AS PERSPECTIVAS DA RELAO DE TRABALHO NO BRASIL

As reformas sindical e trabalhista

Repblica Federativa do Brasil Ministrio Pblico da Unio

Procurador-Geral da Repblica Antonio Fernando Barros e Silva de Souza Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Lindra Maria Araujo Procuradora-Geral do Trabalho Sandra Lia Simn Conselheiro do MPT no Conselho Administrativo da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Ricardo Jos Macedo de Britto Pereira Coordenadora de Ensino da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio/MPT Daniela Ribeiro Mendes

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO

AS PERSPECTIVAS DA RELAO DE TRABALHO NO BRASIL

As reformas sindical e trabalhista

Coordenadora Adriane Reis de Araujo Colaboradores Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes Daniel Augusto Gaiotto Eliney Bezerra Veloso Ins Oliveira de Sousa Isabella Gameiro da Silva Terzi Renata Aparecida Crema Botasso Tobias Ricardo Jos das Mercs Carneiro Ricardo Jos Macedo de Britto Pereira Rogrio Rodriguez Fernandez Filho Sueli Teixeira Bessa

Braslia 2006

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

SGAS Av. L2-Sul, Quadra 604, Lote 23 CEP 70200-901 Braslia/DF Tel.: (61) 3313-5114 Fax: (61) 3313-5185 Home page: <http://www.esmpu.gov.br> E-mail: <editoracao@esmpu.gov.br> Copyright 2006. Todos os direitos autorais reservados.

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P367 As perspectivas da relao de trabalho no Brasil: As reformas sindical e trabalhista / Adriane Reis de Araujo, coordenadora. - Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2006. 142 p. ISBN 85-88652-05-6 1. Relao de trabalho, Brasil. 2. Direito do trabalho. 3. Sindicato. I. Ttulo. II. Araujo, Adriane Reis de (coord.). CDD 342.6

SUMRIO Apresentao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 A REFORMA DA ORGANIZAO SINDICAL NA CONSTITUIO Ricardo Jos Macedo de Britto Pereira 1 Consideraes introdutrias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2 A liberdade sindical como direito fundamental. . . . .17 3 A dimenso individual e coletiva do direito de liberdade sindical. Direito de organizao e de ao. . . . . 20 4 O Estado como garante do direito de liberdade sindical. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 5 As normas sobre organizao sindical como elementos estruturais do ordenamento jurdico trabalhista. . . 24 6 A organizao sindical na Constituio de 1988. . . 26 7 Questes centrais de uma reforma da organizao sindical. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 8 Concluses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 A ESTABILIDADE PROVISRIA COMO INSTRUMENTO DE PROTEO CONTRA ATOS ANTI-SINDICAIS Ricardo Jos das Mercs Carneiro 1 Introduo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 2 A liberdade sindical e o ordenamento jurdico ptrio. . 41 3 Anlise do princpio da igualdade a partir da estrutura sindical brasileira. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 4 Configurao do abuso de direito. . . . . . . . . . . . . . . . 47 5 Concluses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 REFORMA TRABALHISTA E PREVIDENCIRIA E DIREITO DA MULHER Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes 1 Introduo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 2 Legislao trabalhista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55

2.1 As alteraes da legislao infraconstitucional aps 1988. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 2.2 Persistncia de textos ultrapassados na legislao trabalhista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 2.3 Edio de normas promocionais. . . . . . . . . . . . .57 2.4 Da garantia de igualdade de remunerao. . . . .58 2.5 Manuteno de creches pelo empregador. . . . .60 2.6 Abono de faltas motivadas pela enfermidade de familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Legislao previdenciria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 3.1 Seguridade Social: solidariedade x carter contributivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 3.2 Penses de aposentadoria: tempo de contribuio para mulheres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3.3 Distribuio de cargas familiares: assistncia pr-escolar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 3.4 Licena-maternidade, licena me adotante e licenas parentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 3.5 A maternidade no deve onerar o empregador. . . .72 3.6 Limitao do benefcio ao teto previdencirio. . . .74 Concluso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

FLEXIBILIZAO DO DIREITO DE FRIAS Ins Oliveira de Sousa, Eliney Bezerra Veloso, Renata Aparecida Crema Botasso Tobias, Sueli Teixeira Bessa, Isabella Gameiro da Silva Terzi e Daniel Augusto Gaiotto 1 Introduo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2 Flexibilizao laboral e figuras afins. . . . . . . . . . . . . . 80 3 Flexibilizao e o direito sindical no Brasil. . . . . . . 83 4 Frias finalidade social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 5 Direito s frias. Legislao aplicvel. Normas internacionais. Direito comparado. Direito brasileiro. . . . . .89 6 Flexibilizao do direito de frias. . . . . . . . . . . . . . . . 93 7 Concluso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

A INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO NO PROCESSO DO TRABALHO NO BRASIL Rogrio Rodriguez Fernandez Filho 1 Um retorno dialtica do processo. . . . . . . . . . . . .101 1.1 Introduo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101 1.2 Pressuposto hermenutico. . . . . . . . . . . . . . . . 105 1.3 Metodologia da interpretao. . . . . . . . . . . . . .106 1.4 O interesse pblico na Constituio. . . . . . . . 109 1.5 O interesse pblico e o princpio da disponibilidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 1.6 Interpretao do inciso LV do art. 5 da Constituio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 1.7 O princpio do contraditrio e o Ministrio Pblico no Cdigo de Processo Civil. . . . . . . . . . .121 1.8 Manifestao e interveno, duas formas distintas de participao no processo. . . . . . . . . . . .126 1.9 Um bom argumento dogmtico. . . . . . . . . . .133 1.10 Concluso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136

APRESENTAO

O direito do trabalho fruto de sculos de rduas e violentas lutas dos trabalhadores por melhores condies de vida e de exerccio de sua atividade. O prprio dia 1o de maio, data em que na maior parte dos pases se comemora o Dia do Trabalho, retrata essa situao. Nesse dia, em 1886, a greve geral de milhares de trabalhadores de Chicago por melhores condies de trabalho e pela reduo da jornada diria de 13 para 8 horas foi duramente reprimida pela polcia, resultando em inmeros presos, mortos e feridos. Entretanto, a crise da economia mundial a partir de 1970, a modificao do quadro das relaes comerciais internacionais e os avanos tecnolgicos influram para uma substancial alterao das relaes trabalhistas em todo o planeta. As medidas estatais, antes destinadas a combater o desemprego, como, exemplificativamente, o trabalho a tempo parcial, a terceirizao, a reduo da idade para aposentadoria e a majorao da idade para a concluso dos estudos bsicos, foram por um lado ampliadas para abranger todos os trabalhadores e se mostraram, por outro lado, inviveis a longo prazo. Seus objetivos no foram atingidos. Como resultado tivemos a precarizao das relaes de trabalho. A populao mundial clama por uma soluo geral. Em 2003, conforme os dados da Organizao Internacional do Trabalho, pelo menos 1 bilho de pessoas trabalhou na informalidade. No Brasil, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), o nmero de trabalhadores informais atinge 42,7% das pessoas em atividade. O percentual de pessoas desempregadas atinge o patamar mdio de 20% nos grandes centros urbanos brasileiros, conforme informao do Dieese1. Esse novo quadro trabalhista gera intensa cobrana sobre os empresrios, para aumentar sua competitividade no mercado mundial, e sobre os trabalhadores, para desenvolver plena capacidade de exerccio de mltiplas funes, com a maior produtividade possvel e alta qualificao. Em nosso pas, as condies de segurana e medicina do trabalho em geral pioraram. O efeito j se faz sentir na prpria sade
____________ 1 Disponvel em: <http://turandot.dieese.org.br/icv/TabelaPed?tabela=5>. Acesso em: 15 mar. 2004.

pblica. Hoje, conforme dados do Ministrio da Previdncia Social, o acidente e a violncia esto em primeiro lugar como causas de afastamento da atividade, seguidos de doenas osteomusculares e depresso. indiscutvel a vinculao desse quadro com a piora da qualidade de vida e de trabalho do brasileiro2. Cresce a presso social interna por um modelo mais adequado de relao de trabalho. Entretanto, inquieta-nos a pergunta: o que fazer? Os empresrios reclamam urgncia no abrandamento do rigor da legislao trabalhista como forma de estimular a contratao de empregados e incrementar o desenvolvimento econmico. Os trabalhadores, por sua vez, pretendem a garantia de criao de mais postos de trabalho e a manuteno das mnimas condies para o desenvolvimento das suas atividades de forma segura e protegida. Propugna-se a excluso ou reduo do intervencionismo estatal das relaes de labor. Em 3 de outubro de 2001, o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 5.483, com o objetivo de alterar o art. 618 da Consolidao das Leis do Trabalho. Referida proposta autorizava os empregadores e trabalhadores a ajustarem quaisquer condies de trabalho, mediante conveno ou acordo coletivo, tendo como nica limitao os direitos mnimos assegurados nas normas constitucionais e nas normas de segurana e sade no trabalho. No dia 3 de abril de 2003, a nova cpula governista solicitou a retirada do regime de urgncia desse projeto, que retornou s comisses tcnicas. O Poder Executivo ento, por meio do Decreto n. 4.796, de 30 de julho de 2003, instituiu o Frum Nacional do Trabalho, rgo tripartite, com a finalidade de coordenar a negociao entre os representantes dos trabalhadores, empregadores e governo federal sobre a reforma sindical e trabalhista no Brasil. O frum prioriza a discusso da reforma do modelo sindical. Concomitantemente, em 2003, iniciou-se a tramitao no Congresso Nacional de dois projetos de emenda constitucional (n. 29 e 121) preconizando a reviso da estrutura sindical brasileira. Em 16 de maro de 2004, a sua plenria aprovou o relatrio final sobre essa temtica.
____________ 2 BOFF, Bernadete M.; LEITE, Dris F.; AZAMBUJA, Maria Ins R. Morbidade subjacente concesso de benefcio por incapacidade temporria para o trabalho. Revista Sade Pblica [on line], v. 36, n. 3, p. 337-342, jun. 2002. Disponvel em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?scr ipt=sci_arttext&pid=S003489102002000300013&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 14 maio 2004.

O Frum Nacional do Trabalho em seguida iniciou a discusso sobre a reforma da legislao individual trabalhista. Essa reforma foi boicotada por diversos segmentos que condicionavam a sua discusso aprovao do novo modelo de organizao sindical. Em 2005, as alteraes do modelo constitucional foram pontuais e mantiveram em geral a estrutura vigente. O Poder Executivo optou pela remessa de um projeto mais limitado de reforma trabalhista e sindical (minirreforma). A discusso ainda est em andamento no Frum Nacional do Trabalho. As questes citadas mobilizam a nao. Segundo o levantamento da CNT/Sensus, entre todas as reformas em tramitao no Congresso Nacional reforma agrria, judiciria, poltica , para 46% dos entrevistados a reforma trabalhista a mais importante (fonte: Folhaonline de 10 fev. 2004). Nesse cenrio, certamente o Ministrio Pblico do Trabalho, como instituio permanente e essencial Justia no Brasil (art. 129 da Constituio Federal), tem muito a contribuir para o incremento dos debates, pois a atuao dos seus integrantes envolve a discusso de problemas crnicos e polmicos da sociedade brasileira, como o trabalho infantil, o trabalho escravo, a discriminao e as questes voltadas segurana e medicina do trabalho. O membro ministerial atualmente figura presente no local de trabalho, mediante inspees regulares desenvolvidas em conjunto com outros rgos ou decorrentes de investigao procedida em inqurito civil pblico. Sua participao tambm constante em fruns nacionais de discusso sobre os temas mencionados e outros afetos s relaes de emprego. Em seu cotidiano, o Procurador do Trabalho depara com situaes para se dizer no mnimo contrastantes. Atua na defesa do interesse pblico encontrado tanto em relaes complexas, como aquelas decorrentes do teletrabalho, trabalho em domiclio, incluso de minorias no mercado de trabalho, fraudes Justia e s normas trabalhistas, como em relaes desumanas, como o caso de explorao sexual infantil e trabalho escravo. Diante da indiscutvel repercusso nacional das reformas pendentes, a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, por iniciativa de seu Conselheiro-fundador Jonhson Meira Santos, aprovou a criao de grupos de estudo no mbito do Ministrio Pblico do Trabalho, durante o ano de 2003, com o intuito de fomentar o debate

entre seus membros sobre a reforma da legislao sindical e trabalhista. A presente obra traz a compilao dos textos produzidos nesse perodo nos mais variados pontos da federao. So abordados diversos aspectos da relao de trabalho: coletivo, individual e processual, de maneira a retratar as muitas facetas de um mesmo problema. A obra se inicia com a reflexo do Procurador Regional do Trabalho em Braslia, Ricardo Jos Macedo de Britto Pereira, sobre a relao coletiva de trabalho, que, partindo da anlise do direito fundamental liberdade sindical e dos limites a serem observados pelo legislador constituinte derivado na sua alterao, aprecia o papel a ser desempenhado pelo Estado nas relaes coletivas de trabalho, indicando a estrutura sindical que entende recomendvel para se assegurar a negociao coletiva do trabalho eficiente, legtima e ampla. O tema continua sob a apreciao do Procurador do Trabalho em Sergipe, Ricardo Jos das Mercs Carneiro. Seu trabalho se volta para a efetiva proteo dos dirigentes do sindicato contra atos antisindicais por meio da estabilidade provisria reconhecida em lei. O autor critica o posicionamento jurisprudencial de limitao da estabilidade sindical a sete membros da diretoria (art. 522 da Consolidao das Leis do Trabalho) independentemente do tamanho da entidade em apreo e ressalta a prtica da pulverizao da organizao sindical em entidades de abrangncia municipal como medida de proteo aos dirigentes, contrariando o intuito de fortalecimento desses grupos sociais, normalmente obtido por meio da unidade sindical. Ao final, preconiza a discusso do tema nesse momento de reforma legislativa. A discusso sobre a relao trabalhista individual, trazida no texto da Procuradora do Trabalho do Paran, Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes, expressa o tratamento do direito do trabalho e previdencirio dispensado mulher trabalhadora, destacando a incompatibilidade de diversas normas consolidadas com o diploma constitucional. Traz tona a necessidade de se fomentar a edio de normas promocionais da igualdade de gnero no mbito laboral e de distribuio do nus da prova em matria discriminatria. A autora propugna a diviso da carga familiar entre os pais, com o intuito de estreitamento dos laos dos membros desse ncleo social. J os Procuradores do Trabalho, ento lotados no Mato Grosso, Ins Oliveira de Sousa, Eliney Bezerra Veloso, Renata Aparecida Cre-

ma Botasso Tobias, Sueli Teixeira Bessa, Isabella Gameiro da Silva Terzi e Daniel Augusto Gaiotto, fazem seu estudo sobre o instituto das frias. Analisam historicamente esse direito e verificam a possibilidade de regulamentao de seu exerccio pelas partes contratantes, tendo em vista se tratar de direito voltado sade do empregado, com claro interesse pblico. Por fim, o trabalho de Rogrio Rodriguez Fernandez Filho, Subprocurador-Geral do Trabalho, faz uma digresso sobre os princpios do processo e prope a alterao legal com o fim de aprimorar a contribuio do Ministrio Pblico do Trabalho na seara litigiosa das relaes processuais trabalhistas, tornando-a mais eficaz. A reflexo dos autores enriquecedora e aponta aspectos nodais da relao coletiva e individual de trabalho no Brasil. Estou certa de que a presente obra poder contribuir de forma efetiva para o debate nacional em curso. Braslia, 2 de novembro de 2005. Adriane Reis de Arajo
Procuradora Regional do Trabalho da 10a Regio e Coordenadora de Ensino da ESMPU/MPT (2001/2004)

A REFORMA DA ORGANIZAO SINDICAL NA CONSTITUIO Ricardo Jos Macedo de Britto Pereira*

SUMRIO: 1 Consideraes introdutrias. 2 A liberdade sindical como direito fundamental. 3 A dimenso individual e coletiva do direito de liberdade sindical. Direito de organizao e ao. 4 O Estado como garante do direito de liberdade sindical. 5 As normas sobre organizao sindical como elementos estruturais do ordenamento jurdico trabalhista. 6 A organizao sindical na Constituio de 1988. 7 Questes centrais de uma reforma da organizao sindical. 8 Concluses.

1 Consideraes introdutrias Uma proposta de emenda visando alterar as disposies constitucionais sobre liberdade sindical no pode desconsiderar aspectos bsicos que devem servir de guia para sua aprovao. Importa ressaltar quatro deles para o presente estudo: a) a liberdade sindical um direito fundamental; b) o direito fundamental de liberdade sindical compreende uma dimenso individual e coletiva, assim como os meios de organizao e de ao; c) a liberdade sindical impe prestaes ativas e passivas ao Estado; d) as normas sobre organizao sindical compem a base que estrutura o ordenamento jurdico trabalhista. O desenvolvimento desses quatro pontos, que esto interligados, contribui para a determinao do ncleo do direito fundamental de liberdade sindical, que constitui um marco atuao do constituinte derivado, na escolha das caractersticas definidoras do modelo de sindicato mais adequado para a nossa realidade.
____________ * Procurador Regional do Trabalho. Mestre em Direito pela Universidade de Braslia e Doutor em Direito do Trabalho pela Universidad Complutense de Madrid. (revalidado pela Universidade de Braslia). Membro do Conselho Administrativo da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Professor da UnB e Cesape/ Uniceub.

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No se trata de defender posio consagrando a existncia de um direito natural de liberdade sindical, segundo o qual as sociedades, independentemente do ordenamento jurdico positivo, esto obrigadas a suportar a organizao e a ao visando melhoria das condies de trabalho, de acordo com modelos previamente determinados. Entende-se, ao contrrio, que os titulares, o contedo e a fora normativa desse direito podem variar conforme as opes polticas que se adotem em cada tempo e lugar. No entanto, o processo de tomada de deciso esbarra em limites materiais. O direito de liberdade sindical est previsto em todos os ordenamentos jurdicos democrticos, assim como nos principais instrumentos internacionais sobre direitos humanos. Uma aproximao entre seus textos e a extrao de princpios comuns orienta no s a atividade de interpretao do direito, mas serve tambm de ponto de referncia para a alterao de suas disposies. A reforma da Constituio ato de extrema responsabilidade e pressupe o compromisso com os avanos sociais. Somente uma postura de indiferena ao retrocesso seria compatvel com a total liberdade dos representantes da nao para operar as mudanas necessrias. A reforma sindical em nosso pas deve aperfeioar o modelo existente, para convert-lo em expresso fiel da clusula do Estado Democrtico de Direito, prevista no art. 1o da Constituio. As consideraes tericas sobre os mencionados tpicos podem auxiliar a adoo de um juzo de valor sobre as propostas que sero debatidas no Congresso. Alm disso, confere suporte para enfrentar a matria preliminar na temtica, que a prpria convenincia de alterar o sistema existente baseado numa modalidade de organizao, com alternativas limitadas. Esse debate preliminar, com forte componente poltico, pode realizar-se mediante perspectivas variadas, como a ideolgica ou pragmtica. Nosso interesse recai, sobretudo, na legitimidade que a atividade sindical pode lograr de acordo com o tipo de organizao prevalecente. Sabe-se, porm, que ela no suficiente, visto que uma atividade legtima pode restringir-se a um nmero reduzido de trabalhadores ou mesmo resultar ineficiente. O modelo ideal de liberdade sindical, e como tal adequado realidade brasileira, aquele que, ao mesmo tempo, proporcione legitimidade, seja eficiente e beneficie elevado nmero de trabalhadores.

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O atual sofre de dficit de legitimidade, ainda que cumpra, de alguma forma, exigncias de eficincia e extenso. As propostas devem suprir o dficit, sem comprometer, e sim preservar ou incrementar, o que o modelo atual satisfaz somente de maneira parcial. Esse parece ser o grande desafio a ser enfrentado pelo constituinte derivado. 2 A liberdade sindical como direito fundamental A consagrao da liberdade sindical como direito fundamental implica uma srie de conseqncias sobre sua disciplina, que aqui sero tratadas em alguns de seus aspectos. O primeiro diz respeito estrutura determinante de seu contedo. Os direitos fundamentais so dotados de mxima posio hierrquica, fora normativa e importncia. Ao mesmo tempo possuem alto grau de indeterminao, pela simplicidade e generalidade de seus enunciados1. Essa relativa vagueza de contedo decorrncia lgica da importncia e do carter expansivo; quanto mais genricos so os textos dos direitos fundamentais, mais concreta a probabilidade de abarcar um nmero maior de titulares e de contemplar um amplo espectro de situaes suscetveis de tutela. Quando se diz que a liberdade sindical um direito fundamental, a preservao desse status depende de mecanismos apropriados, capazes de conferir amparo organizao de grupos de presso para interferir na determinao das condies de trabalho, observando-se determinados limites de fato e jurdicos. No se mostra adequada a esse propsito a formulao de regras que estabeleam pressupostos absolutos para sua aplicao. Os direitos fundamentais constituem modalidades de normas mais ajustadas noo de princpios que de regras. Sua exigibilidade, em geral, est em constante tenso com outros princpios e bens constitucionais, de maneira que sua concretizao se verifica por meio de um processo de ponderao dos valores presentes nas circunstncias concretas2.
____________ 1 ALEXY R. , Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. In: CARBONEL, M. (Ed.). Neoconstitucionalismo. Madrid:Trotta, 2003, p. 31 y ss. 2 V ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. 2. . reimpr. Madrid: CEPC, 2001. Do mesmo autor: Eplogo a teora de los derechos fundamentales (1). Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, n. 66, p. 14

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Esse ponto, portanto, possui especial relevncia: as liberdades fundamentais no se ajustam a uma especificao minuciosa do enunciado que as garantam, pelo risco de perderem em generalidade e, conseqentemente, terem comprometida sua posio de supremacia. As limitaes s se justificam para a tutela de outros direitos constitucionais. Alm disso, as disposies de direitos fundamentais devem contar com providncias que, eliminando eventuais barreiras a seu exerccio, possibilitem a sua mxima efetividade. Um modelo de liberdade sindical de carter definitivo no comporta detalhamento excessivo que importe limitao intrnseca. Esse detalhamento pode ser necessrio em contextos passageiros, caso em que as normas correspondentes devem fazer parte de disposies transitrias ou serem encomendadas ao legislador. Alm do aspecto estrutural, deve-se tomar em conta a consagrao da liberdade sindical em diversos documentos internacionais e nas Constituies dos pases democrticos. Isto evidencia a posio de destaque que a liberdade sindical possui para a defesa da dignidade da pessoa humana e a realizao dos princpios democrticos. Afastar-se do enunciado comum desses textos compromete, sem dvida, a efetivao desses valores. A liberdade sindical est consignada, s para mencionar instrumentos universais e americanos, havendo diversos outros regionais que a tutelam, na Declarao Internacional de Direitos Humanos de 1948, nos Pactos Internacionais dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e tambm dos Direitos Civis e Polticos, ambos de 1966. Tambm integra o rol de direitos da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos) de 1966 e do Protocolo adicional de So Salvador em matria de direitos econmicos, sociais e culturais de 1988. As declaraes mais recentes que a prevem em nosso mbito so as de Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho, da Organizao Internacional do Trabalho, de 1998, que faz referncia s Convenes da OIT sobre a matria, e a Declarao Sociolaboral do Mercosul, do mesmo ano. As declaraes, ainda que desprovidas de
_________________________________________________________________ ss., sept./dic. 2002. ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 2. ed. Madrid: Trotta, 1997, p. 109 ss. PRIETO SANCHS, L. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003, p. 123 ss.

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juridicidade no sentido tcnico, representam importante parmetro para qualquer operao relacionada com o complexo normativo que trata da liberdade sindical. Os mencionados pactos e convenes3, somados s convenes da OIT sobre liberdade sindical, nmeros 984 e 1545, so de observncia obrigatria no ordenamento interno brasileiro e espera-se que a reforma permita a ratificao da Conveno n. 87. De acordo com o art. 5o, 2o, da Constituio brasileira, possvel defender que esses textos possuem valor constitucional, pelo menos no aspecto material, ainda que no haja sido consolidada uma jurisprudncia no Supremo Tribunal Federal sobre o alcance desse dispositivo6. No se justifica a resistncia de alguns setores em reconhecer posio constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos. A Constituio argentina expressa a respeito dos mais importantes tratados sobre direitos humanos (art. 75, 22), o que bastante relevante, na medida em que uma integrao no Mercosul somente possvel com a aproximao dos ordenamentos jurdicos de seus membros, especialmente quanto compreenso de seus dispositivos. Com o acrscimo do 3o ao art. 5o da Constituio, promovido pela EC n. 45/2004, inquestionvel que os tratados sobre direitos humanos, aprovados na forma ali prevista, tero status constitucional. Refora-se, assim, a tese de que o 2o atribui aos direitos contidos nos tratados internacionais ratificados pela forma tradicional o carter de contedo adicional dos direitos fundamentais expressamente previstos na Constituio.
____________ 3 O Pacto Internacional foi ratificado pelo Decreto-Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, DO de 13 dez. 1991, p. 28838, Decreto n. 591, de 6 de julho de 1992, DO de 7 jul. 1992, p. 8713, com vigncia interna em 24 de abril de 1992. O Pacto de So Jos da Costa Rica, pelo Decreto-Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, DO de 28 maio 1992, Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, DO de 9 nov. 1992, p. 15562, com vigncia interna em 25 de setembro de 1992. O Protocolo adicional de So Salvador, pelo Decreto-Legislativo n. 56, de 19 de abril de 1995, DO de 28 abr. 1995, p. 5945, Decreto n. 3.321, de 30 de dezembro de 1999, DO de 31 dez. 1999, p. 12, com vigncia interna em 16 de novembro de 1999. 4 Decreto-Legislativo n. 49, de 27 de agosto de 1952, DCN de 28 ago. 1952, p. 8607. 5 Decreto-Legislativo n. 22, de 12 de maio de 1992, DO de 13 maio 1992, p. 5977, Decreto n. 1.256, de 29 de setembro de 1994, DO de 30 set. 1994, p. 14823, com vigncia interna em 10 de julho de 1993. 6 V. SSSEKIND, A. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 65, que faz meno deciso na ADIN 1.675-1.

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Conseqentemente, no se pode negar o valor desses tratados como relevante elemento de interpretao na configurao do direito de liberdade sindical na Constituio. Nesse aspecto, a reforma no opera no vazio; insere-se num contexto interpretativo j consolidado, que determina limites sua realizao. Preserva-se, ademais, a idia de interligao entre os direitos fundamentais. O carter fundamental de um direito no se esgota no rol de possibilidades que seu enunciado proporciona. parte de um todo entrelaado, no sentido de que o exerccio satisfatrio de um deles contribui (e ao mesmo tempo depende) para a realizao de todos os demais. Essa interao favorece a efetividade dos direitos fundamentais, produzindo reflexos na vida de toda a comunidade7. 3 A dimenso individual e coletiva do direito de liberdade sindical. Direito de organizao e de ao Em que pese o acirrado debate sobre a possibilidade de uma titularidade coletiva para os direitos8, inquestionvel que a liberdade sindical s se torna efetiva quando se reconhecem s entidades sindicais determinadas possibilidades, faculdades e garantias para alcanar os resultados pretendidos. A liberdade sindical no se restringe ao exerccio da liberdade de organizao. Tambm alcana o direito de estabelecer estratgias de ao e utilizar os meios necessrios para lograr os objetivos traados. Tudo, evidentemente, em harmonia com os direitos de terceiros, assim como dos prprios trabalhadores e empregadores. A imposio de limites, porm, no pode chegar ao ponto de individualizar os interesses coletivos, pois debilitaria seriamente a atividade sindical. Na atualidade, h forte tendncia de se conferir interpretao constitucional que integra no contedo do direito de liberdade sindical um genrico direito de negociao coletiva e de greve. Essa cons____________ 7 HBERLE, P. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Trad. Jrgen Saligmann y Csar Landa. Granada: Comares, 2003, p. 40/03. 8 Sobre esta questo, ANSUTEGUI ROIG, F. J. (Ed.). Una discusin sobre derechos colectivos. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas; Universidad Carlos III de Madrid; Dykinson, 2001. LPEZ CALERA, M. Hay derechos colectivos? Barcelona: Ariel, 2000.
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truo tem origem na Alemanha, onde prevalece a idia de que a liberdade sindical prevista no art. 9.3 da Lei Fundamental e os mecanismos de conflitos coletivos so instrumentos para a realizao da contratao coletiva9. Interpretao semelhante foi adotada pela jurisprudncia constitucional na Espanha. Alm do direito de liberdade sindical, previsto no art. 28.1 da Constituio espanhola, consta expressamente o direito de negociao coletiva no art. 37.1. A negociao coletiva das condies de trabalho compete aos representantes dos trabalhadores e dos empresrios, sejam de carter sindical ou no. O direito de greve encontra disciplina no art. 28.2. Ainda assim, a liberdade sindical expressa no art. 28.1 possui uma amplitude que engloba aspectos fundamentais da negociao coletiva e da greve promovidas pelos sindicatos10. O principal efeito prtico que, para o grupo normativo em que se insere o art. 28, a Constituio espanhola prev um rol de garantias privilegiado, como o recurso de amparo, que no alcana o art. 37.1 (art. 53.1). Nesse sentido, a negociao coletiva sindical desfruta de proteo diferenciada da realizada por outros entes legitimados que no se constituam como sindicatos. A doutrina italiana tambm considera que os meios de ao coletivos esto includos no genrico direito de liberdade sindical previsto no art. 39.1 da Constituio italiana11. Por outro lado, o respeito individualidade fundamental para que o movimento sindical possa exercer uma representao autntica
____________ 9 DUBLER, Wolfgang. Derecho del trabajo. Trad. esp. M. Paz Acero Serna y Pio Acero Lpez. Rev. Antonio Ojeda Avils. Madrid: MTSS, 1994, p. 117. ZACHERT, Ulrich. Lecciones de derecho del trabajo alemn. Trad. Fernando M. Rodrguez y Natividad Mendoza Navas. Madrid: MTAS, 1998, p. 40. KAUFMANN, O.; KESSLER, F.; KHLER, P. A. Le droit social en Allemagne. 2. d. Bruxelles: Kluwer, 2001, p. 105. 10 Ver VIDA SORIA, J.; GALLEGO MORALES, A. Artculo 28.1. In: ALZAGA VILLAMIL, Oscar (Dir.). Comentarios a la Constitucin espaola de 1978. Madrid: Cortes Generales, Editoriales de Derecho Reunidas, 1996, t. 3, arts. 24 a 38; e VALDS DAL-R, Fernando. El derecho a la negociacin colectiva en la jurisprudencia constitucional. In: Relaciones laborales, negociacin colectiva y pluralismo social. Madrid: MTAS, 1996, p. 119 ss. 11 Ver GIUGNI, Gino. Diritto sindacale. Bari: Cacucci, 2001, p. 176; e CARINCI, Franco et al. Diritto del lavoro: 1. Il diritto sindacale. 4. ed. Torino: UTET, 2002, p. 62-63.

