Cmaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal.

Eduardo Andrs Bertoni

1.- Introduccin: El objeto de este comentario al fallo que se transcribe es analizar como se ha encarado desde la perspectiva del sistema procesal penal al uso de nuevas tecnologas tales como cmaras ocultas o los micrfonos diminutos. Dejaremos fuera del anlisis los casos en donde estos elementos son utilizados por agentes provocadores porque creo que ello merece una explicacin desde el punto de vista procesal y material absolutamente autnoma y aislada que excede el uso de estos medios sofisticados1 Concretamente pues, intentar responder a una pregunta que en su formulacin es simple y que fue la que se hicieron los Magistrados de la Sala IV de la Cmara de casacin: puede ser valorada en un proceso como prueba un registro de audio o audiovisual obtenido mediante el uso de medios subrepticios?. La respuesta, como explicar resulta bastante ms compleja que lo que aparenta. 2.- El caso. La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, resolvi el 7 de septiembre de 1999 el caso Peyrou2. El Juez Hornos fij el objeto del recurso que deban resolver, expresando que la inspeccin jurisdiccional en esta instancia se centra en decidir acerca de la constitucionalidad y la validez probatoria de la filmacin encubierta por quien pudiera resultar vctima del hecho ilcito. En este caso, la Cmara Federal haba revocado el procesamiento de los imputados, declarando la falta de mrito en razn de que la grabacin oportunamente aportada a la causa por el querellante carece en la especie de toda relevancia probatoria desde que, al ser desconocida su realizacin por parte de los imputados y no estar autorizada judicialmente (art.236 CPP) importara una violacin a las garantas del art. 18 de la CN, en la medida en que el dilogo mantenido apuntara a lograr la autoincriminacin.... En primer lugar, el Juez Hornos entendi que no se trata en el caso de grabaciones efectuadas por terceros o asimilables en relacin a lo que dispone el art.236 del CPP, realizadas en un proceso penal, sino que constituye una prueba arrimada al proceso por
1 Sobre estos temas, cfr. Luis Felipe Ruiz Antn, El agente provocador en el Derecho Penal, Ed. EDERSA, Madrid, 1982; 2 CNCP, S. IV, c. N1390.

quien declar ser vctima del delito de extorsin.... debiendo privilegiarse su situacin, sin perjuicio del valor probatorio que en el transcurso de la investigacin pudiera asignrsele3. De este prrafo se desprenden dos argumentos que el Juez ms adelante desarrolla: el primero que los ciudadanos pueden aportar pruebas de un delito; el segundo, que las grabaciones son prueba documental. Tratndose de prueba documental, ello inmediatamente se une con el argumento que siendo principio inconmovible del sistema probatorio vigente del CPP, el criterio de no taxatividad de los medios de prueba, de modo que el considerar abierta la enumeracin que la ley hace de ellos implica que la presencia de algn medio probatorio que no tenga regulacin especfica no obsta a su admisin si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba4. Estos argumentos encierran una falacia: si bien es cierto que existe un criterio de no taxatividad en los medios de prueba, no es menos cierto que no cualquier prueba es admisible: una confesin arrancada mediante torturas, no es una prueba admisible, ms all de la no taxatividad en las pruebas. Podra decirse que no es lo mismo una confesin arrancada mediante torturas que una grabacin obtenida clandestinamente. Es evidente que no es lo mismo, pero debemos explicar en que se diferencian en cuanto a que sean vlidas como pruebas. Podra decirse que la confesin mediante tortura est expresamente prohibida por ejemplo en los Pactos internacionales de Derechos Humanos; entonces, la confesin obtenida mediante torturas no es vlida porque viola derechos fundamentales. Ahora, no viola algn derecho fundamental la obtencin de una declaracin en forma subrepticia?. Es en la respuesta a este interrogante, donde reside el ncleo de la cuestin, que nada tiene que ver con que los medios de prueba sean o no taxativos. Otro aspecto criticable del razonamiento lo constituye el abordaje de la cuestin desde la ptica de quien aporta la prueba. En apoyo a su teora, el Magistrado entiende que en relacin a la prueba aportada por particulares, la jurisprudencia norteamericana en base a un texto constitucional anlogo- ha considerado que cuando un ciudadano privado entrega pruebas de un delito a un oficial de polica, no se entiende que la prueba est manchada de ilegalidad y tradicionalmente se la ha juzgado admisible ante el Tribunal; esta afirmacin es sostenida con un argumento de autoridad: cita a Corwin en un comentario a la Constitucin Norteamericana. Pero el prrafo citado no dice nada nuevo: si como ciudadano entrego al polica el arma que arroj en la calle el homicida, la prueba no
3 El subrayado me pertenece 4 Aqu se cita tambin la c. N13.928 Cingolani y otros s/procesamiento Reg. N15010, rta el 19-12-97 por la misma Sala.

tiene ningn problema; ahora, si violo el domicilio del asesino para capturar el arma podra decirse lo mismo?. Volvemos pues al comienzo: puede que no importe quien aporta la prueba sino si ella ha sido obtenida legtima o ilegtimamente. En verdad, parecera que el criterio seguido en estos casos para la exclusin de la prueba es un criterio flexible a favor de la supuesta vctima, ms all de cmo se ha obtenido la prueba; en este sentido, se expresa al final del fallo que la exclusin como prueba de toda grabacin furtiva de una conversacin, sin atender a las particularidades del caso concreto, tratndose de conductas de particulares con las que pretenden corroborar con los medios que la ciencia y la tcnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pblica, comporta una demasa en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicacin de los principios constitucionales y legales que gobiernan la prueba, en tanto que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la bsqueda de la verdad conforme a los principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial. Este prrafo que el Juez Hornos hace suyo, tal como l mismo lo expresa, corresponde a otro caso: la causa Stanislawsky5. Analicemos pues como llegaron los jueces a la mencionada conclusin. 3.- Las decisiones en otros casos similares. En este caso, la Sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional de la Capital6, haba resuelto que acerca de la valoracin de la grabacin de la supuesta conversacin telefnica cuya transcripcin luce en el legajo, (..) se debe establecer que carece de valor probatorio alguno la prueba as obtenida no reconocida por la parte imputada; sin la correspondiente intervencin judicial violando de este modo las garantas previstas en el art.18 de la Constitucin Nacional en la medida en que el interrogatorio tena por destino lograr que se autoincriminase al imputado. La decisin de estos magistrados pues, concluye en que la prueba es invlida porque viola la garanta del nemo tenetur. Revisado el fallo por la Cmara de Casacin, se decidi casar la resolucin y revocar el sobreseimiento que se haba dictado. Para ello, se destaca que la regla de exclusin, tal como ha sido entendida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no ha de entenderse como de aplicacin automtica e irracional, quedando a cargo de los jueces de la causa valorar las particularidades desde cada caso en concreto, y de acuerdo a los principios de la lgica y de la experiencia social determinar caso por caso y no en abstracto, si un elemento probatorio ha sido obtenido como consecuencia directa y
5 C. N838, Reg.N1129 rta por la S.I, CNCP el 6-9-96. 6 C. N 4285, rta el 29-2-96

