 del Cdigo Civil, por la resolucin se deja sine fecto un contrato por causal sobreviniente a su celebracin, su forma ms usual pero no la nica, es el incumplimiento contractual24, a partir de la resolucin del contrato las obligaciones pendientes de cumplir quedan sin efecto, de tal manera que ellas ya
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Plantea como ejemplo que no compartimos el fraude negocial del Art. 195 del Cdigo Civil (Palacios Martnez, 2002), empero el principal efecto que deviene del mismo no es la anulabilidad, sino antes bien la ineficacia per se. 23 Se identifica como categora general de eliminacin de los efectos de la impugnabilidad de acto invlido a la convalidacin, y especficamente comprende la confirmacin, prescripcin extintiva, la caducidad, la conversin y la renuncia al derecho de hacer valer la prescripcin (Espinoza Espinoza, 2008). 24 CASTILLO FREYRE considera al mutuo disenso como una resolucin bilateral (Castillo Freyre, 2004).

no se tendrn que cumplir, ahora bien se invoca judicial o extrajudicialmente, en ambos casos se retrotrae al momento en el que surgi la causal, es as que las partes pueden restituirse las prestaciones en el estado en el que se encontraban al momento de la presencia del vicio, sino fuera posible se reembolsa el valor de las mismas en ese momento (Castillo Freyre, 2004). b. RESCICIN Por la misma determinadas personas a las que la norma civil concede legitimidad, judicialmente se deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo, retrotrayendo sus efectos al momento de la celebracin (salvo pacto en contrario), casos tpicos son la lesin, cuando el comprador desconoca el carcter ajeno del bien en una compraventa sobre bien ajeno; el exceso o falta de

extensin o cabida del bien vendido mayor al 10% de la indicada en el contrato de compraventa sobre medida, con la particularidad que su ineficacia declarada

judicialmente es absoluta en cuanto no solo respecto de la parte perjudicada (lesionado por ejemplo), sino con respecto a la contraparte contractual, es decir es oponible erga onmnes, en parangn con la ineficacia del negocio jurdico de representacin donde el representante excede sus facultades, caso en el que si bien es eficaz para el representante, no lo es para el representado y la contraparte contractual (Castillo Freyre, 2004). c. REVOCACIN Por la revocacin, se deja sin efecto un acto jurdico por voluntad de una de las partes, sus efectos son ad nutum (por sola voluntad unilateral, sin necesidad de declaracin judicial), con la posibilidad de cuestionamiento por el afectado y que no considere justa la misma; asimismo al contrario de lo que ocurre con la rescisin y la resolucin, su tratamiento es doctrinario, pues su nocin no ha sido adoptada en el Cdigo Civil vigente, ejemplo es la revocacin del poder (art. 149 CC); revocacin de la desheredacin (art. 753 CC); revocacin de testamento (art. 798 CC); revocacin de contrato en favor de tercero (art. 1467 CC), la revocacin de la donacin (art. 1637 CC) entre otros casos (Vidal Ramirez, 2011).

d. CADUCIDAD Se trata de una institucin jurdica autnoma e independiente, extintiva de derechos, que es consecuencia de un plazo fijado por la ley de manera especfica y atendiendo al caso concreto (a diferencia de la prescripcin extintiva, cuyo plazo es fijado de manera abstracta) para la vigencia de un derecho al no ejercitarse la accin correspondiente para hacer valer la pretensin dentro del plazo establecido por ley, con efecto retroactivo (Vidal Ramrez, 2011). e. INOPONIBILIDAD La inoponibilidad es una forma de ineficacia del negocio jurdico ms atenuada que la nulidad y la anulabilidad, se trata de una ineficacia relativa, pues el acto por falta de ciertos requisitos de eficacia, no puede ser invocado contra ciertas personas dado que el negocio produce efectos frente a unas personas y no produce para otros (Torres Vsquez, Cdigo Civil, 2011); es decir, estamos ante un negocio jurdico vlido, cuyos efectos no podrn alterar la esfera jurdica de ciertas personas, de all que no se les puede oponer el vnculo jurdico que puede derivar del negocio, dado que les ser irrelevante (Tumialn H., 2010), as no es redundante al respecto referir que la legitimidad para invocarlo rece precisamente en stas personas (Morales Hervias, Patologas y remedios del contrato, 2011, p. 213). Asimismo, se puede considerar en lneas generales que es una figura que busca proteger a los terceros (Goldenberg, 2002), a diferencia de la oponibilidad, por la que existe cierta preferencia de la proteccin de tercero (subadquiriente con contrato inscrito) de buena fe y a ttulo oneroso contra la nulidad o cualquier declaracin de ineficacia (Morales Hervias, Revista Electrnica de Derecho Registral y Notarial, 2009)25.

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Es oportuno acotar que el sistema dual de oponibilidad basado en la distincin tradicional entre relaciones jurdico-reales y relaciones jurdico-obligatorias ha perdido vigencia, existiendo la tendencia para identificar el grado de oponibilidad con el desarrollo de mecanismos de recognoscibilidad objetivos (Bullard Gonzles, 2011, p. 392).

Una de las principales caractersticas de la inoponibilidad es que es residual o subsidiario (Rubio, 2006) y generalmente consecuencia del principio de publicidad registral (Guevara Bringas). Se distinguen como clases de inoponibilidad: a). Por falta de eficacia de un acto vlido respecto de terceros, que puede ser formales o de fondo, en el primer caso puede ser por falta de publicidad o por falta de fecha cierta, mientras que la inoponibilidad de fondo puede ser por falta de concurrencia de un requisito de fondo, por fraude o por lesin en asignaciones forzosas. b). Por falta de eficacia de declaracin de nulidad de un acto respecto de terceros (Cete Street). Ahora bien cabe hacer la atingencia que mediante la ratificacin, se elimina la inoponibilidad (Torres Vsquez, Cdigo Civil, 2011). IV. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO. Estando ms precisa la naturaleza, efectos y amplitud del mutuo disenso como institucin jurdica, resulta oportuno el anlisis como negocio jurdico, avocndonos sobre la clusula de la ltima parte del art. 1313 a la que nos vamos a remitir para el presente acpite Si perjudica el derecho de tercero (el mutuo disenso) se tiene por no efectuado... La falta de tcnica legislativa nos podra llevar a pensar que nos encontraramos ante un supuesto de inexistencia del negocio jurdico, se pensara tambin en la nulidad del negocio jurdico. Precisamente por tal supuesto que es decidimos abordar el tema de ineficacia del negocio jurdico para encontrar el sustento jurdico que nos permita definir ste supuesto. Consagrndose como regla general en nuestro Cdigo Civil, la doctrina de los derechos adquiridos, es evidente que el mutuo disenso que perjudica intereses de

tercero es ineficaz (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008), admitiendo LEN BARANDIARN que: la seguridad de los negocios jurdicos justifica sin vacilar la solucin legal As las cosas, no basta que exista mutuo disenso y un tercero con derechos adquiridos de una de las partes, sino que adems debe haber un dao para el tercero como consecuencia de la extincin de la relacin jurdica (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008). MORALES HERVAS (2003), diferencia tres categoras de terceros: a). Terceros extraos al negocio, pero que tienen inters porque su posicin jurdica est subordinada a aquella de la parte; b). Terceros interesados, cuya posicin es independiente incompatible a los efectos del negocio y c). Terceros normalmente indiferentes, pero que pueden estar legitimados, cuando se produzca un particular perjuicio por los efectos del negocio; siendo relevante las dos funciones de la inscripcin vinculada al mutuo disenso: la pblica, que permite el conocimiento de la colectividad de determinadas situaciones jurdicas particularmente relevantes y la funcin privada para resolver conflictos que puedan surgir entre varios sujetos en orden a determinadas mutaciones que involucren ciertos derechos sobre bienes muebles o inmuebles registrados; ambas funciones buscan tutelar los intereses de terceros y la real titularidad del bien. Estamos entonces ante un tipo de ineficacia en la que el negocio jurdico es eficaz para las partes celebrantes del negocio jurdico, pero no para un tercero perjudicado, evidencindose con ello ineficacia relativa, pues el eventual perjuicio de un tercero hace que los efectos del negocio jurdico sea inoponible a ste. Resuelto el primer problema, se debe identificar si se presentan determinadas particularidades del mismo para distinguirlo de otros supuestos de inoponibilidad del negocio jurdico; cabe aclarar que no constituye exigencia para la accin de