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dos interesses dos trabalhadores. A imposio de regras resultantes da autonomia coletiva de maneira autoritria constitui grave violao liberdade sindical. No aceitvel a existncia de interesses coletivos que no correspondam a uma sntese das reivindicaes, idias e problemas defendidos e vividos pelos trabalhadores. A necessria aproximao entre dimenso individual e coletiva da liberdade sindical no se ajusta diferenciao que se faz entre direitos civis e polticos, de um lado, e sociais, econmicos e culturais, de outro. A liberdade sindical, devido a sua complexidade, no pertence a uma ou outra categoria com exclusividade. Trata-se de uma distino que no favorece os trabalhadores, uma vez que a conquista da cidadania no local de trabalho est condicionada ao exerccio dos direitos fundamentais, em sua mais ampla extenso. Considerados em conjunto, esses direitos so instrumentos inseparveis para a realizao plena do ser humano; de forma individualizada so fins em si mesmos. A distino dessas categorias, para efeitos de exigibilidade, vai perdendo importncia12, fortalecendo a idia de que o respeito dignidade humana tambm se impe nas relaes de trabalho, tanto no aspecto negativo, no interferindo em determinados comportamentos e aspectos da vida do trabalhador, quanto no positivo, proporcionando condies para o exerccio satisfatrio dos direitos. Para sintetizar, a formao de autnticas coletividades de interesses possvel a partir de uma interao mtua e contnua entre as dimenses individual e coletiva do direito de liberdade sindical. A ruptura desse equilbrio, no sentido de uma individualizao ou coletivizao exacerbadas, termina por prejudicar o movimento sindical como um todo. O jogo entre as dimenses individual e coletiva depende, alm do reconhecimento dos direitos fundamentais no local de trabalho e fora dele, de um fluxo de informaes necessrio a uma situao de comunicao apropriada ao exerccio do direito de liberdade sindical.
____________ 12 V FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. de Perfecto . Andrs Ibez y Andrea Greppi. Madrid:Trotta, 1999, e ABRAMOVICH,Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002.
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4 O Estado como garante do direito de liberdade sindical Outra questo relevante refere-se interveno do Estado no exerccio da liberdade sindical. Como j ressaltado, por um lado, a liberdade sindical no depende do Estado para seu reconhecimento e necessita de mecanismos defensivos contra a ingerncia estatal. Por outro, a atuao para favorec-la no a viola; ao contrrio, faz-se extremamente necessria. O Estado possui o dever de adotar as providncias para a concretizao satisfatria dos direitos fundamentais. Hoje, tem ganhado prestgio a corrente que entende que os direitos fundamentais, alm de direitos subjetivos dos indivduos ou grupos, so garantias constitucionais de esferas de vida reguladas e organizadas conforme princpios de liberdade, que possuem um significado objetivo-institucional13. So duas dimenses dos direitos fundamentais sem que uma tenha precedncia lgica sobre a outra. A institucionalizao dos direitos fundamentais no acarreta o enfraquecimento da liberdade individual; ao contrrio, prope e produz um reforo da liberdade14. Assim, o exerccio do direito de liberdade sindical est diretamente ligado ao espao de liberdade e de atuao estatal para promov-lo. O papel do Estado consiste em promover garantias dirigidas a cada interessado para participar sua maneira do movimento sindical, como tambm ao grupo para eleger as estratgias e adotar mecanismos eficazes de presso, removendo as barreiras que inviabilizem a realizao tima do direito, mas tambm coibindo os excessos, para que seu exerccio no extrapole o ordenamento jurdico. Como princpio constitucional que interage com outros princpios, e no regra de carter absoluto, cabe ao legislador estabelecer os limites razoveis liberdade sindical, harmonizando seu exerccio com os interesses da sociedade, sem afetar o ncleo essencial do direito. Ao mesmo tempo, compete-lhe ampliar esse exerccio, removendo eventuais resistncias injustificadas, para que sua concretizao se d da maneira mais ampla e efetiva possvel.
____________ 13 Essa dimenso institucional no equivale ao conceito de garantias de instituto ou institucionais formulado por C. Schmitt com um grande nmero de limitaes e alternativas aparentes. Na dimenso institucional dos direitos a liberdade no anttese, mas conceito correlativo de instituio. Cf. HBERLE, P. La libertad ... cit., p. 123-125. 14 Cf. HBERLE, P. La libertad ... cit., p. 125-126.
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5 As normas sobre organizao sindical como elementos estruturais do ordenamento jurdico trabalhista Uma reforma do ordenamento jurdico trabalhista no se aperfeioa sem a previso de um modelo sindical consistente. Qualquer proposta de alterao da relao entre as diversas fontes normativas no mbito trabalhista est condicionada ao tipo de organizao sindical existente. No passado, havia uma projeo para a expanso do Direito individual do Trabalho. As transformaes verificadas nas atividades de produo de bens e servios, inevitveis num sistema capitalista em que a liberdade de empresa figura como garantia constitucional, permitiram aos empresrios estabelecer novas formas que no se enquadram nas figuras previstas na legislao trabalhista. O Direito individual do Trabalho, ao contrrio da expectativa criada em torno ao seu campo de incidncia, foi perdendo um significativo espao para formas de contratao disciplinadas por outros ramos do direito. J em relao ao Direito coletivo do Trabalho, houve um movimento de expanso no sentido de ampliar as categorias de trabalhadores destinatrias de suas normas. Por outro lado, como conseqncia da individualizao e fragmentao das relaes de trabalho, houve profunda transformao no ambiente de trabalho, comprometendo a unidade, o sentimento de solidariedade e a disposio dos trabalhadores de lutar por melhores condies de trabalho. O prestgio do Direito coletivo do Trabalho, na preservao do papel de regulador das relaes de trabalho, est vinculado, mais do que nunca, a novas alternativas capazes de forjar identidades coletivas15. Pode-se pensar na substituio do antigo lema da classe operria igualdade, unidade, solidariedade por um mais adequado ao momento atual, baseado na diversidade, comunicao, solidariedade. Apesar das diferenas existentes entre as modalidades de prestao de trabalho na atual economia, os trabalhadores compartilham o fato comum de enfrentarem uma estrutura de poder socioeconmico que comprime seus interesses. A partir do momento que essas diferenas so mutuamente compreendidas possvel uma coeso social e, conseqentemente, aes comuns16.
____________ 15 SUPIOT, Alain. Crtica del derecho del trabajo. Madrid: MTAS, 1996, p. 109. 16 Cf. MCKENBERGER, Ulrich. Ideas para redefinir la relacin de trabajo. Revista Internacional del Trabajo, v. 115 (1996), n. 6, p. 742.

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As possibilidades do Direito coletivo do Trabalho de ampliar no s seus destinatrios, mas de obter determinados graus de organizao e de ao, condicionam-se renovao do Direito individual do Trabalho. Esse ramo, assim como outros envolvidos com o trabalho humano, devero proporcionar as garantias necessrias ao exerccio das liberdades fundamentais, em especial das liberdades de opinio, expresso e de reunio, sobretudo no local de trabalho, como base para a criao de oportunidades de dilogo entre os trabalhadores e entre eles e os empregadores. A preocupao com a cidadania no interior da empresa parte do processo de constitucionalizao do Direito do Trabalho17. Esse processo compreende a elevao de princpios e regras trabalhistas ao plano constitucional e tambm a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho, considerados em outros tempos incompatveis com determinadas relaes de poder, como a que determina a subordinao do trabalhador. Os valores constitucionais se projetam no ordenamento jurdico como um todo, dando um sentido especfico s normas que se situam no plano infraconstitucional, de maneira que os direitos fundamentais tenham aplicao em cada dispositivo do ordenamento jurdico. O potencial normativo do Direito do Trabalho, tanto individual como coletivo, no mais se sustenta na busca de uma aplicao autnoma de suas regras e princpios, em que o individual tem a funo patrimonial de proporcionar os bens considerados bsicos aos trabalhadores e o coletivo uma funo complementar. O Direito do Trabalho de feio patrimonial e compartimentada corresponde a uma concepo superada e no tem sido capaz de regular o trabalho na sociedade contempornea. Assume seu lugar o Direito pessoal do Trabalho, pelo que o Direito individual e coletivo so complementares entre si, sem que um tenha prevalncia sobre o outro. Ademais, a capacidade de ambos limitada e, por isso, dependem do suporte de outros ramos do direito, especialmente do Direito Constitucional.
____________ 17 V. MARTIN VALVERDE, Antonio. Contrato de trabajo y derechos fundamentales. Revista de Derecho Social, n. 6, 1999, p. 11 y ss. DUBLER, Wolfgang. Los trabajadores y la Constitucin. Contextos: Revista Crtica de Derecho Social, n. 2, 1998, p. 71.

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6 A organizao sindical na Constituio de 1988 O modelo de organizao sindical implantado pela Constituio de 1988 representou avanos significativos se comparado ao anteriormente existente. Apesar disso, a imposio da unicidade sindical e a preservao da contribuio prevista em lei, como mecanismos de sustento do poderio dos sindicatos, para efeitos de eficincia e extenso, se verificaram em detrimento da legitimidade. Por tais caractersticas, no h dvida em afirmar que a eleio do constituinte recaiu em um modelo de transio, condio que com o tempo se tornaria mais evidente. S de maneira parcial as normas sobre organizao sindical satisfazem as exigncias de um modelo adequado. Em termos de extenso, a contribuio obrigatria prevista em lei permite que o sindicato alcance benefcios a todos os trabalhadores de uma categoria, com independncia da filiao sindical. A unicidade, por sua vez, proporciona eficincia. A carncia de legitimidade, embora se intensifique com o tempo, no absoluta. A previso de sindicato nico por categoria e da contribuio obrigatria foi resultado de uma aspirao compartilhada no s por expressivo segmento da classe trabalhadora, mas tambm dos empresrios, no momento da Assemblia Nacional Constituinte. O sindicato nico por categoria cumpre a funo de fortalecimento das associaes; no o favorecimento da interveno indevida do Estado no movimento sindical, com o objetivo de control-lo ou de vincul-lo a uma ideologia especfica. Apesar dos bices adoo da liberdade plena, na prtica os sindicatos no Brasil experimentam algum grau de democracia18. Foi internacionalmente reconhecido o respeito a diversos princpios considerados fundamentais ao exerccio da liberdade sindical. em razo disso que as deficincias existentes no chegam ao ponto de compro____________ 18 Para a OIT, a unicidade sindical no Brasil, que existe em um contexto de pluralismo poltico, no evidencia restries independncia dos sindicatos, sobretudo porque a previso legal no impediu a multiplicidade de sindicatos (Su voz en el trabajo: Informe del director general. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo. 88a Reunin, 2000, p. 32).

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meter as normas resultantes da autonomia coletiva. No fosse esse aspecto, qualquer disposio de acordos ou convenes coletivas estariam viciados desde a origem, abalando completamente o sistema de fontes das normas trabalhistas. Portanto, uma posio em torno da convenincia de adotar modelo distinto de liberdade sindical no Brasil sempre questo bastante controvertida. O modelo atual tem alguma funcionalidade e com base nela se defende sua manuteno19. Por outro lado, essa funcionalidade limitada, visto que se unificam as tendncias existentes e, se fortalece mediante a fonte obrigatria de recursos, tambm promove uma ruptura no vnculo entre as entidades sindicais e seus representados. O modelo existente no admite uma alterao do sistema de fontes normativas trabalhistas que confira mais nfase s normas pactuadas no plano coletivo. O fosso existente entre as dimenses individual e coletiva da liberdade sindical, em razo de uma representao obrigatria, sem possibilidade de alternativas, provoca receios fundados na ampliao da eficcia normativa dos acordos e das convenes coletivas. O problema que a partir da Constituio de 1988 houve um reforo significativo do teor normativo dos acordos e das convenes coletivas. A jurisprudncia trabalhista vem reconhecendo primazia ao contedo de instrumentos pactuados, considerando a previso constitucional atribuindo a eles a possibilidade de alterar elementos essenciais da relao de trabalho, como salrio e jornada. Aos poucos vai-se consolidando uma prtica de alterao das condies de trabalho em prejuzo dos interesses imediatos dos trabalha____________ 19 Como manifestei em outra oportunidade, No se pode desprezar que por detrs da questo jurdica existe intensa divergncia poltica, pelo fato da possibilidade de instrumentalizao da reforma para a criao de um ambiente favorvel expanso de interesses econmicos, em lugar de buscar uma regulao mais adequada das relaes de trabalho. Da a resistncia por parte de setores da sociedade em aceitar mudanas. Teme-se que a reforma sirva de porta para o enfraquecimento do Direito do Trabalho, num contexto favorvel destruio de garantias obtidas ao longo de um lento e progressivo processo histrico. O espectro da prevalncia do negociado sobre o legislado, independentemente das condies para sua implantao, que ronda nos ltimos tempos as propostas de reforma trabalhista, desencoraja mesmo aqueles que consideram inadequado preservar o modelo em vigor(Aspectos constitucionais da reforma sindical. Revista LTr: Legislao do Trabalho, 69-05/565/572).

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dores. O dficit de representatividade pe em questo essas prticas e denuncia o esgotamento do modelo adotado, que ingressou em um processo seguido de deslegitimao, cujo freio a democratizao do sistema sindical em sua integridade. A consagrao da liberdade sindical plena, como aquela em que prevalece a liberdade de opo de criao e de filiao sindical, no pode ser vista de forma isolada, para a anlise de sua convenincia. A liberdade sindical passou a ser um importante termmetro do grau de desenvolvimento das relaes de trabalho e da existncia de democracia no interior da empresa. Sua vinculao com os demais direitos fundamentais faz com que o juzo sobre ela no se restrinja fora que um sindicato possa concentrar para alcanar determinados fins. Evidentemente, num sistema sindical fechado, com contribuio obrigatria, o poder acumulado sempre elevado. No entanto, as relaes de trabalho e as estratgias dos sindicatos so prticas cada vez mais pblicas, que alcanam significativos segmentos da populao e esto sob a mira constante do juzo crtico da sociedade. A sobrevivncia do movimento sindical est ligada a sua renovao, que, num marco de sindicato nico e contribuio obrigatria, extremamente limitada. A ratificao da Conveno n. 87 muito mais do que a consagrao de um determinado sistema de organizao sindical baseado na liberdade. Como componente essencial dos princpios e normas fundamentais do trabalho, um verdadeiro smbolo na luta pelo respeito aos direitos humanos. O efeito de deix-la fora de nosso ordenamento jurdico evidentemente mais grave do que uma simples restrio para fins estratgicos. No se pode acomodar o que diz a Conveno para ratific-la sem alterao do nosso modelo sindical. A existncia de sindicato nico e de uma contribuio obrigatria imposta por lei viola princpios fundamentais da liberdade sindical. O Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT possui diversas decises nesse sentido20. A questo no ajustar o contedo da Conveno a um modelo com traos autoritrios e sim excluir de uma vez por todas esses traos para ajustar nosso ordenamento ao que diz a Conveno.
____________ 20 A liberdade sindical: recopilao de decises e princpios do Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT. Genve, Suisse: OIT, 1997, 271300, p. 61-67, 428-446, p. 97-101.

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S assim a ratificao ter sentido e poder cumprir sua finalidade de contribuir para o respeito aos direitos humanos dos trabalhadores21. As propostas, portanto, deveriam propiciar a ratificao da Conveno n. 87 da OIT, suprindo a carncia de legitimidade, sem comprometer, e sim manter e aprimorar a extenso e eficincia da ao sindical22. 7 Questes centrais de uma reforma da organizao sindical O caput do art. 8o foi o que desde logo se apresentou com carter definitivo. A manuteno de seu enunciado genrico relevante para
____________ 21 A PEC n. 29/2003, apresentada pelos deputados Vicentinho e Maurcio Rands, entre outros, fundamenta-se na preocupao de que a organizao sindical seja parte de uma reforma mais ampla de todo o ordenamento trabalhista, preservando direitos fundamentais dos trabalhadores, ao lado de uma legislao que fomente emprego e renda dirigida tambm ao trabalho no subordinado, reforma da legislao processual trabalhista e implantao da negociao coletiva das condies de trabalho no servio pblico. Os proponentes afirmaram a necessidade de consagrar um modelo de liberdade sindical positiva, no sentido de uma efetiva participao do Estado para fortalecer os sindicatos e a prtica da negociao coletiva, alm de promover as alteraes no art. 8o da Constituio, para permitir a ratificao da Conveno n. 87 da OIT pelo Brasil. 22 A PEC n. 369/2005 a que resulta das discusses do Frum Nacional do Trabalho. De acordo com as concluses ali chegadas, a personalidade sindical dependeria do grau de representatividade previsto em lei. Como manifestei ao analisar a PEC, optou-se por um conceito normativo de sindicato, baseado na representatividade, que exclui de seu contedo as associaes que se apresentem como entidades permanentes para a defesa de interesses profissionais e econmicos, mas que no preencham as formalidades legais. A conseqncia localizar, no ordenamento jurdico, as entidades no suficientemente representativas no direito genrico de associao, reconhecido a todas as pessoas de formar agrupamentos para a defesa de interesses comuns, sem as diversas prerrogativas e garantias dos sindicatos. Este isolamento entre o plano ftico e o normativo, no conceito de sindicato, apresenta problemas significativos. O sindicato deve surgir pronto. Seu processo de criao e consolidao estaria fora da proteo diferenciada reconhecida pela legislao, como, por exemplo, garantias contra prticas anti-sindicais. Evidentemente, o no-reconhecimento como sindicatos das entidades no suficientemente representativas impede a ratificao da Conveno 87 da OIT, o que gera srias dvidas com relao ao modelo resultante das discusses no Frum, como de carter definitivo (cf. Aspectos constitucionais da reforma sindical. Revista LTr: Legislao doTrabalho, ano 69-05/565).

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a extenso de seu raio de ao, tanto em termos subjetivos como objetivos, alm de proporcionar possibilidades de renovao de seu contedo pelos operadores jurdicos e tambm pelos prprios atores sociais. Na seqncia, a expresso observado o seguinte onde atualmente so encontrados os traos do modelo de transio. Num modelo de liberdade sindical plena, as restries devem ceder lugar s garantias necessrias para o exerccio timo do direito. Para a passagem de um modelo de liberdade restrita para um de liberdade plena, necessrio abolir a vedao de criao de mais de uma organizao sindical na mesma base territorial. Deve ser assegurada s entidades sindicais de trabalhadores e empregadores a possibilidade de organizarem-se com a extenso julgada conveniente para a defesa de seus interesses. No suficiente uma liberdade na cpula, mediante o reconhecimento das centrais sindicais, sem uma democratizao na base. S com a conjugao de ambas, alcana-se um equilbrio entre a dimenso individual e coletiva da liberdade sindical. A democratizao da base no impede que os protagonistas do novo modelo sejam as centrais sindicais, uma vez que sua existncia e ao so uma antecipao parcial, na prtica, das reformas que sero propostas no mbito jurdico. So elas que provavelmente influiro de forma concreta para alcanar uma centralizao e articulao entre a pluralidade de entidades que pode resultar da previso de liberdade sindical plena. Em razo do grau de legitimidade obtido pelas centrais sindicais, associado atuao eficiente e extensiva, possvel prever, na formao das novas entidades, uma inverso de direo em que a cpula influencia a base. Insista-se, porm, que isso no pode ocorrer em termos de determinao absoluta, pois se daria em detrimento da formao natural do movimento sindical, da base em direo cpula. Outro ponto relevante a interveno do Estado para favorecer a liberdade sindical, especialmente para lograr eficincia e extenso atuao sindical. J se fez meno que a consagrao da liberdade sindical plena no est necessariamente conjugada com o absentesmo estatal. A atuao dos poderes pblicos essencial para o fortalecimento dos sindicatos e da prtica da negociao coletiva. Essa interveno do Poder Pblico no pode servir para controlar o sindicato ou restringir a liberdade sindical. O registro no rgo competente deve apenas conferir existncia jurdica ao sindicato, no
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podendo ser utilizado para impor condies que limitem a livre constituio das entidades sindicais, filiao a elas e a liberdade de auto-organizao. Inclusive no mais servir para controlar a existncia do sindicato nico, caso seja aprovada a liberdade plena. A manuteno do registro nesses termos no viola a liberdade sindical. O Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT assim considera, sempre que o registro no seja equivalente previa autorizao do poder pblico23. Quanto defesa dos interesses individuais e coletivos dos trabalhadores, mostra-se desnecessria a previso expressa da substituio processual em questes judiciais. Poder-se-ia reagir jurisprudncia trabalhista anterior, que no reconheceu, no texto original da Constituio, a qualidade do sindicato como substituto processual. No entanto, essa posio foi revista, acolhendo-se interpretao do Supremo Tribunal Federal. A jurisprudncia trabalhista ps-constitucional foi fruto do receio de que o reconhecimento de uma legitimao processual ampla s entidades sindicais pudesse resultar em demandas que no correspondessem s reais pretenses dos trabalhadores. , de certa forma, conseqncia do modelo existente, que rompe o vnculo representativo existente entre o indivduo e a entidade sindical. A jurisprudncia, para neutralizar o excesso coletivista do modelo sindical, individualizou as aes judiciais. O reflexo foi que a Justia do Trabalho passou a responder, de forma predominante, a um tipo especfico de demanda: aquela promovida pelos desempregados. A opo jurisprudencial contribuiu para o descumprimento da legislao trabalhista no curso da relao de emprego, em razo da inexistncia de mecanismos expressos no ordenamento jurdico de garantia em virtude do ajuizamento de aes judiciais, associado esse fato incidncia da prescrio. A aceitao da substituio processual do sindicato vem mudar esse quadro. O problema que, caso seja aprovada a liberdade plena, o sindicato poder substituir em juzo o associado e no mais qualquer trabalhador. Talvez seja esse um importante fator de estmulo para a formao de novas entidades sindicais ou filiao s j existentes. Ago____________ 23 A liberdade sindical: recopilao de decises e princpios do Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT. Genve, Suisse: OIT, 1997, n. 259 a 270, p. 56-59.
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ra, adotando-se o critrio da entidade representativa, a substituio processual poder ocorrer em relao a trabalhadores no sindicalizados. A substituio processual pelos sindicatos relevante para a sociedade em geral, como instrumento efetivo de cumprimento do ordenamento trabalhista. Alm disso, uma garantia para um sistema trabalhista que se baseia no exerccio de direitos fundamentais do trabalhador. A eliminao da contribuio legal outro ponto que exige alterao para a consagrao de um modelo de liberdade plena24. O fim da contribuio compulsria, caso se consagre a liberdade sindical plena, exigir medidas legislativas para modificar determinados servios atribudos aos sindicatos, como a homologao da resciso contratual e assistncia judiciria, com independncia da filiao. Num modelo constitucional de liberdade sindical plena, as obrigaes previstas para os sindicatos devem restringir-se aos associados, a partir da deliberao dos prprios interessados. A adoo do sindicato representativo abranda tal concluso, mas no a elimina por completo. A obrigatoriedade de participao do sindicato nas negociaes coletivas convm seja mantida. A previso de fundamental importncia. Alm de proteger a coletividade contra a individualizao dos interesses, expressa a integrao no enunciado da liberdade sindical de um contedo genrico de negociao coletiva. Desse princpio genrico possvel extrair o dever de negociar de boa-f, cuja violao afeta o direito fundamental de liberdade sindical25. Esse contedo genrico de negociao coletiva no se confunde com o reconhecimento dos acordos e convenes coletivas previsto no art. 7o, XXVI, da Constituio, embora a garantia de seu exerccio seja fundamental para alcanar esse resultado. A consagrao da pluralidade sindical pode representar receio quanto extenso subjetiva dos acordos e convenes coletivas. Ao
____________ 24 De acordo com as propostas resultantes do Frum Nacional do Trabalho, as atuais contribuies sindical, confederativa e assistencial seriam substitudas por uma contribuio vinculada negociao coletiva. 25 Sobre o tema, GERNIGON, B.; ODERO, A.; GUIDO, H. Principios de la OIT sobre la negociacin colectiva. Revista Internacional del trabajo, v. 119, n. 1, 2000; e A negociao coletiva: normas da OIT e princpios dos rgos de controle. In: A negociao coletiva na administrao pblica brasileira. Braslia: OIT, 2002.

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beneficiar somente o associado, haveria uma fragmentao dessas fontes do Direito do Trabalho e uma grande parte de trabalhadores resultaria margem desses instrumentos. No entanto, a liberdade sindical plena no incompatvel com a determinao de entidades representativas para a negociao de condies de trabalho de mbito mais extenso do que a sua base. No necessrio que o empregado seja filiado ao sindicato ao qual se reconhece legitimidade para a negociao, mas sim a um sindicato com representatividade concorrente na empresa ou setor correspondente. Inclusive quanto a empregados no associados a nenhum sindicato, possvel a incidncia das normas coletivas, desde que haja previso legal e oportunidade para o interessado manifestar-se sobre a incidncia das normas em sua situao concreta. A nosso juzo, as propostas no podem excluir a possibilidade de acordos e convenes coletivas com eficcia erga omnes, ou seja, que alcancem trabalhadores no vinculados a nenhum sindicato. Em caso contrrio, a incidncia das regras pactuadas depender do ndice de sindicalizao, correndo o risco de disciplinar as condies de trabalho de um nmero reduzido de trabalhadores. So duas as indagaes nesta parte. A primeira sobre a convenincia, considerando nossa realidade, de uma negociao coletiva restrita aos associados. A segunda se a extenso dos efeitos dos acordos ou convenes coletivas aos no filiados a nenhum sindicato viola o direito de liberdade sindical. A resposta primeira delas parece ser negativa. fundamental uma ao positiva do Estado no sentido de estender o contedo das normas pactuadas a todos os empregados da empresa ou de um determinado setor da economia. De que modo isso possvel sem violar os princpios da liberdade sindical constitui a resposta da segunda indagao. A ao de uma entidade sindical pode incidir na situao de um trabalhador ou empregador no organizados em sindicatos desde que haja previso legal que garanta a determinao de uma entidade mais representativa, obedecendo critrios objetivos, e propicie a oportunidade para os no-sindicalizados manifestarem sobre a convenincia de extenso dos pactos. Para a instituio de acordos e convenes coletivas com eficcia geral no necessria uma previso expressa na Constituio, ainda
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que em nosso caso ela fosse recomendvel. O Comit de Liberdade sindical possui diversas decises aceitando a previso legal de critrios para a determinao da entidade mais representativa e conseqentemente da possibilidade de extenso dos pactos coletivos a trabalhadores no filiados26. No ordenamento jurdico espanhol, as convenes coletivas reguladas pelo Estatuto dos Trabalhadores27 obrigam todos os empregadores e empregados includos dentro de seu campo de aplicao, havendo a possibilidade de no-incidncia em hipteses especficas (art. 82, 3). A lei estabelece os sindicatos com legitimidade para negociar (arts. 87 e ss.) e a realizao de assemblia para adoo dos acordos que afetem o conjunto de trabalhadores, cuja validade depende do voto favorvel pessoal, livre, direto e secreto, includo o voto por correio, de metade mais um dos trabalhadores da empresa ou centro de trabalho (art. 80). Essa sistemtica, repita-se, no viola os princpios de liberdade sindical; ao contrrio, forma parte da mencionada liberdade sindical positiva. importante observar que a Espanha ratificou, entre outras, as Convenes 87, 98, 151 e 154 da OIT. As propostas devem, ainda, fazer meno negociao coletiva dos servidores pblicos. Existe uma severa resistncia por parte de segmento doutrinrio e jurisprudencial sobre a possibilidade de negociao coletiva dos servidores pblicos, e como fundamento invoca-se o acrdo do Supremo Tribunal Federal na ADIN n. 492-1. A base dessa deciso foi a no-extenso pelo art. 39, 2o, do disposto no art. 7o, XXVI, da Constituio aos servidores regidos pelo ento regime jurdico nico. A restrio, que hoje se aplica aos servidores ocupantes de cargos pblicos (atual 3o), no exclui o contedo genrico de negociao coletiva que forma parte do direito fundamental de liberdade sindical de todos os trabalhadores. A lei pode estabelecer efeitos vinculativos aos acordos coletivos celebrados com a administrao pblica, se adotadas algumas cautelas que preservem os princpios que regem a atividade administrativa.
____________ 26 A liberdade sindical... cit., 819-843 e 908, p. 178 e ss. 27 Texto refundido da Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
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As imposies constitucionais de lei para alterao salarial, assim como de previso oramentria, fazem-se presentes em diversos ordenamentos jurdicos que garantem a negociao coletiva dos servidores pblicos, no constituindo obstculo para sua realizao. Ainda que nesses casos o efeito vinculativo no se produza tal qual na iniciativa privada, possvel determinar conseqncias jurdicas quando violado o princpio da negociao de boa-f28. Ou seja, no h necessidade de uma reforma constitucional para a negociao coletiva dos servidores pblicos. De qualquer forma, sua previso no texto da proposta importante para eliminar as dvidas existentes29. Por ltimo, necessria a adoo de medidas contra a prtica de atos antisindicais. A providncia forma parte da propugnada liberdade sindical positiva e cria as condies para o efetivo exerccio da liberdade sindical, especialmente no mbito individual. Em princpio no haveria necessidade de uma previso expressa, considerando que o princpio genrico resultante da primazia das normas constitucionais, de pouca, mas crescente aplicabilidade em nossa prtica jurdica, seria suficiente para adotar a concluso de que todo ato que viola um direito fundamental deve ser considerado absolutamente nulo. De qualquer modo, para que no haja dvidas, previso nesse sentido contribui significativamente para a efetividade da liberdade sindical. 8 Concluses I. A liberdade sindical um direito fundamental consagrado nos ordenamentos jurdicos democrticos e nos principais instrumentos internacionais de direitos humanos. A alterao de seu texto no est ao arbtrio do constituinte derivado, pois deve observar uma srie de princpios.
____________ 28 PEREIRA, Ricardo Jos Macedo de Britto. La negociacin colectiva en la funcin pblica: una aproximacin constitucional. Madrid: CES, 2004, p. 135 e ss. 29 A PEC n. 369/2005 insere, ao lado da greve, o direito de negociao coletiva dos servidores pblicos, nos termos de lei especfica. O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, j sinaliza modificao de sua jurisprudncia (OJ 05/SDC), para aceitar a negociao coletiva sobre as clusulas sociais (RXOF e RODC-20.231/ 2004-000-02.0).

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II. O direito fundamental de liberdade sindical compreende uma dimenso individual e outra coletiva, assim como garantias de organizao e ao sindical. A legitimidade da ao sindical est diretamente vinculada preservao de um equilbrio, de maneira que uma dimenso no prevalea sobre a outra ao ponto de romper o nexo entre ambas. III. A interveno do Estado para favorecer a organizao e a ao sindicais no incompatvel com os princpios de liberdade sindical; ao contrrio, medidas so necessrias sobretudo para a satisfao das exigncias de eficincia e extenso do movimento sindical. IV. A estrutura sindical um componente essencial do ordenamento jurdico trabalhista e da interao entre as diversas fontes. A tutela da atividade sindical no se encontra apenas no Direito coletivo do Trabalho, mas tambm no Direito individual e em outros ramos, especialmente o Constitucional. A aproximao dos diversos ramos essencial ao exerccio satisfatrio da liberdade sindical. V. O modelo sindical atualmente previsto na Constituio sofre um dficit de legitimidade, ainda que desfrute de algum grau de eficincia e extenso. As propostas de reforma devem suprir o dficit, sem comprometer, seno incrementar, as condies existentes para o exerccio de uma atividade sindical eficiente e ampla. VI. No viola os princpios de liberdade sindical a previso legal de um sistema de negociao coletiva com eficcia geral. A experincia espanhola constitui importante exemplo de um modelo constitucional de liberdade sindical plena associado a medidas legislativas de estmulo negociao coletiva com eficcia geral. VII. O fim da contribuio compulsria exigir a reviso de alguns servios de interesse geral impostos por lei aos sindicatos. VIII. A possibilidade jurdica da negociao coletiva dos servidores ocupantes de cargos pblicos no depende de reforma constitucional. As exigncias de previso legal e oramentria em matria salarial no so incompatveis com a negociao das condies de trabalho, ainda que possam restringir a eficcia dos acordos na matria. As restries, porm, no isentam a administrao pblica do dever de negociar de boa-f. IX. Devido resistncia de setores da doutrina e da jurisprudncia, quanto negociao dos servidores pblicos, seria recomen36

dvel a previso constitucional de que a lei disciplinar os efeitos dos acordos realizados pelos representantes dos servidores ocupantes de cargos pblicos com a Administrao. X. O exerccio da liberdade sindical fundamental para a democratizao das relaes de trabalho e da sociedade como um todo. Assim como o Estado deve promover as medidas necessrias para favorec-la, deve tambm coibir as prticas que a violam. Referncias ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. In: CARBONEL, M. (Ed.). Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003. ____. Eplogo a teora de los derechos fundamentales (1). Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, n. 66, sept./dic. 2002. p. 14 y ss. ____. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. 2. reimp. Madrid: CEPC, 2001. ANSUTEGUI ROIG, F. J. (Ed.). Una discusin sobre derechos coletivos. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas; Universidad Carlos III de Madrid; Dykinson, 2001. CARINCI, F. et al. Diritto del lavoro: 1. Il diritto sindacale. 4. ed.Torino: UTET, 2002. DUBLER,W. Derecho del trabajo. Trad. esp. M. Paz Acero Serna y Po Acero Lpez. Rev. Antonio Ojeda Avils. Madrid: MTSS, 1994. ____. Los trabajadores y la Constitucin. Contextos: Revista Crtica de Derecho social, n. 2, 1998. FERRAJOLI, L. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 1999. GERNIGON, B.; ODERO, A.; GUIDO, H. Principios de la OIT sobre la negociacin colectiva. Revista Internacional del Trabajo, v. 119, n. 1, 2000. ____. A negociao coletiva: normas da OIT e princpios dos rgos de controle. In: A negociao coletiva na administrao pblica brasileira. Braslia: OIT, 2002. GIUGNI, G. Diritto sindacale. Bari: Cacucci, 2001.
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A ESTABILIDADE PROVISRIA COMO INSTRUMENTO DE PROTEO CONTRA ATOS ANTI-SINDICAIS Ricardo Jos das Mercs Carneiro*
SUMRIO: 1 Introduo. 2 A liberdade sindical e o ordenamento jurdico ptrio. 3 Anlise do princpio da igualdade a partir da estrutura sindical brasileira. 4 Configurao do abuso de direito. 5 Concluses.

