CAPITOLO PRIMO – DALL’ “ETHOS” AL “NOMOS”

STORICITÀ DELL’ORDINE SOCIALE

IL DIRITTO è un’ istituzione umana di norme coattive o sanzionabili, finalizzate a

imprimere un ordine determinato ai comportamenti individuali e collettivi.
Il diritto presuppone come condizione indispensabile il darsi d’una concreta forma di vita
sociale.
LA SOCIETA’ è la convivenza di esseri umani nello spazio e nel tempo. → Ne consegue
che qualunque fenomeno sociale risulta portatore di una dimensione “storica”

FORMULA GUIDA l’ordine giuridico delle norme è indissociabile dal sistema simbolico dei
significati sociali”, ovvero dall’insieme dei valori, delle motivazioni e delle rappresentazioni
che costituisce l’orizzonte storico e il contesto culturale di ogni società e che ha una
portata “simbolica” perché dà all’esistenza umana un “senso” .

ETHOS Significa comportamento,condotta umana ( dal greco “ethos” = etica ).

NOMOS È l’equivalente greco della parola latina lex, cioè legge istituita.

IL DIRITTO COME REGOLA O COME DECISIONE O COME ORDINAMENTO

Carl Schmitt distingueva tre “tipi di pensiero giuridico”, a seconda che si privilegi, nel
concepire il “diritto”, la comprensione di quest’ultimo in termini di regola, decisione o
ordinamento. Ne conseguono 3 orientamenti giuridici concorrenti, che vanno sotto il nome
di normativismo, decisionismo e istituzionalismo.

DECISIONISMO. CARL SCHMITT afferma che “anche l’ordinamento giuridico, come ogni
altro ordine, riposa su una decisione e non su una norma”. Svolge un ruolo decisivo la sua
presa di posizione politica a favore del regime hitleriano, considerato come l’unica risposta
possibile ed efficace alla crisi dello Stato liberale classico. Schmitt concepisce il diritto
come “decisione” sovrana e originaria.
NORMATIVISMO. HANS KELSEN afferma che l’unica risposta alla crisi dello Stato
liberale classico sia la democrazia. Il che significa rivendicare e salvaguardare la
separazione del diritto e delle sue competenze dall’ambito delle decisioni politiche.
ISTITUZIONALISMO. SANTI ROMANO nella sua analisi dell’esperienza giuridica, non
parte dalla norma, ma invece individua la sorgente dell’esistenza, della validità e
dell’efficacia della norme nell’ordinamento giuridico. La sorgente del diritto, dunque, non
sono le norme ma è invece l’ordinamento giuridico. Però quest’ultimo costituisce a sua
volta un’istituzione sociale – storica, quindi è fondamentale l’equivalenza tra ordinamento
e istituzione. Nell’ordine delle norme non si rispecchia dunque un ordine naturale già dato
e predeterminato, ma si esprime la creatività di volta in volta determinata di concreti gruppi
umani.
 Si tratta ora di affrontare il normativismo giuridico attraverso l’esame della “dottrina pura del
diritto” elaborata da Hans Kelsen. In questo autore è lampante il passaggio dall’iniziale
decisionismo al normativismo, ossia alla sempre più marcata formalizzazione della legge

 Secondo Kelsen, infatti, ci si deve occupare dell’ordinamento giuridico come sistema di norme
 Il nucleo della “dottrina pura del diritto” è per l’appunto l’analisi del sistema giuridico come
ordinamento di norme: e l’espressione “dottrina pura” dev’essere intesa nel senso di dottrina
non ideologica, priva di presupposi morali e valoriali

 il diritto è l’ordinamento giuridico, il quale a sua volta è un sistema di norme: che cosa fonda
l’unità della molteplicità delle norme del sistema? Come vengono gerarchizzate? La risposta
kelseniana è che l’unità è garantita dalla “norma fondamentale” (Grundnorm), ossia la validità
è riconducibile a un’unica norma fondamentale che conferisce unità alla pluralità delle norme

 L’attenzione di Kelsen si sofferma sul problema della validità e, in parte, dell’efficacia,

trascurando però il problema della giustizia (che non a caso rimanda alla sfera dei valori e delle
ideologie)

 La differenza tra le norme morali e quelle giuridiche sta nel fatto che le prime sono valide in
forza del loro contenuto, il quale ha qualità immediatamente evidente che dà loro validità,
mentre le seconde sono valide non per via del loro contenuto, in quanto qualsiasi contenuto può
essere oggetto di diritto.

 Le norme giuridiche, allora, sono valide perché si sono presentate secondo un metodo specifico:
in questa prospettiva, il diritto vale soltanto come diritto posto, nella sua assoluta indipendenza
da norme morali. Esattamente in ciò risiede la positività del diritto, il quale è posto
autonomamente rispetto alle norme morali, in antitesi col giusnaturalismo.

Dunque, la “norma fondamentale”, lungi dall’essere una norma morale, è essa stessa una norma
giuridica: secondo la definizione di Kelsen, essa è “la regola fondamentale per la quale sono
prodotte le norme dell’ordinamento giuridico”; essa è

DIRITTO NATURALE E POSITIVISMO GIURIDICO

Nella modernità, che costituisce l’epoca storica nella quale il diritto conquista la propria
autonomia e la propria separazione dalle altre sfere sociali, l’insieme ordinato delle norme
giuridiche si presenta come l’esito di procedure complesse di deliberazione collettiva; è
evidente quindi che il diritto moderno non possa più configurarsi come un ordinamento
fisso e predeterminato, capace di fissare una volta per tutte dall’esterno il comportamento
umano in ogni suo aspetto.

Si distinguono però, ancora oggi, due pensieri filosofici differenti.

DIRITTO NATURALE. Secondo questa visione esisterebbe e sarebbe accessibile una
determinazione universale e razionale di ciò che è “giusto per natura” (in opposizione a ciò
che è convenzionalmente posto dalle leggi umane). In quest’ottica, a partire dal postulato
originario di un fondamento extra – positivo del diritto, sarebbe possibile formulare i
principi universalmente giusti dell’ordine sociale, ai quali dovrebbero attenersi tutti gli
ordinamenti giuridici concreti..
DIRITTO POSITIVO (KANT) Kant presuppone che il diritto abbia un suo fondamento
universale, accessibile direttamente, attraverso cui riconoscere ciò che è giusto e ingiusto.
In Kant un tale fondamento originario è la “ragione pura”, cioè la capacità della razionalità
umana di autodeterminarsi necessariamente e universalmente, senza esser modificata da
nessuna esperienza sociale – storica concreta.

Secondo altri autori è la “natura delle cose” che racchiude in se stessa criteri universali e
necessari che permetterebbero di distinguere il giusto dall’ingiusto e il bene dal male
L’ISTITUZIONE GRECA DELLA FILOSOFIA

Socrate afferma che per potersi interrogare sulla giustizia delle leggi, bisogna riconoscere
che lo spazio giuridico è un’istituzione sociale – storica e quindi che le sue determinazioni
possono essere alterate, riformulate e rielaborate. L’istituzione delle leggi nasce dalla
persuasione che è alla base del nomos.
Solo se si ammette che non esiste una determinazione normativa a priori è possibile porsi
la questione della giustizia, riconoscendo in quest’ultima la posta in gioco di azioni e
deliberazioni politiche.
Platone voleva affidare ai filosofi il compito di governare la polis, per ottenere la garanzia
che le leggi avessero come proprio fondamento la verità divina e la giustizia eterna. Solo
così, secondo Platone, sarebbe stato possibile evitare i pericoli e le minacce del regime
democratico, in cui le leggi vengono istituite a conclusione di un dibattito pubblico, il quale
però, non essendo fondato sulla verità oggettiva e assoluta, non da nessuna garanzia
circa la loro giustizia.
Platone mette radicalmente in dubbio il valore della persuasione, che costituisce la forma
specificamente politica del discorso. Infatti la persuasione presuppone che tutti abbiano la
possibilità di formarsi un’opinione corretta, mentre esclude che qualcuno possegga una
conoscenza scientifica e incontrovertibile nelle materie su cui devono essere prese
decisioni politiche.
Aristotele sostiene esplicitamente che il nomos sia taxis (ordine istituito, costruito
artificialmente) e non invece cosmos (ordine naturale o spontaneo). Ciò invita a pensare la
legge come l’esito di un’attività politica che la precede e la fonda, e che trova nello spazio
giuridico una provvisoria stabilizzazione e protezione.