ineficacia (que requiere declaracin jurisdiccional26), la buena o mala fe del tercero, concluyendo as que resulta indiferente que el tercero haya adquirido su derecho a ttulo gratuito u oneroso, as como intrascendente la mala fe o el dolo, ya que habido o no el consilium fraudis, el mutuo disenso no puede oponerse a tercero, resultando evidente que la accin de ineficacia del tercero es distinta a la accin pauliana (Art. 195 Cdigo Civil), pues en la primera es irrelevante la buena o mala fe del tercero (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Compendio de las obligaciones, 2008). Tema aparte, merece concluir el tema del plazo de prescripcin de la accin de ineficacia (dada su intrnseca necesidad de declaracin jurisdiccional), que siguiendo el razonamiento de CASTILLO FREYRE, atendiendo a que

tericamente no es ms grave que el caso de la accin de ineficacia pauliana, corresponde considerar que el mismo se remite a dos aos, que deberan computarse desde la oportunidad en la que se toma conocimiento de la celebracin del mutuo disenso. V. ANLISIS JURISPRUDENCIAL. I. Casacin N 2982-2002 Lima (30/10/03), emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema; interpuesto por Martin Delgado Salinas contra sentencia de vista (5 Sala Civil Corte Superior de Lima) que revoca la apelada y reformndola declara infundada demanda de nulidad de anulacin parcial de escritura pblica de divisin y particin celebrada por los demandados. Antecedentes - Mediante contrato celebrado por Arturo, Alvaro, Marcela Delgado Pastorino y Florentina Pastorino Moroni, se reconoce un supuesto error de incorporar a masa hereditaria dejada por Hctor Delgado Parker (sucesin intestada),

aproximadamente 35 millones de acciones de Delpark SA, anulando las clusulas de divisin y particin; incorporando a la masa hereditaria las acciones de
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Esta institucin no ha sido considerada dentro del estudio de Castillo Freyre sobre la prescripcin de la accin de ineficacia, pese a que evidentemente requiere una declaracin judicial.

Panamericana TV y otras e incluyen a Martin Delgado Salinas en la divisin y particin con deber de colacin. Argumentos de recurso - Capacidad de anular un acto jurdico es exclusiva del rgano Jurisdiccional, por lo que se tratara de un supuesto jurdicamente imposible, que atenta contra el Orden Pblico, adems que en el mutuo disenso participaron 4 de los 5 copropietarios herederos que suscribieron la divisin y particin, por lo que no surte efectos. Fundamentos Casacin - Mutuo disenso no es aplicable, pues en el caso concreto se anula parcialmente el Acto Jurdico (no la totalidad). - Contrato solo produce efectos en las partes, no es aplicable causal de nulidad (contrario a Orden Pblico). - El contrato es vlido al reconocer error de incorporar a la masa hereditaria, por ello acuerdan anular particin y divisin en cuanto a las acciones, salvo extremo de la colacin que perjudica a quien no prest consentimiento (fundado en parte). Crtica a la Casacin: Si bien la Sala de la Corte Suprema encuentra en el caso concreto un tema de nulidad parcial, considero que se debi aprovechar la oportunidad para abundar en el desarrollo jurisprudencial del mutuo disenso. Se deja pendiente la cuestin de si es requisito del mutuo disenso que todas las partes que participaron del contrato originario participen del disenso; al respecto por la naturaleza del mismo y en procura de la legitimidad e inters de las partes celebrantes del negocio jurdico, considero que es necesaria su participacin en la suscripcin.