1 Introduo patente que nosso sistema de relaes de trabalho apresenta carter profundamente anacrnico, sendo imperativa sua rediscusso, seja em mbito constitucional, seja na esfera infraconstitucional. Nesse sentido, o que se v uma verdadeira mobilizao nacional, talvez sem precedentes em nossa histria recente, fruto do amadurecimento de nosso sistema democrtico, e sintetizado nas vrias Conferncias Estaduais do Trabalho e no posterior Frum Nacional do Trabalho, oportunidades em que os diversos atores sociais envolvidos tm tido a chance de externar suas posies e opinies. Como resultado dessas primeiras discusses, uma questo que tem parecido pacfica nos meios jurdicos exatamente a necessidade de que a reforma sindical preceda a reforma trabalhista1. Nesse contexto, o reconhecimento de personalidade jurdico-sindical s Centrais, a extino paulatina das contribuies oficiais de origem heternoma, a adequao de nossa legislao ao modelo estipulado na Conveno n. 87 da OIT, entre outras ponderaes, tm sido colocadas na ordem do dia.
____________ * Procurador do Trabalho no Estado de Sergipe. Especialista em Direito Processual Constitucional pela Universidade Federal de Sergipe (UFS) e professor de Direito Processual do Trabalho (graduao) e Direito Coletivo do Trabalho (ps-graduao) da Universidade Tiradentes (Unit). 1 o que consta no Relatrio do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, formulado a partir de reunies realizadas em 18 de maro, 24 de abril e 20 e 21 de maio de 2003.
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H um tpico, entretanto, que parece estar sendo colocado margem da discusso, qual seja, aquele relativo proteo dos dirigentes sindicais contra atos anti-sindicais por meio da chamada estabilidade provisria no emprego, garantidora de um livre exerccio de seus mandatos. E tal se justifica principalmente pelo fato de o Tribunal Superior do Trabalho (TST)2 e o Supremo Tribunal Federal (STF)3 em passado recente j terem cristalizado entendimento sobre a matria em reiterados julgados nos quais, alicerados na teoria do abuso de direito, consagraram que o art. 522 da CLT teria sido recepcionado pela Constituio Federal, de modo que os sindicatos poderiam adotar a estrutura administrativa que melhor lhes aprouvesse, apenas ressalvando que s teriam a garantia da estabilidade um total de dirigentes que no superasse o nmero traado no mencionado artigo de lei. Pautaram-se os tribunais na idia de que a norma do art. 522 garantiria um exerccio regular do direito estabilidade na medida em que inviabiliza situaes que caracterizariam abuso desse mesmo direito, causando prejuzo flagrante na esfera jurdica do empregador. Essa orientao da jurisprudncia brasileira ao interpretar o mencionado artigo de lei, a nosso juzo, trouxe significativos prejuzos ao j combalido movimento sindical nacional. Do ponto de vista sociolgico, o que se viu foi a quase imediata municipalizao dos sindicatos como reao posio algo salomnica adotada pelas mencionadas Cortes de Justia. Como decorrncia imediata, foi criada uma pliade de sindicatos de fachada que pouco ou nada representam perante as respectivas categorias profissionais. A perversidade do sistema tem-se notado em situaes tornadas pblicas como a de pequenos sindicatos municipais de trabalhadores criados a partir de sugesto da empresa e por ela mantidos. H, ain____________ 2 Nesse sentido, a Orientao Jurisprudencial n. 266 da SBDI 1: Estabilidade. Dirigente sindical. Limitao. Art. 522 da CLT (inserido em 27.9.2002). O art. 522 da CLT, que limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. 3 o que se colhe do Recurso Extraordinrio n. 193.345-3-Santa Catarina, 2a Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, publicado no DJ de 28 maio 1999, p. 806.

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da, outros sindicatos que comercializam termos de resciso contratual devidamente homologados, ou seja, com carimbo do sindicato e assinatura de seu presidente ou preposto autorizado, criando uma espcie de assistncia irreal ou virtual quando da resciso dos contratos de trabalho dos obreiros com mais de um ano de servio na empresa. bem verdade que esse no o nico fato gerador de vcios na atuao sindical, aos quais podem ser adicionados a unicidade, a contribuio obrigatria (leia-se imposto sindical e contribuio confederativa), bem como a liberdade sindical de alcance muito limitado estabelecido pela prpria Carta Constitucional que a proclama como princpio, entre outros fatores. Todavia, nesse momento de adio de esforos visando rascunhar um desenho mais ecltico e flexvel da estrutura sindical, a inteligncia de que teria sido recepcionado o art. 522 da CLT constitui equvoco e verdadeiro retrocesso que merece ser revisto, mormente em se considerando que est na pauta do dia a flexibilizao nas relaes de trabalho, que certamente ter no sindicato o interlocutor das diversas categorias profissionais, de modo que aquele precisa ser otimizado, cabendo ao legislador viabilizar formas que, adequando-se aos termos do marco normativo internacional, tenham reflexo positivo na ao sindical. 2 A liberdade sindical e o ordenamento jurdico ptrio No nosso ordenamento jurdico, a estabilidade no emprego do dirigente sindical garantida tanto ao membro titular quanto ao suplente, conforme dico da norma constitucional, retro:
Art. 8o livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] VIII vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

No mesmo sentido, colhe-se esclio do preclaro Arnaldo Sssekind4, que, sobre o tema, prescreve:
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O pressuposto fundamental que a investidura do associado resulte de eleio para um dos rgos da administrao da entidade sindical. Pouco importa que o empregado seja eleito titular ou suplente da diretoria ou do Conselho Fiscal do sindicato e, bem assim, da diretoria, do conselho fiscal ou do conselho de representantes da federao de seu grupo ou da confederao do respectivo ramo profissional.

pacfico que o art. 522 da CLT, ao delimitar o nmero de dirigentes sindicais, no foi recepcionado pela Constituio de 1988, a qual estabeleceu, em seu art. 8o, inciso III, o princpio da autonomia sindical:
Art. 8o. livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: 1 a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de Sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical.

No cabe, portanto, ao Poder Pblico, estabelecer o limite numrico e organizacional de dirigentes sindicais a cargo de cada entidade. Tal constitui intromisso indevida. Nesse sentido, o Diploma Poltico Ptrio vai ao encontro de princpios basilares constantes da Conveno n. 87, da OIT, cujo art. 3o dispe, in verbis:
Art. 3o [...] 1 As organizaes de trabalhadores e empregadores tm direito de redigir seus estatutos e regulamentos administrativos, o de eleger livremente seus representantes, o de organizar sua administrao e suas atividades, e de formular seu programa de ao. 2 As autoridades pblicas devero se abster de toda interveno que vise a limitar esse direito ou a dificultar seu exerccio legal.

Tambm no estabelece de forma diversa o art. 8o do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Organizao das Naes Unidas (ONU) em 1966, e ratificado
____________ 4 SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do trabalho. 18. ed. So Paulo: LTr, 1999. v. 2.

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pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, conforme Decreto de Promulgao n. 591, de 6 de julho de 1992, in verbis:
Art. 8o 1. Os Estados-Membros no presente Pacto comprometem-se a garantir: 1. O direito de toda pessoa de fundar com outras sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente aos estatutos da organizao interessada, com o objetivo de promover e de proteger seus interesses econmicos e sociais. O exerccio desse direito s poder ser objeto das restries previstas em lei e que sejam necessrias, em uma sociedade democrtica, ao interesse da segurana nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e as liberdades alheias. 2. O direito dos sindicatos de formar federaes ou confederaes nacionais e o direito destas de formar organizaes sindicais internacionais ou de filiar-se s mesmas. 3. O direito dos sindicatos de exercer livremente suas atividades, sem quaisquer limitaes alm daquelas previstas em lei e que sejam necessrias, em uma sociedade democrtica, ao interesse da segurana nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e as liberdades das demais pessoas. 4. O direito de greve, exercido em conformidade com as leis de cada pas. 2. O presente artigo no impedir que se submeta a restries legais o exerccio desses direitos pelos membros das foras armadas, da polcia ou da administrao pblica. 3. Nenhuma das disposies do presente artigo permitir que os Estados-Membros na Conveno de 1948 da Organizao Internacional do Trabalho, relativa liberdade sindical e proteo do direito sindical, venham a adotar medidas legislativas que restrinjam ou a aplicar a lei de maneira a restringir as garantias previstas na referida Conveno.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho entenderam que, malgrado seja patente a imprestabilidade do art. 522 para engessar a quantidade de dirigentes sindicais de um sindicato por ferir a autonomia administrativa sindical, este teria sido
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recepcionado pela Constituio to-somente para delimitar a quantidade de estveis, protegendo, assim, o empregador de eventuais abusos. Ocorre que, ainda que se abstraia o descompasso entre o entendimento desposado e todo o marco normativo internacional, inclusive aquele ratificado pelo Brasil, a posio do TST e do STF a respeito da recepo do art. 522 da CLT leva ao risco de uma dada Empresa, no caso concreto, havendo um nmero de dirigentes sindicais superior quele estabelecido na lei, escolher qual a efetiva diretoria do sindicato e no os prprios interessados, j que a jurisprudncia limita o nmero, sem ousar estabelecer critrios para essa fixao. Outrossim, os prprios sindicatos, at objetivando dificultar a identificao dos estveis, no indicam, em suas chapas eletivas, uma eventual ordem dos dirigentes sindicais pretensamente mais votados, de modo que no h um critrio claro e objetivo do qual as empresas possam se utilizar para atendimento aos limites do art. 522 da CLT, podendo adotar o que melhor lhe aprouver: os dirigentes sindicais mais velhos, os mais antigos, os mais combativos, ordem alfabtica, ou qualquer outro critrio5. De modo que, malgrado se reconhea que a prtica foi prdiga em situaes abusivas, no se pode aceitar tal entendimento, at porque parece desarrazoado sequer pensar-se num dirigente sindical que, freqentemente, precisa medir foras com os interesses de grandes corporaes, sem estabilidade que lhe assegure a permanncia no emprego, ainda que provisria, o que, a nosso juzo, equivaleria a quase negar a possibilidade de interlocuo real entre sindicato e empresa. Nem se cogita imaginar a discusso de melhores condies de trabalho, tendo como voz dos obreiros algum que, a qualquer momento, pelo exerccio desse direito legtimo que lhe garantido, poder estar sem o seu emprego, desprovido de uma fonte de subsistncia.
____________ 5 Em vrios processos, possvel verificar que a falta de critrio objetivo fixado na lei faz com que alguns empregadores se valham desse entendimento para despedir sem justa causa os dirigentes sindicais cuja atuao seja mais expressiva e conflitante com os interesses empresariais. Essa questo tem se tornado to preocupante que o Presidente do TST, Ministro Francisco Fausto, em matria veiculada no site daquela Corte em 24 de setembro de 2003, informou pretender encaminhar recomendao aos Tribunais Regionais do Trabalho e aos Juzes do Trabalho de 1a instncia a fim de que seja dada preferncia ao julgamento de processos em que dirigentes sindicais demitidos figurem como parte. Disponvel em: <http:// www.tst.gov.br/noticias>. Acesso em: 25 set. 2003.
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Estaramos consagrando e dando patente a um sindicato de papel, transformando o dirigente sindical em mais um burocrata a decidir questes comezinhas e internas de seu sindicato. Assim, lcito concluir que a garantia de emprego imprescindvel estrutura sindical. Resta configurado, ento, o dilema: Se certo que a soluo adotada pelo TST e pelo STF no satisfatria, tambm no se pode transformar a estabilidade sindical em direito absoluto, nem tampouco imaginar que os tribunais iro apreciar a configurao ou no do abuso de direito caso a caso, sob pena de assim causar grave prejuzo segurana jurdica, celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. A soluo parece estar nas mos do legislador. 3 Anlise do princpio da igualdade a partir da estrutura sindical brasileira O diploma poltico ptrio estabelece uma base territorial mnima para os sindicatos, que o territrio de um Municpio, podendo os sindicatos, entretanto, possuir base territorial diversa intermunicipal, estadual, interestadual ou nacional. sabido, contudo, que tendncia mundial a unicidade de fato, que no Brasil pode ser simbolizado pelas centrais sindicais, cpula efetiva de nosso sistema sindical6. Ora, notria a distncia que separa sindicatos municipais dos estaduais ou nacionais. Embora no se trate necessariamente de verdade fundante, a efetividade da representao geralmente bem maior quanto mais extenso seja o campo de atuao dos sindicatos. Por outro lado, parece bvio que tende a ser cada vez mais complexa a gerncia dos sindicatos maiores. Desse modo, tornar-se-ia impensvel um sindicato que se afirme nacional, por exemplo, que no tivesse ao menos um dirigente estvel por Estado da Federao e no Distrito Federal (seriam 28 dirigentes
____________ 6 ponto praticamente pacfico que as centrais sindicais passaro a ter legitimidade aps aprovao da reforma sindical.

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sindicais), sob pena de aquele dado sindicato no ter interface em determinados Estados, especialmente aqueles mais distantes dos grandes centros e, em regra, mais necessitados de uma boa atuao sindical. Observe-se que esse entendimento de propiciar pelo menos um dirigente sindical por ente integrativo da Federao, desfazendo a distoro existente, ao passo que ajudaria a diminuir as disparidades regionais, viabilizaria que o nus da dispensa necessariamente motivada do dirigente sindical fosse pulverizada em cada Estado e por diversas empresas. Tambm chama a ateno a existncia de um nmero exacerbado de sindicatos municipais, sem qualquer representatividade e muitas vezes com uma quantidade de dirigentes sindicais, ainda que restrita aos termos da lei, que impede que o empregador se valha do seu direito potestativo de livre dispensa e contratao, j que em alguns casos quase toda a fora de trabalho local estvel7, gerando um nus excessivo para algumas empresas, sem que este venha acompanhado da contrapartida relativa aos benefcios da atuao sindical. Assim, o atual critrio adotado no atende, tendo em vista que termina por desembocar em situaes injustas ao empregador em virtude de algumas realidades locais, nas quais h a criao de sindicatos fantasmas que s tm por objetivo atender aos interesses de uma casta de dirigentes sindicais, muitas vezes maus empregados que se encostam em atuaes de direo no mnimo questionveis. Vale ponderar, ainda uma vez, que essa realidade, de desvio da finalidade da norma, tambm no traz qualquer benefcio aos trabalhadores, uma vez que alguns desses sindicatos sequer arranham a atribuio sindical conquistada com a Constituio Federal de 1988. Assim, agora j se pode aduzir que notrio o equvoco do entendimento combatido, visto que, embora exista elemento distintivo a justificar um tratamento diferenciado, hoje dispensa-se tratamento igual a toda e qualquer realidade sindical, abstraindo-se as possibilidades de estruturas por vezes muito discrepantes, ferindo de morte o princpio da igualdade8, e, por conseqncia, colaborando para a pulverizao de todo o modelo.
____________ 7 Fato detectado em vrios pequenos Municpios do Estado de Sergipe, no qual oficio. 8 Conforme afirma o ilustre professor Erik Frederico Gramstrup em estudo sobre

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4 Configurao do abuso de direito O outro argumento que levou admisso pelo TST e pelo STF do art. 522 da CLT foi o abuso do direito de indicar membros para suas diretorias em prejuzo do poder diretivo das empresas. A teoria do abuso do direito, ao que parece, originria da jurisprudncia francesa, que dela fez aplicaes no domnio do direito da propriedade, das garantias especiais das obrigaes, de famlia, dos contratos, de estar em juzo, das liberdades individuais e cooperativas, entre outros direitos9. No nosso ordenamento jurdico, o abuso de direito se caracteriza pelo exerccio de um direito em desarmonia com a finalidade social que ditou seu reconhecimento e proteo.
__________________________________________________________________ o princpio da igualdade, Aristteles concebeu as seguintes acepes para esse principio: (a) igualdade numrica ou absoluta (tudo igual para todos): seria a distribuio de benefcios e nus, em partes idnticas, a todos, criticvel do ponto de vista da inverificabilidade. No h notcia de Sociedade que no tenha efetuado alguma espcie de discriminao (nem de normas que assim no procedam: portanto, toda regra de distribuio seria desigualitria). Mas esta concepo tem alguma relao com a promessa feita nas declaraes de direitos fundamentais, que, pelo menos em aparncia, atribuiriam-nos equanimemente a todos; (b) igualdade proporcional (ou proporcional-quantitativa: a cada qual e de cada qual segundo certas caractersticas de grau varivel): a atribuio de benefcios maiores aos mais necessitados e nus progressivos aos mais aquinhoados. A aplicao deste princpio depende da existncia de uma regra de distribuio, cujo critrio de materializao mais ou menos intensa a determine. Mas, neste caso, toda norma geral seria igualitria, por conter na hiptese elemento descritivo que serve de pauta intensidade da distribuio; (c) igualdade proporcional pelo mrito (a cada qual segundo seu merecimento): uma variante da anterior, mas se tomando como caracterstica decisiva o mrito individual relativo. O problema est na subjetividade da avaliao do mrito pessoal ( mais fcil determinar o valor relativo de coisas do que de pessoas), a reclamar a intermediao de critrios definidores, com o que, mais uma vez, se reduz este caso ao da igualdade proporcional geral; (d) igualdade pelas partes iguais ou proporcional-qualitativa (o igual aos iguais e o desigual aos desiguais): se tomado nesta pureza, resultaria, de novo, em que toda norma fosse igualitria, pois esta atribui ou exige conforme o atributo que designa como relevante, para identificar semelhana ou diferena (O princpio da igualdade. Disponvel em: <http://www.hottopos.com/videtur17/erik.htm>. Acesso em: 3 set. 2003). 9 ALMEIDA, Clber Lcio de. Abuso do direito no processo do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
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Nenhum ordenamento jurdico consagra a existncia de direitos absolutos, de modo que todos os direitos devem ser utilizados de forma razovel e proporcional. Nesse sentido, no se pode tolerar o uso abusivo de qualquer direito, devendo ser condenado o seu uso antisocial que se afasta da finalidade para a qual foi determinado direito criado. O abuso de direito , pois, ato ilcito que fere a prpria sociedade, no dependendo para sua configurao de que ocorra dano efetivo a algum, no necessitando, tampouco, para se caracterizar da existncia de elemento subjetivo, pautado na inteno de prejudicar algum, tendo consagrado o nosso ordenamento a teoria objetiva quanto ao instituto. Observe-se que o abuso de direito a distoro, devendo presumir-se a utilizao no abusiva de qualquer direito, cabendo a quem alegar sua utilizao inadequada provar a alegao, tudo em homenagem ao princpio da presuno de boa-f, que norteia os atos jurdicos em atendimento noo maior de segurana e paz social. Nesse diapaso, constitui manifesto equvoco algemar numa regra rgida entendimento no sentido de que todo sindicato que possuir quadro diretivo superior a sete dirigentes (e seus respectivos suplentes) estaria agindo de forma abusiva, at porque a realidade sindical em nosso ordenamento, como j restou demonstrado, pode ser bastante diversa, restando a alternativa de a eventual anlise e configurao do abuso se dar necessariamente em cada caso concreto. Essa anlise ftica, entretanto, sem uma norma que trace parmetros mnimos, geraria uma certa insegurana jurdica com enormes prejuzos celeridade processual, alm de um provvel acmulo de recursos a serem apreciados nas instncias superiores, responsveis em ltimo grau pela anlise da razoabilidade no exerccio do direito de estabelecer a administrao de cada ente sindical. Da ser imperativo aproveitar essa oportunidade em que tanto se tem dito e escrito favoravelmente ratificao da Conveno n. 87 da OIT e adequao de nosso arcabouo normativo Conveno n. 98, para, protegendo o dirigente contra atos anti-sindicais, dispor o Poder Legislativo de forma diferenciada para cada uma das realidades sindicais, reestruturando e fortalecendo esses entes, de maneira a apoiar o equilbrio dos interesses em jogo, sempre pautado na premissa de se
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causar o menor nus possvel ao poder diretivo do empregador, em especial ao direito potestativo de resilio unilateral do contrato de trabalho. 5 Concluses Em sntese, conclui-se este estudo com as seguintes reflexes: a) No se tem colocado em discusso a proteo dos dirigentes sindicais contra atos anti-sindicais por meio da chamada estabilidade provisria no emprego garantidora de um livre exerccio de seus mandatos em virtude de o TST e o STF j terem cristalizado entendimento sobre a matria, consagrando que o art. 522 da CLT teria sido recepcionado pela Constituio Federal. b) Essa orientao jurisprudencial, ao interpretar o mencionado artigo de lei, trouxe significativos prejuzos ao j combalido movimento sindical nacional, redundando na sua quase imediata municipalizao, no por razes socialmente relevantes, mas como meio de, em tempos de desemprego estrutural, proteger o posto de trabalho de uma quantidade maior de trabalhadores, em flagrante desvio de finalidade da norma que, a um s tempo, onera excessivamente o empregador, sem que tenha como contrapartida uma atuao sindical efetiva em favor da categoria profissional. c) O diploma poltico ptrio estabelece uma base territorial mnima para os sindicatos, que o territrio de um Municpio, podendo esses, entretanto, possuir base territorial diversa intermunicipal, estadual, interestadual ou nacional, no devendo, por essa razo, todos os entes sindicais com extenses territoriais de atuao diversa merecer tratamento idntico do legislador, at em se considerando a tendncia mundial em favor da unicidade de fato, bem como a complexidade administrativa daqueles que tm uma rea geogrfica de atuao maior. d) Considerando que o abuso de direito uma distoro, em atendimento ao princpio da presuno de boa-f dos atos jurdicos, deve-se partir da premissa de uma utilizao regular e legtima de todo e qualquer direito, at prova em contrrio, constituindo manifesto equvoco engessar em regra rgida entendimento de que todo sindicato que possuir quadro diretivo superior a sete dirigentes (e seus
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respectivos suplentes) estaria agindo de forma abusiva, at porque a realidade sindical pode ser bastante distinta, devendo a eventual anlise e configurao do abuso se dar necessariamente em cada caso concreto. e) Por fim, certo de que a anlise casustica redundaria em assoberbado nmero de recursos aos tribunais superiores, com manifesto prejuzo efetividade e celeridade processual, levando em conta, ainda, o momento de discusso de uma reforma sindical em que se proclama a ratificao da Conveno n. 87 da OIT e a adequao de nosso arcabouo normativo Conveno n. 98, restaria ao Poder Legislativo a oportunidade de, dispensando tratamento diferenciado a cada uma das realidades sindicais, de maneira a reinstituir o equilbrio dos interesses em jogo, alterar a CLT, garantindo efetivamente a proteo do dirigente contra atos anti-sindicais, sem que se perca de vista a necessidade de se causar, para atingir esse fim, o menor nus possvel ao poder diretivo do empregador. Referncias ALMEIDA, Clber Lcio de. Abuso do direito no processo do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 out. 1988. ____. Consolidao das Leis do Trabalho, de 1o maio 1943. ____. Conveno n. 87, de 1949, sobre a liberdade sindical e a proteo ao direito sindical. OIT. ____. Conveno n. 98, de 1948, sobre a aplicao dos princpios do direito de sindicalizao e da negociao coletiva. OIT. ____. Conveno n. 135, de 1971, sobre proteo e facilidades a serem dispensadas a representantes de trabalhadores na empresa. OIT. ____. Decreto n. 591, de 6 jul. 1992. ____. Relatrio do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social. Disponvel em: <http://www.contratuh.com.br/agencia/ReformaTrabalhista/sugestes.pdf>. Acesso em: 2 set. 2003. BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Direito sindical. So Paulo: LTr, 2000. CUCO, Ubiracy Torres. Enquadramento sindical no direito brasileiro. So Paulo: LTr, 1984. CATHARINO, Jos Martins. Tratado elementar de direito sindical. 2. ed. So Paulo: LTr, 1982.
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GRAMSTRUP, Erik Frederico. O Princpio da Igualdade. Disponvel em: <http://www.hottopos.com/videtur17/erik.htm>. Acesso em: 3 set. 2003. RUSSOMANO, Mozart Victor. Princpios gerais de direito sindical. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do trabalho. 18. ed. So Paulo: LTr, 1999. v. 2. VASCONCELOS, Antnio Gomes; GALDINO, Dirceu. Ncleos intersindicais de conciliao trabalhista. So Paulo: LTr, 1999. VIANA, Mrcio Tlio. Quando a livre negociao um mau negcio. Revista Genesis, Curitiba, p. 879-882, 2002.

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REFORMA TRABALHISTA E PREVIDENCIRIA E DIREITOS DA MULHER Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes*

SUMRIO: 1 Introduo. 2 Legislao trabalhista. 2.1 As alteraes da legislao infraconstitucional aps 1988. 2.2 Persistncia de textos ultrapassados na legislao trabalhista. 2.3 Edio de normas promocionais. 2.4 Da garantia de igualdade de remunerao. 2.5 Manuteno de creches pelo empregador. 2.6 Abono de faltas motivadas pela enfermidade de familiares. 3 Legislao previdenciria. 3.1 Seguridade social: solidariedade x carter contributivo. 3.2 Penses de aposentadoria: tempo de contribuio para mulheres. 3.3 Distribuio de cargas familiares: assistncia pr-escolar. 3.4 Licenamaternidade, licena me adotante e licenas parentais. 3.5 A maternidade no deve onerar o empregador. 3.6 Limitao do benefcio ao teto previdencirio. 4 Concluso.

1 Introduo A Constituio Brasileira de 1988 o marco jurdico de uma nova concepo da igualdade entre homens e mulheres. Ao proibir a discriminao em relao a sexo (art. 3o, IV; art. 5o, I) e, principalmente, ao abolir a noo da chefia da sociedade conjugal (art. 226, 5o), a Constituio refletiu uma impressionante transformao social que tomou corpo a partir da segunda metade do sculo XX e ainda no terminou. Trata-se da superao de um paradigma jurdico que legitimava declaradamente a organizao patriarcal e a conseqente preferncia
____________ * Procuradora do Trabalho. Membro do Ncleo de Combate Discriminao da Codin/PR. Especialista em Proteo Social pela OIT/Universit di Bologna/ Universidad Castillata La Mancha. Mestre pelo programa de Estratgias para o Combate Discriminao pela Universidad Pablo de Olavide (UPO), de Sevilla (Doutoranda pelo programa de Direitos Humanos e Desenvolvimento da UPO, revalidado para o correspondente Mestrado em Sociologia e Direito da UFF). 1 Artigo redigido durante o ano de 2003, antes da edio da EC n.41/03.
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do homem ante a mulher, especialmente no locus da famlia. Em seu lugar, delineou-se uma ideologia de igualdade de direitos e deveres, calcada no desaparecimento da figura da chefia da sociedade conjugal e, com ela, das preferncias e privilgios que sustentavam juridicamente a dominao masculina. No mbito civil, promulgou-se um novo Cdigo Civil, que repara as incongruncias do Cdigo de 19162. No mbito do direito do trabalho, o reflexo dessa transformao fica evidenciado pela superao da ideologia de proteo do trabalho da mulher. Aps a Constituio de 1988, verifica-se o seguinte: a) revogao de normas falsamente protetoras (Leis n. 7.855/89 e 10.244/01); b) redimensionamento das normas de proteo maternidade nos mbitos trabalhista e previdencirio (arts. 392 e seguintes da CLT, com acrscimos da Lei n. 9.799/99 e Lei n. 8.213/91, com redao aperfeioada por leis subseqentes); c) instituio de normas de combate discriminao e meios de assegurar a igualdade (Leis n. 9.029/95 e 9.799/99). Assim, no lugar da antiga ideologia de proteo, modela-se um ideal de promoo. Isso no significa que j tenham sido eliminadas do ordenamento jurdico todas as disposies falsamente protetivas, nem que tenham sido editadas todas as normas que efetivamente vo colaborar para a promoo do trabalho da mulher. Ainda existe um longo caminho a ser percorrido. E tambm um risco de retrocesso. O anncio das reformas trabalhista e previdenciria tem sido recebido numa perspectiva de perda de direitos. Divulga-se uma idia de eliminar-se o que suprfluo, uma vez que se supe que a economia brasileira e o errio pblico no suportaro a carga que representam os direitos trabalhistas e previdencirios. Ocorre que o Estado tem o dever de agir para reduzir as desigualdades e combater a discriminao (art. 3o, III e IV, da CF). As
____________ 2 Com efeito, o novo Cdigo, para adequar-se ao mandamento constitucional, abole a noo de chefia da sociedade conjugal, proclamando que a direo da sociedade conjugal ser exercida em colaborao por ambos os cnjuges (art. 1.567). Alm disso, a expresso ptrio poder substituda por poder familiar. A finalidade do casamento deixa de ser a constituio da famlia, para ser definida como meio para estabelecer comunho plena de vida (art. 1.511). As unies estveis so declaradamente reconhecidas (art. 1.723).