ARENDT la varietà degli ordinamenti è molto ampia, sia nel tempo che nello spazio, ma
tutti hanno due caratteristiche comuni: sono stati tutti concepiti allo scopo di assicurare la
stabilità e la loro validità non è universale, ma è limitata sia sul piano territoriale, sia, come
nel caso della legge giudaica, per il fatto di riferirsi ad un’etnia determinata.

CAPITOLO 2 IL PROBLEMA DELLA CONTINGENZA E L’ORDINE DEL MONDO

Diritto e società si determinano reciprocamente in modi di volta in volta diversi a seconda

delle epoche storiche. Nelle società in cui manca una regolamentazione giuridica delle
condotte individuali e collettive, la stabilizzazione di queste ultime viene effettuata dal
costume.

Gli esseri umani non ricavano dalla natura i modelli che prescrivono regole ai loro
comportamenti ma devono “istituire” un sistema di rappresentazioni sociali che dia ai
propri comportamenti stabilità e regolarità ma al tempo stesso dà loro un senso.

TEORIA DEI SISTEMI E CONTINGENZA DELL’AGIRE

Castoriadis. Il “sociale – storico” è l’ambito dei valori, delle rappresentazioni ideali, delle
motivazioni e delle regole attraverso cui ogni gruppo di individui rende umana la propria
convivenza. In questo senso l’ordine sociale storico è sempre necessariamente simbolico
e istituito.
Simbolico perché le sue componenti non sono meri dati di fatto, ma dei significati che
reggono, strutturano e motivano l’esperienza umana.
Istituito perché tali significati costituiscono il prodotto o l’esito di un’elaborazione umana.

Luhmann afferma che la funzione fondamentale del diritto consiste nel regolare la
contingenza delle azioni umane e trasforma radicalmente la nozione classica di “sistema”
considerato come un insieme ordinato di concetti logici risultato di una operazione logica
preliminare, il cui compito consisteva nell’enucleare l’essenza presente nella realtà e nel
trasporla sul piano scientifico del sistema.
Con Luhmann si passa da una concezione sostanziale a una concezione funzionale del
sistema che riflette il funzionamento degli organismi viventi. Il sistema diventa la forma
attraverso cui avviene lo scambio di informazioni con l’ambiente e la riduzione della
complessità dello stesso, in funzione degli scopi di sopravvivenza e riproduzione.
Ogni sistema produce al suo interno dei sottosistemi a cui vengono delegate funzioni
specifiche.
Ogni sistema è caratterizzato dall’autoreferenzialità, cioè dalla capacità di riferire a se
stesso tutte le informazioni che provengono dall’esterno per autoinnovarsi e
dall’autoriflessività, cioè dalla capacità di produrre osservazioni sul proprio
funzionamento, per autocorreggersi

PRIMA DELLA MODERNITÁ Le società erano differenziate per strati gerarchicamente

ordinati e l’appartenenza a un certo ceto sociale definiva uno status giuridico
immodificabile dell’individuo.
SOCIETÁ MODERNE Gli strati e gli status sono stati eliminati; l’unica forma di
differenziazione vigente è ormai quella funzionale. Ciò vuol dire che gli individui moderni si
distinguono in base alle diverse funzioni di ciascuno, che si strutturano come ruoli sociali.

Se si applica la concezione Luhmanniana alla sfera giuridica, questa produce la veduta del
diritto come riduttore della complessità dell’ambiente sociale attraverso la selezione di
comportamenti valutabili come leciti o illeciti.
L’istituzione del sistema giuridico funge da stabilizzatore, ma benché ridotta o
regolamentata, la contingenza dell’agire persiste.

IMPLICAZIONI FILOSOFICHE DELLA CONTINGENZA DELL’AGIRE

L’agire umano è strutturalmente contingente, sia perché i comportamenti risultano
imprevedibili, sia perchè l’agire stesso MANCA DI UN MODELLO UNIVERSALE E
UNITARIO AL QUALE DOVREBBE POTERSI SEMPRE E CMQ ISPIRARE. (Mancanza
ontologica).

La tradizione speculativa della metafisica cerca di sottrarsi all’ammissione della

contingenza e si adopera per accedere ad una Verità universale e necessaria, che
contenga in sé, una volta per tutte, i criteri e i principi fondamentali delle esperienze
umane. Secondo questa impostazione, la mente umana, presumendo di avere accesso
all’unica verità universale e necessaria, inscritta nella natura o nell’essere o nella struttura
a priori della ragione, riuscirebbe a neutralizzare la contingenza, confinandola nello spazio
superficiale e marginale dell’apparenza.

FONDAMENTALISMO E NICHILISMO

Una volta scoperta l’irriducibilità della contingenza e la sua radicalità, che s’oppongono
alla rivendicazione dell’assoluto, si fa strada un’opposta tentazione: la completa negazione
di ogni stabilità e di ogni oggettività.
NICHILISMO L’ indeterminatezza della contingenza renderebbe evanescente ogni figura
di senso, togliendo alle cose qualunque tipo di oggettività. L’unica conseguenza è il fatto
che nessuna realtà potrà aver mai un significato fornito di una qualche stabilità.

Fondamentalismo e Nichilismo sono due atteggiamenti speculari, ma entrambi

presuppongono che possa accedersi direttamente e una volta per tutte alla struttura
dell’originario, considerato il fondamento necessitante della nostra esperienza. Entrambe
le prospettive sono accomunate da un accanito diniego della struttura concreta della
nostra esperienza quotidiana nella sua effettività. In realtà nichilismo e fondamentalismo
attribuiscono a un qualche intrinseco deficit dell’esperienza umana il fatto che la struttura
originaria e fondamentale del reale le resti preclusa. Sennonché questa inaccessibilità non
deriva dalla natura limitata e finita dell’esperienza soggettiva, bensì dalla struttura stessa
dell’origine.

- Per il pensiero speculativo (fondamentalismo), l’originario è il luogo della

coincidenza assoluta e permanente di essere e significato
- Per il relativismo nichilistico, l’originario è viceversa il luogo d’una radicale assenza
di senso implicante la divaricazione assoluta di essere e significato.

Questa necessità di partire dalla natura contingente rivela la struttura stessa dell’originario,
alla quale mancano i tratti di universalità e necessità che i “fondamentalisti” vi riconoscono
e i nichilisti vi disconoscono. L’origine, in se stessa indeterminata e sprovvista di senso,
potrà acquisire solo quello che le sarà conferito a posteriori. Solo la mediazione storico –
sociale riesce di volta in volta a dare ordine al caos originario, attraverso l’istituzione di un
sistema simbolico. Il fatto che l’elaborazione di significati, valori e norme non sia
riconducibile alla struttura universale e razionale dell’originario non toglie ai significati che
lo abitano quel tanto di oggettività e determinatezza, che riesce di volta in volta a
stabilizzare e ordinare efficacemente l’esperienza quotidiana.