necesaria de una conducta inconstitucional. Aqu los jueces de la Cmara de Casacin parecen acercarse a un punto correcto: si se vulner en el caso concreto un derecho o garanta amparado por la constitucin la prueba no vale. Sin embargo, al aplicar este principio en el caso entienden que no se trata en propiedad de una interferencia clandestina de una comunicacin telefnica realizada por terceros, sino que configura un acto de aporte probatorio por quien se dice compelido a entregar una suma dineraria en los trminos del art. 268 del CP supuesto en que corresponde privilegiar la situacin de quien se dice vctima de un delito, sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso de la investigacin pudiera asignrsele 7. De la lectura de este fallo, parece que se descarta el argumento de la Cmara de Apelaciones en cuanto a que la prueba haba sido obtenida en violacin al nemo tenetur En verdad nada se dice de ello, pero de nuevo, aparece como criterio rector el privilegio a la vctima a aportar prueba de cualquier tipo. Como veremos, es posible que la garanta contra la autoincriminacin no tenga nada que ver en el caso, pero cmo hubiera respondido la Casacin si se argumentaba con la vulneracin a otra garanta? Seguira teniendo la vctima un privilegio por la sola circunstancia de ser vctima?. En el caso Wowe8, la Sala IV de la Cmara de Casacin opin en contra de la vulneracin de la garanta contenida en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Con buen criterio, dado que se trataba de cuestiones fcticas, se expuso que ...encontrndose descartado por el tribunal de juicio que fue Wowe determinado por Nespral a realizar las manifestaciones de que dan cuenta las grabaciones cuestionadas .... sino que fue este un mero receptor de las mismas, no se advierte en el caso la violacin de garanta constitucional alguna, atendiendo, claro est, a las particularidades del caso. Destaco que el Tribunal no advierte violacin de ninguna garanta constitucional. Ello es dudoso, como tambin es dudoso que pueda argumentarse en contra de la garanta de autoincriminacin slo por el hecho de que quien se expresa no fue determinado a autoincriminarse. De todos modos lo cierto es que las particularidades del caso nuevamente son la razn para admitir la prueba. Y las particularidades siempre son las mismas: vctima que aporta una prueba obtenida por una suerte de investigacin privada. A partir de all, una vez ms se sostiene que las grabaciones son prueba documental, y se concluye con toda la doctrina sustentada en Stanislavsky. Es en la causa Macri9 donde el Tribunal de Casacin trata, al menos tangencialmente, la violacin a otra garanta fundamental: la privacidad. Ms all que el peso de la
7 El subrayado me pertenece 8 c. N 847, CNCP Sala IV, rta. el 30-10-98 9 c. N1242, CNCP, Sala I, rta. el 13-6-97

argumentacin recae sobre el leading case Stanislwsky, lo cierto es que la defensa haba introducido la afectacin a la garanta de la inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas del imputado. La Casacin responde a la cuestin de la siguiente manera: Admitido que la libertad y la privacidad de las comunicaciones telefnicas hacen parte de la garanta de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, del mismo modo en que las cartas misivas pueden ser presentadas por sus dueos o destinatarios y an por terceros poseedores con consentimiento del dueo o por orden judicial- (como lo permita el art. 356 del C.Pr.Cr.), la ley reglamentaria de la inviolabilidad de las comunicaciones N19.798 ... prohibe usar por otra persona que no sea su destinatario el contenido de cualquier comunicacin por cable telefnico. Y en el sub-examine, las contenidas en las cintas impugnadas .... fueron presentadas al proceso por el destinatario .... de forma tal que no ha existido intromisin alguna en la privacidad esperable en las conversaciones telefnicas con vulneracin del derecho a la intimidad constitucionalmente protegido...., ni siquiera ha mediado un llamado telefnico del damnificado al imputado con el propsito de someterlo a un interrogatorio que provocase respuestas auto incriminatorias, conducta que alguna jurisprudencia ha considerado lesiva del art. 18 de la CN (CNCrim y Correc. Sala VI, agosto 6 de 1991, Salcedo, G.). El argumento as expuesto atiende al tema central del debate: a pesar de insistirse en la posibilidad de que una grabacin subrepticia pueda afectar la garanta contra la autoincriminacin, lo cierto es que se plantea la cuestin de la expectativa de privacidad de los actos de las personas. Si bien en el caso se rechaza tal cuestin por las caractersticas del caso (grabacin de un conversacin telefnica presentada por el destinatario de la comunicacin), sera interesante conocer que hubiera resuelto la sala10 ante un caso como Peyrou en que la prueba consista en un video con declaraciones del imputado que haba sido obtenido sin su consentimiento. Tendra en ese caso relevancia la expectativa de privacidad? Pienso que debi tenerla en aquel caso, como la tiene en todos aquellos que se relacionan con obtencin de pruebas mediante cmaras o micrfonos ocultos. De ello me ocupar ms adelante. Esto que he llamado expectativa de privacidad tambin de alguna manera fue recogido en el caso Gallo, resuelto por la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital11. Este caso resolvi la confirmacin de un auto de procesamiento sustentado, entre otras cosas, por un video que expona al imputado relatando su participacin en hechos delictivos. El video haba sido tomado en un lugar pblico y con la asistencia tcnica de un canal de televisin. La decisin, ms all que descarta las cuestiones relativas a la induccin a la autoincriminacin, explica que el
10 El ltimo caso resuelto que tengo conocimiento, es similar a Macri: c.N2121, CNCP S.I, causa Cavalieri, Armando, rta. 18-3-99. All se trataba tambin de una grabacin de una conversacin telefnica aportada por uno de los interlocutores. En la decisin se vuelve a la doctrina Staniswlasky, sin hacer referencia a la cuestin de la privacidad. 11 Reg. N245, rta el 29 de abril de 1994.