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regras que colaboram para a promoo da igualdade entre homens e mulheres so regras destinadas a construir uma sociedade livre, justa e solidria. O que se pretende neste espao demonstrar que o que consubstancia objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art. 3o da CF) no pode ser tido como suprfluo. As reformas trabalhista e previdenciria no podem prejudicar o objetivo da igualdade entre homens e mulheres. Pelo contrrio, uma vez que a igualdade apenas uma meta (e no uma realidade), toda reforma somente poder destinar-se a implement-la. 2 Legislao trabalhista 2.1 As alteraes da legislao infraconstitucional aps 1988 Aps a promulgao da Constituio de 1988, iniciou-se um processo de adaptao das regras jurdicas aos novos princpios: proibio de discriminao em relao a sexo e abolio da chefia da sociedade conjugal. O primeiro passo foi a eliminao das normas pseudoprotetoras mediante revogao expressa da legislao incompatvel. Por isso, uma semana depois da promulgao da Constituio de 1988, o Ministrio do Trabalho editou a Instruo Normativa n. 1, de 12 de outubro de 1988, orientando o servio de inspeo do trabalho a aplicar para o trabalho noturno da mulher as mesmas regras aplicveis ao trabalho noturno dos homens, prescrevendo o mesmo quanto s horas extraordinrias; em observncia da igualdade de direitos e obrigaes prevista no art. 5o, I, e no art. 7o, XXX, da Constituio Federal. Na seqncia, a Lei n. 7.855/89 revogou diversos dispositivos do captulo de proteo ao trabalho da mulher da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), relacionados com jornada de trabalho, trabalho noturno e mtodos de trabalho. A Lei n. 10.244/01 revogou o art. 376 da CLT para eliminar a vedao da realizao de horas extras por mulheres. 2.2 Persistncia de textos ultrapassados na legislao trabalhista Ocorre que ainda persistem dispositivos deslocados de seu contexto no ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, dispositivos que
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se referem mulher sob o ponto de vista protetor de que estamos falando. Talvez a demora em adaptar as normas da CLT decorra do fato de que se presuma bvio que esses dispositivos no foram recepcionados pela nova Carta Magna. Com efeito, sabido que a promulgao de uma nova Constituio, em face da legislao pretrita, inova originariamente a ordem jurdica. Logo, todo o corpo legislativo dever ser compatvel com a Nova Constituio. Tudo o que for compatvel recepcionado pela nova ordem, sem necessidade de declarao expressa. Da mesma forma, tudo o que for incompatvel no ser recepcionado e automaticamente perder validade, sem necessidade de revogao expressa. Nesse contexto, toda norma falsamente protetora, e que ocasione desvantagem para a mulher no trabalho, no pode ser considerada juridicamente vlida aps a promulgao da Constituio de 1988. Mas, de toda forma, a revogao expressa de normas no-recepcionadas atende necessidade de coerncia do ordenamento jurdico e de boa tcnica legislativa, o que produz segurana jurdica. Assim, ainda necessrio eliminar normas, como as que exemplificaremos a seguir. No tem cabida a permanncia do ttulo do captulo da proteo ao trabalho da mulher no corpo da CLT (arts. 372 a 401). Em primeiro lugar, porque o termo proteo j no tem serventia para a disciplina do trabalho da mulher, como j comentado acima.Vale lembrar que no h motivos para proteger apenas o trabalho da mulher (todo o trabalho, de homens e mulheres, deve ser protegido). Ademais, exceto no que diz com a maternidade, os dispositivos repetem as regras vlidas para as condies de trabalho masculino (jornada, descanso, trabalho noturno). Assim, devem ser revogados os arts. 373 (ver art. 58), 381 (ver art. 73), 382 (ver art. 66), 383 (ver art. 71), 385 (ver art. 67), 386 (porque se refere escala de revezamento prevista j nos arts. 66 e seguintes), 388 (porque se refere ao art. 387 j revogado). Da mesma forma, cumpre revogar o art. 372, pargrafo nico, que exclui da proteo legal o trabalho da mulher nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da famlia da mulher e esteja esta sob a direo do esposo, do pai, da me, do tutor ou do filho. Esse dispositivo ultrapassado presume a incapacidade relativa da mulher. Alm disso, se pudesse o trabalho familiar configurar vnculo empregatcio (estando
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presentes os requisitos dos arts. 2o e 3o da CLT), no existiria razo lgica para dispensar o dever de observncia das normas de proteo ao trabalho da mulher ou dos filhos s porque o empregador membro da famlia. J o art. 792 da CLT, que prev que os maiores de 18 e menores de 21 anos e as mulheres casadas podero pleitear perante a Justia do Trabalho sem a assistncia de seus pais, tutores ou maridos, somente fazia sentido na poca em que a mulher casada adquiria o status (ou a capitis deminutio) de relativamente incapaz. O art. 390 tambm deve ser revogado, porque o contedo ideolgico expressivo, mas, no que concerne sade no trabalho, ineficaz, visto que traduz uma generalizao sem critrio. 2.3 Edio de normas promocionais Como j se discorreu no incio deste trabalho, ao fim da era protetiva seguiu-se a era promocional da igualdade da mulher no trabalho. Com esse objetivo foram editadas as Leis n. 9.029/95, 9.799/99 e 10.224/01. A Lei n. 9.029/95 define, probe e criminaliza prticas discriminatrias relacionadas com o sexo ou a gravidez, e garante o direito readmisso do empregado demitido por motivo discriminatrio. A Lei n. 9.799/99 especifica prticas que so consideradas discriminatrias; ressalva a possibilidade de que sejam adotadas medidas temporrias que visem ao estabelecimento das polticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distores que afetam a formao profissional, o acesso ao emprego e as condies gerais de trabalho da mulher e, por fim, dispe que empresas com mais de cem empregados, de ambos os sexos, devero manter programas especiais de incentivos e aperfeioamento profissional de mo-de-obra. A Lei n. 9.799/99 inseriu o art. 373-A da CLT, que versa sobre proibio de condutas discriminatrias baseadas em sexo, idade, cor ou situao familiar.Vale ressaltar que tal dispositivo no tutela apenas a mulher, mas todo o trabalhador (e assim deve ser interpretado, sob pena de reputar-se o prprio artigo como discriminatrio). A Lei n. 10.224/01 tipificou o crime de assdio sexual, definindo-o como sendo o de constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua
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condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Como se nota, so medidas repressivas que, apenas porque existem, indicam que as prticas discriminatrias persistem. O mrito desses instrumentos que conferem alguma possibilidade de a mulher lutar pela reparao da leso aos seus direitos. Mas evidente que a to simples presena de tais normas no ataca as causas de discriminao no mercado de trabalho. Uma das principais causas da discriminao da mulher no mercado de trabalho que a mulher quem d luz e, alm disso, ordinariamente quem tem que sustentar as cargas da famlia. Fcil concluir que a disponibilidade da mo-de-obra feminina nunca ser to ampla como a da masculina. Assim, da maneira como est organizada a sociedade (da forma como se repartem as tarefas), no se pode pretender que normas que simplesmente vedem a discriminao sejam suficientes para efetivamente coibi-la. De acordo com Alice Monteiro de Barros, juza e jurista:
[...] os tribunais no esto em condies de assegurar vtima do tratamento desigual o exerccio efetivo de seu direito. que as sanes previstas para as transgresses no constituem um remdio satisfatrio, pois sujeitam-se aos mecanismos jurdicos tradicionais (multas de valor nfimo e compensaes pecunirias de valor insignificante) ao invs de sanes reais e apropriadas como o direito reintegrao no emprego ou a uma compensao pecuniria equivalente, com autntica fora dissuasiva3.

2.4 Da garantia de igualdade de remunerao A igualdade de remunerao, prevista pela Conveno n.100 da OIT e pelos arts. 5o e 461 da CLT, pode ser considerada a primeira garantia de direito promocional, para o combate discriminao da mulher no mercado de trabalho. Porm, passado mais de meio sculo de seu advento, a situao de desvantagem salarial da mulher persiste, motivada por questes culturais e pela m distribuio de papis sociais.
____________ 3 In:VIANA, Mrcio Tulio; RENAULT, Luiz Otvio Linhares (Coord.). Discriminao: estudos. So Paulo : LTr, 2000, p. 70.

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Os problemas do Brasil, grosso modo, no diferem do contexto mundial-ocidental. Em todos os pases ocidentais a diferena salarial entre homens e mulheres um fato. Poderamos distinguir, tambm grosso modo, que, para os pases mais desenvolvidos, essa diferena persiste na casa dos 30%; para os menos desenvolvidos, alcana os 40%. E os nus da maternidade continuam sob responsabilidade quase exclusiva da mulher. No obstante o art. 461 da CLT prever que, havendo identidade de funo, para todo o trabalho de igual valor dever ser pago igual salrio, sem distino de sexo, h que se reconhecer que parte da jurisprudncia no tem colaborado para a efetividade dessa garantia. Isso porque se impe o nus da prova da identidade de funo parte demandante, quando a parte demandada quem dispe dos meios de provar em contrrio. Nesses termos a observao de Bruschini:
Ademais, nesse mais de meio sculo, a jurisprudncia no colaborou no que concerne interpretao dos pressupostos identidade de funo e trabalho de igual valor, permitindo a perpetuao da discriminao salarial mediante expedientes fraudulentos muito rudimentares, como, por exemplo, criar denominaes diferentes para uma mesma funo ou registrar a trabalhadora em cargo inferior quele que efetivamente ocupa4.

Urge a adoo de regras especiais para a produo e apreciao da prova em matria de discriminao (qualquer espcie de discriminao), para viabilizar efetividade do direito no-discriminao, pois as condutas discriminatrias geralmente se manifestam de forma dissimulada, sem deixar registro, sendo extremamente difcil a prova pelo empregado discriminado. No se pode deixar sem a devida tutela judicial a violao do direito fundamental de no ser discriminado. Por outro lado, no se pode admitir que o empregado apenas alegue a discriminao. preciso que demonstre, pelo menos por meio de indcios, os fatos alegados. Seria til incorporar ao ordenamento jurdico brasileiro, mediante lei, dispositivo semelhante ao estabelecido no art. 4o da Diretiva n. 97/ 80/CE, in verbis:
____________ 4 BRUSCHINI, Cristina. Mulher e trabalho: uma avaliao da dcada da mulher. So Paulo: Nobel, 1985, p. 55.

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[...] cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicacin, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un rgano jurisdiccional u otro rgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminacin directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demonstrar que no ha habido vulneracin del principio de igualdad de trato.

2.5 Manuteno de creches pelo empregador Prever mecanismos processuais para a tutela de direitos em juzo muito importante para combater a discriminao. A melhor forma de combater a discriminao, no entanto, evitar que esta se produza, eliminando-se suas causas. A principal causa da discriminao da mulher no trabalho hoje a maternidade e seus encargos. Assim, impe-se melhor dividir as responsabilidades inerentes constituio de famlia, de maneira que deixem de pesar sobre os ombros da mulher. Vale lembrar que as normas que garantem o cuidado com a famlia (e isso inclui a maternidade) no podem ser simplesmente eliminadas do Direito do Trabalho, como se fez com as normas que dificultavam o trabalho da mulher. Tais normas tm que servir garantia do direito das mulheres e dos homens de trabalhar e constituir famlia, sem terem que abdicar de uma coisa em favor da outra. Nesse sentido, impe-se a alterao do 1o do art. 389 da CLT, que determina aos estabelecimentos a manuteno de locais em que as empregadas possam guardar seus filhos, sob vigilncia e assistncia, no perodo de amamentao. Com efeito, assim dispe o referido dispositivo:
1o Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade tero local apropriado onde seja permitido s empregadas guardar sob vigilncia e assistncia os seus filhos no perodo da amamentao. 2o A exigncia do 1o poder ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convnios, com outras
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entidades pblicas ou privadas, pelas prprias empresas, em regime comunitrio, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais.

O art. 389, 1o, da CLT sugere que somente estariam obrigadas a manter berrios as empresas que empregassem pelo menos 30 mulheres maiores de dezesseis anos. verdade, tambm, que a exigncia de manter berrio pode ser substituda pela celebrao de convnios com estabelecimentos autnomos (creches), nos termos do 2o do referido artigo. A norma em comento dirige-se apenas mulher trabalhadora. Assim, o pai trabalhador no possui o direito de ausentar-se para amamentar seu filho. Poder-se-ia argumentar que se trata de incentivar a prtica da amamentao diretamente do seio da mulher. No entanto, se essa fosse a finalidade da norma, no se justificaria a possibilidade de substituir o local para amamentao por creche. Isso porque a alternativa da creche, na prtica, inviabiliza o ato de amamentar do peito materno (e tambm, portanto, os descansos especiais previstos para tanto). Ocorre que tanto o pai quanto a me de determinada criana podem necessitar sua guarda enquanto em perodo do trabalho. Queremos dizer, portanto, que a norma como posta atualmente duplamente discriminatria. Por um lado, aumenta injustamente o custo da mo-de-obra feminina. Por outro, exclui injustamente o pai, que, na mesma medida que a me, possui responsabilidade pelos filhos pequenos (art. 226, 6o, da CF). E nem se argumente a ausncia de prejuzo para o pai porque o direito poderia ser exercido pela me da criana. Primeiro porque possvel que a me esteja ausente ou falecida. Segundo porque deve-se garantir a isonomia do trabalhador com a trabalhadora da mesma empresa: se a creche oferecida pela empresa do pai melhor do que a da me (que trabalha em outra empresa), ou mais prxima, ou mais conveniente, deveria o pai poder fazer o requerimento de creche perante o seu empregador. Vale ressaltar que, entre manter berrio e realizar convnio com creche, a segunda opo foi e vem sendo a preferida do empresrio. Tanto que, em 1989, o Ministrio do Trabalho editou portaria referendando a opo do reembolso-creche. Assim, sem descumprir a obrigao original de manter berrio, o empregador pode optar
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por cobrir as despesas efetuadas com creche de escolha da empregadame (ou na forma de conveno coletiva)5. A aludida portaria faculta ao empregador optar entre a sistemtica da lei ou a sistemtica do reembolso. Se optar por conceder o reembolso, o empregador no dever considerar a idade da me nem o nmero de mulheres empregadas no estabelecimento6. Faz-se necessria, pois, a alterao legislativa do art. 389, 1o e 2 , da CLT para estabelecer redao que garanta a possibilidade de trabalhadores de ambos os sexos requererem o benefcio de reembolsocreche, pelo menos pelo tempo necessrio amamentao. O ideal, no entanto, que esse perodo de seis meses seja majorado, uma vez que notria a insuficincia das creches pblicas7.
o

Nesse campo, malograda a reforma, a via da negociao coletiva poderia ser bastante til para equacionar a questo de maneira mais imediata. 2.6 Abono de faltas motivadas pela enfermidade de familiares O art. 473 da CLT prev as hipteses em que o empregado pode deixar de comparecer ao trabalho sem prejuzo do salrio. Trata-se de luto pelo falecimento de parentes prximos, casamento, doao de sangue, alistamento eleitoral e militar, exames vestibulares e, tambm, pelo tempo necessrio para comparecer a juzo. A Lei n. 605/49 (art. 6o, 1o), que versa sobre o descanso semanal remunerado, acrescenta
____________ 5 Art. 1o, I, da Portaria MTb n. 3.296/86, com redao alterada pela Portaria MTb n. 670/97). A alterao se deu para garantir a autoridade das convenes coletivas de trabalho no que concerne s condies da creche, prazos e valores a serem reembolsados. 6 J que se trata de uma faculdade do empregador, evidentemente nos estabelecimentos em que haja menos de 30 empregadas em idade frtil, a opo ser pela aplicao da regra da CLT, ou seja, no haver obrigao de manter berrio nem creche. 7 Vale lembrar que o art. 37.4 do ET espanhol estabelece que: Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrn derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrn dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podr sustituir este derecho por una reduccin de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podr ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.
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outras possibilidades de falta por motivo justificado, quais sejam, aquelas motivadas por culpa do empregador e as decorrentes de acidente de trabalho ou doena profissional. Mas uma coisa a garantia de que o repouso semanal no ser cassado em caso de falta motivada. Outra coisa saber de quem a responsabilidade pelo pagamento do salrio referente ao dia em que no houve prestao de trabalho. A lei previdenciria estatui expressamente a responsabilidade do empregador pelo pagamento integral do salrio do trabalhador, caso este adoea, nos primeiros quinze dias de afastamento ( 3o do art. 60 da Lei n. 8.213/91). Seja a doena decorrente de acidente do trabalho ou no. Aps os primeiros quinze dias a responsabilidade passa a ser do INSS (art. 60, 4o, da Lei n. 8.213/91). Para os trabalhadores da iniciativa privada8 no existe qualquer possibilidade de abono de faltas por motivo de doena na famlia. Se a lei brasileira previsse pelo menos a possibilidade da ausncia do trabalhador para acompanhar um dependente seu ao hospital em caso de emergncia mdica, j representaria um grande avano. A lei deveria tambm prever a ausncia para o acompanhamento da convalescncia, quando, a critrio mdico, tal providncia fosse necessria para a recuperao do enfermo ou, pelo menos, para a acomodao da famlia diante do infortnio. Isso porque promover a compatibilizao dos interesses familiares com o trabalho expresso prpria do direito ao trabalho (art. 6o da CF) e da proteo famlia (arts. 226 e 227 da CF). Note-se que tal hiptese de ausncia deve ser facultada tanto trabalhadora quanto ao trabalhador (alternativamente), pois o dever de assistir aos dependentes de ambos, nos termos do art. 226, 5o, da CF.
____________ 8 O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei n. 8.112/90) prev uma licena por motivo de doena do cnjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva s suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovao por junta mdica oficial (art. 83). Isso para os casos em que a assistncia direta do servidor for indispensvel e no puder ser prestada simultaneamente com exerccio do cargo ou mediante compensao de horrio. Referida licena concedida sem prejuzo dos salrios pelo prazo de at 60 dias ( 2o do art. 83).

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3 Legislao previdenciria A previdncia social organizada em funo do trabalho. Os cidados contribuem para o INSS quando trabalham e recebem benefcios quando no podem trabalhar. Assim, porque o Direito Previdencirio tutela o no-trabalho involuntrio, parece evidente que a compreenso da legislao trabalhista no pode prescindir do estudo da correlata legislao previdenciria. Para a realizao do objetivo de igualdade entre homens e mulheres e de compatibilizao dos interesses familiares com o trabalho, ademais, o Direito Previdencirio assume relevante papel. Isso porque o Direito da Seguridade Social a expresso por excelncia do princpio da solidariedade, que implica por si s a correo de desigualdades sociais. 3.1 Seguridade social: solidariedade x carter contributivo No contexto de reforma da previdncia tem-se sustentado a necessidade de aumentar perodos de contribuies e diminuir valores de benefcios, em ateno ao princpio de que s deve receber benefcio quem para ele contribui e na medida de sua contribuio. Vejamos o que diz a Constituio de 1988:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. [...] Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais [grifamos]: [...] Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a [grifamos]:
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[...] 7o assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies: I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher [grifamos]; II sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

A Seguridade Social o sistema de realizao do princpio da solidariedade por excelncia, que fundamenta o Estado Social e um dos objetivos da Repblica Brasileira (art. 3o, IV, da CF). A Previdncia Social integra o sistema de Seguridade Social e, no Brasil, administrada por uma autarquia federal (o INSS), que atua sob o regime jurdico administrativo (art. 194, pargrafo nico). A Seguridade Social financiada por toda a sociedade (art. 195), com a peculiaridade que a previdncia organizada sob o regime contributivo, o que no ocorre com a sade e a assistncia social. No regime contributivo brasileiro, denominado de reparto, o valor da contribuio e do benefcio so estabelecidos por lei. Logo, o valor da penso no depende exclusivamente do valor das contribuies recolhidas durante toda a vida laboral9. Nada obstante, o reparto mitigado pelo princpio da contributividade. Trata-se de adotar critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial (art. 201). Assim, a lei, para estabelecer benefcios, deve realizar estudos atuariais que considerem os valores e o tempo das contribuies. Assim, no h dvida de que o carter contributivo da Previdncia Social encontra seu limite em se tratando de corrigir desigualdades sociais ou combater a discriminao. Logo, a inexistncia de fonte de custeio especfica no pode ser legitimamente invocada para sustentar posicionamento que obste a
____________ 9 Distinto o regime de capitalizao, baseado na poupana individual. O trabalhador poupa durante toda a vida para posteriormente usufruir dos rendimentos da sua poupana. Tal regime foi adotado no Chile j h duas dcadas, e adotado recentemente na Amrica Latina e Europa Oriental.

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dao de benefcios que corrijam situaes de discriminao entre trabalhadores(as). E isso se aplica especialmente no que diz com as desigualdades entre homens e mulheres e seus reflexos nos benefcios previdencirios atualmente em vigor, como veremos a seguir. 3.2 Penses de aposentadoria: tempo de contribuio para mulheres Tm surgido questionamentos sobre o porqu de a mulher poder se aposentar com menos tempo de contribuio que os homens. Afinal, as mulheres no querem a igualdade? Qual a justificativa para a norma que autoriza a mulher receber penso por aposentadoria com menos tempo de contribuio/idade que o homem? Ocorre que para o trabalhador poder contribuir precisa auferir renda. E as mulheres tm maior dificuldade em manter uma vida produtiva linear. Especialmente por conta da maternidade, so obrigadas a deixar de contribuir para a Previdncia Social, pois tm de se afastar de seus empregos nos anos iniciais da criao dos filhos. A maternidade acaba impondo um afastamento compulsrio da me para cuidar dos filhos nos anos que antecedem a idade escolar (especialmente a fase dos 0 a 2 anos). Tal afastamento gera o que Joshi e Davies10 chamam de lucro cessante da me. Alm do prejuzo imediato (perda dos salrios do perodo de afastamento para cuidar dos filhos), a reincorporao no mercado de trabalho (aps o crescimento dos filhos) realizada mediante percepo de salrios inferiores aos praticados quando do ltimo emprego. Isso sem falar da progresso salarial que deveria ser esperada pela evoluo na carreira. Poder-se-ia argumentar que a legislao j contempla a licenamaternidade e a estabilidade no emprego, pelo que a mulher no teria necessariamente que abandonar o servio. No entanto, vale ressaltar que a estabilidade no emprego at cinco meses aps o parto (art. 10 do ADCT) no garante todo o perodo pr-escolar, em que a dedicao integral carreira comprometida.
____________ 10 JOSHI, Heather; DAVIES, Hugh. Los servicios de guardera en Europa y el lucro cesante de las madres. Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, v. 112, n. 3, p. 441, jul./set. 1993.

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A maternidade, em razo da m distribuio de papis que ainda perdura na sociedade brasileira, pesa sobre a mulher. certo que haver casos em que individualmente se possa dispor de forma distinta. certo que haver famlias compostas por pais responsveis, que dividam igualmente os encargos decorrentes das responsabilidades familiares. Mas no so a regra. Ademais, os(as) empregadores(as) no tm como saber quais famlias praticam a repartio igualitria das tarefas familiares e, na dvida, vo supor que ser a mulher a maior encarregada. E essa suposio motivar a preferncia pelo trabalhador homem. A estagnao da mulher na carreira fator que tambm contribui com o abandono espontneo11 do trabalho remunerado pela mulher na poca pr-escolar da prole. Vale ressaltar que o cuidado dos filhos uma forma de trabalho. Um trabalho essencial para a reproduo da sociedade que realizado majoritariamente por mulheres, que o exercem sem receber remunerao. Se um trabalho exercido em favor da sociedade, e se no remunerado, no seria razovel impor a incidncia de contribuio previdenciria. Assim, no tempo em que se presume estar a mulher afastada do trabalho remunerado, supe-se que estava contribuindo para a reproduo social, sem receber remunerao e que, por isso, no poderia contribuir formalmente para a previdncia social. Seria injusto no considerar esse tempo de trabalho gratuito para fins de aposentadoria. 3.3 Distribuio de cargas familiares: assistncia pr-escolar A regra que prev perodo de contribuio maior para homens do que para mulheres , portanto, uma poltica de correo de desigualdade. Logo, uma vez corrigida a situao de desigualdade que fundamenta a existncia da norma, ser conveniente a sua revogao. No antes. Uma das disposies tendentes a abolir esta situao de desvantagem o direito a creches e pr-escolas para os filhos dos trabalhadores
____________ 11 O que, nesse contexto, no significa desejado, mas apenas a opo pela maternidade ante o emprego.

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(homens e mulheres). Trata-se de direito que consta do art. 7o, XXV12, do art. 203, II13, e do art. 206, IV14, da Constituio Federal. Com efeito,
hasta la fecha, los porcentajes de participacin laboral de las mujeres en las economas industrializadas slo se han acercado a los de los hombres all donde existen guarderas pblicas para los nios de edad preescolar, por ejemplo en Escandinavia y en los pases de Europa oriental. Es lgico suponer que el empleo femenino aumentara si se dispusiera de guarderas ms numerosas y ms baratas15.

A letra da Constituio, quando trata dos direitos do trabalhador, assegura o de assistncia gratuita de seus filhos desde o nascimento at completarem seis anos de idade16 (art. 7o, XXV). Quando trata da educao, assegura s crianas o direito a atendimento em creches e pr-escolas, e os garante diretamente (art. 206, IV). A Constituio estabelece, tambm, que a Unio, os Estados e os Municpios devem promover um regime de colaborao no que concerne ao ensino (art. 211, caput). Em assim sendo, aos Municpios competir atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil ( 2o do art. 211). pacfico o entendimento doutrinrio de que as normas que garantem o direito creche no criam, por si s, obrigaes exigveis de pronto. So normas de contedo programtico17.
____________ 12 So direitos dos trabalhadores [...] assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas. 13 A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar... e tem por objetivos [...] o amparo s crianas e adolescentes carentes. 14 O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de [...] atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. 15 Por JOSHI, Heather; DAVIES, Hugh. Los servicios de guardera en Europa y el lucro cesante de las madres. Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, v. 112, n. 3, p. 441, jul./set. 1993. 16 Trata-se de dispositivo novo, duramente criticado pela doutrina, pelo divrcio da realidade pobre do pas (in CRETELLA JNIOR, Comentrio Constituio Brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993. v. 8, p. 4411). 17 Nesse sentido CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes. Trabalho na Constituio. So Paulo: LTr, 1989, p. 214; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio Federal do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 1988-1989,

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No to evidente, no entanto, a natureza jurdica do direito previsto no art. 7o. Chiarelli chega a comentar que so, pois, tais dispositivos, quer na lei, quer na Constituio, um pouco hbridos: tm parentesco, por afinidade, com o direito do trabalho, mas no se pode negar que so consangneos do direito de famlia, das liberdades individuais, da Assistncia Social, enfim, do Direito Social18. A tendncia observada a de se considerar direito de natureza assistencial, o que afasta a possibilidade de exigir-se sua satisfao direta pelo empregador (como se trabalhista fosse). Nesse sentido manifestam-se Cretella Jnior19 e Bastos20. Em se considerando o direito de natureza assistencial, fica tambm bastante restrita a possibilidade de exigir-se sua satisfao direta pelo Estado. No seria eficiente a proposio de aes individuais de segurana, visando a satisfao imediata do direito ao atendimento em creche e pr-escola das crianas de zero a seis anos de idade. Isso porque esse direito (art. 208, IV), ao contrrio do direito ao ensino fundamental (art. 208, I), no foi reconhecido como direito pblico subjetivo (art. 208, 1o). Assim, o equacionamento da questo depende de uma deciso eminentemente poltica. A sociedade deve se mobilizar para concretizar a obrigao estatal em comento. O primeiro passo promover a destinao de recursos construo e manuteno de creches pblicas21. Sob o ponto de vista estritamente jurdico, no se pode justificar a persistncia de uma situao de desigualdade da mulher no mercado de trabalho pela falta de recursos oramentrios para construir creches.
__________________________________________________________________ v. 2, p. 482; e CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993. v. 2, p. 989. 18 CHIARELLI, op. cit., p. 214. 19 CRETELLA JNIOR, op. cit., v. 2, p. 989. 20 BASTOS, op. cit., p. 482. 21 A mobilizao social assumir contornos de luta social, ante a crnica insuficincia de recursos para as prestaes sociais a que o Estado se obriga. Alm disso, uma vez que a obrigao de instituir creches seja atribuda aos Municpios, no se pode olvidar que a distribuio de recursos tributrios desigual, em detrimento desses. Todavia, uma vez que o regime estabelecido entre os entes que compem o Estado o de colaborao, no est autorizada a escusa dos Estados e da Unio em colaborar, mediante repasse de recursos, para a implementao da educao bsica creches.

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Porque o Estado no garante o direito que reconhece pertencer classe trabalhadora, deve, no mnimo, promover a equalizao dos direitos e deveres de mes e pais com responsabilidades familiares. 3.4 Licena-maternidade, licena me adotante e licenas parentais Em dois dispositivos distintos, a Constituio estabelece a licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias (art. 7o, XVIII) e licena-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7o, XIX). A jurisprudncia, por seu turno, tem interpretado literalmente, e por isso restritivamente, o conceito de gestante, apesar da proteo maternidade ser tambm um direito social constitucionalmente garantido. Isso implica dizer que me adotante, ou por sua vez ao pai da criana, est-se negando o direito s prestaes por maternidade. Foi necessria a publicao da Lei n. 10.421, em 15 de abril de 2002, para estender me adotiva o direito licena-maternidade e ao salrio-maternidade.Tal lei acrescentou o art. 392-A CLT e o art. 71-A Lei n. 8.213/91. Com efeito, assim dispe a lei trabalhista:
Art. 392-A. empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana ser concedida licena-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu 5o. 1o No caso de adoo ou guarda judicial de criana at 1 (um) ano de idade, o perodo de licena ser de 120 (cento e vinte) dias. 2o No caso de adoo ou guarda judicial de criana a partir de 1 (um) ano at 4 (quatro) anos de idade, o perodo de licena ser de 60 (sessenta) dias. 3o No caso de adoo ou guarda judicial de criana a partir de 4 (quatro) anos at 8 (oito) anos de idade, o perodo de licena ser de 30 (trinta) dias. 4o A licena-maternidade s ser concedida mediante apresentao do termo judicial de guarda adotante ou guardi.

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E a lei previdenciria: Art. 71-A. segurada da Previdncia Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana devido salrio-maternidade pelo perodo de 120 (cento e vinte) dias, se a criana tiver at 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criana tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criana tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade (Lei n. 8.213, de 24.7.1991).

Note-se que, para implementar o benefcio previdencirio, sequer houve necessidade de instituir nova fonte de custeio, o que prova que o que sustentavam aqueles que entendiam inaplicvel o direito era infundado e por isso discriminatrio. Com efeito, o art. 4o da Lei n. 10.421/02 apenas disps que:
Art. 4o No caso das seguradas da previdncia social adotantes, a alquota para o custeio das despesas decorrentes desta Lei ser a mesma que custeia as seguradas gestantes, disposta no inciso I do art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.

Permanece, no entanto, como verdadeiro tabu a regulamentao das licenas por motivo de ateno criana apenas em benefcio das mulheres. Os pases da Comunidade Europia, obrigados que esto a seguir as Diretivas do Conselho, devem facilitar o desfrute indistinto dos permisos parentales entre homens e mulheres, conforme determinado pela Diretiva n. 96/3422. No existe no Brasil nenhuma lei que contemple a possibilidade de pai e me dividirem o perodo da licena-maternidade, o que demonstra que ainda no se tomou com seriedade a questo da paternidade responsvel23. Assim, no que concerne efetiva proteo fam____________ 22 Nesse passo, na Espanha, a Lei n. 36/99 veio reformar a disciplina da Lei n. 3/89, que permitia ao pai usufruir apenas as ltimas semanas da licena, em substituio mulher. Atualmente, possvel dispor sobre todo o perodo de descanso no obrigatrio da me, desde que no haja riscos para a sua sade, nos termos do art. 48. 4 do ET. 23 Com efeito, no dizer de Florence Thomas, psicloga francesa radicada na Colmbia, es urgente que nazcan padres, animados por el deseo de ser padres y ya no ms por una paternidad probatoria de hombra (THOMAS, Florence. Conversaciones con un hombre ausente. Bogot: Arango, 1997). Entendemos que o sentido de paternidade pode ser apreendido com o tempo. Para isso, necessrio que o pai tome conhecimento da presena e das necessidades de seu filho para poder

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lia, existe um longo caminho por percorrer. A possibilidade de melhor distribuir entre os membros da famlia o nus do afastamento prolongado do trabalho uma providncia que pode auxiliar o combate discriminao da mulher no trabalho, especialmente no que concerne s possibilidades de ascenso funcional. Mas, antes, reparemos numa questo mais imediata. Sequer existe, no Brasil, a possibilidade de o pai gozar o restante da licena-gestante quando falece a me. Numa situao dessas o pai estaria obrigado a buscar auxlio de parentes, dada a impossibilidade de deixar de trabalhar24. de se supor que a inexistncia de garantia legal de afastamento do pai para cuidar de seu filho nessa circunstncia extrema (de morte da me) refora a diviso sexual tradicional do papel de criao dos filhos. Pois, de fato, essa tarefa acaba sendo atribuda av da criana (ou tia, ou irm). A av toma, pois, o lugar do pai, que, nem ante a inexistncia da me, pode exercer o papel central na criao de seu filho. 3.5 A maternidade no deve onerar o empregador Os salrios do perodo durante o qual a empregada fica afastada do emprego em razo da licena-gestante so custeados pela previdncia social.Trata-se do salrio-maternidade de que falaremos adiante. O contrato de trabalho, nesse perodo, fica suspenso. Isso no significa, entretanto, que se suspendam outras obrigaes contratuais, especialmente para o empregador. O FGTS25 e a contribuio previdenciria patronal26 so devidos por ocasio da licena, alm dos duodcimos correspondentes aquisio do direito a frias e gratificao natalina. Somando-se as alquotas fundiria (8%), previdenciria (20%), do 13o (8%) e das frias (11%),
__________________________________________________________________ dimensionar a responsabilidade que a paternidade representa. Responsabilidade esta que no est adstrita ao dever de prover a famlia no aspecto econmico. A afetividade precisa tambm ser construda. 24 Na Espanha est expressamente prevista a possibilidade de o pai gozar o restante da licena art. 48. 4 do ET. 25 Art. 28 do Decreto n. 99.684/90. 26 Inciso XIII do art. 216 do Decreto n. 3.048/99, com redao acrescentada pelo Decreto n. 3.452, de 9 de maio de 2000.