CAPITOLO TERZO – L’ISTITUZIONE DEL DIRITTO MODERNO

LA RIVOLUZIONE DEMOCRATICA E LA SEPARAZIONE TRA DIRITTO E POTERE

La modernità nasce dal passaggio dal sistema simbolico all’istituzione di norme giuridiche.
Anche le norme giuridiche sono significati sociali ma si distinguono dagli altri per essere
sanzionati, stabilizzati. Nella società moderna il significato fondamentale è dato dal
DIVIETO DI INTERFERIRE NELLA SFERA ALTRUI SENZA IL CONSENSO
DELL’INTERESSATO.

La principale caratteristica del diritto moderno consiste nel suo svincolarsi rispetto al
potere e alla tradizione, differenziandosi e autonomizzandosi dalla politica, dalla morale e
dalla religione. La legge è intesa come il risultato di un’attività collettiva, esplicitamente
riconosciuta, e sottoposta a una rigorosa regolamentazione pubblica.

Gli eventi che hanno portato alla modernità sono:

 Dal punto di vista economico la rivoluzione industriale che, a partire dalla seconda
metà del 700, diede inizio a una graduale e ininterrotta trasformazione dell’ Europa,
fino ad allora agricola e feudale
 Dal punto di vista sociale la “rivoluzione democratica”, cioè il passaggio dall’ancien
regime, società di ceti e privilegi, all’eguaglianza delle condizioni degli individui.
 Dal punto di vista politico sono 3 gli eventi decisivi: la rivoluzione inglese del 1688, che
instaurò il regime parlamentare e vide in esso la “fondazione dell’impero della legge”; la
rivoluzione americana che sostituì al “governo degli uomini” il governo delle leggi; la
rivoluzione francese con la Dichiarazione dei diritto dell’uomo e del cittadino ( 1789 ).

L’esito di questo complesso processo di modernizzazione economica, sociale e politica è

la reciproca limitazione di diritto e potere, i quali, al contrario, nelle società premoderne
risultavano amalgamati, rendendo di fatto impossibile la distinzione di piani tra diritto,
morale, religione e politica.

Mario Barcellona, il diritto prima che un sistema di regole, costituisce un “sistema di

senso”, e non riuscirebbe ad essere la prima cosa senza la seconda.
Il “senso” è l’insieme dei significati, dei valori, delle motivazioni da cui sono ispirate le
norme giuridiche.

Le norme costituiscono l’espressione codificata di significati e valori, presenti nella sfera

sociale, da dove però prelevati e sottoposti al passaggio attraverso un filtro istituzionale e
procedurale.
La produzione delle norme costituisce il momento culminante della ben più ampia e
profonda creazione sociale – storica di modelli prescrittivi di comportamento, in cui
confluiscono le condizioni socio – economiche, lo stato delle tecnologie, la temperie
culturale e la visione del mondo di una determinata epoca storica.

LO SPAZIO SIMBOLICO DELLA DEMOCRAZIA E IL DIRITTO

Lo spazio della democrazia va inteso come uno spazio simbolico. Ciò vuol dire
riconoscere che in esso è all’opera un riferimento decisivo a qualcosa che nel dato di fatto
non è presente.
Nessuna società può esistere senza istituzione e senza legge, ma l’ordine istituito delle
leggi deve essere posto da ogni società nel suo insieme, “senza poter ricorrere a una
fonte o a un fondamento extra – sociale”.

NOMOS È ciò che è proprio di ogni società, ciò che si oppone alla natura fisica ( physis );
al tempo stesso nomos è la legge, senza di cui gli esseri umani non possono esistere in
quanto esseri umani, poiché non c’è cittadinanza senza leggi e non ci sono esseri umani
al di fuori della cittadinanza. Secondo Aristotele l’uomo si umanizza soltanto nella polis e
per mezzo di essa.
Il nomos ha quindi 2 facce: è Istituzione di una particolare società e al contempo è il
presupposto transtorico perché ci sia società, il che significa che, qualunque sia il
contenuto del suo nomos particolare, nessuna società può vivere senza un nomos.

Democrazia significa il potere del popolo, in altre parole, il fatto che il popolo fa le sue
leggi, e , per farle, deve essere effettivamente convinto che le leggi siano un prodotto
umano.
DAL DIRITTO ALLA LEGGE E DAL DIRITTO AI DIRITTI

La società moderna finisce col rappresentarsi come artefice della propria

autodeterminazione. Ne sono dei segnali le solenni dichiarazioni dei diritti, l’importanza
attribuita al momento procedurale della produzione legislativa e la considerazione
moderna del diritto come leggi emanate dall’autorità competente e sostenute dalla volontà
collettiva.

LA LEGALITÁ TRASCENDENTALE E LA RIMOZIONE DELL’ISTITUITO

La modernità s’istituisce attraverso la critica ovvero il rifiuto di dare la propria adesione a

dei significati oggettivi tramandati dalla tradizione e trasmessi solo in forza dell’autorità di
quest’ultima.
Quindi i significati sociali e i valori culturali, invece di propagarsi in virtù d’una non
interrotta trasmissione della loro forza vitale, vengono sottoposti a un esame critico
radicale. Non valgono più in quanto tali, ma solo dopo aver superato la prova del dubbio.
L’introduzione della riflessione critica costituisce indubbiamente l’evento fondatore della
modernità, e interrompe la continuità di significati, valori e norme della società tradizionale.

La modernità
A ) Da un lato si pone all’origine delle norme perché fa del diritto una sfera sociale
separata e autonoma
B ) Dall’altro lato però tende a disconoscere l’origine storico – sociale e il carattere istituito
di quelle stesse norme.

Col passaggio alla modernità l’accesso ad un’unica verità trascendente e sacra diventa
problematico, e di conseguenza prende corpo l’interrogazione critica sui significati e sulla
loro contingenza. Il progetto della modernità ha svariate e complesse implicazioni: ma
innanzitutto dovrebbe presupporre l’esplicito riconoscimento della contingenza di tutti gli
assetti del mondo storico. Una volta riconosciuta la contingenza in contrasto con la
tradizione, LA MODERNITÁ CERCA SUBITO NUOVE FORME DI STABILITÁ E
NECESSITÁ e le trova nella pretesa di fondare l’ordine sociale sull’universalità necessaria
della Ragione o della Natura.

CAPITOLO QUARTO – LO STATUTO DELLA NORMA TRA “PHYSIS” E “NOMOS”

LA NORMATIVITÁ COME ISTITUZIONE SOCIALE

La normatività non è soltanto una componente del sistema simbolico, ma una sua
istituzione, cioè l’effetto o l’esito del suo istituirsi. La dimensione normativa costituisce il
primo prodotto della stessa creazione sociale dei significati. La normatività del sistema
simbolico è dunque una normatività istituita.
La normatività non ha luogo secondo un unico modello, ma in modi e forme storicamente
diversi. Perciò fondare la normatività del sistema simbolico si di un unico modello
prescrittivo appare di conseguenza irrealizzabile.

LA “NATURA UMANA” COME UNIVERSALE NORMATIVO

Il naturalismo afferma che “ i meccanismi del pensare e del sentire non sono mai stati
diversi per nessuno. Se è vero che la specie umana è una sola, esiste anche un’unica
costituzione comportamentale e cognitiva che la contraddistingue attraverso tutte le
culture.
Dall’unica natura e identità umana dovrebbe derivare anche, se non proprio un unico
diritto, certamente un’unica figura della normatività e del suo senso. Ma l’unica natura
umana, l’unica base NON FORNISCE NIENT’ALTRO CHE UNA PREMESSA o una
condizione, necessaria, ma da sola non sufficiente, alla produzione di comportamenti
umani concreti (che devono necessariamente essere di volta in volta effettivamente
istituiti)

JERVIS → Parla di “predisposizione innate” a modi di apprendimento.