riesgo de ser odo o de la delacin por parte del interlocutor al que Gallo confi informacin, era una posibilidad que asumi, sin que Schiarite simulara, por otra parte, calidad ficticia alguna, ms que gozar de la confianza del recurrente, quien debi prever la eventualidad que luego se concret. Se trata de un riesgo que necesariamente concurre cuando se habla, mxime en el caso cuando se lo hace en un lugar pblico, como un bar, a la vista de terceros. Por otra parte era inherente a la conversacin la posibilidad de que Schiarite pudiese transmitir su contenido a la polica, y no obstante Gallo asumi ese riesgo.12. Aqu, parecera que quien ha sido grabado, pierde la expectativa de privacidad, porque debi asumir que quien era su interlocutor poda delatarlo; la Cmara refuerza ese argumento con la aclaracin de que ello ocurri en un lugar pblico. Sin perjuicio de que este me parece un fallo que va por la lnea argumentativa ms aceptable, lo cierto es que habra que responder todava sobre que hubiera pasado si esa conversacin no era en un lugar pblico, sino por ejemplo en la casa de Gallo. Adems, puede sinceramente sostenerse que el riesgo asumido a que otro me delate es igual al riesgo asumido a que me est grabando?. La primera respuesta a este interrogante es negativa, por lo que si ello fuera as, la prueba aportada estara afectando mi expectativa de privacidad y por lo tanto su validez estara en peligro. El Dr. Edgardo Donna, en su voto en la causa Vazquez13, incorpora un argumento diferente a favor de la validez de una grabacin de una conversacin telefnica cuando se la deslegitima desde la perspectiva de la vulneracin de la privacidad. Dice el Juez que el planteo es errado, porque lo que protege el art. 19 de la Constitucin Nacional son aquellos actos que, privados por una parte o semipblicos, de ninguna manera afecten a terceros. La llamada deja de ser algo privado cuando es a los efectos de cometer un hecho tpico, esto es, amenazar para conseguir dinero. Y ms adelante agrega que [E]s que sin perjuicio que se pueda discutir si el Estado puede acudir a la legtima defensa a los efectos de legitimar la prueba, lo que no est en duda es que el particular s lo puede hacer y que el acto es por ende jurdico, a los efectos de evitar el dao inminente que se cierne sobre l. De all que no se pueda hablar ni remotamente de una prueba ilegal, porque la legaliz, para el particular, la agresin anterior del procesado. Se agrega ahora otra fundamentacin que legitimara no slo las grabaciones telefnicas sino cualquier registracin subrepticia de los actos de un individuo, siempre que esos actos constituyan una agresin ilegtima para quien est realizando tal grabacin. En consecuencia, por otra va diferente, se vuelve a otorgar valor a que sea la vctima quien aporta la prueba y no otra persona determinada. Sin embargo, parecera adems que, segn propone Donna, nada tiene que ver la expectativa de privacidad ya que los actos dejan de
12 El subrayado me pertenece. 13 C.N42.902, CNCr.yCorr, Sala I, rta. el 23-11-93.

ser privados cuando afectan a terceros. Si esta afirmacin es correcta, entonces, la grabacin puede ser realizada y presentada por cualquiera, ya que no se afecta la privacidad precisamente porque no se trata de actos que son privados. Si es as, an una intercepcin clandestina de una comunicacin telefnica, sin orden judicial, podra ser una prueba legtima, porque el acto ha dejado de ser privado en razn de que afecta a terceros 14. Como explicar ms adelante, esta conclusin es equivocada, pero por otras razones. En lo que sigue desarrollar lo que entiendo es el punto ms importante de la discusin: me refiero a si la obtencin de imgenes o sonidos sin consentimiento, an en los casos en que quien se expresa relata su participacin o comienza de ejecucin de un delito, resultan pruebas vlidas para su posterior valoracin en un juicio. 4.- La posible violacin de la privacidad como tema central para la invalidez de las pruebas obtenidas mediante cmaras ocultas o grabaciones subrepticias. a.- Punto de partida: la libertad probatoria como fundamento ajeno a la cuestin. Como hemos visto, ms all del tema que propongo abordar en este apartado, esto es, la privacidad, se han esgrimido otros argumentos tanto para invalidar como para aceptar las pruebas obtenidas sin consentimiento de los participantes de la escena mediante el uso de aparatos sofisticados. El primero es considerar que el objeto que contiene esa prueba (video cassette, cassette, etc) son documentos que pueden ser incorporados al proceso. Se afirma que la obtencin de esos documentos ha sido realizada por medios no regulados pero que, atento a que no existe en el ordenamiento procesal taxatividad respecto de los medios de prueba, de ello se desprende su directa admisin como elementos en bsqueda de la verdad conforme a los principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial15. Esta fundamentacin es fcilmente criticable. En palabras de Roxin 16, el esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a lmite alguno entraara el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal est impregnado
14 Esta es la idea de Claus Roxin: Finalmente, una valoracin es totalmente inobjetable all donde la esfera privada ni siquiera ha sido afectada. Por consiguiente, la llamada extorsionadora del secuestrador de un nio puede ser conservada en una cinta magnetofnica sin violacin del 201, StGB, en virtud de una situacin similar a la legtima defensa y, con posterioridad, puede ser utilizada para probar su culpabilidad. Tambin fueron valorables las fotografas tomadas en forma secreta en un casino, con las cuales se pudo probar que el mismo inspector de la Oficina de Hacienda, comisionado para controlar, haba sustrado dinero a escondidas (Schleswig NJW 80, 352) (cfr. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Ed.25(98), Cap. V. Traduccin Daniel Pastor y Gabriela Crdoba. Corregido por Julio B.J. Maier. Ed. Del Puerto, en prensa) 15 Cfr. causa Peyrou. 16 Claus Roxin, ob.cit.