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resulta um custo mensal para o empregador no percentual de 47% da remunerao da empregada afastada em gozo de licena-maternidade. Alm disso, caso o empregador opte por contratar mo-de-obra temporria para substituio da empregada afastada, arcar, alm do custo da remunerao da mo-de-obra contratada, com as taxas cobradas pela empresa locadora de mo-de-obra que, em geral, importam 10% do valor pago pelo trabalhador substituto (ou seja, sua remunerao mais os encargos incidentes)27. Para combater efetivamente a discriminao da mulher no trabalho, impe-se a reduo dos nus que o empregador persiste indevidamente suportando quando do afastamento de empregada em razo de licena por maternidade. O mais grave deles sem dvida o pagamento da cota patronal da contribuio previdenciria, da ordem de 20% sobre a folha de pagamento (art. 22 da Lei n. 8.212/91). Ora, uma vez que o empregador no paga remunerao empregada por ocasio do gozo da licena-maternidade (pois quem paga a previdncia), no deveria contribuir, j que no se verificou a hiptese de incidncia. No entanto, o 2o do mesmo art. 22 da Lei n. 8.212/91 dispe que o salrio-maternidade considerado salrio-de-contribuio28. Entendemos, no entanto, que o dispositivo fere a Constituio Federal, pelo que no deveria ser aplicado. Com efeito, a contribuio prevista para o empregador, nos termos da Constituio Federal, incide sobre: folha de salrios e demais rendimentos do trabalho (art. 195, I, a). Ora, se o salrio-maternidade benefcio de natureza previdenciria
____________ 27 Conforme Francisco Antnio de Oliveira (Direito do trabalho em sintonia com a nova Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 286), optar por contratar diretamente um trabalhador substituto, fazendo uso do contrato por prazo determinado, arriscado. Isso porque o art. 443, 2o, da CLT dispe que o contrato por prazo determinado somente possvel nos casos em que o servio for de natureza transitria, o que no o caso da substituio da gestante, pois o servio permanente (a necessidade de pessoal que transitria). Alm disso, o contrato de experincia (outra possibilidade de contrato por prazo) tem finalidade diversa e gera expectativa de direito para o contratado, podendo-se afirmar fraudulenta sua utilizao para o fim de substituio de pessoal. 28 O dispositivo regulamentado pelo Decreto n. 3.298/99, art. 216, XIII, que dispe que cabe ao empregador, durante o perodo de licena-maternidade da empregada, recolher apenas a parcela da contribuio a seu cargo.

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(e pela Constituio, efetivamente o vide inciso II do art. 201), no pode ser considerado salrio-de-contribuio (base de incidncia da contribuio previdenciria patronal). Alm disso, somente lei complementar poderia instituir contribuio nova (art. 195, 4o, da CF). Logo, impe-se a revogao do 2o do art. 22 da Lei n. 8.212/91. Alm do efeito jurdico de restaurar a higidez da ordem jurdica, o efeito prtico da medida seria a diminuio do custo da mo-de-obra feminina para o empregador e, conseqentemente, da discriminao da mulher no mundo do trabalho. Deixando de estar obrigado a pagar contribuio previdenciria sobre o salrio-maternidade, o custo total da mode-obra no perodo de afastamento seria reduzido substancialmente. O ideal, no entanto, que a Previdncia Social se responsabilizasse pelos depsitos fundirios e duodcimos de frias e 13o salrio do perodo correspondente licena-maternidade, mesmo que, para fazer frente aos encargos correspondentes, fosse necessrio aumentar o valor da contribuio devida por todos os trabalhadores (homens e mulheres). 3.6 Limitao do benefcio ao teto previdencirio O art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/98 dispe que:
O limite mximo para o valor dos benefcios do regime geral de previdncia social que trata o art. 201 da Constituio Federal fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicao desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em carter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social.

Em razo disso, o INSS baixou a Portaria n. 4.883, de 16 de dezembro de 1998, cujo art. 6o dispunha que:
Art. 6o O limite mximo do valor dos benefcios do RGPS, a serem concedidos a partir de 16 de dezembro de 1998, de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), inclusive do benefcio de que tratam os art. 91 a 100 do Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social RBPS aprovado pelo Decreto n. 2.172, de 5 de maro de 199729, e dos benefcios de legislao especial pagos pela Previdncia Social, mesmo que Conta do Tesouro Nacional.

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O Partido Socialista Brasileiro props Ao Direta de Inconstitucionalidade, com fundamento no art. 3o, IV (promover o bem de todos sem quaisquer formas de discriminao), no art. 5o, caput e I (todos so iguais perante a lei), e no art. 7o, caput e XVIII ( direito da trabalhadora a licena-gestante sem prejuzo do emprego e do salrio). Em 29 de abril de 1999, o STF, por unanimidade, deferiu a medida cautelar para, dando interpretao conforme Constituio ao art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, deixar expresso que a citada disposio no se aplica licena-maternidade a que se refere o art. 7o, XVIII, da Carta Magna, respondendo a Previdncia Social pela integralidade do pagamento da referida licena, nos termos do voto do Relator. A deciso do STF indica que o Direito Previdencirio no pode ser reduzido a uma equao de benefcio contribuio, porque ele no abarca apenas as prestaes de natureza contributiva. Como j dito, a Seguridade Social destina-se promover o princpio da solidariedade e corrigir desigualdades. Nessa linha de raciocnio, impor mulher a limitao dos salrios por ocasio do perodo de licenamaternidade, alm de ofender frontalmente ao disposto no art. 7o, XVIII, da CF (que garante a licena-maternidade sem prejuzo do salrio), ofende tambm o art. 5o, caput e I, da CF. O nus da maternidade um nus social. Logo, um nus de homens e mulheres. No deve a mulher arcar com esse nus sozinha. 4 Concluso Buscou-se demonstrar, at agora, que a melhor distribuio das cargas inerentes maternidade e famlia indispensvel para a consecuo do objetivo de promover a igualdade entre homens e mulheres no mundo do trabalho. Procurou-se demonstrar, tambm, que o Direito da Seguridade Social joga um papel de extrema relevncia para tanto. Isso porque a solidariedade social a expresso mesma da correo de desigualdades. Falou-se apenas em nus, em cargas, em responsabilidades, motivo pelo qual, nessa breve concluso, no h como deixar-se de mencionar
____________ 29 O benefcio mencionado no dispositivo legal o do salrio-maternidade.

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as vantagens que decorrero da implementao desse ideal de compartilhamento da maternidade e da famlia entre pais responsveis. Com efeito, falou-se apenas em maternidade, mas o que se quer criar condies no apenas para o exerccio da maternidade, mas tambm para o exerccio da paternidade. No justo isolar o pai das tarefas do lar, impedi-lo de acompanhar o nascimento e crescimento dos prprios filhos. A paternidade, como se deseja agora, sequer existia antes da Constituio de 1988. Note-se que o pai, antes de 1988, sequer podia faltar ao servio para acompanhar o trabalho de parto de sua companheira. O art. 473, III, da CLT autorizava a ausncia apenas para o exerccio da providncia meramente burocrtica do registro do recm-nascido. E, evidentemente, dificultava a formao do vnculo familiar, desumanizando a relao entre pai e filhos. Por outro lado, vale esclarecer que, quando tratamos do dever do Estado de cuidar das crianas do Brasil, no pretendemos com isso exonerar os pais dessa responsabilidade, que intransfervel, perptua e ininterrupta. O Estado deve estar presente para garantir que os brasileiros possam ter filhos, famlia e tambm trabalhar. A imputao de excessiva responsabilidade pela criao dos filhos sobre um dos genitores desnatura uma atividade que deveria ser gratificante, transformando-a em um fardo. Isso gera reflexos em termos afetivos, de sade e educao. Dividindo-se a responsabilidade entre homens, mulheres e Estado, o que hoje pode ser um peso, ser um prazer. O resultado ser benfico para toda a sociedade. Referncias BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio Federal do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 19881989. v. 2. BRUSCHINI, Cristina. Mulher e trabalho: uma avaliao da dcada da mulher. So Paulo: Nobel, 1985.
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CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes. Trabalho na Constituio. So Paulo: LTr, 1989. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993. v. 2 e 8. JOSHI, Heather; DAVIES, Hugh. Los servicios de guardera en Europa y el lucro cesante de las madres. Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, v. 112, n. 3, jul./set. 1993. OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Direito do trabalho em sintonia com a nova Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. VIANA, Mrcio Tulio; RENAULT, Luiz Otvio Linhares (Coord.). Discriminao: estudos. So Paulo: LTr, 2000.

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FLEXIBILIZAO DO DIREITO DE FRIAS Ins Oliveira de Sousa* Eliney Bezerra Veloso** Renata Aparecida Crema Botasso Tobias*** Sueli Teixeira Bessa**** Isabella Gameiro da Silva Terzi***** Daniel Augusto Gaiotto******
SUMRIO: 1 2 3 4 5 Introduo. Flexibilizao laboral e figuras afins. Flexibilizao e o direito sindical no Brasil. Frias Finalidade social. Direito s frias. Legislao aplicvel. Normas internacionais. Direito comparado. Direito brasileiro. 6 Flexibilizao do direito de frias. 7 Concluso.

1 Introduo Para uma abordagem mais adequada do tema Flexibilizao do direito de frias, que o objeto deste estudo, faz-se necessria uma breve incurso pelo instituto da flexibilizao, visando uma melhor contextualizao do assunto. Assim, sero feitos alguns comentrios sobre a flexibilizao laboral e as figuras afins, como a desregulamentao, a precarizao e tudo quanto possa interessar pesquisa, para posterior aplicao, no que for cabvel, quanto aos direitos trabalhistas.
____________ * Procuradora Regional do Trabalho no Estado da Bahia. Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista (Unesp). Especialista em Direito Agrrio pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia. Membro do Instituto dos Advogados da Bahia. ** Procuradora do Trabalho no Estado do Mato Grosso. *** Procuradora do Trabalho no Estado do Mato Grosso do Sul. **** Procuradora do Trabalho no Estado do Esprito Santo. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Esprito Santo. ***** Procuradora do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro. ****** Procurador do Trabalho no Estado de So Paulo. Ex-Juiz do Trabalho do TRT da 2a Regio.
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Cabe evidenciar que no constitui finalidade precpua deste trabalho o enfoque em profundidade sobre o processo de flexibilizao. Interessa de forma objetiva investigar a extenso e os limites da flexibilizao, com nfase no direito coletivo como forma de possibilitar a aplicao de tal instituto, abordando principalmente o direito s frias, como necessidade bsica do trabalhador e sua proteo nos textos legais. Ser observado que, em razo da atual situao econmica e social do pas, surgiu a corrente denominada neoliberal, que defende a idia da negociao total dos direitos, geralmente por via coletiva, como forma de garantia do emprego e, concomitantemente, como forma de possibilitar o crescimento econmico. Essa situao gera grande discusso acerca do tema, ante a fragilidade do sistema sindical no Brasil, j que a flexibilizao dos direitos estaria sob responsabilidade dos Sindicatos que, na qualidade de representantes da classe trabalhadora, teriam a palavra final ao abrir mo de direitos fundamentais j previstos na legislao. Questiona-se, no contexto, qual a possibilidade de realizar a flexibilizao dos direitos trabalhistas, especificamente o direito s frias, visando evitar que o trabalhador no sofra prejuzos. Nesse sentido, h de se perquirir se o sistema sindical brasileiro concede espao flexibilizao, sem que sejam prejudicados os direitos j adquiridos pelos trabalhadores, principalmente os direitos indisponveis. Enfim, devero ser vistas as questes relativas evoluo da sociedade, e que o direito precisa adaptar-se constantemente, a fim de responder objetivamente aos problemas apresentados. 2 Flexibilizao laboral e figuras afins Para se compreender a inteno de flexibilizar o direito de frias, deve-se partir da conceituao do que seja flexibilizao laboral, distinguindo-a de outras figuras afins, focalizando-se como quadro referencial o ambiente histrico mundial, onde se observam mudanas no fator trabalho e que tero impacto substancial nas condies atuais e futuras de trabalho e dos seus sujeitos de direito.
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O desenvolvimento do conceito de trabalho acompanhou a evoluo do capitalismo.William Petty (1623-1687) e Adam Smith (17231790) sustentam que o trabalho a fonte do valor. David Ricardo (1722-1823) desenvolve a teoria do valor-trabalho. A partir das teses defendidas pela economia poltica e pelos socialistas utpicos, Karl Marx (1818-1883) elabora o conceito de mais-valia: o trabalho no-pago seria a fonte do lucro, do juro e da renda da terra. Todavia, os economistas neoclssicos iniciam o ataque teoria do valor-trabalho. Karl Menger (1840-1921),William Jevons (1835-1882) e Lon Walras (1834-1910) definem o valor de uma mercadoria a partir de sua utilidade. O trabalho seria apenas um dos fatores da produo. Essa posio secundria se acentuaria com a difuso do taylorismo, no incio do sculo XX, que enaltecia o papel do trabalho mental do administrador em detrimento do trabalho manual do proletrio mero executor de ordens, sem nenhuma importncia. Depois da Segunda Guerra Mundial, a automao crescente leva muitos tericos a sustentar, na esteira do taylorismo, que a cincia e a tecnologia haviam tomado o lugar do trabalho como principal fora produtiva. Essa tese aparece nos trabalhos de tericos como o alemo Jurgen Habermas (1929-). Hodiernamente, a corrente denominada neoliberalismo, difundida principalmente nos Estados Unidos e Inglaterra, defende a idia bsica de que as novas tecnologias so incompatveis com as conquistas trabalhistas obtidas poca do Estado do Bem-Estar Social ou Welfare State (entre as dcadas de 50 e 70, na Europa e nos Estados Unidos) e, para atacar o desemprego decorrente dessa incompatibilidade encontrada na economia globalizada, flexibilizao a palavra-chave. Seguindo essa linha de pensamento, o argentino Julin Arturo de Diego (2000, p. 48) fornece o conceito de flexibilizao trabalhista, tratada em sua obra sob a denominao de flexibilidade laboral:
conceito de flexibilidade laboral denomina-se assim ao conjunto de meios tcnico-legais que tm por objeto adequar o trabalho e as modalidades de prestao s mais modernas tcnicas de produo de bens e servios, de modo que alcancem a melhor qualidade ao mais baixo custo possvel1.
____________ 1 Traduo livre do autor.

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Considera o mencionado autor que, para uma viso mais moderna e equilibrada desse dinmico processo de mudana, a flexibilizao tem por objeto (DIEGO, 2000, p. 48):
modificar os velhos esquemas da tradio tailorista ou fordista da produo em srie, para adequ-los aos modernos sistemas produtivos que respondem a complexas frmulas onde se combinam a qualidade das matrias-primas, a tecnologia e as tcnicas industriais, a alta qualificao de mo-de-obra ocupada, a busca de excelncia e qualidade em todo o processo, a obteno de um resultado competitivo, e a busca de mecanismos que priorizem a ateno do cliente como destinatrio dos bens e servios produzidos2.

Essa viso compreende observar a flexibilizao no sentido de se pesquisarem mudanas em todos os planos da vida laboral, versatilizando o marco prestacional para aumentar a produtividade, baixando os custos e, com isso, gerar incentivos para que exista mobilidade na contratao em relao com as necessidades operativas e as demandas do mercado e do cliente, conforme Diego (2000, p. 48). Isso vai repercutir no Direito do Trabalho para justamente questionar paradigmas consubstanciados no seu princpio basilar de proteo ao hipossuficiente, no qual repousa toda a doutrina clssica, que tem como um de seus baluartes no Brasil Evaristo de Moraes Filho (1993, p. 256), para quem O contrato de trabalho um contrato tpico, de simples troca de prestaes trabalho de um lado; salrio, do outro; embora pela sua prpria natureza, em geral de longa durao, no qual as partes ficam num contato permanente e continuativo, exija do legislador certas medidas de proteo a um dos lados do binmio. A flexibilizao estaria contida, conforme Diego (2000, p. 48), em um processo mais amplo, o de modernizao laboral, entendido como tal o conjunto de tcnicas e procedimentos que tm por objeto substituir os sistemas regulados, rgidos e estticos, por outros baseados na desregulamentao e na flexibilizao laboral. A desregulamentao ou desregulao3, por sua vez, importa na abolio do contedo normativo do Direito do Trabalho anteriormente estabelecido pelo Estado, atingindo-se uma situao de auto-regulao pelos
____________ 2 Idem. 3 Como prefere denominar Dorothee Susanne Rdiger (2002, p. 191-192).

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sujeitos da relao jurdica laboral, ao passo que a flexibilizao tem em mira a substituio da regulao preservacionista do trabalhador. No que concerne conceituao e distino entre flexibilizao e o que denominamos aqui de figuras afins, deve-se considerar, ainda, o conceito de precarizao do emprego, que se refere ao processo pelo qual o trabalho dependente no rena as condies mnimas legais, seja porque opera na economia clandestina, seja porque o trabalho instvel ou ocasional, ou seja porque as condies de trabalho so inferiores aos padres aceitos em cada atividade (DIEGO, 2000, p. 49-50). De acordo com Diego (2000, p. 50), o trabalho precrio se apresenta nas seguintes condies:
o trabalho precrio total ou absoluto: aquele em que o trabalhador desenvolve sua atividade na economia clandestina, sem que se reconheam os mais elementares direitos, evidentemente evadindo-se aportes e contribuies com destino aos entes da seguridade social e sindical; o trabalho precrio parcial ou relativo: um dos mais difceis de detectar, j que, em aparncia, o trabalhador est corretamente registrado. Contudo, seu salrio si ser maior do que consta na documentao laboral, e muito comum, a documentao laboral no reflete fielmente o que ocorre na realidade.

Consoante alerta Giovanni Alves (2000, p. 247-248), A precarizao e a insegurana penetram no ncleo integrado da classe dos trabalhadores assalariados, atingindo os que ainda mantm vnculo formal de emprego. A precarizao, diferentemente da flexibilizao, supe uma regulamentao legal que est sendo violada. A flexibilizao, como aqui concebida e distinguida de outros conceitos jurdicos, vem se manifestar entre ns como uma decorrncia da implantao da cultura ps-moderna no Direito do Trabalho (cf. RDIGER, 2002, e DORNELLES, 2002), mediante a qual se propugna que o trabalhador sobreviva abrindo mo de certos direitos, entre eles o de frias. 3 Flexibilizao e o direito sindical no Brasil No se pode falar em flexibilizao sem se ter em mente o Direito Coletivo do Trabalho, que tem o sindicalismo como base de sustentao.
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De fato, retira-se da prpria histria do Direito do Trabalho que o desenvolvimento de seu ramo coletivo dependeu das lutas operrias para o reconhecimento da prerrogativa de a classe trabalhadora organizar-se homogeneamente, por meio de uma representao apta a equilibrar-se com a fora econmica dos empregadores. Percebe-se, tambm, que, nos pases onde o sindicalismo se integrou com maior lucidez ao sentido de sua misso, a evoluo do Direito do Trabalho se robusteceu pelo ramo coletivo e a interveno tutelar do Estado, caracterstica do ramo individual, se foi amortecendo proporcionalmente, por menos necessria ao equilbrio da convivncia dos interesses opostos. Mesmo nesses pases, todavia, o direito de reunio e de reivindicao de grupo, hoje considerado to primrio, contou com a reao feroz e orquestrada entre os patres e a lei. Somente na segunda metade do sculo XIX essa resistncia foi definitivamente vencida, conquistando (porque obtido em luta pertinaz e nada incruenta) os trabalhadores o reconhecimento do seu direito de reunio e de organizao, fundamental para cimentar os alicerces de um autntico Direito Coletivo. A atuao da OIT, desde a segunda dcada do sculo XX, no sentido da universalizao homognea das relaes de trabalho subordinado, cuja importncia proclamada por todos os jurislaboralistas, se desenrola via Direito Coletivo, mas sob o cuidado prioritrio de preservao de todos os desdobramentos do princpio da liberdade sindical, atestando o reconhecimento de que, sem a presena do sindicato, a prpria misso de uniformizar o tratamento dessas relaes no passar do terreno da especulao terica. Direito Sindical e Coletivo compem um contedo nico, o primeiro precede ao segundo como fator de segurana da prpria vitalidade do ramo jurdico. por todos sabido que o sindicato moderno chegou ao que parece ser seu apogeu dentro do crescimento da sociedade industrial, na qual se afirmou como expresso representativa, por excelncia, dos interesses da classe trabalhadora considerada como unidade social. Parece-nos, pois, que o sindicalismo tem, na sociedade ps-industrial, que corrigir o rumo de seu destino da luta para a negociao, re84

desenhando sua estratgia de defesa dos interesses coletivos das grandes massas trabalhadoras, visivelmente inquietas, at, e talvez sobretudo, nos pases tecnologicamente mais desenvolvidos, para conservar seu papel de fora de sustentao do Direito Coletivo do Trabalho. Assim, o Direito Coletivo do Trabalho no sobreviveria sem sua sustentao sindical. O Direito Sindical no se sustentaria sem uma estrutura objetiva formada por institutos e instrumentos caractersticos, a exemplo da negociao coletiva. No que tange ao sindicalismo brasileiro, algumas consideraes merecem ser traadas. Sempre observamos que os caminhos evolutivos do Direito do Trabalho no Brasil foram significativamente diversos daqueles seguidos na Inglaterra, bero da Revoluo Industrial, da qual surgiu o Direito do Trabalho moderno, porquanto nesse pas se formaram as condies propcias ao seu surgimento, e nos pases continentais europeus para onde se irradiou. Explica-se o alheamento do Brasil ao importante fato econmico que foi a Revoluo Industrial. Alm de ser simples colnia, sem nenhuma tradio anterior dominao portuguesa, o colonialismo lusitano teve sentido extrativista e predatrio. O prprio Portugal no foi partcipe da Revoluo Industrial nos sculos XVIII e XIX, visto que vocacionado para a grande navegao e o comrcio. Se assim ocorreu com o fato econmico gerador do Direito do Trabalho, com maior razo tambm ocorreu com o Direito Coletivo e Sindical no Brasil. Esse mesmo fator primrio fez com que, ao plantar-se em nossa sociedade, com um atraso imediato de cerca de cento e cinqenta anos, sua expanso se processasse em rumo inverso ao dos pases onde se expandiu, ou seja, por meio do Direito Individual, para cujo fortalecimento as condies socioeconmicas do pas eram muito mais favorveis. A fase mais importante da evoluo do Direito do Trabalho brasileiro foi o estadismo de Vargas, no obstante a verdadeira razo do seu paternalismo ter sido o desenvolvimento econmico brasileiro. Tal fase histrica nos legou um sindicalismo frgil, porque dependente do Poder. Dele resultou um Direito Coletivo de importncia
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secundria, pois, assumindo o Estado a figura de protetor do hipossuficiente econmico, toda a nfase do regramento das relaes de trabalho subordinado foi descarregada no campo do Direito Individual, com tamanha abundncia de normas tutelares de ordem pblica. Nesse contexto foi editada a Consolidao das Leis do Trabalho Decreto-Lei n. 5.452/1943. O sindicato foi tratado, pelas Constituies de 1934 e de 1937, como fruto da livre atividade associativa profissional e como corporao estreitamente ligada estrutura do poder, respectivamente. Sobreleva esclarecer que a real inteno de Getlio Vargas foi a deflexo da economia brasileira do bero rural para a base industrial. Com vistas a ela que antecipou a implantao do completo arcabouo legal de disciplina de relaes de trabalho que apenas surgiam dentro de uma industrializao incipiente e precipitou o processo de aquisio da conscincia coletiva do operariado. Essa conscincia coletiva, indispensvel higidez e autenticidade do Direito Sindical e Coletivo, s viria a atingir um estgio satisfatrio na fase seguinte, o que compreensvel pela circunstncia de que conscincia e cultura ou tradio no se mostram suscetveis criao por decreto, como pode acontecer com a norma jurdica. Efetivamente, a evoluo do Direito Sindical e Coletivo no Brasil no se completou com Vargas, mas continuou, com a instalao de indstrias pesadas bsicas, o que trouxe enorme ressonncia no processo de urbanizao da sociedade e toda a crise de crescimento das cidades. Ao lado disso, delineou-se, com o xodo das populaes do campo, em busca de melhor trabalho e condio de vida nas cidades, a concentrao operria fundamental para a formao da conscincia coletiva dos trabalhadores, to influente para emerso do movimento sindical. Se, em termos de sindicalismo e direito coletivo, ele se iniciou com as distores de nascimento dos nossos sindicatos, dentro dele mesmo teve comeo a mudana de condies para sua correo, mediante a passagem do sindicato do Estado para o sindicato dos trabalhadores, na medida em que corresponde a uma clara compreenso por estes da arma que representa, em termos de pleitos operrios, e da fora para negoci-los com os empregadores como direito, no como favor. Dentro, portanto, das categorias de trabalhadores ligados s gran86

des atividades econmicas, comeou a se consolidar a conscincia coletiva dos trabalhadores brasileiros, que levou organizao de sindicatos fortes e combativos, cujos movimentos se deslocaram, cada vez mais nitidamente, da rbita de influncia do Estado para a do interesse de classe. Apesar desse aspecto, viu-se, com o passar dos anos, que o sindicalismo brasileiro se enfraqueceu, mormente com o rgido controle estatal poca do regime militar, no obstante a resistncia havida por parte dos sindicalistas e que colaborou para a abertura do regime democrtico. Tanto assim que nossa legislao configurou-se sob carter corporativista, fundada na rgida unicidade sindical, em que somente permitido o reconhecimento de um ente sindical em base territorial no inferior a um Municpio (art. 8o, II, CRFB/88), no prevendo o reconhecimento de organizao de centrais sindicais, reunindo associaes sindicais representativas de grupos profissionais distintos, como fator de unidade sindical; capaz de fortalec-las na interlocuo com as empresas. V-se, com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, que a estrutura corporativista no foi alterada, conforme art. 8o, encontrando-se de positivo a liberdade sindical em seu formato coletivo e individual. Todavia, apesar da oportunidade de se potencializar o sindicalismo brasileiro com a Constituinte, permaneceram os pontos negativos, quais sejam, a unicidade sindical e a contribuio sindical, tambm chamado de imposto sindical, previsto no art. 8o, IV, CRFB/88 c/c art. 579 da CLT. H de se frisar, por oportuno, que a atual conjuntura socioeconmica brasileira inviabiliza a maturidade do sindicalismo ptrio, notadamente porque a fora sindical se esfarela com a falta de unio dos trabalhadores, em razo do alto nvel de desemprego. As categorias que conseguem congregar grande massa de trabalhadores enfrentam srias dificuldades de negociao coletiva, tendo-se em vista a crescente presso do capitalismo sobre as relaes de trabalho. H mais. Em face da baixa profissionalizao, especializao e escolaridade da maioria dos trabalhadores nacionais, a hipossuficincia no se apresenta diminuda quando da negociao coletiva, permanecendo, pois,
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ainda que latente, no seio das categorias profissionais, o que leva grande dvida sobre a efetiva liberdade sindical individual ou coletiva e sobre o real entendimento dos trabalhadores acerca do que acarreta a renncia de direitos em sede coletiva e at mesmo a flexibilizao vislumbrada e defendida pela categoria patronal. Nesse diapaso, deve ser cautelosa a implementao de qualquer instituto que possibilite alterao nos direitos trabalhistas, ainda que seja pela via da flexibilizao. 4 Frias Finalidade social A CLT define as frias como o perodo concedido por ato do empregador, para descanso do empregado que contar com 12 (doze) meses contnuos de servios prestados. A doutrina adverte, contudo, que o instituto das frias no tem natureza de prmio trabalhista, pois sua finalidade no recompensar a fidelidade ou a boa conduta do empregado na execuo do contrato. Seu objetivo, na verdade, tem fundamento em fatores de ordem biolgica e social, assentando-se, ainda, na viso de Delgado (2003, p. 944), em consideraes e metas relacionadas poltica de sade pblica, bem-estar coletivo e respeito prpria construo da cidadania. De fato, estudos cientficos comprovam que o organismo, aps 1 (um) ano de trabalho, em razo de diversos fatores de ordem psquica ocasionados especialmente pelo cotidiano das tarefas desenvolvidas , passa a sofrer as conseqncias da fadiga, que a par da limitao diria da jornada e da concesso do repouso semanal remunerado, inevitavelmente se acumula ao longo desse perodo. A situao, segundo comenta Sssekind (2002, p. 863), ainda mais crtica em relao aos trabalhadores que desenvolvem atividade tipicamente intelectual, em que o cansao mental e o esgotamento fsico comeam a ser sentidos muito antes do trmino de 1 (um) ano, havendo registros de queda de produtividade aps o quinto ms de trabalho consecutivo. V-se, pois, que a instituio compulsria das frias ditada por questes de higiene social, destacando-se, sob o aspecto biolgico, a necessidade de proteo ao organismo do indviduo, como forma de
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evitar o surgimento e/ou desenvolvimento de patologias de ordem fsica e distrbios de natureza psquica, possibilitando, em conseqncia, um melhor rendimento das atividades laborativas. Sob o ponto de vista social, h ainda a importncia do convvio familiar e comunitrio. Alis, como enfatiza Maurcio Godinho, as frias constituem um importante mecanismo de reinsero familiar, social e poltica, resgatando o trabalhador da idia de ser meramente produtivo, em favor de uma noo mais abrangente de ser familiar, ser social e ser poltico (PAMPLONA FILHO, 1998, p. 391). Sssekind (2001, p. 240) vai alm, pois ressalta que o objetivo visado pela instituio das frias no se cinge apenas ao segmento da sade e segurana laboral ou produtividade do trabalhador, sendo sua finalidade mais ampla, porquanto tambm tem em mira o progresso tnico e o desenvolvimento socioeconmico do povo e do pas. Nesse quadro, extrai-se que as frias redundam no apenas de uma necessidade fisiolgica e moral do homem, impondo-se, tambm, como medida de valorizao do trabalhador, em respeito a sua dignidade enquanto cidado e preservao de sua integridade, fsica e mental, enquanto ser humano. 5 Direito s frias. Legislao aplicvel. Normas internacionais. Direito comparado. Direito brasileiro Amparado no fundamento de que o instituto jurdico das frias visa assegurar a restaurao do equilbrio orgnico, biolgico e social do trabalhador e, reflexamente, da sua produtividade, esse direito foi previsto primeiramente em favor dos funcionrios pblicos. Somente no final do sculo XIX que algumas grandes empresas estenderam paulatinamente tal direito aos empregados mais antigos ou em posio hierarquicamente superior. H notcias tambm de que normas coletivas, no mesmo passo, passaram a prever essa benesse aos seus destinatrios. A primeira lei concedendo o direito de frias aos operrios da indstria foi promulgada na Inglaterra em 1872. Somente em julho de 1919, porm, que foi promulgada lei austraca assegurando o descanso prolongado a todos os trabalhadores assalariados. Conforme destaca Sssekind (2000, p. 873), antes dessa referida lei, o Brasil, por
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meio do Aviso Ministerial de 18 de dezembro de 1889, concedia frias de 15 dias aos trabalhadores do Ministrio da Agricultura, Comrcio e Obras Pblicas, tendo esse direito sido estendido aos operrios diaristas e aos ferrovirios da Estrada de Ferro Central do Brasil pelo Aviso Ministerial de 17 de janeiro de 1890. No entanto, somente aps o Tratado de Versalhes que o direito s frias universalizou-se. Em 1936, sobre essa matria, a Conferncia Internacional do Trabalho aprovou a Conveno n. 52 (ratificada pelo Brasil em 1938) e a Recomendao n. 57, bem como, especificamente em relao s frias dos martimos, a Conveno n. 54, revista pelas de n. 72 e de n. 91. Foi adotada, em 1952, a Conveno n. 101 (ratificada pelo Brasil em 1957), que trata das frias asseguradas aos trabalhadores rurais. Por fim, em 1970, foi aprovada a Conveno n. 132, que disciplinou de forma geral o direito ao descanso anual remunerado. Mencione-se, por oportuno, que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, veio a prever, em seu art. XXIV, que todas as pessoas tm direito a frias peridicas remuneradas, alando tal instituto, a um s tempo, ao patamar de direito fundamental. Tambm prevem o direito em comento, mas igualmente de forma genrica, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno Americana de Direitos Humanos, a Carta Social Europia e a Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais. A Conveno n. 132, porm, mostra-se como diploma jurdico mais detalhado e abrangente no plano internacional, ao tratar do instituto das frias, consoante destacou Geogenor de Sousa Franco Filho (2002, p. 562). O Brasil ratificou a indigitada Conveno em 1999, por meio do Decreto n. 3.197, de 5 de outubro do mesmo ano, entrando em vigor no pas no dia seguinte, data da publicao. Analisando-se seu contedo, merece ser destacado que essa norma jurdica internacional disciplina o prazo de concesso das frias, reflexos das licenas mdicas na fruio, poca de concesso, efeitos da cessao do contrato de trabalho e frias proporcionais. Releva ser destacado, por importante, que o art. 12 expressamente evidencia a indisponibilidade do direito, no admitindo o acordo relativo ao abandono do perodo mnimo de frias anuais remuneradas ou a renncia ao gozo das frias mediante indenizao, dependen90

