Roj: AAP M 20646/2012 Id Cendoj: 28079370282012200172 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 524/2012 N de Resolucin: 173/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00173/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN: 524/12. Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES. JUICIO ORDINARIO n 287/2011. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid. Parte recurrente: "SUALPA, S.L." y DOA Bibiana Procurador: Don Santiago Tesorero Daz. Letrado: Don Antonio Tapia Jareo. Parte recurrida: "INURPRO, S.A." Procurador: Don Jaime Briones Mndez. Letrado: Don Flix Llopis Estramiana. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ D. ENRIQUE GARCIA GARCIA D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ AUTO N 173/2012 En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 524/20112, el recurso de apelacin interpuesto contra el auto de fecha 5 de diciembre de 2011 dictado en la pieza de medidas cautelares del juicio ordinario nm. 287/11 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil nm. 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "SUALPA, S.L." y DOA Bibiana ; siendo apelada la mercantil "INURPRO, S.A.", todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid se dict con fecha 5 de diciembre de 2011 auto por el que se desestim la solicitud de medidas cautelares interesada por la entidad "SUALPA, S.L." y doa Bibiana contra la mercantil "INURPRO, S.A.", con expresa imposicin de las costas procesales a la parte demandante solicitante de las medidas cautelares. SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte actora se interpuso recurso de apelacin al que se opuso la mercantil demandada que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase, sealndose para su deliberacin y votacin el da 13 de diciembre de 2.012. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ.

RAZONAMIENTOS JURDICOS
PRIMERO.- La parte actora, la mercantil "SUALPA, S.L." y doa Bibiana titulares del 50% del capital social de la entidad "INURPRO, S.A.", formularon demanda contra la citada sociedad ejercitando la accin de impugnacin de los acuerdos sociales adoptados en la junta general extraordinaria de la entidad demandada, convocada judicialmente y celebrada el da 1 de julio de 2010, por la que se acord el nombramiento de doa Piedad y don Severiano como nuevos administradores mancomunados de la entidad "INURPRO, S.A.". Con posterioridad a la presentacin de la demanda, la parte actora solicit la adopcin, inaudita parte, de las medidas cautelares consistentes en: a) la suspensin de la celebracin de la junta convocada por los administradores para el da 30 de agosto de 2011; y b) subsidiariamente, la suspensin de los acuerdos sociales impugnados en la demanda origen de este procedimiento con la consiguiente anotacin preventiva de la suspensin de los acuerdos impugnados en el Registro Mercantil. El juzgado, tras rechazar la decisin de la solicitud cautelar inaudita parte y poner de manifiesto que la medida solicitada con carcter principal haba perdido su objeto por haberse ya celebrado la junta cuya suspensin se interesaba, deneg la medida cautelar solicitada con carcter subsidiario que, como hemos indicado, consista en la suspensin de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el da 1 de julio de 2010, al entender que ni estaba justificada su peticin tras la interposicin de la demanda ni concurran los requisitos del peligro por la mora procesal y de la apariencia de buen derecho, adems de estimar insuficiente la caucin ofrecida. Frente a la citada resolucin se alza la parte actora que insiste en la adopcin de la medida cautelar de suspensin de los acuerdos impugnados por los motivos que, en la medida necesaria, sern examinados a continuacin. SEGUNDO.- Conforme al artculo 730.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la solicitud de medidas cautelares con posterioridad a la presentacin de la demanda o pendiente un recurso exige que la peticin se base en hechos y circunstancias que justifiquen que la solicitud se efecte en dicho momento procesal, pues a tenor del apartado primero del mencionado precepto, las medidas cautelares deben solicitarse, de ordinario, con la demanda principal. En el supuesto de autos la parte actora pretende justificar la extraordinaria peticin de tutela cautelar tras la presentacin de la demanda en el hecho de que haba tenido conocimiento de que los administradores haban convocado una junta general para la aprobacin de las cuentas anuales de los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010, lo que poda dar lugar a la apertura de la hoja registral de la sociedad, posibilitando as la inscripcin del nombramiento de los administradores con lo que se haran efectivos sus nombramientos frente a terceros. La resolucin recurrida considera que la circunstancia invocada no justifica la tarda peticin cautelar en tanto que la posibilidad de inscribir los acuerdos surge desde el momento en que se adoptan sin que la inscripcin tenga carcter constitutivo, sin perjuicio de que el acceso del nombramiento al Registro Mercantil exigiera remover el cierre registral motivado por la falta de depsito de las cuentas anuales.