por las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro estado. Es por ello, que la mera afirmacin acerca de libertad probatoria o no taxatividad de las pruebas, est vaca de contenido. Hay por tanto, libertad probatoria en tanto y en cuanto no se afecten otros valores jurdicamente aceptados. Toda la teora sobre las prohibiciones probatorias gira alrededor de ello. Nuevamente siguiendo a Roxin, Si las condiciones a las que est vinculada la produccin de la prueba no son observadas, surge la pregunta de si los resultados de la prueba as obtenidos pueden ser valorados, esto es, si a las prohibiciones de produccin de la prueba corresponden siempre prohibiciones de valoracin de la prueba. Precisamente en el tema que nos convoca, Amelung17 sostiene la existencia de una prohibicin de valoracin en caso de lesin de derechos al dominio de informacin (esfera privada, derecho de abstenerse a declarar, derecho general a la proteccin a la personalidad, autorizaciones estatales y profesionales de mantenimiento de secreto, etc.). En consecuencia, entiendo que la argumentacin a favor de la validez de este tipo de pruebas para su posterior valoracin, nada tiene que ver con el principio de libertad de prueba. Lo que debemos contestar es si el mtodo de obtencin de esa prueba es vlido o contrara regulaciones o repugna principios fundamentales. b.- Nemo tenetur se ipsum accusare: garanta vulnerada cuando un particular utiliza una cmara oculta? Hemos visto que algunos tribunales18 descalifican la prueba obtenida por el uso de medios ocultos no advertidos por el sospechado de la comisin de un delito, sosteniedo que se vulnera la garanta contenida en el art. 18 de la Constitucin Nacional y en los pactos internacionales. Sin embargo entiendo que esta afirmacin es absolutamente equivocada, al menos cuando la prueba es recogida por particulares. En primer lugar, la garanta impone un lmite al Estado en la persecucin penal. El Prof. Julio Maier explica que en el procedimiento penal, se trata siempre de la imputacin de un comportamiento humano, propio del imputado, acerca del cual nadie mejor que l conoce si la afirmacin es cierta o falsa...Y sin embargo, no es posible obligarlo a brindar informacin sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coaccin.19 Todos los antecedentes de nuestro derecho constitucional20, y an las normas vigentes otorgan un contenido muy claro a la garanta: se vulnera all cuando la voluntad de no
17 Citado por Roxin, op.cit.. 18 Por ejemplo, la Cmara Federal en el caso Peyrou o la Cmara del Crimen en Stanislawsky (v.nota 8). 19 Cfr. Derecho Procesal Penal, T1, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pag.664. 20 Cfr. Maier, op.cit. pag. 665.

autoincriminarse es quebrada por el rgano encargado de la persecucin penal. Sin embargo, ello no es lo que ocurre en la mayora de los casos analizados ms arriba, ni es lo que ocurre en la mayora de los casos en donde se recolecta una autoincriminacin mediante el uso de un medio tecnolgico oculto y desconocido. Y me animo a tal afirmacin, porque justamente el uso de una cmara o un micrfono oculto pretende sorprender a la persona para que voluntariamente exprese su participacin delictiva. Podr decirse que en realidad la voluntad en estos casos est viciada, justamente porque quien habla no sabe que su acto es una autoincriminacin Pero ello no es cierto: quien confiesa un delito ante su confesor, su psicoanalista o un tercero, sabe que est confesando un delito, y lo hace voluntariamente. Lo que no sabe es que su acto est siendo registrado por quien lo escucha, y que ello ser llevado como prueba ante un tribunal. El lmite est, en todo caso, en la obligacin legal de ciertos terceros de guardar secreto. En otras palabras, en la mayora de los casos que hemos visto, no se arranca una expresin autoincriminatoria, sino que ella se presta libremente. En conclusin, nada tiene que ver la garanta del nemo tenetur Adems, tambin en la mayora de los casos, no ser el rgano de persecucin estatal quien ha urdido la maniobra, sino que ser un particular, frente al cual, otro particular, expone la comisin de un hecho delictivo. De nuevo, lo que se lleva adelante no es una de las declaraciones ante las autoridades competentes, que ser o no valorada de acuerdo a si ella ha cumplido con las reglas impuestas. Si no es un particular sino un funcionario encargado de la persecucin penal quien subrepticiamente obtiene una declaracin, Roxn21 explica la cuestin de la siguiente manera: En los ltimos aos ha adquirido especial actualidad la cuestin de si est prohibido el empleo del llamado interrogatorio por ardid, como forma de sustraerse a los 136 y 137, y si esto ocasiona una prohibicin de valoracin probatoria. La decisin determinante de la Gran Sala (BGHSt 42, 139) se basa en los siguientes hechos: a raz de un robo, la polica obtiene de un compatriota, E, del acusado extranjero un indicio de su autora. A consecuencia de ello, la polica indujo a E a llamar al acusado desde la Jefatura de Polica en presencia de un intrprete y a sonsacarle una confesin. El intento tuvo xito y el acusado fue condenado a partir del testimonio del intrprete. La Sala 5 haba visto all una forma de eludir el 136 [de la OPP] (e, indirectamente, el 137) y quera declarar invalorable a la declaracin del intrprete, porque la polica, a travs del interrogatorio por ardid relatado, haba eludido la informacin al acusado que en un interrogatorio hubiera sido indispensable y, de ese modo, lo haba inducido a declararse culpable en contra de su voluntad. En cambio, la Gran Sala (BGHSt 42, 139) ha declarado admisible, en principio, un procedimiento semejante. El 136 y el principio
21 Ob. Cit.