Senza un qualche tipo di socializzazione del singolo essere umano, per quanto
quest’ultimo risulti fornito di un corredo universale di informazioni genetiche, non si potrà
osservare alcun comportamento individuale umano. Infatti né l’universalità delle capacità e
dei processi cognitivi, né tanto meno un fondamento naturale innato dalla mente umana,
riescono a produrre il suo funzionamento concreto. Quest’ultimo implica sempre la
costituzione dell’individuo sociale.

LINGUAGGIO, LINGUA E ISTITUZIONE

n una prospettiva naturalistica L’ESPERIENZA GIURIDICA FINIREBBE COL PERDERE

SPECIFICITÁ, POICHÉ TROVEREBBE FUORI DI SÉ I CRITERI NORMATIVI ai quali le
prescrizioni umane dovrebbero attenersi.

Ciò che in questo modo risulta messo del tutto fuori gioco è il momento creativo
dell’istituire, che presuppone la contingenza e che si svolge nello spazio indeterminato del
sociale – storico.
L’istituire si radica nel linguaggio

Il linguaggio parlato tra esseri umani non ha mai soltanto una dimensione “duale” ( non è
mai soltanto il linguaggio privato che si parla tra due persone ), ma presuppone la
mediazione dell’intera pluralità umana. Senza questa complicazione, lo stesso linguaggio
“duale” non sarebbe neanche possibile. Infatti anche nell’intimità del colloqui più privato,
bisogna inevitabilmente ricorrere alle parole,alle regole, alle strutture sintattiche d’una
lingua determinata e comune.

Proprio perché presuppone la complicazione originaria della pluralità umana, il linguaggio

è connesso intrinsecamente alla creatività dell’istituire.

Ogni lingua, in quanto istituzione sociale – storica, ha una dimensione intrinsecamente

collettiva, le iniziative individuali possono venir accolte dalla lingua e contribuire alla sua
evoluzione solo se le loro inevitabili innovazioni si intrecciano ai significati sociali – storici
che le precedono.

CASTORIADIS ” La istituzione prima della società è il fatto che la società crea se stessa
in quanto società. L’istituzione prima si articola e si organizza in istituzioni seconde ( non
secondarie ), che possiamo dividere in due categorie.
TRANS – STORICHE È tale per es. il linguaggio: ogni lingua è diversa, ma non c’è società
senza linguaggio;
SPECIFICHE di determinate società e svolgono in esse un ruolo assolutamente
fondamentale. Per citare qualche esempio: la polis greca è un’istituzione seconda
specifica, senza la quale il mondo greco antico è impossibile e inconcepibile.
L’ ISTITUENTE E L’ISTITUITO

Ogni società costituisce il suo simbolismo, ma non può farlo in totale libertà giacché esso
s’aggancia a ciò che è naturale e a ciò che è storico. La storicità del diritto si rivela in tal
modo connessa all’istituzione sociale del sistema simbolico.

La configurazione concreta di una società è resa possibile dalla dialettica di istituente e

istituito . Come sostiene Castoriadis nella sua teoria dell’istituzione immaginaria della
società, in ogni società data c’è sempre uno scarto, tra la stabilità delle istituzioni sociali e
ciò che attivamente ne determina l’assetto. L’istituzione del sociale risulta dall’intersezione
tra istituente e istituito.

Ciò che costituisce e determina ogni società, in nessun caso la trascende dall’esterno.
Non c’è nessuna alterità che dall’esterno potrebbe fondare universalmente il sociale. La
determinazione dell’assetto globale d’una qualunque società è sempre e soltanto l’opera di
questa stessa società.

Il vero compito politico della società democratica consiste nel fare degli esseri umani,
attraverso l’istituzione delle leggi, i soggetti attivi del proprio cambiamento. Proprio questo
è il contenuto della loro libertà.

CAPITOLO QUINTO – IL DIRITTO ISTITUITO E LA SUA LEGITTIMAZIONE

L’AUTOFONDAZIONE DELL’ORDINE GIURIDICO

La normatività si radica nella socialità, le norme che strutturano la vita d’un gruppo umano
e i principi cui esse si ispirano sono a loro volta istituzioni sociali. E lo sono anche quando
il discorso sociale li riferisce ad una fonte trascendente. Perché la stessa trascendenza
deve necessariamente assumere una figura concreta per poter diventare significativa
all’interno di un determinato contesto storico – sociale.

L“AUTORE” DELLE NORME va individuato nell’attitudine collettiva alla produzione di

senso, valori e motivazioni, attraverso cui s’instaura, si mantiene in vita e si rafforza il
legame sociale. L’ordine giuridico delle norme si mostra radicato nel sistema simbolico dei
significati sociali. La società potrebbe fare a meno dell’istituzione delle norme solo
nell’orizzonte fittizio della singolarità assoluta, che però renderebbe impossibile la
sopravvivenza della specie umana.

Nelle società tradizionali e premoderne, con la sola eccezione della classica greco –
romana, il rapporto tra l’esperienza e le norme è analoga al rapporto tra la lingua parlata e
regole grammaticali.
Nella democrazia il parallelismo tra regole grammaticali e regole giuridiche s’interrompe,
perché il processo di formazione delle regole giuridiche diventa esplicito e viene
pubblicamente sottoposto a un controllo collettivo
.
NORME E METANORME
La società moderna riconosce di essere la fonte delle proprie norme giuridiche. Il diritto
tende a concepirsi come legge posta da un’autorità competente, in conformità a procedure
a loro volta regolate da norme giuridiche.

Per regolamentare il modo con cui effettua la produzione di norme giuridiche , la società
ricorre alle cosiddette “norme di seconda istanza” o “metanorme” la cui funzione è di
regolare quei particolari atti umani che sono gli atti produttori di norme.

Configurando il diritto come una tecnica di produzione di comandi mediante procedimenti

regolati dallo stesso diritto , la democrazia moderna si libera da ogni tutela trascendente.

La norma giuridica, in virtù della sua natura formale e puramente razionale, diventa il
centro di un sistema normativo. Gli esseri umani diventano individui liberi e uguali davanti
la legge che li costituisce in soggetti astratti di diritto.

NORMA GIURIDICA E LEGGE NATURALE

Né la norma né il soggetto possono preesistere all’ordinamento. Entrambi presuppongono

il sistema giuridico . La norma sarebbe inconcepibile senza l’ordinamento, proprio perché
essa va intesa come “la regola che trae la propria validità da un’altra norma
gerarchicamente superiore e non già dalla volontà dell’agente”. Il soggetto giuridico
discende dall’ordinamento, giacche costituisce soltanto il centro di riferimento dell’insieme
di norme che si applicano alle azioni da esso compiute.

Secondo la metafisica dall’esistenza di cose buone per natura si dovrebbe passare alla
determinazione giuridica di quel che è giusto e sbagliato; insomma il “giusto per natura”
darebbe luogo a una legge universale, valida ovunque e sempre, indipendentemente dalle
leggi concrete contenute negli ordinamenti giuridici.

I difensori del diritto naturale parlano di un “giusto per natura”.In questa prospettiva, la
validità delle stesse norme giuridiche sarebbe subordinata alla loro conformità al diritto
naturale (al “giusto per natura”) Il che tuttavia presuppone l’annullamento della
contingenza.
Le leggi naturali sono universalmente date; sono elaborate o scoperte dalle scienze
naturali.
Le norme giuridiche sono prodotte o istituite e perciò sono sempre particolari; sono poste
dagli ordinamenti.

LA POSITIVIZZAZIONE DEL DIRITTO E IL SUO SIGINIFICATO FILOSOFICO

Ciò che rende umana la vita , non è il suo radicamento naturale, ma la mediazione
istituzionale che, che attribuendole una regolarità artificiale, le conferisce la sua
configurazione culturale e storica.

DIRITTO COME SISTEMA Il diritto si deve presentare come un sistema autosufficiente

che fissa in modo esaustivo i parametri per la valutazione delle condotte e dei
comportamenti secondo la logica binaria del lecito e dell’illecito. In quanto sistema
autonomo, il diritto è anche normativamente chiuso, nel senso che nel programma sono
tendenzialmente previsti tutti gli elementi necessari per il verificarsi delle conseguenze
giuridiche .
L’applicazione del diritto avviene come sussunzione del fatto nella norma che ipotizza la
fattispecie.
LA TECNICA DELLA FATTISPECIE consiste nella definizione degli elementi costitutivi di
un tipo astratto di azione
L’ OPERAZIONE DI SUSSUNZIONE consente la qualificazione giuridica del caso concreto
attraverso la riconducibilità dello stesso agli elementi del tipo generale e astratto di azione
previsto dalla norma

Il contenuto della norma fondamentale riposa su quegli elementi di fatto che hanno
prodotto l’ordinamento cui corrisponde. Non si tratta quindi d’una norma ulteriore o
superiore, ma del presupposto sociale del sistema normativo.

VALIDITÁ E TRASFORMABILITÁ DELLE NORME

Le norme in quanto istituzioni sociali, non hanno nessuna eternità o immodificabilità: sono
sempre modificabili dall’attività istituente da cui traggono origine, valore e legittimità.
Questa è una conseguenza della positivizzazione del diritto che ha avuto luogo nella
modernità.

CAPITOLO SESTO – SISTEMA SOCIALE E NORMATIVITÁ

ORDINE SOCIALE E NORMATIVITÁ

La dimensione simbolica dell’ordine normativo viene al tempo stesso riconosciuta e

disattesa dalla modernità. Riconosciuta perché la società moderna “inventa” l’autonomia
del diritto; disattesa perché l’effetto di questa invenzione viene subito sottratto alla storicità
e presentato come universale. L’ordine delle norme effettua così il diniego del proprio
carattere istituito.

L’ordine sociale nelle civiltà premoderne si concepisce come estensione di una verità
trascendente, capace di reggere l’universo intero. Con la modernità, l’ordine non si pone
più come un dato insindacabile, indiscusso e sovrano, ma diventa la posta in gioco di
un’isituzione umana.

SISTEMA GIURIDICO E CONTINGENZA

L’ordine sociale moderno, nato dal riconoscimento della contingenza, una volta costituito,
occulta la propria storicità. Si produce così la rimozione originaria della contingenza .

Al diritto viene attribuito il ruolo di regolamentare la vita sociale. Il suo ruolo è quello di
stabilizzare i comportamenti e rassicurare le aspettative dei consociati.

LA TEORIA DEI SISTEMI E LA CONCEZIONE FUNZIONALISTICA DELL’ISTITUZIONE

JACQUES LACAN dice che “ la specie umana è caratterizzata da uno sviluppo singolare
delle relazioni sociali e quindi viene permessa una infinita varietà di comportamenti
adattivi. La loro conservazione e il loro progresso costituisce la cultura.
La cultura quindi, costituisce una dimensione che non si trasmette per via genetica, è
l’opera collettiva attraverso cui si istituisce la molteplicità di significati, motivazioni, valori e
norme che rendono umana la vita.

Secondo un altro punto di vista l’istituzione è costituita da un apparato strumentale,

volto a risolvere i problemi incontrati dall’uomo entro il suo ambiente vitale nel tentativo di
soddisfare i propri bisogni elementari. In questo modello teorico, l’istituzione si riduce a
momento strutturale dell’evoluzione biologica dell’individuo, e la funzione consiste nello
stabilizzare l’ambiente esterno e nel garantire o nell’accrescere la sicurezza degli atti
finalizzati al soddisfacimento dei bisogni.

AENOLD GEHLEN La concezione dell’essere umano elaborata da Gehlen è detta

antropologia negativa o antropologia della mancanza, perché spiega il comportamento
umano partendo dalla mancanza d’un istinto puramente biologico che regolamenti la i
bisogni e le pulsioni di cui è fornito ogni individuo della specie umana. L’uomo appare
come un animale “incompiuto”, perennemente esposto al rischio del futuro, e perciò ha
bisogno di essere disciplinato. Insomma la negatività biologica dell’essere umano diventa
la premessa necessaria per l’istituzione “culturale”.

In questa prospettiva la cultura si presenta come una “seconda natura” il cui compito
consiste nell’allontanare l’individuo dall’immediata pressione delle pulsioni, per orientarlo
verso attività non direttamente connesse ai bisogni primari, ma in realtà indispensabili
perché questi ultimi possono essere soddisfatti. Gehlen chiama “ESONERO” questo
spostamento delle energie individuali verso attività culturali e simboliche, che consentono
il soddisfacimento indiretto dei bisogni primari.

Senza l’ “esonero” messo in atto dalla cultura, il singolo rimarrebbe prigioniero del mondo
fluttuante delle pulsioni, e perciò non potrebbe selezionare le azioni compatibili con il
soddisfacimento dei bisogni ed escludere le azioni incerte o pericolose. Lo strumento
capace di ridurre al minimo il rischio dell’esito dell’azione individuale è quindi la
stabilizzazione di determinati comportamenti attraverso l’istituzione di regole.

L’approccio di Gehlen è rigorosamente individualista. Secondo la sua antropologia,

l’organismo umano non è in grado, senza l’apporto di dispositivi esterni, di soddisfare i
bisogni individuali. Interviene allora la cultura che s’incarna in istituzioni, le quali hanno il
compito di fissare in una gabbia normativa un autonomatismo che sostituisca il codice
biologico. Nella concezione funzionalistica, ogni istituzione è finalizzata al soddisfacimento
di un bisogno. Ma nel mondo umano, nessun bisogno porta in sé la definizione
dell’oggetto atto a soddisfarlo. La creazione sociale – storica dei bisogni è il processo
attraverso il quale l’umanità attribuisce di volta in volta un contenuto preciso ai propri
bisogni.

IL DIRITTO COME SISTEMA IMMUNITARIO DELLA SOCIETÁ

Luhmann afferma che il diritto funge da SISTEMA IMMUNITARIO DELLA SOCIETÁ e

produce certezze per aspettative di comportamento non ovvie.

La funzione del diritto non sta nell’evitare i conflitti, ma nell’istituzionalizzarli, prevenendo il

loro precipitare nella violenza, e fornendo ad ogni eventuale conflitto forme di
comunicazione appropriata. In questo senso dice Luhamnn, “ il diritto serve a continuare la
comunicazione con altri mezzi”, evitando la violenza e garantendo la sicurezza del sistema
sociale. In ciò consiste la sua funzione immunitaria, in quanto il diritto si rivela funzionale
alla sopravvivenza sociale.

COGNITIVITÁ E NORMATIVITÁ

Il modello biologico dell’autoreferenza non può essere semplicemente trasferito o

trasposto dagli organismi viventi alle società umane, come sembra fare la teoria dei
sistemi; perché questa trasposizione possa aver luogo, è preliminarmente necessario che
venga istituita una forma concreta di identità collettiva alla quale il sistema sociale potrà
riferirsi. Insomma l’autoreferenza nel suo passaggio dal biologico al sociale deve essere
istituita.

CAPITOLO SETTIMO – L’ORDINAMENTO GIURIDICO COME ISTITUZIONE

GIUSEPPE GUARINO “ l’uomo a-istituzione, fuori o senza istituzioni non esiste. Non
esiste l’uomo di “natura”, esiste solo l’uomo quale si forma attraverso la mediazione delle
istituzioni. Quindi, la presenza delle istituzioni nella vita umana è fondamentale e centrale.

IL CONCETTO SOCIOLOGICO DI ISTITUZIONE

Luciano Gallino. L’istituzione è un “complesso di valori, norme, consuetudini che

definiscono e regolano durevolmente:
- I rapporti sociali e i comportamenti reciproci di un determinato gruppo di persone;
- I rapporti che un insieme non determinabile di soggetti hanno ed avranno a vario
titolo con tale gruppo senza farne parte

MASSIMO LA TORRE L’istituzione è l’ “ambito di azioni reso possibile da norme”, le

norme in questione non possono precedere l’istituzione , perché senza istituzione le
stesse norme non sarebbero né valide né efficaci.
SANTI ROMANO riconduce l’istituzione alla creatività dell’agire, ciò significa che bisogna
riconoscere la contingenza dell’essere.
HANNAH ARENDT distingue la produzione tecnica dall’azione etica e politica: la
produzione tecnica ha un modello esterno che le preesiste, e che costituisce anche il fine
da realizzare; l’azione etica e politica deve crearsi il proprio modello e non ha un fine
esterno.

L’ISTITUZIONE DELL’ORDINAMENTO

SANTI ROMANO esclude chiaramente che lo Stato sia l’unica fonte del diritto. Quindi la
“potestà di porre un nuovo diritto non precede il diritto “, ma “si muove nell’orbita di un
diritto preesistente La legge, quindi, non è mai il cominciamento del diritto ma, un’aggiunta
al diritto preesistente o una modificazione di esso.

L’ordinamento giuridico è un ‘entità che si muove in parte secondo le norme , ma

soprattutto, muove, quasi come pedine in uno scacchiere, le norme medesime, che così
rappresentano piuttosto l’oggetto e anche il mezzo della sua attività, che non un elemento
della sua struttura. L’autore afferma che elemento del diritto è anche la sanzione.
L’ordine sociale posto dal diritto non è un semplice effetto delle norme giuridiche, al
contrario esso le precede. Senza un ordine storico – sociale concreto, la stessa
produzione regolata di norme giuridiche non potrebbe avere luogo. Santi Romano
conclude che il diritto è anzitutto “organizzazione, struttura, posizione della stessa società
in cui si svolge e che esso costituisce come unità”.

Il concetto di istituzione di Hauriau è forgiato a immagine e somiglianza dello Stato

moderno, mentre per Santi Romano la nozione di istituzione delinea una figura
generalissima i cui caratteri contingenti variano all’infinito.

CAPITOLO OTTAVO – MEDIAZIONE ISTITUENTE E IMMAGINARIO SOCIALE

TEORIA DELL’ISTITUZIONE IMMAGINARIA DELLA SOCIETÁ – CASTORIADIS

Afferma che bisogna distinguere l’istituzione globale della società dalle istituzioni seconde
che al suo interno prendono corpo. “La società è autocreazione. Quello che crea la società
è la storia e la società istituente. L’autoistituzione della società è creazione di un mondo
umano: di “cose”, di “realtà”, di linguaggio, di norme, di valori, ma prima di tutto creazione
dell’individuo umano. In questa creazione generale della società, ogni istituzione
particolare della società rappresenta una creazione particolare. CREAZIONE →
“posizione” di una nuova essenza.

MAURICE MERLEAU – PONTY L’istituzione è un insieme di eventi che dotano

l’esperienza di dimensioni socialmente durevoli, e che la rendono capace di dare senso ad
altre esperienze. L’esito di questo processo è tale che nell’istituito si conserva la traccia,
l’efficacia e il movimento dell’istituente. L’istituzione in quanto fondazione, non è un
prodotto stabile giacchè c’è la possibilità della sua perpetuazione attraverso la ripetizione,
quanto la possibilità di riattivare l’originaria forza istituente.

L’IMMAGINARIO E IL MIMETISMO

L’immaginario è “luogo” della creazione dei significati sociali.

Castoriadis. È l’immaginario della società e dell’epoca considerata che fornisce ad ogni

sistema istituzionale il proprio orientamento, il modo singolare di vivere.

Galimberti. Inventando senso e dandolo a ciò che non ne ha,l’immaginazione produce

quelle false evidenze che poi diventano un modo legittimo di pensare e di agire, quindi
un’abitudine, e perciò una seconda natura”.
Quindi, l’immaginario è la “capacità di far sorgere come immagine un qualcosa che non è
e non è mai esistito”. Si tratta cioè di una capacità originaria di creare significati.

IL DIRITTO COME TECNICA SOCIALE

Secondo i parametri del diritto moderno, questo sembra ridursi e mezzo finalizzato al
conseguimento della pace sociale. Subordinandosi radicalmente alla tecnica, e divenendo
esso stesso una mera tecnica sociale, il diritto finirebbe col perdere ogni sua autonomia e
specificità.
NICHILISMO GIURIDICO → il destino della modernità sarebbe la tendenziale scomparsa
del diritto e della politica.
La norma o la legge, infatti, nella tradizione metafisica Occidentale, hanno sempre
coinciso con un unico Ordinamento stabile e vero dell’essere, al e ci sarebbe una potenza
suprema, da tutti riconosciuta come tale.
Nella modernità si mostra l’inesistenza d’una potenza suprema e l’impossibilità del sapere
incontrovertibile. Venuti meno i fondamenti tradizionali l’unica potenza riconosciuta come
suprema è la Tecnica.

TECNICA Severino: “tecnica non è semplicemente la coordinazione dei mezzi più idonei
per raggiungere uno scopo che sia esterno alla tecnica. La tecnica ha un proprio scopo.”

NATALINO IRTI afferma che declinati i fondamenti, il diritto positivo si è ripiegato per
intero nelle procedure. Irti si allontana da Severino sostenendo che ciò che vale per la
tecnica non vale in tutto e per tutto per il diritto. Irti rivendica all’esperienza giuridica uno
spazio autonomo, da sottrarre all’assolutizzazione della Tecnica. Nella sua astrattezza,
quest’ultima infatti non è in grado di rispondere alle specifiche domande del diritto.
Quest’ultimo potrà magari ridursi a pura struttura formale indipendente dai contenuti
concreti che possono riempirla, ma deve cmq mantenere una sua specificità, pena la
dissoluzione della stessa esperienza giuridica.

LA TECNICA COME CREAZIONE SOCIALE

La tecnica è una creazione umana, e quindi indissociabile dal suo contesto sociale –
storico di volta in volta dato. Quindi presuppone la contingenza dell’essere e si definisce
come un momento dell’istituire sociale – storico.

LA GLOBALIZZAZIONE E IL DIRITTO

Il diritto moderno nasce come procedura formale finalizzata a ordinare una molteplicità
atomizzata di individui. Ma l’astrazione del soggetto moderno in quanto individuo “senza
qualità”, pone il problema della sua mediazione con un’istanza di universalità generale.
Solo quest’ultima, infatti, è ritenuta in grado di produrre ordine, e di limitare le
conseguenze distruttive della conflittualità degli individui singolarizzati e contrapposti.

Ciò che rischia di scomparire è il privilegio che la società moderna aveva attribuito a sé
stessa: quello di regolare la propria creazione.

IL CONTENUTO NORMATIVO DELLA MODERNITÁ E LA RIMOZIONE

DELL’ISTITUZIONE

In questo processo, il protagonista indiscusso è la particolarità o la singolarità del soggetto

individuale. Sembra ormai che le singolarità non abbiano più bisogno di universalizzarsi
attraverso un processo di mediazione simbolica, in quanto si ritiene che ciascuna di esse
sia già in rapporto diretto con l’universale.

HABERMAS Sostiene che lo specifico della modernità è dato dal suo attingere la propria
normatività solo da se stessa. L’orientamento prodotto dalla modernità è normativo se e
solo se si sottopone alla verifica della sua validità. La garanzia del contenuto razionale
della modernità è solo la conformità a una tecnica procedurale che presume di essere
garanzia di razionalità e criterio ultimo di senso.
Se è vero, che la democrazia moderna rimette il contenuto normativo della società
all’attività di deliberazione e di produzione di senso della società stessa, è altrettanto vero
che si disconosce la propria collocazione storico – sociale determinata. La creatività
dell’agire collettivo, allora, si confina nello spazio dell’ interpretazione. Ma il primato
dell’interpretazione è al tempo stesso effetto e rimedio dell’odierna crisi della normatività.

CAPITOLO 9 CRISI DELLE ISTITUZIONI E PRIMATO DELL’ INTERPRETAZIONE

Le norme giuridiche sono anzitutto strumenti ad un fine di convivenza sociale;la

trasposizione dei contenuti sociali in termini giuridici è un atto istituente.

Le norme non sono la mera registrazione dei dati di fatto, ma invece l’esito di una
deliberazione sociale e sono istituite per dare alla vita sociale un ordine e un senso.
Quest’ordine resta sempre suscettibile di cambiamenti e rielaborazioni, rimesse alla
responsabilità delle deliberazioni collettive.

LA PROLIFERAZIONE DELLE LEGGI E LA GIURIDICIZZAZIONE DEL SOCIALE

L’inflazione normativa costituisce il segnale più appariscente dell’attuale difficoltà delle

norme a ordinare una società complessa come la nostra. Quando viene meno la forza
sociale che le tiene invita, le istituzioni entrano in crisi. Di conseguenza il diritto tende a
permeare di sé tutti gli spazi della vita sociale, proponendo norme per ogni suo aspetto e
risvolto.

Paradossalmente, proprio mentre si producono miriadi di leggi per far fronte sempre a
nuove emergenze, si tende a negare il loro carattere creativo, cioè la loro dipendenza da
deliberazioni e scelte sociali – storiche, e si tende a vedere in esse il riflesso di una legalità
a priori.

Nasce da questa ipertrofia ( = aumento di volume ) del tessuto legislativo la tecnica di

affidarsi in partenza a formulazioni letterali volutamente ambigue, per scaricare in altre
sedi l’onere dello scioglimento forzoso dell’ambiguità. Ciò contribuisce ad accrescere il
ruolo delle interpretazioni giudiziali.

LA CENTRALITÁ DELL’INTERPRETAZIONE

L’interpretazione acquisisce un ruolo determinante. Si tratta di una creatività individuale,

all’opposto della creatività che s’esprime nella produzione legislativa, che è collettiva,
modulata secondo regole determinate.

Bisogna tenere distinti i due momenti della legislazione e interpretazione. In realtà la loro
distinzione implica una subordinazione: ed è proprio tale subordinazione che il primato
dell’interpretazione tende a ribaltare, con la conseguenza, giuridicamente insostenibile,
che l’intervento individuale dell’interprete, se lo si ritiene sciolto dall’obbedienza al vincolo
statuito dalle legge positiva, potrebbe giungere a modificare o addirittura stravolgere il
senso stesso che il sistema delle norme vigenti ha istituito.
Il momento decisivo culmina nella produzione legislativa, ovvero la creazione collettiva
istituente, sulla quale poi dovrà esercitarsi la creatività dell’interprete. Oggi però la
centralità si sposta sul piano giudiziario.

L’ETÁ DELLA DECODIFICAZIONE

Il processo di decodificazione risale alla crisi dello Stato liberale classico basato sul
principio di legalità, cioè sull’assoluto predominio di un’unica fonte legislativa.
Con la crisi dell’idea di codice:
1. Si attribuisce sempre più importanza alle leggi speciali,
2. Si formano micro – sistemi normativi riguardanti una determinata materia,
3. Si moltiplicano discipline settoriali che proliferano accanto al Codice civile, ma finiscono
poi per invaderne il territorio.
4. Entra in crisi la stessa unità dell’ordinamento giuridico.

Mentre cresce la giuridicizzazione della vita concreta, l’inettitudine normativa della società
e delle sue istituzioni viene surrogata dalla creatività degli interpreti. L’onere della
decisione pratica presa caso per caso assume in sé dignità legislativa. L’interprete diventa
il legislatore chiamato di volta in volta a risolvere il caso concreto.

La conseguenza di questo processo è il cambiamento radicale del ruolo dei giudici, infatti
la produzione legislativa sempre più abbondante e caotica, lascia aperti margini ampi di
creatività da parte del giudice.

L’ampliarsi del flusso legislativo è tale che conduce all’adozione di nuove tecniche, e
soprattutto alla delega di poteri normativi al Governo, o ad organi istituzionali nuovi.

La norma giuridica era originariamente una statuizione generale e astratta rivolta a tutti i
soggetti di un ordinamento giuridico. La produzione di norme era scarsa, cambiava
lentamente e derivava in gran parte da una sola fonte, quella legislativa. Ora la legge
diventa statuizione programmatica; spesso, quando prevede una delega, non è
suscettibile di applicazione immediata ma rimanda ad altri organi dello Stato, ne deriva
una molteplicità di fonti normative, e un flusso legislativo continuo, spesso contraddittorio,
con traslazione di poteri dal legislativo all’amministrazione dello stato.

LA CREATIVITÁ DELL’INTERPRETAZIONE

Il primato dell’interpretazione attenua dunque la separazione dei poteri. La sua

conseguenza più evidente è la trasformazione del ruolo del giudice e in generale una
nuova funzione del potere giudiziario.
Tra le conseguenze negative del primato dell’interpretazione c’è il rischio che l’appello alla
libera creatività dell’interprete conduca a decisioni ambigue. L’ interprete è , ovviamente ,
mosso da strategie, che però restano rimesse al suo arbitrio,e cmq si sottraggono a
un’esplicitazione pubblica e controllabile, mentre nel caso della deliberazione collettiva,
affidata ai rappresentanti della sovranità popolare, la loro strategia è oggetto d’un dibattito
pubblico. L’ordine istituito una volta posto, ha una sua oggettività storico – sociale che
limita la necessaria creatività dell’interprete. Il senso è l’oggettività dell’ordine istituito
costituiscono quindi dei limiti all’interpretazione.

La filosofia ermeneutica La tesi di fondo dell’ermeneutica è che i significati storico –

sociali non sono creazioni, ma sono in se stessi già interpretazioni. Alla base dei significati
esiste un fondamento originario: le concezioni storico – sociali ne saranno soltanto
un’interpretazione. I testi che diventeranno oggetto d’interpretazione, vanno considerati a
loro volta, e originariamente, “interpretazione”.
Critica questa tesi della filosofia ermeneutica è contestata in virtù dell’inaccessibilità
immediata all’originario, che rende indispensabile la creazione collettiva di senso.

L’interpretazione è già all’opera nell’evento creativo della deliberazione collettiva del

senso; e d’altra parte è evidente che nell’interpretazione dei significati storico – sociali entri
in gioco una certa dimensione di creatività.

CAPITOLO DECIMO – LEGISLAZIONE E INTERPRETAZIONE

SVOLTA ERMENEUTICA E DIVISIONE DEI POTERI

La svolta ermeneutica ha delle ripercussioni dirette su uno dei capisaldi della tradizionale
teoria dell’interpretazione giuridica, ovvero la distinzione tra il momento della produzione
legislativa e quello della sua applicazione che rifletteva e garantiva non solo la distinzione
tra politica e diritto, ma anche l’equilibrio tra il potere legislativo e quello giudiziario. La
reciproca limitazione tra diritto e potere si traduceva nella separazione tra l’ambito della
politica, nel quale si dispiega il processo collettivo di creazione delle leggi, e l’ambito
giurisdizionale, nel quale le leggi vengono interpretate e applicate.

ASSOLUTISMO. “LEVIATANO” DI HOBBES Nel “Leviatano” di Hobbes, il sovrano, cioè il

legislatore non è sottoposto alle leggi ma, ne è l’unico interprete e l’unico che può
introdurre uno sbarramento alla confusione delle opinioni.

In realtà, l’ambigua tendenza a sovrapporre interpretazione e legislazione conduce a

conseguenze improponibili. Non è in alcun modo possibile superare la spaccatura tra
creazione e interpretazione, in quanto ognuna di esse allude a una dimensione specifica
della norma: la creazione al suo naturale istituirsi, l’interpretazione a quella della
comprensione del suo modo di essere di volta in volta costituito. In nessun caso il
processo di interpretazione e creazione della norma possono confondersi.

L’ermeneutica propende per un indebolimento dell’astratta e generale validità della norma,

in vista del caso concreto. Ma questa relativizzazione della norma in nome dell’equità è
l’esatto contrario della pretesa giusnaturalistica a un fondamento universale di norme
stabili e immodificabili.

PARADIGMA DELL’AUTOPOIESI MATERIALE E LA CREATIVITÁ DELL’ISTIUTENTE

Nelle civiltà premoderne, il diritto non è mai creato ma può essere invece cercato, letto,
interpretato, trovato; si intuisce che lo spazio per la scienza è enorme così come il suo
ruolo. Ma soprattutto è enorme il ruolo dell’interpretazione.

In un contesto del genere il legame tra diritto e interpretazione è molto forte; eppure il
diritto non equivale né coincide con l’interpretazione: quest’ultima ne è solo la
manifestazione.
PAOLO GROSSI → “non si può dire che il diritto è interpretatio, perché il diritto si
manifesta come interpretazione, come presa d’atto di qualcosa che c’è, che non si crea
ma si può solo dichiarare, integrare, correggere e rinnovare.”

Secondo la tesi del presupposto della dimensione ontologica del diritto, la realtà stessa
contiene nelle sue determinazioni oggettive un ordine intrinseco e originario il cui
fondamento non sono gli esseri umani che lo creano; essi possono solo interpretarlo.

Un tale presupposto è andato perduto nella civiltà moderna. Quando l’ermeneutica

giuridica ripropone oggi la centralità dell’interpretazione, lontano dal ricondurla alla
“dimensione ontica” , propone al contrario di estendere al momento interpretativo la
creatività che il diritto moderno aveva riservato all’attività legislativa.

Non v’è dubbio che quando nell’interpretazione giudiziale si passa da un enunciato

normativo a una proposizione interpretativa, s’introduce una regola nuova all’interno del
sistema giuridico: ma questa regola non può essere inventata più o meno
estemporaneamente di volta in volta dal singolo interprete, pena il disfacimento del
sistema giuridico. Infatti “ogni regola incorpora un senso”, cioè una presa di posizione
collettiva da cui emergono significati e valori pubblici. Proprio perché, il diritto non è solo
un sistema di regole, ma anche un sistema di senso non è realistico né logicamente
coerente supporre che il singolo interprete abbia accesso diretto alla manipolazione delle
regole.

KELSEN →afferma che la norma giuridica positiva deve creare un quid novum. Senza
dubbio, l’odierna difficoltà di “creare qualcosa di nuovo” tende a deresponsabilizzare il
momento normativo che finisce con l’abdicare al suo ruolo istituente.
L’autore afferma anche che “ un potere di creazione del diritto” viene attribuito al giudice
“quando il legislatore lo autorizza a valutare, entro certi limiti, interessi tra loro
contrastanti e a decidere il contrasto a favore dall’uno o dell’altro”.

Mario Barcellona parla di autopoiesi (auto creazione) materiale del sistema giuridico.
Bisogna distinguere innanzitutto momento materiale e momento formale della stessa
autopoiesi.

Il momento formale allude alla dimensione produttiva di norme; si tratta dunque, del
rinnovamento o della modifica delle norme poste, che ha luogo secondo le regole stabilite
dallo stesso sistema e che dunque compete al potere legislativo.
Il momento materiale allude all’interpretazione la quale consiste nell’applicare le norme
poste ai casi concreti, e attraverso di essa l’autopoiesi ( = capacità di un sistema di
autoriprodursi ) del sistema giuridico s’arricchisce di nuovi contenuti offerti di volta in volta
dalle circostanze date.
Attraverso l’interpretazione del diritto l’interprete pone una norma che, non formalmente
ma dal punto di vista del suo contenuto, prima di tale sua attività non faceva parte del
tessuto normativo predisposto dal legislatore. Il problema dell’interpretazione, allora, sta
tutto nel determinare da dove proviene questa regola che l’interprete introduce nel sistema
e cosa lo autorizza ad introdurla in esso.

La soluzione al paradigma dell’autopoiesi consiste nel ricondurre tanto la nuova regola,

quanto il suo fondamento all’autoistituzione dell’ordinamento. Sulla base della logica
dell’interpretazione considerata come un caso di autoriflessione sistemica, si può allargare
il raggio d’applicazione delle norme fino a ricomprendere in esse contenuti originariamente
trascurati o imprevedibili, ma non si può modificare il senso fondamentale di cui le norme
sono espressione. L’interpretazione opera, non introducendo nuovi principi regolativi,
nuove norme, bensì semplicemente riassettando gli ambiti dei principi già presenti nel
sistema.

IL SISTEMA SIMBOLICO TRA INTERPRETAZIONE E CREAZIONE DEI SIGNIFICATI

L’origine dei significati sociali va individuata nella creatività sociale istituente perché
veicola una creazione immaginaria che non ha un precedente reale.

L’agire umano è la fonte dei significati, ma, nel suo momento istituente, è esso stesso
privo di fondamento. È impossibile trovare un’origine trascendentale, un fondamento
ultimo, da cui l’ordine dei significati, dei valori, delle motivazioni sociali e delle norme
giuridiche potrebbe scaturire come conseguenza automatica.

Nel punto in cui l’interpretazione ha termine, il sapere acquisito ci lascia nonostante tutto
sguarniti di certezze e rassicurazioni ultime. Il significato, pur interpretato e compreso, in
ultima analisi, si mostra per quello che è: creazione immaginaria rimessa a se stessa,
intesa a ricoprire l’abisso senza fondamento. L’ordine dei significati immaginari è dunque,
in se stesso, radicalmente contingente, eppure, una volta istituito, ha l’oggettività e la
stabilità dello storico – sociale.

La teoria del diritto affronta la questione evolutiva dell’autopoiesi del sistema, la filosofia
del diritto si occupa giustificazione del suo fondamento.

LA DIMENSIONE ISTITUENTE DEI SIGNIFICATI GIURIDICI E LA FORZA SOCIALE

ERIC WEIL sostiene che il termine “democrazia” è di un uso difficile a causa

dell’indeterminazione del termine “popolo” cui si riferisce → il popolo non esiste come
unità e non può a maggior ragione decidere. “È il governo che riflette e agisce, e può farlo
con l’aiuto e il concorso di una rappresentanza del popolo, non del popolo”. Se invece si
chiama democratico ogni governo che gode dell’adesione dei cittadini anche il governo più
autocratico ( = assoluto ) può essere considerato democratico.

Il paradosso della democrazia è che il popolo non abbia un’identità, che esso non esista
come unità al di fuori delle istituzioni che lo strutturano, ma che tali istituzioni traggano non
solo la propria legittimità ma il loro stesso essere dal popolo sovrano che le istituisce.

L’apertura dello spazio della politica all’interno della democrazia è possibilità di sollevare la
questione della giustizia come interrogazione circa la legittimità della legge. Ciò implica il
riconoscimento da parte della società di se stessa come fonte o origine.
La giustizia è la messa in discussione non solo di una certa legge, ma del criterio stesso
che presiede all’elaborazione della legge.