El tribunal participa de los razonamientos de la resolucin apelada en tanto que la convocatoria de una junta por los administradores de la sociedad con el objeto de aprobar las cuentas anuales no es un hecho que justifique la peticin cautelar tras la presentacin de la demanda. Si la parte actora consideraba que proceda la suspensin del acuerdo de nombramiento de administradores debi as interesarlo con la demanda, sin que el mero ejercicio del cargo por los administradores implique hecho o circunstancia alguna que ampare o justifique la posterior peticin cautelar. La inscripcin del acuerdo de nombramiento de administradores no es constitutiva por lo que la falta de inscripcin no impide a los administradores sociales ejercer plenamente las funciones propias de su cargo. Por otra parte, para que los terceros no estn amparados por la publicidad registral basta con que los administradores justifiquen su condicin en las relaciones que puedan mantener con los terceros pues de este modo se destruye la presuncin de buen fe que ampara a los terceros frente a los actos sujetos a inscripcin y no inscritos ( artculo 21.4 del Cdigo de Comercio y 9.4 del Reglamento del Registro Mercantil ). La convocatoria por los administradores de la junta para la aprobacin de las cuentas anuales no slo es consecuencia natural de su nombramiento sino que constituye una obligacin para los administradores ( artculos 164 y 167 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) sin que, en consecuencia, la convocatoria de una junta en cuyo orden del da se contemple la aprobacin de las cuentas anuales permita al demandante, tras la presentacin de la demanda, interesar la suspensin del acuerdo impugnado por el que se nombr a los administradores que, en ejercicio de su cargo, convocan la nueva junta. En definitiva, el mero ejercicio del cago por parte de los administradores cuyo nombramiento ha sido impugnado no es circunstancia que legitime la peticin de tutela cautelar tras la interposicin de la demanda. TERCERO.- A mayor abundamiento -y sin necesidad de analizar la apariencia de buen derecho que exigira un ya innecesario examen preliminar del fondo del asunto en segunda instancia- tampoco se aprecia la concurrencia del requisito del peligro por la mora procesal que, igualmente, fue rechazado por la resolucin apelada. A tenor de lo establecido en el apartado 1 del artculo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el acogimiento de una solicitud de medidas cautelares es imprescindible que el solicitante justifique que la no adopcin de las mismas durante la pendencia del proceso podra desembocar en una situacin que impidiese o dificultase la efectividad de la tutela derivada de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, concepto ste mucho ms amplio que el de la mera ejecucin de la sentencia. Como tiene reiteradamente declarado este tribunal, ha de entenderse que el precepto hace referencia a una situacin de riesgo racionalmente previsible y objetiva, cuyo sustrato radica, bien en que la parte demandada pudiera aprovecharse de la situacin de pendencia del proceso para hacer inefectiva una eventual sentencia contraria a sus intereses, bien en el advenimiento de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo obtenido por la otra parte en el procedimiento principal. Esas situaciones a las que alude el artculo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovistas de toda atribucin subjetiva, en tanto que el periculum in mora se configura en trminos objetivos, esto es, como la mera probabilidad de que se produzcan durante la tramitacin del proceso situaciones que impidan o dificulten la tutela que en su da pudiera otorgarse. En cualquier caso, es al solicitante de las medidas a quien incumbe justificar suficientemente, dentro de los lmites inherentes al juicio de medidas cautelares, ese estado de cosas, lo que le exige concretar, en relacin con las especficas circunstancias que concurran en cada caso, cul sera la situacin especfica capaz de desvirtuar la eficacia del pronunciamiento sobre el objeto del proceso principal que habra de conjurarse con la medida solicitada, y aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situacin denunciada. Por otro lado, que la pretensin ejercitada con carcter principal sea la de impugnacin de acuerdos sociales no exime al solicitante de medidas cautelares de la necesidad de alegar y justificar el periculum in mora, puesto que ste no se da por supuesto por el hecho de que la pretensin ejercitada sea de naturaleza societaria, ni bastan consideraciones generales sobre los riesgos implcitos a la duracin del proceso o al no conocimiento por los terceros de la existencia de la impugnacin, concurrentes con carcter general en este tipo de litigios que es, precisamente, lo que hizo la parte demandante en su solicitud cuando slo invoc para justificar el peligro por la mora procesal y, adems, de forma genrica la posibilidad de que los administradores pudieran disponer y obligar a la sociedad sin el consentimiento de los demandantes que representan al otro 50% del capital social.

Lo expuesto justifica sin ms razonamientos la desestimacin del recurso de apelacin y la confirmacin de la resolucin apelada, sin que resulte relevante para la resolucin del presente recurso de apelacin la resolucin aportada por la parte apelada al amparo del artculo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que no ha sido preciso entrar a examinar la apariencia de buen derecho. CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prev en el n 1 del artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y los dems de general y pertinente aplicacin,

PARTE DISPOSITIVA
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don Santiago Tesorero Daz en nombre y representacin de la entidad "SUALPA, S.L." y DOA Bibiana contra el auto de fecha 5 de diciembre de 2011 dictado en la pieza de medidas cautelares del juicio ordinario nm. 287/11, seguida ante el Juzgado de lo Mercantil nm. 3 de Madrid . 2.- Confirmar la resolucin recurrida. 3.- Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso. As, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolucin.