O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS

Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas1

RESUMO: O artigo tem o escopo de discutir a possibilidade e a profundidade de os atos administrativos discricionrios serem examinados pelo Poder Judicirio Brasileiro. Para tanto, utilizar-se- da metodologia de reviso bibliogrfica, como estrutura basilar capaz definir os institutos relacionados ao tema proposto. Durante muito tempo, afirmou-se que o Judicirio no poderia efetuar qualquer controle de mrito sobre os atos administrativos discricionrios, tendo em vista que competiria exclusivamente Administrao Pblica a formulao de juzos de convenincia e oportunidade para editar um ato, agindo dentro da sua esfera de liberdade, desde que nos limites da lei. Contudo, no h dvida da possibilidade de anlise da legalidade destes atos. Pretende-se examinar a extenso do controle judicial do ato discricionrio em razo dos prejuzos causados ao administrado, a partir do princpio da juridicidade, que acarreta reflexos no mbito da discricionariedade administrativa. Com o estudo, observou-se uma reduo do contedo do mrito administrativo, em face dos limites da lei, dos princpios jurdicos e da boa-administrao pblica, que tem por fim, preponderante, atender em todos os aspectos o interesse pblico do Estado Democrtico de Direito. PALAVRAS-CHAVE: ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO; CONTROLE JUDICIAL; ADMINISTRAO PBLICA; CONVENINCIA E OPORTUNIDADE. ABSTRACT: The article has the scope to discuss the possibility and profundity of administrative acts discretionary examination by the Brazilian judiciary. To this end, it will use the methodology of literature review as basic structure can define the institutes related to the proposed theme. For a long time, it was stated that the
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Mestre em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professora de Direito da Faculdade Joo Alfredo de Andrade e da Faculdade Del Rey. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educao a Distncia pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Especialista em Direito Pblico Cincias Criminais. Bacharel em Administrao de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Tutora em EAD de Direito do Consumidor e Propriedade Intelectual. Advogada.

judiciary could not make any substantive control over the discretionary administrative acts in order to compete exclusively for Public Administration informed judgment of convenience and opportunity to edit an act, acting within their sphere of freedom, since the limits of the law. However, there is no doubt the possibility of examining the legality of these acts. Intends to examine the extent of judicial control of discretionary act by reason of damages to run from the principle of legality, which leads to reflections within the administrative discretion. With this study, we observed a decrease in the content of the administrative merit, given the limits of the law, legal principles and good government, which has ultimately prevail, in all respects meet the public interest of the Democratic State of law.

KEYWORDS: ACT ADMINISTRATIVE DISCRETIONARY; CONTROL ORDER; PUBLIC ADMINISTRATION; CONVENIENCE AND OPPORTUNITY. SUMRIO: 1. Consideraes iniciais; 2. A diferena entre atos da administrao, ato administrativo e fato administrativo; 3. Conceito de ato administrativo; 3.1. Posio peculiar de Gordillo; 4. Atributos do ato administrativo; 5. Atos administrativos discricionrios/vinculados; 6 A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo; 7. Mrito Administrativo e discricionariedade; 7.1. Limites da Discricionariedade; 8. Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio; 9. Consideraes Finais; Referencias Bibliogrficas.

1. Consideraes iniciais: A noo de controle estatal inerente prpria idia de Estado Democrtico de Direito. A Administrao Pblica, enquanto atividade estatal deve estar voltada para a realizao do interesse pblico, afinal trata da gesto de interesses da coletividade e deve ser controlada atravs de instrumentos adequados para evitar a ocorrncia de arbitrariedades, ilegalidades e leses a direitos subjetivos.

A atividade administrativa se encontra subordinada ao imprio da lei, isto , o administrador pblico, quando da prtica de seus atos, deve sempre agir em observncia aos ditames legais. Nessa esteira, o presente artigo tratar do controle da Administrao Pblica. Todavia, o objeto de estudo ficar restrito ao controle dos atos administrativos discricionrios realizados pelo Judicirio. A partir do atual modelo de Estado de Direito Democrtico2 brasileiro, no h dvidas de que os atos administrativos podem passar pelo crivo do Poder Judicirio. Isso porque o princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, previu que no ser excluda da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Assim, se algum alega em juzo a invalidade de um ato administrativo, no poder o rgo jurisdicional furtar-se de analisar a consonncia do referido ato com o ordenamento jurdico. O ponto primordial que se coloca verificar o alcance dessa anlise. Antes de abordar o ato administrativo como manifestao da vontade administrativa, torna-se necessrio distinguir certos institutos de direito que como ele no se confunde. 2. A diferena entre atos da administrao, ato administrativo e fato administrativo A Administrao Pblica, em seu cotidiano, pratica inmeros atos, entre os quais alguns que no so atos administrativos, mas atos da administrao. Bandeira de Mello (2007, p. 25) nos ensina: no se deve confundir ato administrativo com ato da administrao. Este seria um gnero, do qual o ato administrativo uma espcie. Salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.181) que:

A expresso Estado de Direito Democrtico utilizada pelos processualistas: Fix Zamudio (Mxico), Andolina (Itlia) e no Brasil pelos professores Baracho Jr e Rosemiro Leal. Alm disso, Gomes Canotilho utiliza a expresso justificando Nem todo Estado de direito estado democrtico, mas todo estado democrtico estado de direito (CANOTILHO, 2001)

Todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da Administrao. Essa expresso - ato da administrao - tem sentido mais amplo que a expresso ato administrativo, que abrange apenas determinada categoria administrativa. de atos praticados no exerccio da funo

Importa citar alguns atos da administrao: os atos regidos pelo Direito Privado (locao de um imvel para instalar uma repartio pblica), os atos materiais (a pavimentao de uma rua), os atos polticos (sano ou veto de lei) e, principalmente, os atos administrativos (manifestao de vontade do Estado, no exerccio de sua prerrogativa pblica). J o fato administrativo seria qualquer atividade material da Administrao Pblica, normalmente, consequncia de um ato administrativo. Por no serem atos jurdicos, so comportamentos puramente materiais da Administrao. Themstocles Brando Cavalcanti (1973, p.43) salienta que fato administrativo uma ocorrncia na esfera administrativa, que no pressupe a manifestao da vontade, antes constitui um acontecimento verificado sem essa participao, pelo menos imediata. Cite-se como exemplo desse tipo de fato a morte de um servidor pblico que resulta na vacncia do seu cargo. Assim, pode-se dizer que todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da Administrao. Oportuno informar que o Direito Civil faz distino entre ato e fato jurdico, o primeiro imputvel ao homem e o segundo decorrente de acontecimentos naturais que independem do homem ou que dele dependem indiretamente. Passamos a discorrer sobre estes institutos que impem reflexo no direito administrativo. 3. Conceito de ato administrativo A clssica doutrina ptria pouco diverge sobre o conceito de ato administrativo. Cretella Jnior (2002, p. 152) afirma que:
Ato administrativo toda medida editada pelo Estado, por meio de seus representantes, no exerccio regular de suas funes, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mos, frao de poder delegada pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em matria administrativa.

J Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 476) diz que possvel defini-lo:
[...] no sentido material, ou objetivo, como manifestao da vontade do Estado, enquanto Poder Pblico, individual, concreta, pessoal, na consecuo do seu fim, de realizao da utilidade pblica, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito.

Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, 368) ensina que este :

[...] uma declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.

No mesmo sentido, Odete Medauar (2008, p. 134) informa que :

[...] um dos modos de expresso das decises tomadas por rgos e autoridades da Administrao Pblica, que produz efeitos jurdicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restries e obrigaes, com observncia da legalidade.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 189) conceitua o ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle do Poder judicirio. Para Jos dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 92), pode-se conceituar o ato administrativo como a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico. Por sua vez, o mestre administrativista Edimur Ferreira de Faria (2007, p. 259), no seu conhecido Curso de Direito Administrativo Positivo, nos permite conhecer melhor o conceito de ato administrativo, a partir do ensinamento:
[...] ato administrativo a declarao unilateral da Administrao Pblica, manifestada por agente competente, com vistas ao interesse pblico, criando, mantendo, modificando ou extinguindo relaes jurdicas ou ainda impondo deveres ao administrado e a si prpria, com fora de imperatividade.

Ademais, na citada obra, o autor apresenta o conceito elaborado por ilustres juristas nacionais e estrangeiros, os quais, pela reconhecida excelncia, pede-se licena para citar: Marcelo Caetano (citado por FARIA, 2007, p. 258): Conduta voluntria de um

rgo da Administrao que no exerccio de um poder pblico e para processamento de interesses postos por lei a seu cargo produza efeitos num caso concreto. Jean Rivero (citado por FARIA, 2007, p. 257): Ato jurdico da Administrao , como todo ato jurdico, um ato de vontade destinado a introduzir mudana nas relaes de direito que existem no momento em ele se produz, ou melhor, a modificar o ordenamento jurdico. Andrs Sena Rojas (citado por FARIA, 2007, p. 257): O ato administrativo uma declarao unilateral e concreta que constitui uma deciso executria, que emana da Administrao Pblica e cria, reconhece, modifica ou extingue uma situao jurdica subjetiva e sua finalidade a satisfao do sistema Geral. Otto Mayer (citado por FARIA, 2007, p. 258): A expresso do ato administrativo, que foi tomada da terminologia francesa, usa-se para designar aquela qualidade de ato em virtude da qual decide por via de autoridade a juridicidade o caso individual. Logo se procura diferenciar e classificar estes atos segundo a natureza especial da determinao jurdica produziu como respeito aos indivduos. Miguel Seabra Fagundes (citado por FARIA, 2007, p. 258): No sentido material, ou seja, sob o ponto de vista do contedo e da finalidade, os atos administrativos so aqueles pelos quais o Estado determina situaes jurdicas individuais ou concorre para sua formao [...]. Sero atos administrativos, no sentido formal, todos os que emanarem desse Poder Executivo, ainda que materialmente no o seja.

3.1. Posio peculiar de Gordillo Com uma viso autntica, diferente da dos doutrinadores brasileiros, Gordillo dedica todo o Tomo III de sua obra para aclarar sua concepo de ato administrativo perfazendo longa digresso sobre o conceito deste. Ensina que no possvel dissoci-lo da noo de funo administrativa. Criticando os conceitos puramente materiais, ou puramente subjetivos de ato administrativo e de funo administrativa, afirma que a raiz do ato administrativo afunda-se no terreno da funo administrativa afirmando que acto administrativo es el dictado em ejercicio de funcion administrativa, sin interessar qu rgano la ejerce (GORDILLO, 2003, p. I-10) e que esta funo toda la actividad que realizan los

rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdicionales, excludos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdicionales (GORDILLO, 2003, p. I-6). Aduz ainda, como caracterstica do ato administrativo, a qualidade de produzir efeitos jurdicos, entretanto, faz diferena entre atos que produzem efeitos jurdicos mediatos e aqueles que os produzem imediatamente. Para o autor so atos administrativos os que influenciam o mundo jurdico imediatamente, como segue:

[...] es essencial, pues, al concepto de acto administrativo, que los efectos jurdicos sean inmediatos... han de emanar directamente del acto mismo: solo entonces son inmediatos, no basta decidir que la actividad es juridicamente relevante, o que produce efectos jurdicos y a que siempre es posible que surja, em forma indirecta o mediata,algn efecto jurdico: debe precisarse que el efecto debe ser directo e inmediato, surgir del acto mismo y por s solo, para que la clasificacin tenga entonces um adecuado sentido jurdico preciso (GORDILLO, 2003, p. II-2).

Faz, tambm, uma crtica aos conceitos que traduzem ser o ato administrativo como declarao de vontade, nosotros, em cambio, entendemos que no corresponde hablar de uma declaracion... destinada a producir efectos jurdicos (GORDILLO, 2003, p. II-19), pois, para o autor argentino, esta definio provm de uma aceitao de que a vontade psquica do agente um fator primordial a ser considerado, o que, segundo ele no totalmente exato afirmar.
No debe, por tanto, hacerse nfasis em el aspecto subjetivo. Esto es asi porque el acto administrativo nos es siempre la expresin de la voluntad psquica del funcionrio actuante: el resultado jurdico se produce cuando se dan ls condiciones previstas por la ley y no solo porque lo funcionrio haya querido (GORDILLO, 2003, p. II-19).

Ao Estado cumpre a finalidade de promoo do bem estar de todos. Esta finalidade alcanada mediante uma ao. Portanto, quando age, o Estado maneja poderes que so na verdade deveres para atender a um determinado fim. Estes deveres-poderes so trazidos ao mundo jurdico mediante os atos administrativos que lhes do corpo. A manifestao destes deveres-poderes cria, altera ou extinguem direitos, alm de suscitar conseqncias no campo material, o que natural. Tem legitimidade para ser titular da competncia da emisso do Ato Administrativo o servidor pblico, para o qual a lei designou tal atribuio, ou terceiro que, mediante autorizao legal tambm recebeu tal incumbncia. Tenha-se em

mente que por se tratar de delegao de competncia, os atos administrativos so sempre subordinados legalidade, no manejando seus prolatores qualquer poder discricionrio, mas, apenas, competncia discricionria legalmente atribuda. uma manifestao dirigida ao caso concreto, no possui a generalidade e a abstrao da lei, cumpre um objetivo determinado e dirigido para um motivo do mundo ntico. Assim, pode-se definir o ato administrativo como a materializao do poderdever do Estado, na realizao de sua funo constitucional de promoo humanitria, normalmente declarativa, que pode gerar conseqncias materiais, cumprida por seu servidor ou terceiro legalmente designado, para o exerccio de competncia funcional plenamente vinculada, que produz efeitos jurdicos. uma manifestao objetiva, dirigida ao caso concreto e subordinada ordem constitucional. 4. Atributos do ato administrativo Os Atos Administrativos distinguem-se dos atos de direito privado pelas suas caractersticas imanentes, que permitem afirmar que esto submetidos ao regime jurdico de direito pblico. Diferentes doutrinadores atribuem aos atos administrativos diferentes caractersticas, contudo, entre eles existe uma quase unanimidade com relao pelo menos trs atributos que so amplamente citados, pede-se licena Professora Maria Sylvia Di Pietro para cit-los a partir de sua obra (DI PIETRO, 2009, p. 208-211): A Presuno de Legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei; e presuno de veracidade, que tange aos fatos, os quais alegados pela Administrao Pblica so tidos como verdadeiros at prova em contrrio. Milita em favor dos atos administrativos uma presuno juris tantum de legitimidade, o que implica na produo de efeitos do ato at que seja decretada sua invalidade. Alm disso, cabe quele que alega a existncia de vcio em relao ao ato administrativo fazer prova da mcula vertente. Assim, ocorrem com relao s certides, atestados, declaraes, informaes por ela fornecidos, todos dotados de f pblica. O atributo da presuno de legitimidade est presente em todos os atos administrativos. A Imperatividade ou coercibilidade ou poder extroverso o atributo pelo

qual os atos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia. Decorre da prerrogativa que tem o Poder Pblico de, por meio de atos unilaterais, imporem obrigaes a terceiros. No todo ato administrativo que possui este atributo. Apenas aqueles que criam obrigaes. J a Auto-executoriedade o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio, ou seja, a administrao pblica pode praticar os seus atos sem que para tanto proponha ao judicial. Este atributo s existe nos seguintes casos, ou seja, nem todo ato auto-executrio: quando a lei expressamente reconhecer; quando as circunstncias exigirem atuao administrativa. Entende-se que, nesse caso, a autorizao legal implcita. Vale informar que Maria Sylvia Di Pietro desdobra a auto-executoriedade em duas figuras jurdicas: a exigibilidade e a executoriedade. Ambas as hipteses se referem ao fato de a Administrao poder auto-executar as suas decises com meios coercitivos prprios, sem necessidade da interveno do Poder Judicirio. Entretanto, na exigibilidade a Administrao utilizaria meios indiretos de coero, como a multa e outras penalidades administrativas. Lado outro, na executoriedade empregaria meios diretos de coero, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se inclusive da fora. (DI PIETRO, 2009, p.194). A tipicidade tambm atributo para a autora, nesse caso, o ato administrativo corresponde a uma descrio legal, com efeitos previamente definidos pela lei. Di Pietro assim a define:
Tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. [...] Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administrao pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previso legal, tambm fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionrio, pois a lei, ao prever o ato, j define os limites em que a discricionariedade poder ser exercida. (DI PIETRO, 2009, p. 194195).

Portanto, o princpio uma decorrncia do principio da legalidade. Significa que para cada ato h uma finalidade especfica a ser perseguida pela Administrao Pblica. 5. Atos administrativos discricionrios/vinculados:

A Administrao Pblica, quando da realizao de sua atividade, pratica atos os quais podem ser vinculados ou discricionrios. A doutrina costuma diferenciar os atos administrativos vinculados dos chamados atos discricionrios. Trata-se de diferenciao das mais importantes, que apresenta inegvel relevncia jurdica, tanto de um ponto de vista prtico quanto terico. Os atos discricionrios seriam aqueles nos quais a lei confere ao agente pblico a possibilidade de escolher a soluo que melhor satisfaa o interesse pblico em questo, ou seja, so aqueles cuja lei deixa a critrio do administrador a escolha, dentre diversas alternativas, da mais adequada realizao da finalidade pblica. Isto feito atravs da emisso de valores acerca da oportunidade e da convenincia da prtica de determinado ato o que se chama de mrito administrativo. Ao contrrio, os atos vinculados so aqueles cujo contedo encontra-se previamente definido na lei, no havendo margem para o gestor externar a sua vontade. Cabe ao mesmo somente executar aquilo que a lei prescreve. Diante de uma determinada situao ftica ou jurdica, a autoridade administrativa, sem qualquer margem de liberdade, e sem poder fazer qualquer juzo de convenincia ou oportunidade, encontra-se obrigada a expedir determinado ato, no momento, na forma e com o contedo previsto em lei. Ou seja, a atividade aqui, inteiramente vinculada. Exemplo clssico de ato vinculado a licena para construir, expedida pela autoridade municipal competente, quando o construtor preenche todas as exigncias previstas em lei. Torna-se pertinente salientar, no entanto, que no caso do ato discricionrio, no se confunde margem de escolha com liberdade absoluta, pois o ato discricionrio deve sempre respeitar os limites legais e, segundo aduz Odete Medauar (MEDAUAR, Odete, 2003, p. 162) o prprio contedo tem de ser consentido pelas normas do ordenamento; a autoridade deve ter competncia para editar; o fim deve ser o interesse pblico. Dessa forma, o administrador no possui total liberdade, estando sempre balizado pelas imposies legislativas. 6. A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo Originada na jurisprudncia do Conselho de Estado Francs e reconhecida pelo STF, esta teoria entende que a validade do ato administrativo est diretamente

relacionada veracidade e a existncia dos motivos apresentados. De tal modo, que se o motivo apresentado for falso ou inexistente, o ato ser invlido. Aplica-se a todos os atos administrativos discricionrios e vinculados. Neste sentido, faz-se necessrio mencionar que o motivo caracteriza-se como as razes de fato e de direito que autorizam a prtica de um ato administrativo, sendo externos a ele, antecedendo-o e estando necessariamente presente em todos eles. Contudo, cumpre esclarecer que motivo no se confunde com motivao. A motivao feita pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposio dos motivos, a justificao do porqu daquele ato, um requisito de forma do ato administrativo. De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello:
a exposio dos motivos, a fundamentao na qual so enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciao da relao de pertinncia lgica entre os fatos ocorridos e o ato praticado (MELLO, 2007, p. 366-367).

Estabelecidas as diferenas entre motivo e motivao, apresenta-se a teoria dos motivos determinantes, que segundo a qual o motivo um requisito to necessrio prtica de um ato, que este fica fundamentalmente ligado a ele. Significa que se for provado a falsidade ou a inexistncia do motivo, por exemplo, possvel anular totalmente o ato. Desse modo, uma vez enunciados os motivos do ato pelo seu agente, mesmo que a lei no tenha estipulado a obrigatoriedade de motiv-los, o ato somente teria validade se estes motivos efetivamente forem verdadeiros e realmente justifiquem o ato. Nesse diapaso, surge a debatida discusso acerca da obrigatoriedade ou no de motivao de um ato administrativo. H vrios posicionamentos a respeito do assunto: o primeiro seria aquele que alarga a extenso da necessidade de motivao dos atos administrativos; o segundo o da obrigatoriedade de motivao apenas quando a lei impuser; o terceiro seria aquele que defende a motivao sempre obrigatria; e, por fim, o da necessidade de motivao depender da natureza do ato, exigindo ou no a lei. Visando sanar a discusso sobre o tema foi criada a Lei 9.784/99, que estabeleceu no artigo 50, as situaes em que os atos devero necessariamente ser

motivados:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.

Entretanto, embora a lei disponha expressamente os casos em que deve haver motivao, acredita-se que todo o ato discricionrio deveria ser necessariamente motivado. No que tange ao ato vinculado, a lei j definiu qual a nica possibilidade de atuao do administrador diante do caso concreto. Assim, nas hipteses no esculpidas na lei, em no havendo motivao, mas sendo possvel se identificar qual o motivo, no h que se falar em vcio, no havendo efetiva necessidade de motivao. Todavia, relativo aos atos discricionrios, entende-se pela sua necessria motivao, independente de designados ou no pela lei; caso no motivado estaria eivado de vcio, pendendo conseqente invalidao. Defende-se aqui o posicionamento que os atos discricionrios devem ser motivados, isso porque o administrador apesar de possuir uma margem de liberdade de atuao, se encontra na qualidade de mero gestor dos anseios da coletividade, e, assim deve explicao populao como um todo, tem um dever de boa administrao (FALZONE, 1953, p.55). Celso Antnio corrobora com tal opinio:
[...] o campo de liberdade discricionria, abstratamente fixado na regra legal, no coincide com o possvel campo de liberdade do administrador diante das situaes concretas. Perante as circunstncias fticas reais esta liberdade ser sempre muito menor, e pode at desaparecer. Ou seja, pode ocorrer que, ante um comportamento seja, a toda evidncia, capaz de preencher a finalidade legal. Em Suma e antes de precises maiores -, cumpre, desde logo, suprimir a idia, muito freqente, de que a outorga de liberdade discricionria na lei significa, inevitavelmente, que a matria esteja isenta de apreciao judicial quanto procedncia da medida administrativa adotada (MELLO, 2009, P.161).

Afinal, o fato de vivermos em um Estado Democrtico de Direito confere ao cidado o direito de saber os fundamentos que justificam o ato tomado pelo

administrador. Ressalta-se ainda que, se todas as decises do Poder Judicirio, bem como as decises administrativas dos Tribunais, devem necessariamente ser fundamentadas; h de ser motivado tambm o ato administrativo, principalmente o discricionrio. Ademais, destaca-se que a motivao deve ser sempre anterior ou concomitante a execuo do ato, caso contrrio, abrir-se-ia margem para a Administrao, aps a prtica do ato imotivado e diante da conseqente possibilidade de sua invalidao, inventar algum falso motivo para justific-lo, alegando que este foi considerado no momento de sua prtica. Diante do exposto, defende-se a necessria motivao de todo o ato discricionrio, de modo a fazer valer os princpios e valores basilares da Constituio ptria, como a democracia, a moralidade, a probidade administrativa e a publicidade, entre outros. 7 - Mrito Administrativo e discricionariedade O mrito a valorao ponderativa de certos fatos, levando em considerao aspectos de oportunidade e convenincia, bem como as regras de boa administrao. O Superior Tribunal de Justia posiciona-se dizendo que Poder Judicirio no poder analisar o mrito do ato administrativo. Segundo Germana de Oliveira Moraes: "H de falar-se, atualmente, em oposio ao controle de mrito, em controle de juridicidade dos atos administrativos, o qual se divide em controle de legalidade e controle de juridicidade strictu sensu" (MORAES, 1999. p. 43). Dessa forma, prossegue a referida autora explicando que, inicialmente devese analisar a legalidade dos elementos vinculados do ato discricionrio, e posteriormente, proceder anlise de seus demais aspectos luz dos princpios contidos no ordenamento jurdico. Isso no significa, entretanto, que o mrito do ato administrativo discricionrio tenha desaparecido totalmente, pois no que tange a aspectos no valorados juridicamente, no possvel ao Judicirio exercer seu controle. A definio de mrito administrativo para Germana: "O mrito consiste, pois, nos processos de valorao e de complementao dos motivos e de definio do

contedo do ato administrativo no parametrizados por regras nem princpios, mas por critrios no positivados". (MORAES, 1999, p. 103). Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope uma distino entre a discricionariedade em abstrato, ou seja, aquela prevista no comando da norma, e a discricionariedade em concreto, diante de um fato no mundo real. Parte-se da noo de que a lei, ao conferir discricionariedade ao Administrador Pblico, o faz para que este adote a medida mais eficiente ou mais adequada a cada situao, sempre tendo em vista a persecuo do interesse pblico. Vale dizer que, muitas vezes pode ocorrer que, no obstante a lei contenha previso de liberdade de escolha entre diversas condutas diante do caso concreto, somente uma delas seja adequada a atender as necessidades pblicas, chegando ao ponto at de suprimir a discricionariedade. A liberdade do administrador relativa e Celso Bandeira de Mello defende que o mbito da liberdade pode ser delimitado nas situaes reais, pois:
[...] apesar de a lei permitir opo entre dois ou mais comportamentos exatamente para que fossem sopesadas as circunstncias fticas, como requisito insuprimvel ao atendimento do interesse tutelado -, estas mesmas circunstncias evidenciem, para alm de qualquer dvida, que s cabe um comportamento apto para atingir o objetivo legal. Neste caso, dito comportamento obrigatrio, e no pode ser adotado outro (MELLO, 2009, p.162)