de que nadie est obligado a incriminarse a s mismo nicamente debe proteger contra la suposicin errnea de la obligacin de declarar, experimentada posiblemente en virtud del carcter oficial del interrogatorio...; la libertad ante el error no est protegida. No obstante, la Gran Sala tambin deriva, del principio del procedimiento llevado a cabo con lealtad, reparos contra el hecho de que las autoridades de la investigacin induzcan clandestinamente al imputado a formular declaraciones en la forma sometida a examen. Sin embargo, esos reparos deben ser ponderados con la obligacin del Estado de derecho a una persecucin penal efectiva De acuerdo con ello, el interrogatorio por ardid slo puede ser introducido cuando se trata del esclarecimiento de un hecho punible de importante significado y con el uso de otros mtodos de investigacin, la averiguacin de los hechos sera mucho menos prometedora o se hara considerablemente ms complicada. Mejor que esa solucin de compromiso hubiera sido prohibir absolutamente los interrogatorios por ardid y declarar invalorables a las declaraciones obtenidas a travs de ellos; pues muchos motivos contribuyen a sostener que el 136 debe proteger al imputado no slo contra la coaccin hipottica, sino tambin contra la auto-incriminacin dependiente del engao y provocada por el Estado. Si un polica interroga al imputado en el lugar del hecho, sin instruirlo e, incluso, sin darse a conocer como tal, ello, indudablemente, constituye una violacin al 136 que vuelve invalorable la declaracin. Cmo puede ser admisible que el polica, de manera comparable, lo llame o lo haga llamar de incgnito? Como vemos, frente a estos casos de engao, hay quienes han postulado criterios prcticos por sobre las garantas fundamentales. Creo con Roxin, que esta idea es equivocada, ya que puede llevar a conclusiones peligrosas. c.- El derecho a la privacidad como lmite al uso de cmaras o micrfonos ocultos. Otra de las posibilidades de limitacin a la posibilidad de valoracin de prueba obtenida mediante el uso de elementos ocultos, lo constituye, como hemos visto, el conflicto que se plantea con la expectativa de privacidad que tiene todo acto humano. Determinar si en todos los casos se plantea tal conflicto, o si, por el contrario, slo aparece ante un grupo de ejemplos, requiere necesariamente analizar el contenido que habremos de dar al derecho a la privacidad. Jed Rubenfeld entiende que el derecho a la privacidad tiene dos significados principales. Primero, el derecho a la privacidad se refiere a la idea de una autonoma individual; de los individuos y su derecho fundamental a tomar determinadas decisiones importantes por ellos mismos Qu decisiones? Esta es una cuestin debatida: quizs aquellas de

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naturaleza vital, o quiz aquellas que simplemente no hagan dao a los dems. En segundo lugar el derecho a la privacidad se refiere a un inters informativo, un inters en mantenerse uno mismo, o ciertos hechos acerca de uno, fuera de la vista del pblico. Los micrfonos policiales amenazan nuestra privacidad informacional. Las leyes que prohiben el aborto, bajo la ley de los EEUU, violan el derecho a la privacidad en su sentido de proteccin de la autonoma.22. Sin embargo, estas dos maneras de entender la privacidad pueden ser rediseadas: el propio Ruebenfel acepta que estos dos derechos a la privacidad capturan, respectivamente, dos aspectos esenciales de la autonoma individual: la autonoma decisional (de decisin) y la autonoma informacional (de informacin). Privacidad es el nombre de un espacio: el espacio en el que nace la individualidad, el espacio en el que la identidad individual es capaz de formarse y florecer aparte de la vida poltica. Un lugar as requiere dos diferentes libertades: no slo la libertad de tomar determinadas decisiones importantes por uno mismo (libertad decisional), sino tambin la libertad de mantener ciertos aspectos de la vida fuera del ojo del pblico (autonoma informacional). Por otro lado, el derecho a la privacidad puede ser defendido desde tres diferentes teoras: la teora zonal, la teora relacional y la teora de la decisin 23 La privacidad zonal protege el espacio fsico del individuo: protege espacios que el individuo crea alrededor de su propia persona, por ejemplo, el hogar. Por el contrario, la explicacin relacional no se ocupa por el espacio fsico, sino que en su lugar se encuentran las relaciones ntimas. Esta fue la postura adoptada por el Juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos al resolver el caso Bowers v. Hardwick24, quien entendi que dentro de la Cuarta Enmienda de la Constitucin, la privacidad zonal reposaba sobre fundamentos pocos slidos. Una tercer teora de la privacidad se relaciona con la intimidad de la decisin autnoma; esta teora sostiene que los individuos tienen un especial inters de tomar ciertos tipos de decisiones ntimas de manera independiente. Como se puede apreciar, comenc con una explicacin doble del derecho a la privacidad; pas luego a la explicacin desde tres teoras; ahora seguir el esquema propuesto por Martn Farrell25 quien explica el contenido del derecho a la privacidad desde cuatro puntos de vista: el primero, se corresponde con una visin reduccionista, que pretende reducir a la privacidad a otros derechos ms bsicos; la segunda, que el llama una visin moderada, responde al alcance que le otorgaron Warren y Brandeis a principios del siglo XX. La tercera visin es la que se considera como una visin distorsionada de la privacidad, que surge cuando se pretende incluir en su contenido cosas que no tienen nada que ver con la
22 Jed Rubenfeld, La popularidad de la privacidad, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, Ao 1999. 23 Cfr. Kendall Thomas, Beyond the privacy principle, 92 Columbia Law Review 1443-48. 24 478 US 186 25 Martn Farrell, Privacidad y autonoma en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, Ao 1999.

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privacidad. Por ltimo expondr la visin que Farrell denomina desmesurada. Para explicar la visin reduccionista, Farrell cita a Judith Thomson, quien cree que no hay un derecho especfico a la privacidad, sino que este derecho se disuelve en un conjunto de otros derechos, conjunto que no es especfico, sino que se superpone con el derecho de propiedad, por un lado y con otro conjunto de derechos sobre la propia persona.26 En resumidas cuenta, lo que Thompson postula es que en el conjunto de derechos que llamamos derecho a la privacidad no hay ningn derecho del conjunto de algn otro derecho; en consecuencia, el derecho a la privacidad estara siempre superpuesto a otros derechos. Farrell cita el ejemplo dado por Thompson para aclarar la cuestin:: Si alguien utiliza un aparato de rayos x para observar una fotografa que el dueo guardaba celosamente en el interior de una caja fuerte, se estara violando el derecho de propiedad del dueo de la fotografa; por otro lado, si alguien utiliza un micrfono oculto para escuchar la pelea de una pareja, se ha violado un derecho sobre la propia persona. En ambos casos el derecho a la privacidad ha sido reducido a otros derechos. La visin moderada fue expresada por los Jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos Samuel Warren y Louis Brandeis en un clebre artculo publicado en 1890.27 La razn por la que escribieron su trabajo se debi a un hecho de la vida cotidiana: la esposa de Warren, que perteneca a la aristocracia de Boston, organiz en 1890 una serie de eventos sociales en su casa que los peridicos se encargaron de cubrir muy detalladamente. La situacin fue peor cuando se celebr la boda de la hija de los Warren. En palabras de Farrell, esto explica una de las frases iniciales del artculo: La prensa ha sobrepasado en todas las direcciones los lmites obvios del decoro y la decencia. La idea ms famosa de este artculo se consolid en la creencia de los Jueces en que todo individuo tiene el derecho a ser dejado solo (the right to be alone), derecho que no poda ser derivado del derecho de propiedad sin recurrir a una ficcin; se trataba del derecho a ser protegido de la invasin de la prensa, de los fotgrafos y de los poseedores de cualquier otro elemento tecnolgico que pudiera reproducir imgenes o sonidos. De esta concepcin, Farrell deriva que el derecho a la privacidad protege a sus poseedores respecto de aquellas acciones realizadas en lugares privados, y un lugar privado es aqul respecto del cual se ejerce un control sobre el ingreso de los asistentes En consecuencia, en esta visin de la privacidad, la relacin espacio fsico-privacidad es fundamental. La visin distorsionada pretende convertir el derecho a la privacidad en un deber. Un deber jurdico a que ciertos actos sean mantenidos en privado. Se pretende por esta visin fundar que ciertos actos deben ser mantenidos en privado porque, por ejemplo, ofenden a terceros. En realidad esta idea es absolutamente equivocada porque en estos casos la persona simplemente ser castigada no porque infringi el deber de la privacidad sino, antes bien,
26 Judith Jarvis Thompson, The Right to Privacy en Philosophy & Public Affairs, Vol. 4, 1975. 27 The Right to Privacy, Harvard Law Review 4.