do das condies nacionais. Quanto durao, aspecto que com maior nfase permite a realizao dos objetivos que fundamentam esse descanso peridico e prolongado, a referida Conveno, no art. 3o, item 3, dispe que a durao das frias no dever em caso algum ser inferior a 3 (trs) semanas de trabalho, por 1 (um) ano de servio. Em que pese tal conveno ter sido ratificada por um nmero pequeno de pases trinta e dois, de acordo com a OIT, verifica-se que quase o dobro do nmero de pases atende a essa particular disposio de durao mnima do perodo de frias. Com efeito, o douto Sssekind (2000, p. 872) ressalta com propriedade que, no estudo em que participou, denominado Tiempo de Trabajo (1984, p.113-114), percebeu-se que 140 pases possuam legislao fixando a durao bsica das frias, sendo que, em 60 deles, esse perodo era superior a trs semanas. Aproveitando-se dos dados fornecidos pela OIT, oportuno citar alguns exemplos de pases em que se declara o respeito durao mnima das frias: Alemanha (18 dias teis), Espanha (3 semanas), Finlndia (24 dias teis), Frana (5 semanas), Guin (um ms), Hungria (20 dias teis), Iraque (3 semanas), Imen (30 dias para os empregados), Iraque (3 semanas), Irlanda (3 semanas), Itlia (3 semanas), Qunia (21 dias teis), Noruega (24 dias teis), Portugal (21 dias), Sucia (5 semanas), Sua (4 semanas para os trabalhadores em geral e 5 semanas para os menores de 20 anos) e Uruguai (20 dias teis). Alm de as frias anuais remuneradas terem sido reconhecidas como direito humano fundamental e serem objeto de normas de direito internacional, relevante destacar que esto igualmente asseguradas pelas Constituies de diversos pases, dentre os quais se podem destacar o Brasil, a Itlia, a Venezuela, a Costa Rica, o Panam. No caso particular do Brasil, as frias foram primeiramente tratadas pela Constituio de 1934, tendo as Cartas de 1937, de 1946, de 1967, de 1969 e de 1988 seguido a disposio da primeira. Em relao Constituio Federal de 1988, no art. 7o, inciso XVII e pargrafo nico, foi a assegurado aos empregados urbanos, rurais e domsticos e aos trabalhadores avulsos o gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. O 3o do art. 39 do mesmo diploma constitucional estendeu, por sua vez, esse direi91

to aos servidores ocupantes de cargos pblicos e o art. 42, 11, garantiu o mesmo direito aos servidores pblicos militares. Em relao especificamente aos empregados, regidos pela CLT, h disciplina do instituto jurdico em espeque nos arts. 129 a 152, com redao dada pelo Decreto-Lei n. 1.535, de 13 de abril de 1977, observadas, em relao aos martimos e aos professores, as especificidades de cada qual (arts. 150/152 e 322, todos da CLT). O art. 131 da CLT prev, de forma proporcional, o nmero de dias de frias a que o empregado tem direito aps cada perodo de 12 meses de durao do contrato de trabalho. Assegura, dessa forma, frias mais prolongadas para os empregados, conforme a sua assiduidade no servio. Assim, consoante com o nmero de faltas injustificadas, o empregado poder usufruir 30, 24, 18 ou 12 dias corridos de frias, podendo at perd-las se o nmero de faltas imotivadas ultrapassar 32 no perodo aquisitivo correspondente. No mais, a MP n. 1.779, de 13 de janeiro de 1999, introduziu o art. 130-A, que estabelece a durao das frias dos empregados sujeitos ao regime de tempo parcial, qual seja, em que a durao do trabalho no excede s vinte e cinco horas semanais. Tal artigo, segundo a redao da MP n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, de durao indeterminada por fora do art. 2o da EC n. 32/2001, prev que a durao das frias varia conforme a durao da jornada semanal, estendendo-se de 18 a 8 dias. As faltas justificadas, diferentemente nesse caso, quando superiores a sete, durante o perodo aquisitivo, somente tm o condo de reduzir o perodo de gozo das frias pela metade, de acordo com o pargrafo nico do mesmo artigo. No que concerne Conveno n. 132, aps ter sido integrada no ordenamento jurdico brasileiro em 5 de outubro de 1999, passou a ocupar o status de lei ordinria, conforme posio dominante no STF, muito embora haja teses respeitveis, amparadas no art. 5o, 2o, da Constituio Federal vigente, defensoras do entendimento de que normas desse quilate ingressam no ordenamento jurdico no mesmo patamar das normas constitucionais, justamente por tratarem de direitos fundamentais. Independentemente da posio da referida Conveno da OIT dentro do ordenamento jurdico ptrio e sem pretender esgotar a anlise das compatibilidades daquela com a CLT, razovel sustentar
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que as previses da norma de origem internacional, notadamente em relao durao das frias, no so incompatveis com os artigos celetistas acima analisados, uma vez que esses tratam de situaes muito especficas. De fato, a par de a CLT dispor sobre a durao normal das frias de maneira mais benfica do que a Conveno n. 132, equnime que haja previso de frias menos prolongadas que o patamar estabelecido na norma internacional no caso do empregado menos assduo ou daquele que possui uma jornada de trabalho proporcionalmente reduzida e, por conseqncia, menos estafante. Portanto, pelo exposto neste tpico, inegvel que o instituto das frias ocupa uma posio de destaque no plano jurdico internacional, justamente por ser parte integrante de Declaraes de Direitos Fundamentais e de detalhada disciplina por parte de Convenes aprovadas pela Conferncia Internacional do Trabalho, rgo deliberativo da OIT, merecendo relevo a de nmero 132, de 1970.Tambm no h que se questionar sua elevada importncia, sobretudo se se verificar sua garantia em Constituies de vrios pases, bem como o tratamento que merece o direito na legislao infraconstitucional, em destaque a brasileira. No mais, restando clara a indispensabilidade do direito em estudo, vale o ensejo para perquirir quais os limites do poder normativo dos particulares, coletivamente considerados, em face da proposio ora estabelecida. 6 Flexibilizao do direito de frias Inegvel que a flexibilizao da legislao laboral tem sido apregoada como alternativa, numa economia globalizada, para a noinviabilizao da atividade produtiva. Contudo, cumpre ao Estado observar que a flexibilizao deve ser conduzida de forma a buscar o equilbrio entre as necessidades do mercado e a no-supresso dos direitos sociais. Sobre o assunto, oportuno citar Veloso Sobrinho (1999, p. 35-39):
[...]faz-se necessrio urgente adequao da legislao trabalhista ao processo econmico de globalizao e desenvolvimento tecnolgico, porm afasto a idia de liberar as partes para a plena negociao. Seria o mesmo que lanar o empregado aos lees, como na antiga Roma se fazia com os cristos, em espetculo dantesco.
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Ademais, a ampla flexibilizao adotada em alguns pases latinoamericanos, sob a justificativa de gerar empregos, acabou contribuindo para aumentar o desemprego. Vale registrar, inclusive, que no prprio Brasil o sistema legal j foi objeto de flexibilizao em vrios aspectos, tais como: instituio do regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, conferindo ao empregador, em geral, ampla liberdade para dispensar os empregados; quebra do princpio da irredutibilidade salarial, mediante acordo ou conveno coletiva; contrato de trabalho provisrio, admitido por fora da Lei n. 9.601, de 1998, com reduo de vrios direitos; suspenso do contrato de trabalho por determinado perodo, autorizada pela Medida Provisria n. 2.164, de 2001. Ocorre, contudo, que o resultado de tal flexibilizao no foi a gerao de empregos, como apregoavam os seus defensores, mas sim a precarizao da mo-de-obra. Portanto, h que se buscar solues para, de fato, resolver a crise do desemprego. Tais medidas passam pela reforma da quantidade de tributos, pela diminuio da taxa de juros e pela adoo de programas governamentais nas reas agrcola e educacional, no pela supresso de direitos que representam conquistas histricas dos trabalhadores. Nas palavras do Professor Russomano, citadas pelo Ministro do TST, Jos Luciano de Castilho Pereira:
Quando algum pegar com suas mos o cdigo trabalhista de um pas, saiba que ali esto sculos de sofrimentos calados ou de revoltas e que aquelas pginas, nas entrelinhas da composio em linotipo, foram escritas a sangue e fogo, porque, at hoje, infelizmente, nenhuma classe dominante abriu mo de seus privilgios, apenas por um ideal de fraternidade ou por esprito de amor aos homens.

Nesse contexto que deve ser analisada a possibilidade, ou no, de flexibilizar o direito em epgrafe. Conforme ressalta Sssekind (1996, p. 852), o direito de frias considerado um dos Direitos Fundamentais do Homem, reconhecido na Declarao Universal de Direitos do Homem, que dispe em seu art. 24, verbis:
Toda pessoa tem direito ao descanso e recreao, especialmente a uma limitao racional de horas de trabalho e a frias remuneradas peridicas.
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Ademais, nos termos das razes j expendidas em tpico atinente legislao aplicvel s frias, no se pode olvidar que o Brasil ratificou convenes internacionais relativas s frias, valendo destacar a de nmero 132 da OIT, sendo que esta, passando a integrar o Direito Positivo, no pode ser derrogada por instrumento coletivo. O referido instituto, dada sua elevada importncia, constitui ainda garantia mnima prevista no Direito Comparado. No caso do Brasil, a situao no distinta. A Constituio da Repblica de 1988, alm de prever expressamente o direito s frias, em seu art. 7o, inciso XXIII, elenca entre os direitos dos trabalhadores a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Indubitavelmente as frias esto inseridas nos preceitos que conjugam a preocupao sistmica com a higiene e segurana do trabalho, mormente se for levado em considerao que o referido descanso anual tem como um dos escopos impedir que haja o desgaste fsico e mental do trabalhador, j que este ltimo , na maioria dos casos, o mvel da ocorrncia de acidentes de trabalho. Pelo exposto, verifica-se que h um aspecto relevante que constitui bice flexibilizao de determinados direitos, entre os quais o de frias, e que no pode ser olvidado: alguns revestem-se de indisponibilidade absoluta. A referida tese esposada por Godinho (2002, p. 1378):
[...]no prevalece a adequao setorial negociada se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e no indisponibilidade relativa), os quais no podem ser transacionados nem mesmo por negociao coletiva. Tais parcelas so aquelas imantadas por uma tutela de interesse pblico, por constiturem um patamar civilizatrio mnimo que a sociedade democrtica no concebe ver reduzido em qualquer segmento econmico-profissional, sob pena de se afrontarem a prpria dignidade da pessoa humana e a valorizao mnima defervel ao trabalho (arts. 1o, III, e 170, caput, da CF/88).

O objetivo visado pelo instituto, contudo, no concerne apenas sade do trabalhador, tendo uma finalidade mais ampla, qual seja, progresso tnico, social e econmico do prprio povo. Ainda vale
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continuar citando o entendimento esposado por Godinho (2002, p. 927) que, ao discorrer sobre as frias, corrobora a assertiva anterior:
De fato, elas fazem parte de uma estratgia concertada de enfrentamento dos problemas relativos sade e segurana no trabalho, na medida em que favorecem a ampla recuperao das energias fsicas e mentais do empregado aps longo perodo de prestao de servios. So, ainda, instrumento de realizao plena de cidadania do indivduo, uma vez que propiciam sua maior integrao familiar, social e, at mesmo, no mbito poltico mais amplo. Alm disso, as frias tm ganhado, no mundo contemporneo, importncia econmica destacada e crescente. que elas tm se mostrado eficaz mecanismo de poltica de desenvolvimento econmico e social, uma vez que induzem realizao de intenso fluxo de pessoas e riquezas nas distintas regies do pas e do prprio globo terrestre.

Sendo assim, verifica-se que o direito de frias compe um patamar mnimo de direitos dos trabalhadores, razo pela qual no passvel de flexibilizao. Entendimento em sentido contrrio seria admitir o retorno s condies de trabalho do incio da Revoluo Industrial, com apenas algumas normas de direito supletivo da vontade das partes, o que configuraria, por certo, um retrocesso na conquista dos direitos sociais e, o que mais grave, realizao do labor sem o mnimo de proteo ao trabalhador, o que no se concebe, nos termos da Constituio da Repblica, ante o desrespeito dignidade do ser humano. Assim sendo, a flexibilizao no pode ser um projeto selvagem de reduo ou supresso de direitos conquistados, mas uma maneira de buscar compatibilizar a lei com a moderna relao de trabalho. 7 Concluso Ante tudo quanto foi exposto, vimos que o direito do trabalho dinmico, existe em funo do homem e segue os movimentos sociais de seu tempo. Por isso, o direito do trabalho acompanha as mudanas econmicas, onde esto abrigadas as idias de flexibilizao, terceirizao e globalizao.
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No obstante a existncia da necessidade de modernizao, necessria uma viso crtica, a fim de que no se apliquem os mesmos valores que orientam o desenvolvimento econmico queles que orientam o direito (especialmente o direito do trabalho), pois, frente ao princpio da proteo do trabalhador, buscamos a prevalncia do trabalho sobre o capital, para assegurar a todos uma vida digna, enquanto o desenvolvimento econmico visa o capital. Portanto, a flexibilizao dos direitos dos trabalhadores deve ser levada a efeito no apenas considerando os aspectos econmicos e jurdicos, mas, principalmente, levando-se em considerao a realidade do nosso pas, devendo ser realizada cautelosa avaliao de critrios para sua efetivao, resguardando um mnimo de direitos no negociveis. Entre tais direitos denominados indisponveis entendemos estar includo o direito a frias, por haver sido adquirido aps a indubitvel ilao de que se trata de uma necessidade fsica, psquica e social de qualquer ser humano que trabalhe. Assim, deve se ter em mente no somente o desenvolvimento econmico, mas levar em considerao tambm o lado social. No visar somente a ganncia, o lucro, o poder, mas tambm a dignidade do ser humano. Pensar, sobretudo, que as mudanas que estamos tentando implantar, as metas pelas quais lutamos, os objetivos de vida, ou seja, o futuro que estamos tentando construir, ser usufrudo pelos nossos filhos, que sero os trabalhadores de amanh.

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A INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO NO PROCESSO DO TRABALHO NO BRASIL Rogrio Rodriguez Fernandez Filho*
La realizacin es el elemento que otorga vida y verdad al derecho, es el derecho mismo. El derecho que no se traduce en realidad, que nicamente se encuentra en el papel, en las leyes, no es sino pseudoderecho, vana palabrera (Rudolf von Ihering). SUMRIO:
1 Um retorno dialtica do processo. 1.1 Introduo. 1.2 Pressuposto hermenutico. 1.3 Metodologia da interpretao. 1.4 O interesse pblico na Constituio. 1.5 O interesse pblico e o princpio da disponibilidade. 1.6 Interpretao do inciso LV do art. 5o da Constituio. 1.7 O princpio do contraditrio e o Ministrio Pblico no Cdigo de Processo Civil. 1.7.1 Art. 81. 1.7.2 Art. 125. 1.7.3 A atualidade da audincia. 1.8 Manifestao e interveno, duas formas distintas de participao no processo. 1.9 Um bom argumento dogmtico. 1.10 Concluso. 1.10.1 De lege lata. 1.10.2 Justificativa de alterao da Consolidao das Leis do Trabalho. 1.10.3 De lege ferenda.

1 Um retorno dialtica do processo 1.1 Introduo Aps reafirmar que, em coerncia com o ttulo epigrafado, tratase na seqncia do ordenamento jurdico brasileiro, conveniente, por constituir sempre um elemento auxiliar de compreenso, articular brevemente a evoluo sofrida pela estrutura do Direito. A interveno do Estado na organizao social, segundo a ideologia liberal, deveria limitar-se a garantir a espontaneidade das regras do jogo que so determinadas pelas leis econmicas. A funcionalidade do Estado teria, portanto, um contedo negativo, limitada a de um rbitro do jogo social, cabendo-lhe, apenas, tomar as iniciativas necessrias para garantir a plena realizao das leis naturais.
____________ * Subprocurador-Geral do Trabalho. Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo. Doutorando pela Universidade de Salamanca.

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O Estado, para essa concepo, deveria limitar-se a oferecer um marco de interao puramente formal, dentro do qual a sociedade poderia desenvolver sua prpria dinmica, assegurada por uma disciplina formulada como um sistema diferenciado e independente da estrutura social. A viso da liberdade individual, projetada como liberdade em face do Estado, e no liberdade no Estado, desonerou a classe dominante, a partir de uma deciso estritamente poltica, de garantir, por meio de mecanismos estatais, um nvel de suficincia social ou econmica mnima aos mais dbeis, abrindo passo ao processo que se denominou acumulao primitiva de capital. Os profundos desequilbrios gerados pelo desenvolvimento do sistema capitalista obrigaram a ideologia liberal a romper, relativamente, com a viso passiva do Estado, aceitando uma progressiva estatizao da vida social, na qual a rede repressiva do Direito, voltada para a proteo dos fundamentos da ordem social natural e o estabelecimento dos procedimentos e das condies necessrias para mant-lo coativamente, entrelaa-se com a realizao de um programa distributivo e assistencial. A distino terica entre os conceitos de Estado Social, que intervm e regula juridicamente as formas espontneas de vida, e de Estado do Bem-Estar, no qual a interveno tem como objetivo prioritrio a realizao de uma Justia distributiva, tem na prtica uma concreo que varia entre uma e outra concepo, segundo a necessidade de controle e integrao social dos elementos que podem pr em perigo a prpria estabilidade da ordem social e na medida justa para, em consagrada eptome, conceder no perifrico, mantendo-se o essencial. Em consonncia com essa necessidade, desenvolve-se a interveno social e econmica na sociedade, quer pela via do Estado social, quer pela do Estado do Bem-Estar, freqentemente, como mais natural, por uma combinao de ambos, provocando uma profunda alterao na estrutura material e processual do Direito. Afirma Juana Mara Gil Ruiz, a respeito desse aumento de complexidade, que o Derecho ya no reducir su actividad a regular el marco formal de garantas de un libre intercambio, sino que se introducir material-

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mente en el contenido y en esferas tradicionalmente independientes de su actuacin. A mais evidente, a legalizao das relaes sociais, com a utilizao do Direito com fins de promoo do bem comum, provoca uma translao da lgica do sistema poltico para o sistema jurdico, fazendo, por um lado, com que a ambigidade prpria da esfera poltica e seus valores migre para o ordenamento jurdico, por outro, que a ordem jurdica experimente uma crescente materializao, em substituio ao contedo formal que ostentava quando vigente um sistema liberal de maior pureza. O sistema de liberdade formal comea a ceder espao igualdade jurdica depois do primeiro ps-guerra. A Constituio do Mxico de l917, a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da, ento, Unio Sovitica, de 1918, e a Constituio da Repblica de Weimar, de 1919, so diplomas que surgem como formas embrionrias do que posteriormente iria se chamar Estado Social, contudo, sem que surja, at a Segunda Grande Guerra, uma expressiva normatividade nas Constituies. quela poca, a ausncia de eficcia normativa das Constituies, no plano poltico, permitiu a Mussolini, em 1926, afirmar ante a Cmara dos Deputados, e reafirmar dois anos depois perante o Senado, que a revoluo fascista havia modificado a Constituio do Estado italiano, e, no plano dogmtico, a mesma ausncia de valor preceptivo autorizava a negativa de possibilidade da introduo do controle constitucional das leis, temendo-se conseqncias negativas para a seguridade do Direito1. A materializao do direito, por meio do qual o Estado fixa suas linhas de interveno poltica com fins de integrao social, operao ajustada necessidade de segurana dos valores que o interesse dominante consagra2, produz, como conseqncia, uma segunda alterao, que a ambigidade, j destacada, s faz acentuar: o aumento de discricionariedade do ato de decidir pelos juzes, que j no se podem valer, ao menos na maioria dos casos, do sistema lgico-dedutivo.
____________ 1 ORLANDO,V. E. Teoria giuridica delle garanzia della libert. Torino: UTET, 1980, Biblioteca di scienze politique, dirigida por A. Brunialti (1a srie), v. 5, p. 949. 2 Readaptao do Estado sem excessiva mudana.

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A terceira alterao, tal como a segunda, diretamente de carter processual, que a nova funo da ordem jurdica, e a conseqente exploso legislativa que a acompanha, com os contedos que incorpora para fazer frente s novas demandas que estimula, traz a possibilidade de que os litgios, antes configurados nos limites de uma disputa estritamente entre particulares, possam ter reflexos no interesse pblico. Em sntese, as conseqncias da parcial confuso entre o sistema jurdico e poltico3, a alterao do padro de abstrao da ordem jurdica, a mare magnum de leis com o aumento da discricionariedade dos juzes e a possibilidade de que qualquer litgio formalizado possa repercutir no interesse pblico, so as premissas que autorizam, para alm da vocao tradicional da instituio, na assistncia das pessoas processualmente consideradas incapazes, a presena do Ministrio Pblico no processo civil. Presena no processo civil que, embora mais limitada do que no penal, ramo no qual reside a tradicional trincheira onde atua o Ministrio Pblico na promoo da ordem pblica, vai gradativamente perdendo seu carter excepcional evoluo tanto na posio da instituio como sujeito ativo ou passivo da ao, quanto na posio de custos legis no processo4 como reflexo na processualstica do incremento da interferncia dos poderes pblicos nas atividades dos indivduos privados, j h muito apontada por Liebman. Antes de encerrar a introduo, prudente elaborar uma preciso terminolgica: a) no texto, a expresso interveno ser reservada proposio formal pelo Ministrio Pblico do Trabalho do interesse pblico, entendida como aquela cuja execuo possa ser empiricamente verificvel, quer dizer, conforme o sentido subjetivo da proposio, logra que os sujeitos se comportem; b) quando existente fiscalizao, tcita ou expressa, sem proposio formal, na forma antes convencionada, se utilizar a expresso manifestao; c) por ltimo, o termo participao tem uma referncia genrica.
____________ 3 No Brasil, a interao entre o sistema poltico e o jurdico levou codificao dos interesses metaindividuais, primeiro por meio da Lei n. 7.347/85 (Lei de Ao Civil Pblica), consolidando-se com a Constituio de 1988 e, posteriormente, com a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). 4 Uma terminologia convencional ser proposta na seqncia imediata.

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1.2 Pressuposto hermenutico O Direito, visto sumariamente pela tica essencial do tempo, em correlao com a histria, que est, desde dentro, em permanente abertura, apresenta contedos cuja interpretao pertence a diferentes momentos, num eterno vir a ser que se renova a cada exegese. Renovao que, paradoxalmente, no se divorcia do sentido da unidade interpretativa da ordem jurdica que, como todo conhecimento, busca conceber seu objeto como um todo plenamente inteligvel, descrevendo-o em proposies coerentes, e isso explica porque o pressuposto da consistncia mais forte do que o da totalidade5. O pressuposto da consistncia implica dever a cincia jurdica, de alguma maneira, reconstruir o sistema jurdico, em permanente renovao, como uma ordem coerente antes de passar a descrev-lo como um conjunto de normas jurdicas vlidas. A consistncia, se no condio de conhecimento do Direito como fenmeno normativo, induz, ao menos, sua reformulao interpretativa para adequ-lo a certo padro de racionalidade. A rigor, a apresentao do ordenamento jurdico como um sistema consistente no imprescindvel para o pressuposto do conceito de sistema como instrumento terico para explicar o prprio ordenamento, operao lgica distinta da primeira e que permite que o hermeneuta atribua utilizando o argumento a cohaerentia, e no o princpio da coerncia como avalista do sistema o significado de cada norma levando em considerao o conjunto do qual aquela forma parte. A diferena, significativa para a argumentao do texto e que ulteriormente se evidenciar, entre o uso do argumento a cohaerentia e o princpio da coerncia no ordenamento jurdico que, na hiptese de incompatibilidade, o primeiro d como soluo uma interpretao corretora, enquanto o segundo resolve com uma interpretao ab-rogadora6.
____________ 5 C ARACCIOLO, Ricardo. La nocin de sistema en la teora del derecho. Mxico: Fontamara, 1994, p. 11. 6 Para uma crtica da denominada interpretao ab-rogante, considerando-a como uma impropriedade, veja-se Vicente Ro (O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, p. 454).
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1.3 Metodologia da interpretao O reconhecimento de que toda interpretao tem um carter argumentativo e dialtico que depende da ideologia qual se filia o intrprete no contradiz que a exigncia de racionalidade ainda que essa no se realize totalmente atue como critrio de legitimao de qualquer interpretao jurdica que, justamente por esse reconhecimento, deve externar os critrios que pretende manejar, caso alimente a pretenso de obter algum nvel de aprovao. Os critrios interpretativos exercem, por um lado, uma funo de controle das operaes que tratam de determinar o sentido das diferentes normas jurdicas; por outro, servem de guia para a atuao do intrprete da norma, e a conseqncia que deriva da produo de um dficit de racionalidade no uso dos critrios pode ser o bloqueio daquilo que se prope no trfego jurdico. Dado o isolamento das idias que pode ser gerado por um dficit de racionalidade, parece aconselhvel que o itinerrio da exposio, sobretudo por ter como premissa uma ampliao do limite pelo qual tradicionalmente interpretado o princpio do contraditrio, passe pelo desenvolvimento de uma considerao de ordem metodolgica que permita alcanar a interpretao preconizada, antes de examinar as conseqncias geradas pela integrao orgnica do interesse pblico no ordenamento jurdico pela Constituio, bem como seus reflexos no sistema processual. Historicamente, a origem do formalismo legalista pode ser encontrada na temida venerao com que se aceitava a lex horredis carmenis, inscrita no bronze das Doze Tbuas e que impunha um rigoroso respeito letra da lei (dura lex, sed lex, scripta est). O pensamento grego, todavia, j reconhecia e distinguia na lei dois componentes: a fora, o krtos, que impe a aplicao da lei em sua formao literal, e o thos, o esprito da lei, que lhe proporciona sua justificao e indica sua finalidade. A tradio do direito romano clssico, ainda predominante na cultura jurdica moderna, predica que o juzo jurdico est orientado sub lege, portanto, distinto e, inclusive, oposto a juzo orientado ad finen, relativo a valoraes do tipo prtico-utilitrio. No obstante, contribuies de diversas origens, inclusive positivista, principalmente
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por meio de Kelsen e Hart, vm ampliando o debate sobre a margem de discricionariedade do juiz e, conseqentemente, sobre os mtodos de interpretao que deve utilizar. Na verdade, deixando margem a questo, verdadeiramente capciosa, da mens legislatore, que ningum, fora o prprio, pode afirmar conhecer seguramente a corrente realista, uma variante do positivismo decididamente diversa do normativismo, que tem em Michel Troper um dos seus expoentes no Continente Europeu, logra demonstrar, a partir de exemplos emblemticos, que o sentido elaborado por uma autoridade competente, qualquer que seja a interpretao atribuda lei, nunca tem um significado contra legem. Prescindindo da radical e pragmtica demonstrao de Troper da inexistncia do denominado verdadeiro significado da lei, parece sensato afirmar que nenhum jurista discorda que o formalismo jurdico insuficiente, tanto para dar conta de como se exercita o arrazoado jurdico quotidianamente, como para fixar a interpretao teleolgica da norma quando ocorre alterao do, ou no, sistema jurdico. A pressuposio de que toda lei existe em um contexto legislativo, significando que est referida a outras leis, resulta que toda alterao implica sempre, em potncia, ao menos uma perturbao interpretativa no sistema, tendo como efeito uma resultante dialtica. O fenmeno atinge o seu znite, sem dvida, quando ocorre a mudana paradigmtica do sistema, introduzido por uma nova Constituio, a qual desempenha uma inegvel funo legitimadora, tanto por sincronia, pela qual se determina a inconstitucionalidade, como por diacronia, pela no-recepo de algumas normas ou pela modificao do seu contedo. Atingido o grau mais elevado de evoluo, com a instaurao de um novo ordenamento jurdico portador de potencial ruptura com os parmetros que anteriormente inspiravam o antigo ordenamento, se ocorre que nem todas as regras anteriores sejam recebidas, elas devero ser interpretadas de acordo com os novos valores jurdicos. A tarefa da sistematizao de formular hipteses interpretativas das normas jurdicas recepcionadas que permitam que as conseqncias lgicas de tais normas sejam compatveis com as que se inferem da nova ordem jurdica constitucional.
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Exatamente por no se verificar uma sistematizao prvia, nem mesmo a pressuposta pelo princpio do legislador racional, que a tarefa de interpretao que possibilite integrar todo o imenso universo da legislao recepcionada um desafio para a cincia jurdica exige, alm do pressuposto hermenutico da consistncia com a utilizao do argumento a cohaerentia, a predominncia do mtodo sistemtico7. Especialmente expressivo o modo como Karl Engish indica essa integrao:
o sentido da lei logo se modifica pelo fato de ela constituir parte integrante da ordem jurdica global e de, por isso, participar na sua constante transformao, por fora da unidade da ordem jurdica. As novas disposies legais refletem sobre as antigas o seu sentido e modificam-nas. Mas no s uma mudana no todo do Direito que arrasta atrs de si, como por simpatia, o Direito preexistente; tambm o fluir da vida o leva atrs de si8.

Esse fluir do Direito, obrigado a assumir posio em face de fenmenos e situaes que o legislador histrico de maneira nenhuma poderia ter conhecido ou pensado9, incompatvel com a viso do atomizado positivismo normativista, de acordo com a qual cada norma deve ser compreendida separadamente das outras, no com uma compreenso da legislao como um corpus que sugere a integrao dos demais meios interpretativos por intermdio de um metacritrio: o sistemtico. A aplicao do metacritrio serve interpretao teleolgica de qualquer norma recepcionada, cujo sentido j no pode ser buscado, de nenhum modo, na voluntas legislatoris, nem, acaso vinculada a uma concepo esttica e no histrico-evolutiva, na voluntas legis. No autorizando a metodologia, como se tratasse de um procedimento mecnico, a dispensa da comprovao das premissas nem a demonstrao das operaes lgicas pelas quais so inferidas as concluses, estabelecer o mtodo sistemtico como metacritrio, buscan____________ 7 A ausncia de hierarquia e a intercambialidade nos mtodos de interpretao constituem uma permanente fonte de riqueza e, ao mesmo tempo, de dificuldade na aplicao do Direito. 8 ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1983, p. 173. 9 Idem.
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do assegurar a indispensvel atualidade de fins e consistncia do ordenamento jurdico, no significa, nem poderia, descuidar que essas exigncias jamais sero logradas apenas no patamar formal. Para comprovar que a advertncia no foi ignorada, com a formulao de uma metodologia purificada de valores e princpios, ser feita, na seqncia, uma abordagem do interesse pblico, valor guia do Ministrio Pblico. 1.4 O interesse pblico na Constituio A resposta para o contedo do interesse pblico deve considerar a questo prvia de fixar o nvel normativo para o qual se dirige a indagao, porque, quanto mais alta a hierarquia legislativa objetivada, maior , em geral, apesar de eventual recurso ao nominalismo10, a inexpressividade substantiva do conceito, obrigando ao intrprete lanar mo de uma metodologia construtivista. Desde esse plano metodolgico, um tipo ideal de interesse pblico, marcado por um liberalismo individualista exacerbado, vem dado pela perspectiva terica de Bentham11, para quem, acreditando na possibilidade de uma determinao quantitativa, seu elemento constitutivo poderia ser obtido pela simples adio e totalizao dos interesses individuais, pragmatismo que aponta para a oportunidade de uma definio legislativa permanente dos critrios de determinao do til para a sociedade12. Um segundo tipo ideal, na perspectiva de Rousseau, para quem a vontade geral, ao contrrio de Bentham, no a vontade expressa por
____________ 10 Serve como exemplo a expresso contida no inciso IV do art. 3o da Constituio vigente: a promoo do bem de todos, formulada como objetivo fundamental da Repblica. 11 The interest of the community is one of the most general expressions that can occur in the phraseology of morals: no wonder that the meaning of it is often lost. When it has a meaning, it is this.The community is a fictitious body, composed of the individual persons who are considered as constituting as it were its members. The interest of the community then is, what is it? the sum of the interests of the several members who compose it (An introduction to the principles of morals and legislation (1789). Oxford, 1960, p. 126). 12 PALOMBELA, Gianluigi. Filosofa del derecho. Madrid: Tecnos, 1999, p. 86.