A previso de discricionariedade pela norma, apesar de ser condio necessria para sua existncia, no suficiente, sendo imprescindvel que esta esteja tambm presente quando da anlise do caso concreto, pois "sua previso na esttica do direito, no lhe assegura presena na dinmica do direito" (MELLO, 2009, p. 105). Ainda assim, no se poder invocar a previso da discricionariedade contida na lei para afastar o controle pelo Judicirio, pois o exame no caso concreto acerca da ocorrncia da discricionariedade no constituir invaso de mrito administrativo. Neste contexto feita a definio de mrito administrativo por Celso Antnio Bandeira de Mello:
Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada (MELLO, 2009, p.38)

Merece destaque tambm a observao feita por Maria Sylvia Zanella Di

Pietro (1991, p.91) no sentido de que se deve tomar o devido cuidado para no se denominar mrito, impedindo o controle jurisdicional, o que na verdade se trata de questes que envolvem aspectos de legalidade e moralidade. Desse modo, verifica-se uma tendncia da doutrina administrativista brasileira em ampliar o domnio do controle da discricionariedade administrativa pelo Judicirio. 7.1. Limites da Discricionariedade: Cumpre ainda tecer alguns comentrios acerca dos seus limites da discricionariedade administrativa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.48) aponta que a discricionariedade administrativa pode resultar:
1) de disposio expressa em lei conferindo Administrao a possibilidade do seu exerccio; 2) da insuficincia da lei em prever todas as situaes possveis; 3) da previso de determinada competncia pela lei, sendo ausente previso da conduta a ser adotada, que o que ocorre muitas vezes no exerccio do Poder de Polcia; e 4) do uso pela lei dos chamados conceitos indeterminados (e.g. bem comum, urgncia, moralidade pblica).

Na mesma esteira, Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 19) diz que a discricionariedade pode decorrer:
1) da hiptese da norma, quando esta define os motivos para a prtica do ato de forma insuficiente ou se omite; 2) do comando da norma, quando esta possibilite ao administrador pblico a adoo de condutas variadas; e ainda 3) da finalidade da norma, pois muitas vezes esta definida atravs de expresses que contm conceitos indeterminados, plurissignificativos.

Verifica-se

que

lei

sempre

ir

fundamentar

existncia

da

discricionariedade, de forma que seu exerccio, quando no autorizado pela lei, constituir pura arbitrariedade, isso porque, como j dito, a discricionariedade dever ser exercida nos limites contidos na lei e levando sempre em considerao o princpio da juridicidade, de forma que a discricionariedade no constitui um cheque em branco dado ao gestor pblico. Ao tratar do assunto, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p.26) defende a investigao dos limites do ato administrativo contidos expressamente ou implicitamente na lei da seguinte forma: "[...] deve o intrprete identificar dois pontos fundamentais para definio dos limites: um, os pressupostos da emanao volitiva; outro, os fins alvitrados na norma". Lado outro, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade,

especialmente na atuao discricionria da Administrao Pblica, tambm so elementares para evitar excessos ou condutas contrrias ao interesse pblico. Principalmente nas situaes no previstas pelo legislador, aquelas em que se utilizam os princpios como auxiliares na interpretao e no preenchimento das lacunas do caso concreto. Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade esto implcitos na Constituio Federal e podem ser considerados como decorrentes da legalidade, tendo em vista que uma deciso que se mostre inadequada a alcanar a finalidade legal, exorbita, totalmente, os limites da discricionariedade. Vale mencionar que o artigo 2 da Lei 9.784/99 dispe que tais princpios, dentre outros, devem ser observados pelo legislador e pela Administrao Pblica. O inciso VI do pargrafo nico conceitua os institutos: adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico." (BRASIL, 1999). No obstante, a difcil tarefa, alguns autores tentaram explicar o que, de fato, seria o principio da Razoabilidade. Rita Tourinho que diz que:
Ao falarmos de razoabilidade administrativa, estamos nos referindo a uma legitimidade de exerccio, isto , a um poder que se comporta razoavelmente. [...] Desta forma, no basta o cumprimento da lei no seu aspecto formal. Necessrio se faz que se observe o aspecto de substancialidade da lei, para que exista uma perfeita adequao entre a previso legal e o que realizado para a sua aplicao. (TOURINHO, 2004, p.95).