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porque -por ejemplo- ofendi a un tercero sin su consentimiento (principio del dao elaborado, entre otros, por John Stuart Mill28). Finalmente, la visin desmesurada, es explicada por Farrel a partir de varios fallos de la Corte norteamericana. Entiende que este Tribunal, en muchos casos le ha otorgado al derecho a la privacidad (que lo reconoce) un alcance desmesurado. El caso Roe v. White29 representara la concresin de esta visin. All la Corte declar inconstitucional una ordenanza del Estado de Texas que prohiba el aborto en cualquier etapa del embarazo, salvo que existiera peligro para la vida de la madre. Para hacerlo sostuvo que se haba vulnerado la privacidad de Roe. Farrell critica esta visin por desmesurada, dado que, si bien era cierto que el mantener en secreto la decisin sobre el aborto deriva de la privacidad, la decisin misma del aborto deriva de la autonoma, es decir, de la posibilidad de elegir un plan de vida propio. Como vemos, no existe una manera unvoca de interpretar el derecho a la privacidad, lo cual complica la ubicacin de los lmites a la intrusin a los aspectos privados. Sin embargo, parecera que los criterios que se relacionan con el espacio fsico son bastante convincentes: existiran ciertos lugares donde los individuos poseen una clara expectativa de que los actos que all transcurren slo sean pblicos en la medida que lo admita quien es dueo de ese espacio. De ser ello cierto, deberamos indagar sobre el efecto que tiene el engao en tales lugares privados. Diane Leenheer Zimmerman30 explica que, por ejemplo los periodistas, no tienen derecho a observar y reportar mis actos aun si mis compaeros de trabajo o amigos o parientes o clientes pudieran hacerlo, y aun si todas esas personas estaran en pleno derecho de reportar mis propios actos. Asimsimo, si el periodista actua libremente al observar mi conducta, ello no implica a que tenga el derecho a memorizar por medios tecnolgicos lo que ha visto u oido a menos que obtenga previamente mi permiso. En otras palabras, lo que es incorrecto es el mtodo de recoleccin de la informacin, no su publicacin. En Dietmann v. Time Inc.31, el Tribunal de Circuito 9 de los Estados Unidos dijo que los periodistas no eran culpables por el hecho de haber adoptado una falsa identidad mientras hacan la nota, sino que se los conden por la utilizacin de equipos de grabacin, considerando que la grabacin secreta era una forma de invasin de la privacidad, una intrusin al espacio fsico donde la persona tena una razonable expectativa de soledad. El Tribunal dijo que cuando uno invita a otra persona a su casa u oficina asume el riesgo de que el visitante no sea quien parece ser, y que el visitante pueda repetir todo lo que escucha y observa durante la visita. Pero de all no se desprende que quien invita a otro
28 Sobre la libertad. 29 410 US 113, 1973 30 I Spy: the newsgather under cover en 33 U.Rich. L.Rev.1185 31 449 F.2d. 245 (9th Cir. 1971).

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acepta tambin el riesgo de que lo que vio o escuch sea transmitido por fotografas o grabaciones audiovisuales. Una interpretacin diferente tendra perniciosos efectos sobre la dignidad humana. Pero bien vale preguntarse que es lo que ocurre en los lugares pblicos; Zimmerman expresa que las personas no deben ser fotografiadas o sus conversaciones grabadas si ellas no saben de ello, es decir si no lo han consentido. Pero la cuestin no es tan simple. En primer lugar, si el tema es el consentimiento, el hecho de que una cmara este oculta o visible no resulta relevante. En muchos casos importantes donde una fotografa tomada sin consentimiento era la cuestin (el caso Le Mistral, por ejemplo) la existencia de cmaras fotogrficas era obvia. Ms all del consentimiento, muchos tribunales norteamericanos son reacios a afirmar que una persona tiene derecho a reclamar por daos porque no saba que estaba siendo observada o grabada, si el lugar era pblico y la existencia de cmaras fuera obvia. Lo que es visible al pblico en general, no permite ser considerado privado y puede ser memorizado mejor o peor, sin requerir el consentimiento para hacerlo. Tal vez el problema pasa por el espacio en que fue realizada la filmacin o la grabacin. El problema se centra pues en que es lo que vamos a considerar lugar pblico. Pero aun en los lugares pblicos, sera diferente el hecho de que yo est advertido acerca de que mi interlocutor pueda registrar mis actos en su memoria con el hecho de que mi interlocutor los registre en un medio tcnico oculto? Muchos tribunales norteamericanos admiten que esa diferencia s existe. Rodney Smolla32, da el siguiente argumento: Si estoy hablando con una persona que posee un micrfono oculto, yo estoy siendo engaado. Tambin estoy siendo engaado si mi interlocutor est planeando contar a terceros lo que yo le digo a fin de crearme problemas. En un nivel, se puede argumentar que en el momento que yo decido hablar con otra persona, estoy abandonando cualquier defensa relativa a la privacidad. Despus de todo, estoy hablando con una persona y debo saber que siempre existe el riesgo de que esa persona hable con otros. Si es as, tambin podra asumir el riesgo de que me est grabando. Pero esto es realmente as?. O es que hay algo que potencia el engao si se agrega un medio de registro oculto?. Smolla piensa que el engao se potencia, porque no adoptamos las mismas actitudes en general cuando hablamos a un numero pequeo de personas que cuando lo hacemos frente a un nmero desconocido. Adems, se puede asumir el riesgo de contradecir los dichos de otro con alguna expectativa de xito; sin embargo, es evidente que no es lo mismo contradecir mi propia voz o imagen, por lo que el riesgo asumido es bien diferente. Ahora bien, supongamos que el engao fuera irrelevante. sera irrelevante en cualquier supuesto, con independencia de las cualidades de la persona que lleva adelante tal engao?.
32 En Qualified, Intimacy, celebrity and the case for a newsgathering privilege, 33 U. Rich. L.Rev. 1233.