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um corpo de representao legislativa, deve ser obtido pela aferio da vontade de toda a comunidade concebida, ideal e racionalmente, em termos de seus melhores interesses, sem que, todavia, conste na proposio terica o modo de lograr tal xito; mas, desde logo, crvel especular que seria inadmissvel, para o ilustre autor, a concretizao de um conceito de interesse pblico por meio do Judicirio. So evidentes os escassos resultados prticos que as duas perspectivas, assim como qualquer outra conhecida, podem propiciar para a definio do interesse pblico em uma frmula descritiva, razo pela qual, no ordenamento jurdico, quase sempre, o interesse pblico formulado como conceito abstrato, em uma situao na qual o legislador no estabelece um contedo normativo concreto, deixando ao intrprete a livre determinao dos critrios definidores, na maioria das ocasies com o auxlio de outros princpios jurdicos contemplados no ordenamento jurdico ou no costume. Doutrina recente, sobre o tema, ilustra, com propriedade, o que se poderia denominar como a morfologia legislativa do interesse pblico:
cette variabilit et cette ubiquit combines lune lautre produisent des consquences vraiment tonnantes, mais certaines: plus on se trouve un niveau lev de la hirarchie des normes, et plus il serait donc important compte tenu des effets, sur toutes les autres normes moins lves, de la norme constitutionnelle dordre public de connatre le contenu quelle prsente ce niveau, et moins on a de chances de savoir, dans la mesure o, ce rang le plus lev, la norme nest en aucune faon crite, et o il nexiste par hypothse pas dautre norme suprieure qui pourrait le dterminer, ni mme semble-t-il lindiquer13.

Desde uma perspectiva histrica, privilegiando uma posio construtivista, na qual o conhecimento sempre relativo ao sujeito que o produz, a fonte material do interesse pblico repousa na fora da opinio pblica, manifestada no processo constituinte, e tem um dos seus ingressos14, no sistema formal, por meio do art. 127 da Constituio: analiticamente, a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses
____________ 13 PICARD, Etienne. La fonction de lordre public dans lordre juridique. In: REDOR, Marie Jolle (Dir.). Lordre public: ordre public ou ordres publics? Ordre public et droits fondamentaux. Bruxelles: Bruylant, 2001, p. 32. 14 Outro ingresso foi apontado acima na nota n. 19.
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sociais e individuais indisponveis; sinteticamente, Hugo Nigro Mazzilli realiza a seguinte interpretao, o interesse pblico ao qual incumbe ao Ministrio Pblico defender15. A proposio sinttica no tem seu sentido ameaado em face da meno, no mesmo art. 127 da Constituio da Repblica16, a interesses individuais, porque num sentido lato, portanto, at o interesse individual, se indisponvel, interesse pblico, cujo zelo cometido ao Ministrio Pblico17. Os sistemas de valores designados pelo art. 127, citado em nota, e sintetizados como um aspecto do interesse pblico, se concebidos de modo integrado com o artigo constitucional, que garante que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, impem uma interpretao do Cdigo de Processo Civil que supera o formalismo com que tradicionalmente se interpretam alguns princpios processuais. Para os que se vem surpreendidos com a complexa implicao do interesse pblico na dogmtica processual, basta recordar a intensidade que o mesmo conceito projeta quando da extraordinria mudana da pessoa jurdica de um plo a outro da relao processual, na ao popular, abandonando o plo passivo da ao, ao qual foi inicialmente chamada, para passar ao plo ativo. 1.5 O interesse pblico e o princpio da disponibilidade Seria um erro tomar as consideraes que se seguem no sentido do conceito de interesse pblico, como anttese ao interesse privado18, ou que aquele pudesse ser um instrumento de esgotamento deste, pois
____________ 15 Regime jurdico do Ministrio Pblico: anlise da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, aprovada pela Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 82. 16 Art. 127. O Ministrio Pblico uma instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesse individuais indisponveis. 17 MAZZILLI, op. cit., p. 82. 18 apropriado cautela mencionada observar a sentena da Corte Suprema de Justia da Venezuela, de 11 de novembro de 1991, pela qual se entendeu como ordem pblica o interesse geral da sociedade que serve de garantia aos direitos particulares e as suas relaes recprocas.

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no se encontram numa relao excludente, mas, antes, em articulao, pois o primeiro uma grandeza simultaneamente autnoma e compreensiva, que engloba a ponderao entre os interesses da comunidade e os interesses particulares19. A suposta anttese interesse pblico e interesse privado desperta a mesma anlise crtica na doutrina de Alessandro Pizzorusso, para quem a
definizione che risulterebbe dallutilizzazione di un tale criterio, tuttavia, non potrebbe tener conto dellesistenza di ipotese, invero macroscopiche, in cui interessi sostanziali di tipo chiaramente individuale sono ci nondimento sottoposti ad un trattamento pubblicistico, como avviene ad esempio nellmbito della legislazione sugli incapaci, che sono protetti a cagione della loro debolezza [...].

Feita essa advertncia, as modificaes provocadas no ordenamento jurdico pelo Estado contemporneo, por fora de sua pretenso de regular amplas reas da vida social especialmente na dimenso econmica, grande manancial de fatos regulados pelo direito do trabalho , do suficiente margem de previso, mesmo delineadas sumariamente na introduo, da ameaa que se projeta, neste contexto evolutivo, sobre o princpio da disponibilidade. Quando, no sculo XX, a cultura jurdica reala a funo social da propriedade, transladando para a rea privada a reflexo que deveria ser pensada exclusivamente para o setor pblico, o impacto dessa translao vem a ser distribudo por todos os ramos do ordenamento jurdico e no ocorre diferentemente com aquele dedicado ao processo do trabalho. Na verdade, o desenvolvimento econmico, ao transferir a atividade empresarial das mos do indivduo para as grandes sociedades annimas, que aparecem como o fruto de um esforo coletivo que justifica a interveno do Estado, foi a razo estrutural que orientou o pensamento na direo de uma sociedade intensamente normatizada20, na qual o sistema jurdico trabalhista vai aumentando sua
____________ 19 ANDRADE, J. C.Vieira, apud ALMEIDA, Jos Manuel Ribeiro de. Uma teoria da justia: justificao do Ministrio Pblico no contencioso administrativo. Revista do Ministrio Pblico, Lisboa: Sindicato do Ministrio Pblico, ano 2000, n. 84, p. 98. 20 Formassero o meno un sistema coerente, certo tutti i principi del liberalismo apparivano sin dalla fine dellOttocento posti in discussione, quando non aperta

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complexidade, medida que aumenta a complexidade das relaes socioeconmicas. A funo social do processo, conseqentemente, passa a ser entendida como atividade que abrange no s o sentido tradicional da realizao da paz social interna, como, tambm, o cuidado com os resultados que possam ultrapassar o conflito entre as partes, ainda que em prejuzo do princpio da disponibilidade da ao21, principalmente se a soluo a ser adotada for a introduo, caracterstica do processo inquisitrio, de dilatao dos poderes do juiz. Em um sistema processual inspirado no princpio do impulso da parte, uma soluo diversa, e menos agressiva ao princpio da disponibilidade, a adoo de uma tcnica processual legitimadora de um organo giudiziario diverso dal giudice22 que, desenvolvendo uma atividade autorizada a extravasar a aportao das partes e, em certas ocasies, voltada para o descobrimento da verdade (inciso II do art. 83 do CPC), permita ao juiz o conhecimento e o eventual provimento de uma soluo que atenda ao interesse pblico. Mantm-se, com a introduo de um outro comunicador institucionalizado, o equilbrio da mecnica processual, assegurando que o juiz carea de iniciativa e tenha de necessariamente ouvir todos os sujeitos presentes no processo, mediante uma forma discursiva de fundamentao da sentena. A doutrina bem que tentou subjetivizar o interesse pbico, ma non riuscita a spingeri oltre formula, che vorrebbe il pubblico ministerio rappresentante della collettivit statualmente organizzata23,
_________________________________________________________________ mente smentiti, dallespansione dellintervento dello Stato nella vita economica e nella legislazione sociale [...] (BORDONI, Gianluca Sadun. Diritto e opinione pubblica. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Milano: Giuffr, n. 4, ott./dic. 2000, p. 534). 21 Se entiende por principio de oficialidad aquel criterio, derivado del inters pblico predominante o del derecho del Estado, por cual el proceso, los actos de que se compone y su objeto, no estn subordinados al poder de disposicin de sujetos jurdicos particulares, sino que dependen de aquel inters o derecho se ponga de manifiesto al tribunal o se hagan valer por otros rganos pblicos ante situaciones subsumibles en supuestos taxativamente determinados por la ley (DE LA OLIVA, A.; FERNANDEZ, M. A. Derecho procesal civil. Madrid: Ceura, 1995, p. 142). 22 ROCCA, Franco Morozzo della. Enciclopedia Giuridica. Roma:Treccani, v. 37, p. 1079. 23 Idem, p. 1078.
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representao cuja eficcia no se limita apenas s intervenes judiciais, como revelador o termo de compromisso de ajustamento de conduta, quando obtido no inqurito civil (inciso III do art. 129 da CR), observao que autoriza a considerao da natureza do Ministrio Pblico como rgo administrativo essencial jurisdio. A atuao jurisdicional que, at ento, tradicionalmente, era provocada pelo Estado, por decorrncia de sua autoridade e em defesa da Lei, com a emergncia de uma sociedade civil dotada de legitimidade prpria, articulando presses de transparncia dirigidas contra a atividade do prprio Estado, passa a ser cada vez mais um direito utilizado pelos cidados, numa prtica que, pelo aparecimento de novas categorias de direitos ou interesses difusos ou coletivos que compreendem reas cada vez mais amplas do cotidiano forense, consagra o papel do Ministrio Pblico como um terceiro, essencial prestao jurisdicional. Independentemente do acerto da classificao do Ministrio Pblico, no Brasil, como rgo administrativo, quando na doutrina24 e na jurisprudncia internacional25 recebe o tratamento de rgo judicirio, sem que as mesmas fontes lhe concedam a funo de rgo judicante, evidente que essa tcnica processual permite ao juiz manter-se no processo em superposio s teses agitadas e, ao mesmo tempo, por meio da atividade de um outro rgo estatal, de superar de modo parcial os limites ao seu conhecimento, posto pelo princpio dispositivo. Importa aqui assinalar o dever processual da promotoria de suscitar vcios no invocados pelas partes, cujo escopo , naturalmente, a defesa da legalidade objetiva, mas, tambm, em uma outra face, a tutela da legalidade subjetiva, o direito das partes ao due process of law. Nos EUA, pas no qual no se discute que a interveno processual do Ministrio Pblico est norteada por um estrito princpio de
____________ 24 Sicch sembrato tallora posible parlare del pubblico ministero come organo di giurisdizione, dando risalto allinteresse da lui perseguito piuttosto che alla disciplina positiva del suo inserimento nel processo. La prevalente dottrina e la giurisprudenza, tuttavia, no hanno omesso di rilevare che giurisdizione il porsi super partes per la decisione, terziet rispetto agli interessi portati nel processo (ibidem, p. 1078-1079). 25 Corte Costituzionale, 19 mar. 1976, in Giur. Cost. 1976, n. 388; Cass., mar. 1951, n. 729, in Foro Italiano, 1952, I, 760).

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supletividade, tambm se adota uma tcnica para o efeito de representar no processo interesses pblicos, que a denominada interveno permitida (permissive intervention). Assim, quando qualquer das partes numa ao judicial invoca ou impugna um ato normativo, contratual ou individual dimanado da administrao federal ou estadual, tal rgo poder requerer a interveno no processo. A dificuldade de classificao como direito privado ou pblico no uma particularidade do direito do trabalho, compartindo-a, por exemplo, com o direito de famlia. No campo do direito processual, a soluo baseada na diferena tcnica orientada pela legitimao do titular da ao, ou critrio da posio dos sujeitos, tem maior aplicao nos direitos processuais penal e civil, no no direito processual do trabalho, em razo de dispositivos que atenuam o critrio diferenciador (ex vi arts. 39, 496, 856, 869 e 874 da Consolidao das Leis do Trabalho). A doutrina, sobre a summa divisio, afirma que se trata de
uma distino para a qual no foi achado at hoje um critrio absolutamente satisfatrio e de uma distino que continua a ser polmica, no faltando autores que a atribuem a fundamentos simplesmente ideolgicos. Hoje h quem aponte para uma diviso pluralista, entendendo que certas matrias, de que seria exemplo tpico o Direito Social, no cabem em nenhuma das duas categorias tradicionais26.

O processo do trabalho, com sua natureza complexa, no um instrumento de tpica garantia de direitos individuais, tal como ocorre com o processo civil comum e, de qualquer forma, em ambos, admite-se, ao lado da interveno obrigatria27, uma interveno facultativa28 em qualquer causa em que o Ministrio Pblico divise um interesse pblico de modo a suprir a atividade da parte, sem modificar a natureza do direito disputado.
____________ 26 MACHADO, J. Baptista. Introduo ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra: Almedina, 1997, p. 65. 27 Art. 82 do CPC, inciso XIII: intervir obrigatoriamente em todos os feitos nos segundo e terceiro graus de jurisdio da Justia do Trabalho, quando a parte for pessoa jurdica de Direito Pblico, Estado estrangeiro ou organismo internacional. 28 Art. 83 da Lompu, inciso II: manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista, acolhendo solicitao do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse pblico que justifique a interveno.
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Na mesma linha de argumentao, mesmo no processo civil, podese observar que h situaes de impossibilidade de autocomposio do litgio, por indisponibilidade dos direitos e interesses em causa. A interveno do Ministrio Pblico, alm da funo fiscalizadora da regularidade no processo, necessria para a proteo de um interesse qualificado como indisponvel, cuja defesa pode estar ameaada porque no existe um sujeito que ostente ou que, por qualquer motivo, queira ostentar, integralmente sua titularidade29. Freqentemente, o motivo da incapacidade tem relao com os direitos difusos, cuja propriedade de afetar uma universalidade de pessoas impede, ou dificulta, a sua defesa a ttulo individual, sendo assumida, nesse caso, pelo Ministrio Pblico, como representante legal da sociedade, sem que o termo provoque sobressalto democrtico, porque com a palavra representao designa-se tambm a atribuio da funo de um rgo que no foi provido ou instalado por meio de eleio30. Encontra-se na doutrina uma exposio clara a respeito dessa especial representao legal:
En principio, el sujeto A est en posibilidad jurdica de llevar a cabo o realizar el hecho X que tiene la consecuencia Y/A. No siempre es esto posible y la representacin, o mejor, el modelo de la relacin de representacin se extiende a casos en los cuales se considera que ciertas personas no pueden llevar a cabo, por circunstancias especiales, los hechos que son el supuestos de estas relaciones [...]31.

A ttulo de eptome das notas anteriores, la premisa que yace en el fondo es que sta, y no otra, es la misin que caracteriza al Fiscal, por lo cual difcilmente podr hablarse de un Ministerio Pblico cuando, a pesar de compartir nomenclatura, los objetivos por los que vela
____________ 29 La iniziativa del pubblico ministero necessaria per la realizzazione delordinamento, perch no esiste un soggeto nell pienezza della sua capacit in grado di attivarsi a tale fine (ROCCA, op. cit., p. 1082). 30 KELSEN, Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado, 1984, p. 40. 31 O. SCHMILL, Ulises. Una fundamentacin de la democracia. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante: Doxa, 23 (2000), p. 404.

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esa institucin son otros que la guarda de los intereses generales en el proceso32. 1.6 Interpretao do inciso LV do art. 5o da Constituio inegvel que uma primeira leitura do inciso LV do art. 5o da Constituio da Repblica no estimula, em face da literalidade com que est expresso, uma interpretao que, atribuindo-se expresso litigante um sentido amplo, possa assegurar ao Ministrio Pblico, como interveniente, os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Seria, todavia, apressado contentar-se com uma leitura de superfcie, sem submeter a norma, em aparncia clara, a uma interpretao, ao mesmo tempo, teleolgica e sistemtica, critrios operados luz das potentes mudanas inseridas no processo pelo valor constitucional da onipresena da Justia. Da constatao de que a interpretao literal que alguns pretendem ser o mtodo hermenutico por antonomsia do Direito, mas que na verdade apenas uma das opes de abordagem do intrprete restritiva e insuficiente parece partir Cndido Rangel Dinamarco33, ao ponderar, servindo-se de parte secundria, que o Ministrio Pblico, quer sendo autor em ao civil pblica, quer intervindo como assistente de algum sujeito ou como fiscal da Lei, sempre municiado dos poderes e faculdades ordinariamente pertinentes s partes em geral, sendo intimado de todos os atos do processo, podendo produzir provas em geral e devendo participar de audincias e at recorrer (CPC, arts. 81 e 83)34. Em outro ponto da mesma obra citada, acentua o autor que
so diversas as posies assumidas pelos agentes do Ministrio
____________ 32 DALMAU, Rubn Martinez. Aspectos constitucionales del Ministerio Fiscal.Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, p. 22. 33 Orientando-se no mesmo sentido da jurisprudncia: A custdia da lei, deferida ao Ministrio Pblico, no pode sofrer restries, na exegese da norma processual; coarctando-lhe o pleno desempenho do ofcio (RE 926656-9-RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, votao unnime, j. 3 dez. 1984, Lex-JSTF, v. 92, p. 73). 34 Em todos esses casos ele parte, ainda que s vezes parte secundria (Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 678-684).
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Pblico mas, qualquer que seja a figura processual em cada caso, parte ele sempre ser, invariavelmente. Como tal, desfruta de todas as situaes ativas e passivas que constituem a trama da relao jurdica processual, estando pois dotado dos poderes e faculdades que toda parte tem e sujeito aos nus e deveres inerentes condio de parte; a ele so oferecidas, como a todas as partes, as oportunidades integrantes do trinmio pedir-alegar-provar, inerente garantia constitucional do contraditrio35.

possvel, sem alterar a linha de argumentao do texto, evitar a simples incluso do Ministrio Pblico no conceito de litigante ou parte, na sua participao como interveniente, preconizando apenas a incidncia dos principais vetores, que do vida e sentido ao processo, sem que a excluso possa ser imputada, em face da autorizada doutrina citada, como motivada por evitar a contraposio com doutrinadores, tambm, de prestgio, como Pontes de Miranda36. Ou Liebman37, que, contrapondo-se inclinao da doutrina italiana no reconhecimento do Ministrio Pblico interveniente como parte, argumenta no ser vantajosa essa qualificao, em razo dos poderes limitados que lhe so inerentes, isso porque, acrescenta, apesar da profunda evoluo institucional apresentada, evoluindo de auxiliar do juzo, segundo a legislao italiana revogada, a uma posio vizinha quela de parte, o Ministrio Pblico parte vera e proprio non , bens organo del pubblico interesse allosservanza della legge38. A rigor no existiria confronto, primeiro, porque o texto39 de Pontes de Miranda antecede Constituio de 1988, segundo, porque justamente o argumento de Liebman, mesmo no sendo majoritrio na doutrina italiana, excetua aqueles casos em que o Ministrio Pblico poderia ter ajuizado a ao, que so justamente aqueles nos quais, predominantemente, encontra-se o interesse pblico, sobretudo quando possvel perceber que h interesse difuso envolvido no litgio, cuja presena, em razo da inexistncia do vnculo jurdico entre os litigantes do universo afetado, tende a passar despercebido.
____________ 35 Idem, p. 422. 36 Na fiscalizao, o Ministrio Pblico atua como rgo da entidade estatal, porm, sem que a entidade esteja a, como parte (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, t. 2, p. 178). 37 Manuale di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1980, p. 123. 38 Idem. 39 Considerando o texto do prprio autor.

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Acresce que, sem que se esteja pensando num legislador histrico, seno nas condies que se devem dar para que uma legislao possa ser reputada como racional e utilizando o mtodo teleolgico ou finalista, que configura o principal elemento de integrao determinante de toda atividade processual em aplicao do princpio do contraditrio, orienta-se o texto justamente para interpretar o sistema processual, outorgando poderes que Liebman constata faltarem ao Ministrio Pblico como interveniente. A posio de sustentar, exclusivamente, a aplicao do contraditrio ao Ministrio Pblico quando oficia no processo como custos legis, parte do reconhecimento da estraneit del pubblico ministero all rapporto sostanziale ed allinteresse concreto dedotti in giudizio40, como condio suficiente para contornar tal delicada polmica sem afetar a argumentao de fundo. Sem prejuzo dessa cautela, o processo, observada a ubiqidade da Justia, consagrada no inciso XXXV do art. 5o da Constituio, est concebido objetivando que a lide se resolva com a possibilidade de presena de todos os interesses que possam ser afetados pela deciso, valorizao participativa que exige para uns, e faculta para outros, a audincia de todos os interessados na relao jurdica controvertida, a fim de impedir que sejam afetados interesses cujos titulares no tenham sido ouvidos no processo (nemo debet inaudito damnavit). O contraditrio constitucional a mxima expresso do processo como uma tomada de deciso, aps a garantia da participao, alm dos litigantes diretamente confrontados, de uma multiplicidade de posies jurdicas41, que nele tm legtimo interesse, includa a sociedade eventualmente afetada e presentada42 pelo Ministrio Pblico, mediante o direito de produzir prova e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade.
____________ 40 ROCCA, op. cit., p. 1079. 41 Reunidas, basicamente, nos Captulos IV Do litisconsrcio e da assistncia e V Da interveno de terceiros do Ttulo II do Cdigo de Processo Civil. 42 Considerando que as atribuies conferidas ao Ministrio Pblico pela Constituio de 1988 atenderam antiga reivindicao da prpria sociedade (MELLO, Celso. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, p. 161, jan. 1994), no inadequado afirmar, utilizando a nomenclatura de Pontes de Miranda (Comentrios ao CPC, cit., t. 2, p. 178), que o Ministrio Pblico presenta a sociedade na defesa do seu interesse (pblico).
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O princpio do contraditrio no est contido no princpio da igualdade, resulta formalmente dele, e Humberto Theodoro Jnior43 correlaciona-os ao afirmar que o primeiro consiste na necessidade de ouvir o interessado perante o qual ser proferida a deciso, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento, durante todo o curso do processo. O critrio mais adequado para no comprometer, mediante a imposio de um formalismo jurdico, a efetividade do princpio constitucional do contraditrio o critrio teleolgico, concebido de modo, por certo, distinto da clssica busca da vontade do legislador e com um enfoque amplo que considere, ao menos, a possibilidade de que o processo entre particulares possa, eventualmente, afetar interesses inter alios. A irradiao do valor constitucional do contraditrio, ainda que no se revele de forma explcita e em toda sua extenso no Cdigo de Processo Civil, o pressuposto da relao jurdico processual, mesmo que estabelecida exclusivamente entre particulares, como produtora de efeitos nem sempre limitados esfera privada44. A Constituio da Repblica assegura o contraditrio e a ampla defesa (art. 5o, LV) e a positivao desses princpios, quer dizer, suas estruturaes como normas supremas com eficcia direta, no permite eludir suas aplicaes s regras processuais do ordenamento jurdico45, que deve buscar, em cada caso concreto, o mximo efeito integrador desses princpios, de modo que se alcance, em essncia, que a legislao infraconstitucional se ajuste ao seus efeitos normativos.
____________ 43 Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. 1, p. 28. 44 Um exemplo paradigmtico que, nos Estados Unidos, deu incio teoria do state actio, quer dizer, a delimitao de quando uma ao pblica possa aplicar a Constituio s atividades presumivelmente privadas, foi o caso Shelley (334 us 1 1984), declarando inconstitucionais convnios privados de compra e venda de imveis, nos quais o contrato se sujeitava condio resolutria em caso de revenda a negros (cit. GARCIA, Enrique Alonso. La interpretacin de la Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984). 45 A Constituio de 1988 trouxe uma novidade importante: eliminou a referncia lei, a qual estava presente nas Cartas anteriores, para o exerccio da ampla defesa. Trata-se, agora, de norma self-executing, bastante em si, auto-executvel, que dispensa a interpositio legislatoris e, portanto, no autoriza uma negao do direito, tampouco comporta a espera de normas regulamentadoras procedimentais para o exerccio do direito (BRAMANTE, Ivani Contini. Eficcia do contraditrio e ampla defesa nas relaes interprivadas. Caxias do Sul: Plenum, Software, 2001).
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1.7 O princpio do contraditrio e o Ministrio Pblico no Cdigo de Processo Civil 1.7.1 Art. 81 A diretriz que consta da epgrafe parte da observao de que, alm de a norma do art. 81 do CPC dizer menos do que queria, porque cabe ao Ministrio Pblico os mesmos poderes e nus que s partes, tanto na condio de autor, como na posio de ru46, uma interpretao consentnea processualstica constitucional, congruncia que Kelsen chama de interpretao da Constituio47, impe o tratamento de parte, ao menos no que atine aplicao do princpio do contraditrio, tanto ao Ministrio Pblico agente, quanto ao Ministrio Pblico interveniente. O conceito de parte, como instituto processual in genere, assume uma diversa configurao e recebe um diverso tratamento, segundo se trate de parte stricto sensu ou parte equiparada ou formal. Na condio de interveniente, semelhana de quando exerce a funo de agente da sua condio de parte no sentido formal , o Ministrio Pblico comparece no processo, sem guardar identidade com o conceito estrito de parte, para a defesa de bens, interesses ou valores jurdicos indisponveis. A amparar essa interpretao a atribuio do contraditrio ao Ministrio Pblico interveniente semelhana da parte acima da letra articulada no texto legislativo, ou, em dico no campo dos mtodos interpretativos, acima do horizonte unidimensional da exegese literal paira o telos sistemtico-valorativo, que a infiltra, conjugando-a com a superior diretriz constitucional de integrar ao processo todos os interesse afetados. A verificabilidade de idntica conseqncia processual nos arts. 84 a nulidade do processo motivada pela ausncia de intimao do Ministrio Pblico, ainda que s quando obrigatria sua interveno
____________ 46 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 519. 47 Mas h tambm uma interpretao da Constituio, na medida em que de igual modo se trate de aplicar esta no processo legislativo, ao editar decretos ou outros actos constitucionalmente imediatos a um escalo inferior [...] (KELSEN, op. cit., p. 463).

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 e 214 do Cdigo de Processo Civil a validade do processo pressuposta pela citao do ru satisfaz o teste de adequao sistmica. O mesmo teste satisfeito como conseqncia da descoberta de que impossvel encontrar um s Ttulo no Livro I do Cdigo de Processo Civil que no esteja impregnado da impreciso da linguagem binria parte/Ministrio Pblico (ex vi arts. 14 e outros48). A freqente impreciso de critrio pelo legislador no significa que o processo interpretativo prescinda da unidade, ao contrrio, o modo coerente com que o intrprete d significado literalidade normativa que permite a unidade do processo hermenutico. Posto em realce, na forma de silogismo, veramos que: (a) o princpio do contraditrio pressupe a obrigatoriedade de citao do ru, cuja omisso tem como conseqncia no se aperfeioar o processo, ex vi o art. 214 do CPC; (b) na hiptese ftica descrita no art. 84 do mesmo diploma, a ausncia de intimao do Ministrio Pblico tem como conseqncia no se aperfeioar o processo. Em concluso, (c) na ltima hiptese estamos em face da violao do princpio do contraditrio. As consideraes precedentes sustentam a observao da vontade do legislador constitucional, parmetro interpretativo da legislao ordinria, para reforar a proteo dos interesses metaindividuais e individuais indisponveis. Antes de finalizar o tpico, tenha-se em conta, ainda, o direito comparado. Na Frana, podendo o Ministrio Pblico atuar na qualidade de parte ou de coadjuvante, oficia na primeira condio em todos os supostos estabelecidos em lei, segundo o art. 422 do Cdigo de Processo Civil francs, e, fora dessas hipteses, poder atuar, ainda na qualidade de parte, em defesa da ordem pblica, se o processo versa sobre fatos que contra essa atentem (art. 423). Em Portugal, pelo Estatuto do Ministrio Pblico, esse intervm como parte principal quando representa interesses coletivos ou difusos (art. 5o, n. 1, alinea e) e como parte acessria, quando, no se verificando a hiptese anterior, a aco vise a realizao de interesses colectivos ou difusos (idem, n. 4, a). de se observar que na condio de parte acessria estabelece-se para o parquet, no processo civil portugus, o regime relativo interveno, e, portanto, com aplicao do contraditrio.
____________ 48 Arts. 15, 17, 128, 129, 130, 131, 356, 381, 421, 425, 437, 440, 499.

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1.7.2 Art. 125 O princpio do contraditrio constitucional interage no Cdigo de Processo Civil com o princpio da igualdade49 e uma interpretao do art. 125 do Cdigo de Processo Civil, considerando a efetiva defesa do interesse pblico, exige a incluso, no mbito da norma, do Ministrio Pblico; de no ser assim, a proteo que se pretende dar ao interesse pblico teria um carter apenas formal, incompatvel com a finalidade objetivada pelo legislador. Sendo o processo uma atividade dirigida a compor litgios reais ou potenciais (inciso XXXV do art. 5o), essa atividade, desde um ponto de vista procedimental, deve realizar-se em razo dessa finalidade que, por sua vez, marca o limite para a integrao, em igualdade, dos interessados no processo: o legtimo interesse jurdico. Uma outra razo abona a incluso do Ministrio Pblico, no exerccio da sua funo de custos legis, no princpio da igualdade, que a necessidade de preservar o carter dialtico do processo, que resultaria amesquinhado caso, ante o silncio da sentena quanto ao arrazoado da promotoria do trabalho sua tcita rejeio, portanto , o rgo fosse obrigado a recorrer sem um prvio conhecimento das razes da deposio. 1.7.3 A atualidade da audincia O ltimo pargrafo acena para uma caracterstica do processo, estreitamente encadeada ao contraditrio e igualdade, que em potncia dirige e organiza a aplicao dos referidos princpios: o apelo motivao. Ada Pellegrini Grinover50 no tem dvida em afirmar que acolheu,
____________ 49 curioso observar que Humberto Theodoro Jnior, na passagem antes citada, acrescenta que embora os princpios processuais possam admitir excees, como o princpio da igualdade entre as partes, o do contraditrio absoluto, e deve ser sempre observado. Nega, portanto, a dependncia do segundo em relao ao primeiro, e parece ajustar perfeitamente a relao entre os princpios hiptese de participao do Ministrio Pblico no processo. 50 GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle do raciocnio judicial pelos tribunais superiores brasileiros. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 50, p. 7, nov. 1990.
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assim a Lei Maior, o entendimento doutrinrio de que o problema da motivao se coloca no plano dos direitos fundamentais, de ordem pblica, avultando nele a idia de garantia e controle extraprocessual, por servir como elemento de aferio, in concreto, da imparcialidade do juiz e da legalidade da deciso, bem como da efetividade do contraditrio e da observncia do devido processo legal.

A aplicao dos princpios cardinais do contraditrio e da igualdade no tem sentido, nem substncia, para os que tm direito subjetivo51 ao processo, se no for operada por meio, e apenas por meio, da obrigao do juiz de realizar a audincia, cujo carter abstrato se concretiza no acolhimento ou rejeio dos interesses defendidos pelas razes de decidir52. Pode-se objetar que o Ministrio Pblico no tem direito subjetivo ao processo e a essa objeo se deve dar razo, no sentido de que no se trata, na espcie, de um direito subjetivo privado, em sentido tcnico, mas como um dever de atuar no processo, cujo elemento essencial o direito de ser ouvido e de ver examinada pelo juiz, no menos que qualquer outra parte, a defesa que lhe cumpre realizar. Barbosa Moreira d reforo a esse entendimento, incluindo na garantia a aferio do direito
que tm as partes de ser ouvidas e de ver examinadas pelo rgo julgador as questes que houverem suscitado, alm de fazer valer razes em juzo de modo efetivo e, por conseguinte, de reclamar do rgo judicial a considerao atenta dos argumentos e provas trazidas aos autos53.
____________ 51 Sempre que h direitos subjetivos, sempre que eles so concedidos, so concedidos atravs da criao de imperativos. Nem alis poderia ser doutro modo, por isso que o direito, por si mesmo, no dispe de qualquer outro meio de aco seno daquele que lhe conferido atravs do poder de emitir comandos (ENGISH, op. cit., p. 45). 52 A cognio est voltada produo do resultado final, que a deciso ou o provimento jurisdicional. Ao longo do iter percorrido, o magistrado enfrenta e resolve inmeras questes de fato e de direito e o esquema do silogismo final e os aspectos mais importantes para a justificao lgica da concluso ltima devem ficar expressos na motivao (WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 65). 53 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais como garantia inerente a estado de direito. In: _______. Temas de direito processual - 2a srie. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 83.