Depreende-se da analise das palavras da autora, que: no basta o ato administrativo estar em consonncia com a lei no seu aspecto formal, necessrio se faz que a medida esteja acobertada pela legitimidade, de modo que os princpios estejam contemplados, no permitindo que o administrador aja conforme seu sentimento pessoal. A proporcionalidade, vista sob o prisma do autor Humberto vila, basicamente se resume na relao de causalidade entre um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais inerentes a ela, quais sejam: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Sem um meio, um fim concreto e a relao de causalidade entre eles, no h a aplicao do principio da proporcionalidade em seu carter trifsico. No exame da adequao, existe uma relao emprica entre o meio e o fim

onde o meio escolhido deve promover o fim. O administrador ou legislador devem utilizar um meio cuja eficcia possa promover o fim desejado. Entretanto, segundo o prprio doutrinador:
O administrador ou legislador no tem a obrigao de escolher o mais intenso, o melhor e o mais seguro meio para atingir o fim. obrigao apenas que ele eleja um meio que promova o fim que se busca. (VILA, 2009, p.168).

Nesse diapaso, sob o ponto de vista da adequao, resta excluda qualquer considerao no tocante ao grau de eficcia dos meios tidos como aptos a alcanar os fins desejados, basta apenas que o meio possua eficcia necessria para promover o fim. Para vila (2009, p. 172), o exame da necessidade envolve duas etapas de investigao: o exame da igualdade de adequao dos meios que servem para identificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim, e o exame do meio menos restritivo que analisam se os meios alternativos existentes restringem menos os direitos fundamentais que, porventura, possam ser atingidos. Em relao ao exame da necessidade do ato, o administrador pblico, para a consecuo de determinado objetivo, deve observar a necessidade de praticar o ato, principalmente quando este pode restringir um ou mais direitos fundamentais de algum cidado. Nesse caso, o Poder Publico deve analisar se h uma forma alternativa, que atinja o mesmo fim e no restrinja o direito fundamental do cidado envolvido. Aps os exames da adequao e da necessidade, chegado o momento de se fazer o exame da proporcionalidade em sentido estrito. Este consiste em uma comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade das restries aos direitos fundamentais. Contudo, a razoabilidade e a proporcionalidade, muito embora existam para adequar os meios e os fins dos atos administrativos e para impedir que do poder pblico ultrapasse os limites de suas prerrogativas, podem ser utilizadas tambm para aumentar o subjetivismo das decises. Para evit-lo importante seria estabelecer em muitos casos conceitos determinados e rgidos, o que garantiria maior impessoalidade na atuao administrativa. No h dvidas que os excessos cometidos pela Administrao no atendimento ao interesse pblico em detrimento de liberdades individuais devem ser imediatamente invalidados pelo Poder Judicirio, quando provocado.

Assim, como o agente pblico no pode afastar a proporcionalidade e razoabilidade exigidas pelo caso concreto sob o pretexto de aplicar a lei, estes princpios so importantes limites ao ato administrativo discricionrio. Outro limite ao ato administrativo discricionrio encontrado no art. 2 da Lei 9.784/99: o princpio da eficincia, que baliza toda a Administrao Pblica. Em vista do princpio da eficincia acredita-se que o juiz, quando provocado, poder aferir, diante de argumentos tcnicos claros e insofismveis, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades admitidas pela lei, revelou-se, in concreto, a soluo mais eficiente, como queria a norma legal. Dessa forma, no uso de uma competncia discricionria o gestor pblico no detm a prerrogativa de optar por uma soluo que seja, no ponto de vista tcnico, de eficcia duvidosa, ou comprovadamente menos eficiente diante de outras alternativas possveis. Conduta contrria a esta diretriz viola o prprio princpio da legalidade e tambm o princpio da eficincia, positivao agora explcita de uma exigncia inerente quele. Como demonstrado, a importncia na determinao dos limites da discricionariedade administrativa se d na medida em que possibilita definir a extenso do controle a ser realizado pelo Judicirio, pois os atos discricionrios que no observem seus respectivos limites devem ser fulminados do mundo jurdico, posto que so eivados de vcios. 8 - Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio: Nos ltimos tempos a doutrina administrativista tem manifestado grande preocupao com o controle dos atos administrativos discricionrios. Tal preocupao coincide, em termos jurdico-polticos, com as idias, valores e princpios positivados pela Constituio de 1988, que no s consagrou e revitalizou princpios antigos (repblica, federao, autonomia administrativa, igualdade), como inovou em muitos aspectos (princpio da moralidade, da legalidade, da publicidade), no propsito de fazer de suas coordenadas, mormente aquelas norteadoras da atividade administrativa, um marco referencial concreto para a construo de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput). A reforma administrativa tem aspectos que podem ser considerados