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Bernard W. Bell33 explica lo que llama la doctrina de igual tratamiento: si se va a permitir algn tipo de intrusin debemos permitirla a todos de igual manera. El principio de igual tratamiento ha generado discrepancia entre la doctrina y la prctica norteamericana. En el nivel doctrinario se ha igualado los derechos de todos los potenciales invasores de la privacidad, an igualando los derechos que poseen a la utilizacin de tcnicas ocultas para realizar tal invasin. Las fuerzas policiales o de investigacin (law enforcement) pueden invadir la privacidad por medios tcnicos encubiertos slo en la extensin de que no ofendan una razonable expectativa de privacidad. Los tribunales juzgan la razonabilidad de la expectativa de privacidad en referencia al derecho del resto de los ciudadanos a ser invadido. El derecho de los medios de comunicacin para tal invasin, debe ser similar: pueden invadir la privacidad de la misma manera que lo pueden hacer (con los mismos lmites) los ciudadanos o las fuerzas de persecucin estatal. En consecuencia, todos tienen igual tratamiento. La prctica judicial, en cambio, se aparta de este principio: los medios han sido condenados por invasin a la privacidad en casos en donde las fuerzas de investigacin estatal no lo habran sido. El caso Food Lion citado ms abajo, es un buen ejemplo de ello. En el caso Desnick (44 F.3d at 1353) el Juez de la Corte del Sptimo Circuito explcitamente igual los derechos de las fuerzas de investigacin con los periodistas. Argument que si el FBI no violaba razonables expectativas de privacidad cuando realizaba ciertas actividades, los periodistas realizando las mismas actividades no podan ser condenados al pago de daos y perjuicios por haberlas realizado. La igualdad de tratamiento de todos los potenciales invasores de la privacidad tiene la ventaja que si las personas sienten que no deben considerar el problema de la privacidad solamente en casos de investigaciones judiciales, sino en todos los casos, esta ampliacin de la perspectiva contribuir a moderar la inclinacin general que existe para que las investigaciones criminales se realicen de cualquier manera. Sin embargo, cuando muchos de los casos son tratados judicialmente, el tema de la privacidad es puesto como defensa por actores que son bastante antipticos al pblico en general: sospechosos o acusados de cometer delitos, en los que parece que la opinin pblica relaja sus derechos, incluso el de la privacidad. Las decisiones judiciales relacionadas con operaciones secretas reflejan el conflicto entre la prctica judicial y la teora del igual tratamiento. Los tribunales demuestran una gran desaprobacin a las operaciones secretas desarrolladas por los medios de comunicacin en relacin con las que practican las fuerzas de seguridad, a pesar de la teora de la igualdad de
33 Secrets and Lies: News media anda law enforcement use of deception as an investigative tool, en 60 U.Pitt.L.Rev.745.

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tratamiento: los tribunales no imponen sanciones a estas fuerzas, mientras s lo hacen a los periodistas. Los casos ms demostrativos son Dietman v. Time inc.34, Food Lion Inc. v. Capital Cities/ABC Inc.35 y Copeland v. Hubbard Broadcasting Inc.36 Estos casos se contraponen con otros, donde operaciones secretas realizadas por las fuerzas de seguridad fueron consideradas vlidas: On Lee v. United States37; Hoffa v. United States38 y United States v. White39; en todos estos casos, los agentes secretos se hicieron pasar por clientes, entraron a domicilios privados y grabaron las conversaciones de personas. Sin embargo se decidi que ello, realizado por agentes del gobierno, no violaba la cuarta enmienda, es decir, no vulneraba la privacidad; pero las mismas aciones realizadas por los periodistas, s lo hacan. Si se hubiera aplicado el principio de igualdad de tratamiento, tampoco las fuerzas de seguridad podran actuar como lo hacen; parecera pues que a pesar que la expectativa de privacidad es la misma, habra un doble estndar de juzgamiento. La invasin a la privacidad cuando la practican las fuerzas de seguridad puede ser controlada con anticipacin; en cambio, si la conducta de un medio de prensa ha invadido o no la privacidad de un tercero, siempre se controla despus de realizada tal conducta. El problema de igualar ambas cuestiones es que se estara sometiendo a la prensa a alguna manera de censura previa. Adems las fuerzas de seguridad tienen lmites legales para llevar adelante ciertos tipo de intrusin que los particulares no tienen. Toda la teora del igual tratamiento trata de explicar que no existen motivos para tal diferenciacin. Pero actualmente, an esas restricciones legales de las fuerzas de seguridad, empliezan a ser dejadas de lado. Roxin explica que: Segn la opinin dominante, los resultados de una vigilancia telefnica conforme a los 100a y ss. son invalorables cuando faltaron los presupuestos materiales para la vigilancia, en especial, la sospecha de la comisin de uno de los hechos de la lista del 100a. Sin embargo, debe ser considerado restrictivamente, en ese contexto, que, segn el BGHSt 41, 34, para la apreciacin de los presupuestos materiales, a quien le compete ordenar le corresponde un margen discrecional, de modo tal que una prohibicin de valoracin slo existe en el caso de arbitrariedad o de grosera apreciacin errnea (con ms detalles sobre esto infra 34, IV, 3, b). Por el contrario, la inobservancia de los presupuestos formales de los 100b y 101, ante todo, la falta de la forma escrita o de la comunicacin all exigidas, no provoca una prohibicin de valoracin. nicamente debe regir algo distinto cuando falta una orden judicial o de la fiscala, de conformidad con el 100b, I (BGHSt 31, 308 y siguiente). Y ms adelante agrega: Se debe seguir diferenciando en qu casos una valoracin no
34 449 F.2d 245 9th Cir. 1971 35 951 F.Supp.1224 36 526 N.W. 2d 402 Minn. Ct. App. 1995 37 343 US 747 38 385 US 293 39 401 US 745