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No havendo de suscitar dvidas razoveis a afirmao de que o poder/dever concedido, pela ordem jurdica, ao Ministrio Pblico de interveno no processo, no que respeita sua finalidade, um meio para proteo do interesse pblico, uma deduo salta hic et nunc: os princpios do contraditrio e da igualdade j pressupem o significado da audincia como caracterstica do processo, que somente vale na medida em que se garante aos litigantes, interessados e Ministrio Pblico54, que suas razes sero ouvidas e, quando rejeitadas, o sejam apresentado-se os motivos. Para demonstrar o dever, em potncia, de audincia na interveno do Ministrio Pblico, pode-se partir da seguinte premissa: um atraso na participao do Ministrio Pblico como interveniente, ainda que se considere ser incompatvel com o critrio de legalidade, pelo qual se rege o parquet, s acarreta eventual sano disciplinar, nunca, como quando assume o seu exerccio na funo de parte, uma sano processual. Da premissa chega-se concluso de que a ausncia de peremptoriedade dos prazos no pode significar outra coisa seno que os membros do Ministrio Pblico cumprem deveres, intervindo nos autos que lhes esto funcionalmente atribudos e, justamente por se constiturem deveres, so to essenciais administrao da justia como a sentena que define o direito no caso concreto. Assim como o magistrado, por imperativo legal, no pode se abster de julgar, tambm o Ministrio Pblico no pode se abster de fiscalizar o processo. A diferena que as sentenas tm de ser necessariamente motivadas, enquanto a participao do Ministrio Pblico, assumindo mais de uma forma expressando tanto uma diversidade de interesses, quanto uma diversidade no enfoque dos interesses, tema para o qual se conduzir a exposio , poder ou no conter motivao. No uma casualidade, seno um sintoma da especificidade como participante institucional no processo, que justifica tanto os enunciados do legislador que em princpio parecem contraditrios55, quanto a co____________ 54 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 132. 55 O princpio da igualdade do Ministrio Pblico com as partes e, ao mesmo tempo, o estabelecimento de prerrogativas processuais (ex vi art. 188) e restries (ex vi no poder confessar) que julgou conveniente fixar para otimizar o exerccio das atribuies cometidas instituio.
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nexo, no mesmo artigo (83 da Lompu) e, mesmo, em um s inciso (o de n. II), de duas formas de participao do Ministrio Pblico. Aplicando-se o mtodo analtico Lei Complementar n. 75/93, especificamente ao art. 83, que trata da atribuio funcional do Ministrio Pblico do Trabalho, encontram-se dois tipos normativos de interesse pblico: um determinado pela natureza das pessoas que ocupam posio no processo (inciso XIII); outro indeterminado, porm determinvel por iniciativa do parquet ou por acolhimento solicitao do juiz (inciso II). 1.8 Manifestao e interveno, duas formas distintas de participao no processo Malgrado no conste da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (Lompu) uma meno expressa, convm extrair uma ntida linha de demarcao entre duas distintas atividades que a promotoria do trabalho exerce no processo, na funo de custos legis, que so a manifestao e a interveno. A distino, como norma implcita e atendendo exigncia de validade56, pode ser deduzida do texto legal, mas no s, j que possvel demonstrar sua coerncia sistmica com o inciso IV do art. 84 da Lei antes referida, quando estabelece a obrigatoriedade de que o parquet trabalhista seja cientificado pessoalmente das decises proferidas pela Justia do Trabalho, nas causas em que o rgo tenha intervindo ou emitido parecer por escrito. Nesse inciso, no qual o significado categorial57 da conjuno alternativa que enlaa as unidades que tenha intervido e parecer por escrito exprime equivalncia, a razo da exigncia de intimao pessoal o exame, para efeito de eventual recurso, da repercusso da
____________ 56 Riccardo Guastini, ao tratar das classes de normas implcitas, elenca como primeira aquela norme che possono essere validamente inferite a partire dalle norme esplicite secondo schemi di ragionamento logicamente validi e senza laggiunta di ulteriore premese (cio senza limpiego di premesse che non siano norme esplicite (Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Giuffr, 1998, p. 18) 57 Significado categorial, segundo a definio de Evanildo Bechara, o que corrresponde ao como da apreenso do mundo extralingstico, a forma de intuio da realidade ou, ainda, o modo de ser das palavras no discurso (Moderna gramtica portuguesa. Rio de Janeiro: Lucerna, p. 109).

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proposta prescritiva58, anteriormente feita pela promotoria do trabalho, na deciso sub examine. No sendo possvel ignorar que os discursos prescritivo e descritivo, mesmo que a produo de ambos conjuntamente no seja exaustiva, so, todavia, segundo o ponto de vista pragmtico, reciprocamente excludentes, parece oportuno dar nomes distintos a atividades da promotoria do trabalho fundamentalmente diferentes. Extraindo da norma que a interveno a participao da promotoria do trabalho que contenha ao menos uma proposio prescritiva, ou seja, ao menos a proposio de um comportamento, essa expresso ser reservada formalizao pelo Ministrio Pblico do Trabalho de uma conduta, processual ou material, entendida como aquela cuja execuo possa ser empiricamente verificvel. Quando existente fiscalizao aprovativa, tcita ou expressa, com o emprego de uma proposio descritiva, se utilizar a expresso manifestao, introduzindo uma terminologia s parcialmente ad hoc, porque foi empregada, nesse sentido, pelo legislador na hiptese do inciso II do art. 83 da Lompu59. Por ser norma de Direito formal, valioso conferir a redao do inciso em tela: Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies junto aos rgos da Justia do Trabalho: [...]; II manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista, acolhendo solicitao do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse pblico que justifique a interveno; [...]. Nesse inciso, o legislador, combinando um recurso de dicotomia nominal de natureza lgica e uma tcnica redacional repleta de conseqncias, inseriu duas normas, uma que diz respeito manifestao, em qualquer fase do processo trabalhista, outra concernente interveno quando a promotoria do trabalho entender existente o interesse pblico.
____________ 58 Generalmente parlando, si dice prescrittivo (direttivo, precettivo, imperativo) un enunciato la cui funzione sia non gi quella di formulare e trasmettere informazioni e conoscenze, bens quella di modificare, dirigere, influenzare il comportamento degli uomini (GUASTINI, op. cit., p. 24). 59 De fato, a meno a uma terminologia parcialmente ad hoc d conta desse uso correto, sem descuidar que o legislador, em outras passagens, nem sempre guardou coerncia.

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J no inciso XIII do mesmo artigo, o legislador usou apenas o verbo intervir para prescrever a obrigatoriedade da participao da promotoria do trabalho em todos os feitos quando a parte for pessoa jurdica de Direito Pblico, Estado estrangeiro ou organismo internacional. A particularidade do recurso tcnico usado na composio redacional no inciso II motivada, permita-se suspeitar, por uma relevante racionalidade est dada pelo fato de que a manifestao pode, se, e somente se, justificado o interesse pblico, converter-se em uma interveno e, nessa hiptese, gerar importantes conseqncias no plano processual, como se ver nos passos ulteriores. Tratando analiticamente as proposies normativas contidas nos incisos II e XIII, tem-se como elemento geral a finalidade de defesa do interesse pblico pelo parquet no processo trabalhista, e como elemento particular duas formas de defesa de natureza marcadamente distintas, exigindo diferentes anlises com relao s conseqncias que determinam no processo. O inciso XIII do art. 83 da Lei Complementar n. 75, que atribui competncia ao Ministrio Pblico do Trabalho junto aos rgos da Justia do Trabalho, dispe ser obrigatria60 a interveno da promotoria do trabalho, em todos os feitos no segundo e terceiro graus de jurisdio, da Justia do Trabalho, quando a parte for pessoa jurdica de Direito Pblico, Estado estrangeiro ou organismo internacional. A determinao categrica utilizada na norma pressupe que o legislador considerou a participao do Ministrio Pblico, alm do elemento de relevncia fiscalizadora no processo como acontece com a manifestao tratada na primeira parte do inciso II do mesmo artigo , uma interveno indispensvel ao aprofundamento e certeza da lide controvertida, quando no processo se apresentam as pessoas qualificadas na norma. Enquanto o citado inciso XIII evidencia a preocupao em proporcionar um maior controle do Estado, por intermdio do Ministrio Pblico, em litgios que, em razo da qualidade das pessoas envolvidas, o legislador considerou, sem desembaraar-se de cargas inteis
____________ 60 [...] que, a, obrigatria, surge a razo por que se podem invocar os arts. 84 e 85. O mesmo fundamento que Pontes de Miranda utiliza na citao com relao ao mandado de segurana, deve ser usado no inciso em tela (Comentrios ao CPC, cit., p. 179).
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da tradio61, haver interesse pblico, no inciso II do mesmo artigo, o legislador achou por bem facultar ao parquet uma dupla via. Na observao dessa dupla via, que contm as variveis manifestao ou interveno, o Ministrio Pblico deve examinar o processo: (A) no constatando o interesse pblico material, sua atividade resume-se a uma manifestao fiscalizadora da regularidade do processo; (A) constatando a regularidade formal da sentena, o ofcio se esgota em uma manifestao descritiva, que pode ser expressa ou tcita; (A/ B) constatando a nulidade da sentena, parcial ou total interesse pblico formal, d origem a uma interveno prescritiva de nulidade; (B) constatando e definindo per generatione, ou por solicitao do juiz, o interesse pblico material, segue-se a interveno prescritiva estruturada pelas razes que a justificam. A instncia judicial, sem retirar a autonomia do Ministrio Pblico no exerccio da funo, ou, em outros termos, sem vincular a convico do parquet na identificao do interesse pblico em cada caso concreto, alm de possibilitar instituio articular a dupla via mencionada, parece ter justificativa no fato de que, em determinados processos, nos quais aparentemente a deciso possa repercutir no interesse pblico, o magistrado, obrigado a manter-se reservado, pela exigncia de comportamento imparcial, tanto sobre o conflito formalizado quanto sobre as manifestaes das partes no processo, provoque o Ministrio Pblico para participar, abstendo-se de tomar iniciativas que revelem, ainda que indiretamente, a formao progressiva de sua convico. Duas normas, entre muitas outras62, exemplificam hipteses de participao obrigatria do Ministrio Pblico no processo: a primei____________ 61 Substanciamente porque, se a Unio conta para represent-la com a AdvocaciaGeral (art. 131 da Constituio da Repblica), os Estados e o Distrito Federal com seus procuradores (art. 132, idem) e as demais pessoas jurdicas de direito pblico tm suas prprias procuradorias, com advogados recrutados, nos termos da Constituio de 1988 (inciso II do art. 37), por concurso, no h razo para o exerccio de uma interveno do Ministrio Pblico da Unio em razo da qualidade das pessoas, como ocorria ao tempo das Constituies Federais de 1946 (art. 126, pargrafo nico) e 1967 (art. 138, 2o), bastando a manifestao (funo de fiscalizao) do parquet. 62 Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 92: O Ministrio Pblico, se no ajuizar a ao [coletiva para a defesa dos interesses individuais homogneos] atuar sempre como fiscal da Lei.
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ra, evidenciando a qualidade da parte, prevista no art. 232 da CR, em aes de defesa dos interesses dos ndios; a segunda, evidenciando a natureza da lide, relativa extenso das condies de trabalho s categorias profissionais diversas das que figuram no dissdio coletivo63, prevista no art. 869 da Consolidao das Leis do Trabalho. Descer ao timo intervenire, vir por dentro, contribui para compreender a ratio distinguendi entre a manifestao e a interveno que compartem o inciso II, pela qual a linha divisria traada pela medida do interesse pblico envolvido, que pode limitar-se funo fiscalizadora da regularidade processual, tcita ou expressa, porm sem proposio quanto ao interesse pblico material, em posio externa, portanto, dialtica do processo, ou pode vir por dentro, internalizada na dialtica, deduzindo uma proposio teleolgica. Na funo de fiscalizao, a manifestao do Ministrio Pblico, se propositiva, em razo da existncia do interesse pblico processual, material, ou misto, converte-se em interveno, e a partir dessa estruturao dinmica nasce a situao hermenutica em que possvel se apoiar para distinguir quando atual, e quando no, o dever pelo juiz de audincia das razes do Ministrio Pblico. Para confirmar que o paralelismo entre interveno e audincia no uma passagem de coq lne, recorre-se novamente, em razo da sua fecundidade explicativa, ao inciso IV do art. 84 da Lompu. A norma contida nesse inciso s faz sentido ser cientificado pessoalmente das decises proferidas pela Justia do Trabalho desde que no se force em nenhuma medida sua literalidade mediante a presena das razes pelas quais o juiz rejeitou a interveno ou parecer emitido por escrito do Ministrio Pblico64. Fiscalizando o processo, de igual importncia tanto a manifestao, quanto a interveno do Ministrio Pblico, bifurcao que, longe de ser apriorstica, somente possvel, ou justamente determinada, no momento mesmo da irrupo do juzo, pelo promotor do trabalho, sobre o concreto interesse pblico.
____________ 63 Desde que, segundo a alnea d, a iniciativa no tenha sido do prprio Ministrio Pblico do Trabalho. 64 Em oposio ao parecer verbal, cuja forma fluida inviabilizaria, exceto se tomado a termo, portanto, assumindo a forma escrita, uma rejeio fundamentada pelo juiz.
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 crtica que se possa articular em razo da difcil identificao entre manifestao e interveno, deve-se responder que a dificuldade no deriva da considerao extrada do inciso II do art. 83 (Lompu), da dplice direo, menos, ainda, de alguma secreta inclinao do legislador, ou do intrprete, pelo nebuloso. Seu fundamento reside na prpria natureza complexa da presena do Ministrio Pblico no processo civil trabalhista, no qual a distino entre manifestao e interveno, sem negar a unidade comum de atuao institucional, responde a uma exigncia metodolgica racional da atualidade da audincia, necessria apenas em presena de uma proposio formal sobre o interesse pblico material ou processual. A rigor, s uma definio que dissocie os termos manifestao e interveno, aparentemente smiles, permite a congruente interpretao dos dois sentidos contidos na norma: o facultativo e o obrigatrio. Acresce que a ocorrncia, ou no, da atualidade da audincia, s pode ter alguma dificuldade terica, mas no supe um problema prtico de difcil soluo, pois suficiente o critrio de verificao de uma proposio ministerial endereada, claramente, a uma providncia saneadora do processo, ou a uma soluo para a lide, para que, efetivamente, implique a receptividade do dever de audincia. Havendo uma proposio definida, com carter de vontade institucional, o exame pela magistratura no uma conseqncia da interveno ministerial, justamente a finalidade pela qual produzida. Tm apropriada dimenso para figurar, exigindo proposio fundamentada, como exemplo de interesse pblico processual atividade de interveno por ofensa ao regular desenvolvimento do processo , as matrias enumeradas no art. 301 do CPC65, e como exemplo de interesse pblico material atividade de interveno por ofensa a direito individual indisponvel , uma ao de empregado dispensado sem justo motivo, na qual o Ministrio Pblico divise, pela prova dos autos, uma dispensa discriminatria. S uma compreenso excessivamente simplista da complexa e concreta participao do Ministrio Pblico no processo civil, ou a preten____________ 65 Exemplificativamente, h interesse pblico em preservar, na atividade processual, a coisa julgada (inciso VI do art. 301 do CPC), instituto que visa essencialmente pr um ponto final nos litgios e assegurar a paz pblica.
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so a uma auto-suficincia dogmtica, poderia reclamar a necessidade de uma precisa linha de diviso entre manifestao e interveno. De igual modo, no existe uma linha fixa, quando se trata, por exemplo, de interesses individuais indisponveis66, homogneos ou no, ou quando um critrio utilizado pela doutrina67 para possibilitar a identificao do MP parte na ao cvel lato sensu como substituto processual (legitimado extraordinrio), defendendo direito alheio, ou como parte principal (legitimado ordinrio), defendendo direito social. O ponto que aparece em toda a sua evidncia, desde o momento em que se sustenta a dicotomia entre a manifestao e a interveno exercidas pelo parquet68, que afastar o contraditrio da ltima funo teria a conseqncia inaceitvel de excluir o titular de um interesse juridicamente tutelado da incidncia de um princpio absoluto, segundo a doutrina citada em nota, em antinomia com toda a economia dos princpios gerais do processo69, como se ilustra, a simile, no art. 213 do Cdigo de Processo Civil, em que h determinao de que seja chamado ao processo tambm o interessado, cujo interesse juridicamente tutelado possa ser afetado. A relao entre a importncia da participao do parquet, varivel segundo o plano no qual vem colocado o interesse pblico, e a diver____________ 66 Mas, ainda que se queira ser mais restritivo, no se aceitando a idia de um interesse social configurado pelo prprio instrumento do processo coletivo, certamente se poder reconhecer, em alguns casos, de acordo com o caso concreto, inquestionvel interesse social subjacente defesa de certos interesses individuais homogneos (GRINOVER, Ada Pellegrini. Ao civil pblica no mbito da justia do trabalho nas aes civis pblicas. Revista da Procuradoria Regional do Trabalho da 2a Regio Ao civil pblica, So Paulo: Centro de Estudos PRT 2a Reg., 1998, p. 50). 67 A grande linha divisria [...] traada na medida em que predominem, nos interesses em jogo, respectivamente, o interesse particular de terceiros ou o interesse pblico da sociedade politicamente organizada (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no processo civil e penal. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 24). 68 O Ministrio Pblico tem funo consultiva, funo interventiva e funo de propositura de ao (PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao CPC, cit., p. 180). 69 Essa designao refere-se queles contedos preceptivos, de mbito mais geral, que se extraem por via interpretativa da anlise das normas processuais singulares, enquanto elementos componentes do sistema de direito e que lhe do preciso de sentido.
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sidade de conseqncia no plano processual vem confirmada mediante duas consideraes: a) empiricamente, no h objeto juridicamente relevante a ser submetido ao contraditrio na hiptese de manifestao; b) teoricamente, a ausncia de contraditrio e audincia na hiptese de interveno exclui da dialtica processual a defesa do interesse pblico. O interesse pblico tem, no art. 83 do Estatuto do Ministrio Pblico da Unio, dois sentidos e uma tripla conseqncia: (1a) num primeiro sentido, quando indeterminado (inciso II), o princpio do contraditrio no se aplica de imediato, porque tem como pressuposto a capacidade de justificao do Ministrio Pblico, ou sua capacidade de enunciar o interesse pblico; (2a) no mesmo sentido, s se instala o contraditrio, com o dever de apreciao da proposio ministerial, quando essa resultar, na avaliao do magistrado, juridicamente relevante, sublinhe-se, pela importncia, deciso da qual cabe recurso pelo Ministrio Pblico; (3a) o contraditrio sempre se aplica quando a hiptese de interveno expressa no sentido do interesse pblico determinado (inciso XIII). Por ltimo, a exigncia da explicitao do interesse pblico pode ser vista, ainda, por diversa tica e considerando duas concepes de dever: (a) como uma imposio da situao institucional ocupada pelo Ministrio Pblico, relacionando o seu dever processual de justificao com a garantia de que sua interveno s ocorre mediante as hipteses que exigem a tutela do interesse pblico no caso concreto; (b) correlacionando a interveno justificada, e a fortiori a obrigatria, tambm justificada, de um rgo pblico com o dever de apreciao de sua proposio pelo juiz: dever de audincia. 1.9 Um bom argumento dogmtico A efetiva participao do Ministrio Pblico no processo depende, sem dvida, da sua insero na dialtica processual por meio da audincia das razes, que justificam sua interveno, pela magistratura. Dever judicial cuja omisso cabvel de impugnao pelo meio prprio, que o recurso de embargos declaratrios. A atual redao do art. 489 do Cdigo de Processo Civil fez cessar o rumor doutrinrio quanto natureza jurdica dos embargos
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de declarao. A corrente que negava natureza recursal aos embargos, por visarem o saneamento da sentena dos vcios alegados e no a sua reforma, no pde sobreviver reforma de dezembro de 1994, pela qual o legislador fez uma opo de redao que afastasse as dvidas, ao inclu-los no rol dos recursos, oponveis tanto em face das sentenas, quanto dos acrdos (arts. 496 e 535 do Cdigo de Processo Civil). A questo dos embargos declaratrios agora, como antes da citada reforma do Cdigo de Processo Civil radica no modo com que se deve relacionar a magistratura e o Ministrio Pblico esse orientado para sua funo de defesa do interesse pblico no que atine aos princpios processuais: uma deciso que responda integralmente ao contraditrio e ampla defesa deve enfrentar e fundamentar todas as questes relevantes discutidas no processo. A menos que se negue a verdade acaciana de que toda interpretao de um texto comea necessariamente pelo seu sentido literal, marco limite da interpretao, no h flexibilidade ou riqueza de matizes imaginveis que desautorize combinando a reafirmada natureza de recurso dos embargos declaratrios com a redao do inciso VI do art. 83 da Lei Complementar n. 75/93, pela qual se outorga competncia recursal ao parquet trabalhista, quando entender necessrio, das decises da Justia do Trabalho ao Ministrio Pblico garantir sua incluso na dialeticidade do processo utilizando a convincente tcnica processual que emerge do citado conjunto normativo. No sendo permitido atribuir outro sentido expresso recurso do que aquele que manifesta seu prprio significado tcnico jurdico, afastada a pertinncia de qualquer significado ordinrio num contexto processual, a autoverificabilidade da possibilidade de interpor embargos declaratrios por parte do Ministrio Pblico sempre que, manejada sua interveno, houver omisso no dever de apreciao na sentena pode ser posta em evidncia de um modo direto pelo inciso VI do art. 83 da Lei Complementar: recorrer das decises da Justia do Trabalho, quando entender necessrio, tanto nos processos em que for parte, como naqueles em que oficiar como fiscal da Lei [...]. importante sublinhar que, quando no h interesse pblico, a participao do Ministrio Pblico no processo deriva de uma diretriz, e quando h, deriva de um imperativo que, ao ser cumprido por
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meio da fundamentao, segundo a determinao do inciso III do art. 82 do Cdigo de Processo Civil, o Ministrio Pblico tem o mesmo direito, no mais simplesmente interesse, garantido s partes litigantes em obter uma apreciao pelo Juzo dos fundamentos constantes de sua interveno. Se o Ministrio Pblico no tem apenas simples interesse em obter uma apreciao pelo juzo das razes articuladas, mas tem o direito que decorre do objeto sobre o qual recai sua interveno tendo em conta as conseqncias do resultado do processo, no do interesse concreto das partes diretamente envolvidas no litgio, mas sobre um nmero invisvel de casos ou, mesmo, da comunidade inteira a medida de sano no pode ser outra que a nulidade, por omisso, da deciso que, aps embargada, deixar de apreciar a interveno ministerial. Sem desconhecer que, freqentemente, a utilizao do argumento exempla serve to-somente pequenas doses de pssima teoria, a justificativa de trazer colao o acrdo prolatado no RO n. 5.593/92 a de que s se pode controlar com eficincia aquilo que transcende de algum modo ao exterior. No acrdo citado, lavrado em ao que reiterava utilizando-se da tcnica de diferenciar a especificao do segundo pedido: aplicao ao salrio do divisor de 180 horas pedido j decidido o reconhecimento de horas extras a partir da sexta no processo anterior (n. 2011/91,Vara do Trabalho de Ja), apesar de a interveno do Ministrio Pblico estar amparada em dois argumentos, um persuasivo e um axiomatizado70 cuja prova da sua correo ou incorreo tem relativa independncia sobre o consenso quanto s premissas assentadas , ambos foram desconsiderados nas razes de decidir, sem que,
____________ 70 No parecer, partindo da identidade do objeto (j que a pretenso deduzida em Juzo em ambos os processos o aumento real da contraprestao salarial pela jornada de trabalho de 8 horas), ainda que aparentemente houvesse dessemelhana, foi utilizado um argumento persuasivo (de fato, pela via do reconhecimento das horas extras, ou pela do divisor de 180 horas, objetiva-se o mesmo bem da vida), complementado por um argumento axiomtico de demonstrao matemtica da identidade (na qual por hiptese fixou-se o salrio mensal em 100, donde, (I) 100 240 = 0,41; 100 180 = 0,55; 0,55 0,41= 1,33 e (II) 100 8 = 12,5; 100 6 = 16,6; 16,6 12,5 = 1,33, portanto I = II).

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poca, o subscritor do texto considerasse o evidente, natural e imprescindvel caminho dos embargos declaratrios. 1.10 Concluso O uso de uma tcnica tricotmica permite articular a passagem de lege lata, na primeira parte, a de lege ferenda, na ltima parte, servindo a parte intermediria como uma brevssima exposio de motivo para o projeto da norma a ser criada. 1.10.1 De lege lata Desde a perspectiva em que o texto foi desenvolvido no difcil reconhecer que, se o objetivo da argumentao fosse apenas o retorno do Ministrio Pblico dialtica processual, atravs da porta aberta pelos embargos declaratrios, seria suficiente o bom argumento dogmtico71 exposto por ltimo. A extensa articulao, parte dela com consideraes de ndole valorativa que pertencem classe de argumentos no cientficos alm de servir para resgatar claramente a funo reconstrutiva ou social da dogmtica72 que, boa ou m, e mesmo sem o reconhecimento explcito, est sempre presente, qualquer que seja o mtodo de interpretao empregado, permite a atualizao de um importante sentido, no campo da teoria da argumentao jurdica, da complexa interveno do Ministrio Pblico do Trabalho, em seu novo significado histrico-poltico, que os juristas podem e devem valorizar. Ainda que possa ser mais cmodo, para os membros do Ministrio Pblico, limitarem-se interpretao tradicional do princpio do
____________ 71 De este modo se han desenvuelto en forma implcita ciertos criterios de lo que es un buen argumento dogmtico y de lo que es una mera apreciacin subjetiva que no tiene carcter cientfico. Como hemos dicho, pertenecem a la clase de argumentos que se consideran cientficamente vlidos consideraciones como [...] la aplicabilidad de alguno de los mtodos de interpretacin aceptados, etc. (NINO, Carlos S. Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica. Mxico: Fontamara, 1995, p. 19). 72 Tudo o que existe, portanto, quando a interpretao doutrinria se apresenta como verdadeira porque descobre o sentido unvoco do contedo normativo, , no mximo, uma proposta poltica que se esconde sob a capa de uma pretensa cientificidade (FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 2001, p. 259).

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contraditrio, do que buscar sua atualizao constitucional, possvel evitar, por meio da interposio de recursos, como mnimo, a acusao de incapacidade tcnica da instituio em transformar em realidade o plano abstrato dos princpios jurdicos que se referem forma de sua atuao processual. inescusvel quando a negativa de um rgo responsvel por adotar decises no se deve ao desconhecimento dos meios disponveis que o conduzem conduta necessria, ou quando vem a descobrir posteriormente, como no processo que serviu de exemplo, que deixou fluir inexplicavelmente as oportunidades que mereciam definitivamente ser consideradas. Sem temor de incidir na censura de no ter justificado suficientemente, e por duas vias de argumentao, o dever de apreciao pela magistratura da interveno realizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho, vale a pena, em benefcio de ilustrar a concluso, aceitar o risco73, nada desprezvel, de ser criticado pelo prprio autor citado74, ipsis litteris:
Igual que el derecho, la perspectiva cientfica se halla en continuo progreso, con lo que, en parte por mrito proprio y en parte debido a la realidad, impone hechos hasta entonces considerados juridicamente inadmisibles como necesarios en la prtica, se ensancha constantemente su horizonte y de este modo se ve obligada a aumentar el campo de lo tericamente admisible. En estos casos, la jurisprudencia slo tiene una alternativa: someter el dogma reinante a lo nuevo, o viceversa: modificar los conceptos y proposiciones vlidas hasta el punto para dar cabida a lo nuevo o encontrar un aspecto que permita integrar lo nuevo en el dogma.
____________ 73 O uso de um extrato argumentativo de autoridade doutrinria, segundo sussurram as Arcadas, no exime o utente de justificar sua prpria posio e, principalmente, de elucidar o contexto da extrao, para no dar a impresso de que as concluses do texto so compartilhadas pelo autor citado. 74 Rudolf von Ihering: Como en todas las partes, tambin all donde falta el propio pensamiento, el llamado al pensamiento ajeno en forma de citas, sirve de ayuda, progresando con vigor el culto de las autoridades (apud CASANOVAS, Pompeu; MORESO, Jos. El mbito de lo jurdico. Barcelona: Crtica, 1994, p. 35).

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1.10.2 Justificativa de alterao da Consolidao das Leis do Trabalho Tendo chegado at aqui convencido de que o ordenamento jurdico permite ao Ministrio Pblico do Trabalho o retorno dialtica processual quando no desempenho da funo de custos legis, ainda assim seria ingnuo desprezar a tenso que acompanha toda a mudana de cultura. Para que se tenha uma real dimenso do comportamento, pelos Tribunais Trabalhistas, e da dificuldade em super-lo75, basta observar que, se a maioria dos acrdos faz meno formal participao, em conhecida expresso76, do Ministrio Pblico, no raro encontram-se aqueles que apenas indicam a interveno do parquet, sem se dignar a registrar a correlativa concluso, e, outros ainda, como medida ltima da importncia atribuda ao ator processual pblico, sequer se dispem a efetivar o registro formal daquela participao no processo77. Poderia ser afirmado, como crtica ao projeto de mudana proposto, que no Ministrio Pblico Estadual parece no haver incmodo com a situao descrita, ou, em outras palavras, que a proposta, se corretas as premissas, deveria ser mais ampla, alcanando tambm aquele ramo do parquet. verdadeiro o reconhecimento de que h identidade de razo autorizando a interveno do parquet como custos legis em qualquer esfera de jurisdio, mas no suficiente para explicar a presena da instituio no litgio trabalhista, porque, em razo de, ainda, no estar essa estruturada no primeiro grau, mesmo que se parta do mesmo hmus que alimenta sua presena em qualquer processo, que o interesse pblico, exige uma interveno do Ministrio Pblico do Traba____________ 75 Registre-se, por rigor da verdade, que nos Tribunais Superiores comum, quando se acata, mas no ao contrrio, a transcrio da interveno ministerial: No incide em nulidade o acrdo quando acolhe, como razo de decidir, o parecer do Ministrio Pblico que, na segunda instncia, funciona como custos legis (STF, HC 73.545-2-SP, Ilmar Galvo, Ac. 1a T.). 76 Parecer do Ministrio Pblico s folhas [...], pelo conhecimento e no provimento do recurso. 77 (a) Processo TRT 15a Regio n. 06777/2003 AIRO e 00811-2001-092-15006-3 (3a Turma); (b) Processo n. 00071-2003-000-15-00-1 AG.

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lho no segundo grau trabalhista orientada a fiscalizar a ordem jurdica, pelo prisma, sobretudo, da observncia da regularidade do processo. Diversamente da Justia do Trabalho, na Justia Cvel, a tradicional e provecta interao cotidiana entre magistrados e parquet, alm de permitir um controle prvio e concentrado dos pressupostos de constituio do processo e difuso de seu desenvolvimento vlido e regular, forja uma cultura de intercmbio de posies dogmticas institucionais, inexistente na jurisdio trabalhista. 1.10.3 De lege ferenda Para evitar que o MPT continue na situao de congelamento discursivo que tem vivido diuturnamente, na qual o ofcio do parquet no recebe apreciao por parte do Judicirio, que faz constar, na hiptese dos acrdos, quando muito, apenas uma meno formal interveno ministerial, propem-se uma alterao no art. 736 da Consolidao das Leis do Trabalho, em grande parte no recepcionado pela Constituio de 1988, incluindo-se um segundo pargrafo: Art. 736. O Ministrio Pblico do Trabalho tem como funo zelar pela exata observncia da Constituio e da ordem jurdica trabalhista. 1o Para o exerccio das suas funes, o Ministrio Pblico do Trabalho reger-se- pela Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993. 2o Aplica-se ao Ministrio Pblico do Trabalho, na funo de custos legis, na hiptese em que exista interesse pblico que justifique a interveno, o princpio do contraditrio. Referncias ALMEIDA, Jos Manuel Ribeiro de. Uma teoria da justia: justificao do Ministrio Pblico no contencioso administrativo. Revista do Ministrio Pblico, Lisboa: Sindicato do Ministrio Pblico, ano 2000, n. 84. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais como garantia inerente a estado de direito. In: . Temas de direito processual 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1980.
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