retrocesso, mas no h dvida que a positivao do princpio da eficincia, pela amplitude de suas repercusses, principalmente como mais um referencial de controle da atividade administrativa discricionria, constitui-se, no mbito do direito administrativo, um inequvoco avano institucional. A perseguio ao interesse pblico tambm controlado pelo princpio da eficincia. pacfico o entendimento de ser possvel que os atos administrativos discricionrios sejam controlados pelo Judicirio, no que tange a sua legalidade e a sua legitimidade. A divergncia se d, no entanto, quando se fala da extenso desse controle, sobretudo a partir da introduo de uma nova concepo do princpio da legalidade, que passa a abranger no s a conformidade com a lei, mas tambm com os princpios norteadores do ordenamento jurdico, caracterizando o que muitos doutrinadores tais como Juarez Freitas, Germana de Oliveira Morais e Carmem Lcia Antunes Rocha vm chamando de princpio da juridicidade, que restringe o campo do chamado mrito administrativo. O princpio da juridicidade consiste na conformidade do ato no s com as leis, decretos, atos normativos inferiores (regulamentos, portarias), como tambm com os princpios que esto contidos no ordenamento jurdico. Engloba o princpio da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observncia ao ordenamento jurdico como um todo. No Brasil, verifica-se a introduo do princpio da juridicidade com a positivao dos princpios informadores da Administrao Pblica no artigo 37, caput, da Constituio Federal de 1988: "A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...]". Carmem Lcia Antunes Rocha (1994, p.79-80) trata do princpio da juridicidade, ressaltando sua importncia para se atingir justia material:
O Estado Democrtico de Direito material, com o contedo do princpio inicialmente apelidado de "legalidade administrativa e, agora, mais propriamente rotulada de juridicidade administrativa, adquiriu elementos novos, democratizou-se. A juridicidade , no Estado Democrtico, proclamada, exigida e controlada em sua observncia para o atingimento do ideal de Justia social.

Verifica-se, pois, que os doutrinadores ptrios j reconhecem a necessidade de que a atividade administrativa no seja norteada to-somente pela idia de

legalidade formal, mas por um valor mais amplo que a justia, consubstanciada em todo ordenamento jurdico. A redefinio no contedo da legalidade com o aparecimento do princpio da juridicidade acarreta alguns reflexos no mbito da discricionariedade administrativa. Observa-se uma reduo do contedo do mrito administrativo, elemento livre de apreciao atravs de controle jurisdicional. que, com a positivao dos princpios administrativos, aspectos que antes eram pertinentes ao mrito, agora dizem respeito juridicidade do ato. Permite-se ao julgador examinar o ato luz dos princpios no s da legalidade, mas tambm da impessoalidade, da igualdade, da eficincia, da publicidade, da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade. Amplia-se, portanto, a possibilidade de controle judicial da administrao, na medida em que se permite ao julgador examinar aspectos antes impenetrveis do ato administrativo. A dificuldade existente seria traar limites quando do exerccio do controle judicial dos atos administrativos discricionrios, principalmente quando da verificao de sua conformidade com o princpio da juridicidade, de forma que este controle no implique numa invaso da esfera de competncia do administrador pelo rgo judicante, tendo em vista, por outro lado, a importncia da sua realizao como forma de conter possveis arbitrariedades no exerccio da discricionariedade administrativa. Contudo, defende-se aqui que no pode a discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando h indcios de violao a princpios administrativos. A doutrina apresenta certa divergncia sobre a natureza da discricionariedade. A grande maioria dos doutrinadores entende que se trata de um poder. No obstante, h opinio contrria no sentido de que a discricionariedade consiste num dever. Celso Antnio nos informa que, devido ao carter funcional da atividade administrativa, o que se chama de poder , na verdade, um instrumento para realizao de certos deveres impostos pela lei: "surge o poder, como mera decorrncia, como mero instrumento impostergvel para que se cumpra o dever. Mas o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico (MELLO, 1998, p. 15). Da pode-se concluir que quando o ato administrativo discricionrio viola direito subjetivo de outrem, cabe proteo judicial.

9. Consideraes Finais Aps breve relato sobre os atos administrativos percebe-se ser plenamente possvel verificao de qualquer ato pelo Poder Judicirio. No se pretendeu aqui substituir o juzo do administrador acerca da oportunidade e convenincia de um ato administrativo discricionrio. Apenas, demonstramos que mesmo o ato administrativo discricionrio, muitas vezes, ter seu mrito com o mbito reduzido. Afinal, quando um ato discricionrio viola a esfera de direito subjetivo do administrando, causando-lhe prejuzo, por ter sido efetuado ilegitimamente, cabe proteo judicial e para se apurar tal violao ser indispensvel uma investigao ampla sobre a adequao ou inadequao do ato administrativo, analisando-o a partir do paradigma da boa administrao, que seria um dever-poder do administrador pblico. Nota-se que, partindo da tese de que os atos discricionrios deveriam ser motivados sempre, quando este motivo no fosse verdadeiro, ilegtimo ou contra a finalidade pblica, o Judicirio tambm poderia atacar este ato e indiretamente estaria adentrando no mrito administrativo. Verificou-se tambm que a discricionariedade administrativa deve no s ser exercida em conformidade com a lei que a autoriza, mas tambm de acordo todos os princpios que informam o ordenamento jurdico. De fato, o mrito administrativo, que se resume no binmio oportunidade e convenincia, seria o aspecto do ato administrativo discricionrio que no poderia ser objeto de controle pelo Judicirio. Contudo, com a introduo do princpio da juridicidade, verifica-se uma diminuio da amplitude do mrito administrativo de forma que este passa a considerar os limites da lei e os princpios especficos do Direito Administrativo, assim como os constitucionais. Portanto, cabe frisar que para manter-se legtimo, o ato discricionrio h de respeitar os limites impostos pela lei, pelos princpios jurdicos e, principalmente, pelo dever de boa administrao, o que decorre de uma racional adequao entre os atos praticados e a finalidade legal e pblica que os justifica.

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