II. Casacin N 100-2004 La Libertad (31/01/05) emitido por Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema; interpuesto por Carmen Dollybeth Paz Herrera contra sentencia de vista (1 Sala Civil Corte Superior) que revoca la apelada declarando infundada demanda de tercera de propiedad. Antecedentes - Actora por escritura pblica compraventa de fecha 09/03/98 y aclaratoria de 27/03/98 inscrita en Registros Pblicos el 03/04/98. - Por escritura pblica 22/01/99, inscrita en Registros Pblicos 29/01/99, ambas partes convienen en resolver la compraventa por falta de pago (actora declar conocer medida cautelar de embargo en forma inscripcin del Cuarto Juzgado Civil de Trujillo en fecha 24/07/98). Argumentos de recurso - Se inaplic el art. 1361 (pacta sum servanda); 1362 (buena fe); 1561 (efecto de falta de pago); 2022 (oponibilidad por prioridad de 1 inscripcin), pues recuper la propiedad, as es oponible a la cautelar. Fundamentos Casacin - Hipotecas legales de inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de tercero, constituida ipso iure e inscrita de oficio, el derecho del Acreedor surge de la inscripcin del contrato del que emana (1118-1 y 1119). - A la fecha de dispuesta la medida cautelar, la tercerista era acreedora hipotecaria del codemandado, por saldo impago, con derecho real frente al crediticio del que emana el embargo, que no puede oponerse al primero, pese a estar inscrito si el derecho del tercerista es de data anterior a la inscripcin. - La resolucin del contrato es posterior a la inscripcin de la medida cautelar y sus efectos no pueden perjudicar los derechos adquiridos de buena fe (mutuo disenso)infundado.

Crtica a la Casacin: Segn esta casacin, mediante un argumento sin mayor sustento doctrinario, resulta imprescindible para alegar la inoponibilidad del mutuo disenso por parte de un eventual tercero perjudicado que ste sea adquiriente de derechos de buena fe, lo que segn Castillo Freyre y Osterling Parodi, no es requisito para la inoponibilidad por ineficacia relativa sustentada en el perjuicio generado al tercero, por su diferencia con la inoponibilidad propia de la accin pauliana por fraude del acto jurdico. VI. CONCLUSIONES Es necesario establecer que la regulacin del mutuo disenso en nuestra normatividad civil es simplista, abundada por la doctrina que se ha esforzado en determinar sus particularidades, entre ellas su naturaleza jurdica contractual, su forma, su eficacia, distinguindolo de otras instituciones como la nulidad, anulabilidad, etc. La ineficacia contractual no ha sido bien distinguida por la prctica forense, confundindose muchas veces la nulidad, anulabilidad, inexistencia, rescisin, resolucin, lo que ha devenido en la oscuridad y ambigedad de estas instituciones. La ineficacia del mutuo disenso en caso que perjudique a terceros es relativa y se subsume a la inoponibilidad, que debe ser declarada judicialmente va accin, cuyo plazo de prescripcin es de dos aos, al no revestir mayor gravedad que la accin de ineficacia pauliana; adems en relacin a sta, la ineficacia del mutuo disenso es indiferente de la buena o mala fe del tercero respecto de derechos adquiridos a ttulo gratuito u oneroso. VI. BIBLIOGRAFA Bullard Gonzles, A. (2011). La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones (Segunda ed.). Lima: Ara Editores.

Cete Street, S. G. (s.f.). Comentarios de jurisprudencia civil. Revista Ars Boni et Aequi, 127-136. Castillo Freyre, M. (Marzo/Abril de 2004). Plazo prescriptorio de la accin de ineficacia de los actos jurdicos celebrados por el representante. Revista Jurdica del Per, LIV(55). Espinoza Espinoza, J. (2008). La invalidez e ineficacia del acto jurdico en la jurisprudencia. Lima, Lima, Per: Gaceta Jurdica. Ferrero Costa, R. (2001). Curso de Derecho de las Obligaciones (Tercera ed.). Lima, Lima, Per: Grijley. Goldenberg, I. H. (13 de Marzo de 2002). Inoponibilidad. Su perfl jurdico. La Ley, 1. Guevara Bringas, R. (s.f.). Universidad San Martn de Porres. Recuperado el 10 de Julio de 2012, de Centro de Derecho Registral: www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_registral/.../Sistemas.pdf Len Barandiarn, J. (1998). Tratado de Derecho Civil. (Vol. III). Lima, Lima, Per: Gaceta Jurdica. Mesinas Montero, F. G. (01 de Setiembre de 2003). Boletin legal Diario. Recuperado el 02 de Julio de 2012, de normasvigentes.net: http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/set03/boletin01-09h Morales Hervias, R. (1998). Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de vista de los derechos italiano, espaol y peruano. Revista del Foro, LXXXVI(1), 43. Morales Hervias, R. (2003). Comentario al Art. 1313 del Cdigo Civil. En Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas (Vol. VI, pgs. 800-804). Lima, Lima, Per: Gaceta Jurdica. Morales Hervias, R. (2006). Estudios sobre Teora General del Contrato. Lima, Lima, Per: Grijley. Morales Hervias, R. (Marzo de 2009). Nulidad e Inoponibilidad del contrato VS. El Principio de la Fe Pblica Registral. El visir, I(1), 19. Morales Hervias, R. (2011). Patologas y remedios del contrato. Lima, Per: Jurista Editores.

Northcote Sandoval, C. (16-31 de Mayo de 2012). Validez y eficacia de los actos jurdicos. Actualidad Empresarial(255), VIII-1, VIII-4. Osterling Parodi, F., & Castillo Freyre, M. (2004). Estudio Castillo Freyre.com. Recuperado el 31 de Mayo de 2012, de www.castillofreyre.com Osterling Parodi, F., & Castillo Freyre, M. (2008). Compendio de las obligaciones. Lima, Lima, Per: Palestra Editores. Palacios Martnez, E. (22 de Abril de 2002). La nulidad del negocio jurdico. Recuperado el 21 de Noviembre de 2010, de Portal de Informacin y Opinin Legal Pontificia Universidad Catlica del Per: http://dike.pucp.edu.pe Reyes Samanam, J. L. (Diciembre de 2008). Ineficacia de los actos jurdicos celebrados mediante representacin directa sin poder. RAE Jurisprudencia, 125-129. Romero Zavala, L. (2000). El derecho de las obligaciones en el per (Vol. II). Lima, Lima, Per: Fecat. Rubio, G. (2006). De la rescisin a la inoponibilidad de donaciones y actos "en fraude" del acreedor (A propsito del Art. 531-14 del Cdigo Civil de Catalua). AFDUDC(10), 1057-1081. Taboada Crdova, L. (2002). Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Lima, Lima, Per: Grijley. Torres Vsquez, A. (1998). Acto Jurdico. Lima, Lima, Per: San Marcos. Torres Vsquez, A. (2008). Diccionario de Jurisprudencia Civil. Lima, Lima, Per: Grijley. Torres Vsquez, A. (2011). Cdigo Civil (Vol. II). Lima, Lima, Per: Idemsa. Torres Vsquez, A. (2011). Cdigo Civil (Vol. I). Lima, Lima, Per: Idemsa. Tumialn H., E. (22 de Enero de 2010). Procesal Civil Alexander Rioja Bermudez. Recuperado el 02 de Julio de 2012, de http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/tag/ineficacia acto juridico Vidal Ramirez, F. (2011). El Acto Jurdico (Octava ed.). Lima, Lima, Per: Gaceta Jurdica. Vidal Ramrez, F. (2011). Prescripcin extintiva y caducidad (Sexta ed.). Lima, Lima, Per: Idemsa.