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interviene en los mbitos ms ntimos de la personalidad, sino slo en la simple esfera privada y, con ello, en el derecho general a la personalidad. En supuestos en los que se trata de una prohibicin de valoracin independiente, por tanto, en aquellos en los que el Estado no lleg a poseer el medio probatorio a travs de una produccin de prueba ilegal, se pondera, con razn, entre los intereses de la persecucin penal y la proteccin de la personalidad del imputado, de modo tal que, si se trata de delitos muy graves, la valoracin es admisible. Por consiguiente, los registros contables de un criminal inveterado sobre sus delitos pueden ser usados para probar su culpabilidad. Aun cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en un videocasete una conversacin con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba (BGHSt 36, 167, en contra JOERDEN, Jura 90, 642), mientras que se debera decidir en forma distinta si se tratara de probar una injuria o daos. La posibilidad de valoracin tambin ha sido rechazada en la sentencia del BGHSt 14, 358, en la que se pretenda probar una tentativa de instigacin de perjurio y una prevaricacin a travs de una grabacin en banda magnetofnica realizada en secreto por un particular; asimismo, la valoracin ha sido juzgada inadmisible para la prueba de una calumnia e imputacin falsa (BayObLG NStZ 90, 101) o de espionaje del servicio secreto (BGH NStZ 94, 350, con comentario de LORENZ, JR 94, 430). FRANK, 1996, 118, pretende determinar la valorabilidad de las grabaciones realizadas ilcitamente por particulares en virtud de una analoga con los 100a y c, StPO. Se advierte pues que aqu Roxin vuelve a mencionar criterios prcticos que tienen que ver con la solucin del caso, y que permitiran ingresar algn criterio de ponderacin: en ciertos crmenes graves, cierta invasin a la privacidad es admisible; cuando lo que se investiga es un delito menor, parecera que la conclusin debe ser contraria. La pregunta es si este es el criterio correcto, o si una vez constatada la vulneracin de una garanta no importa el delito que se est investigando para valorar la prueba obtenida por la violacin de tal garanta. 5.- Conclusiones De lo expuesto en el presente trabajo se podran enunciar algunas conclusiones: En primer lugar, la incorporacin de pruebas obtenidas por medios subrepticios, en ningn caso debe ser analizada en cuanto a las razones para su valoracin desde la perspectiva de la no taxatividad de las pruebas o desde la ptica de la libertad probatoria. En los casos en que es un particular el que obtiene una autoincriminacin, nada tiene que ver con ello la garanta del nemo tenetur; tampoco tiene que ver si es un encargado de la fuerza de persecucin estatal, aunque tal vez esa prueba pueda no ser valorada por razones que van desde la incitacin a la autoincriminacin hasta la violacin a algn deber legal que tienen los funcionarios pblicos y que no tienen los particulares.

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La posibilidad de que la prueba no pueda ser valorada debido a la vulneracin del derecho a la privacidad, depende, como hemos visto de varias cuestiones. En primer lugar, puede tener que ver el espacio fsico en donde ha sido tomada la prueba: si resultara una espacio donde los individuos poseen una expectativa casi absoluta de privacidad, entonces la prueba podra ser tachada. Sin embargo puede reconocerse que an en los espacios pblicos los individuos pueden tener una expectativa cierta a que sus actos no sean registrados por medios tecnolgicos, debido a que les resultara muy difcil rebatirlos en juicio. Si ello es correcto, la prueba tampoco puede ser valorada, y no puede serlo en ningn caso en donde no se haya otorgado el consentimiento para la grabacin. En esta lnea de argumentacin parecera que slo el Estado, en casos muy limitados, est en condiciones de realizar este tipo de intrusiones. Esto supone reconocer que estas pruebas siempre implican intrusin. As, todas las cmaras ocultas o grabaciones subrepticias -an aquellas efectuadas por la vctima- no podran ser valoradas. Sin embargo, pienso que esta conclusin slo es cuando en un grupo de casos, del cual son ajenos los ejemplos donde la vctima registra el comienzo de ejecucin de un delito en su perjuicio. Entra a jugar aqu uno de los argumentos que apareci esbozado en el voto de Donna, en lnea similar a lo sostenido por Roxin. Es que pareciera que sostener que el acto es privado an en los casos en que se pone en peligro -comienzo de ejecucin mediante- determinados bienes jurdicos, resultara ajeno a los lmites a la privacidad que determinaba, por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte en los casos de tenencia de drogas para consumo personal. En el caso Bazterrica, resuelto por el Mximo Tribunal en 1986, el Juez Petracchi entendi que la importancia crucial de la consagracin definitiva de posibilidades reales de libertad individual para que todos los habitantes de nuestro pas estn, y se sientan, en condiciones de disfrutar de un marco de libre decisin para proyectar su destino y programar su vida, con el lmite de no producir daos a los otros conculcando su idntico derecho40. As, si la accin dejara de ser libre y privada en los casos en que, por ejemplo, se amenaza o extorsiona, en privado o en pblico, no puede reclamarse por violacin a una garanta que por la propia conducta del amenazador o extorsionador ha sido dejada de lado. Pero an entendiendo que ello no fuera exactamente as, la accin sobreviene ilegtima por propia voluntad de quien la ejecuta. Frente a esa accin, la legtima defensa sera el argumento
40 El subrayado me pertenece.

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correcto para pasar por alto el planteo de la violacin a la privacidad. Restara preguntarse qu pasa si no es la vctima, sino un tercero (por ejemplo un periodista) quien invoca la legtima defensa no de bienes propios, sino de terceros. Si se sostuviera que no hay acto privado, entonces el resultado es el mismo que antes. En cambio, si se sostuviera que todava hay un acto privado, debera sopesarse el valor que se le otorga a la legtima defensa de terceros frente al contravalor del derecho a la privacidad. Para ello, podran analizarse en cada caso el valor del bien jurdico amenazado, para tratar de dar una solucin adecuada. Finalmente, a pesar de que la accin no sea considerada privada, los funcionarios pblicos estaran imposibilitados de actuar, salvo ordenes especficas y expresas, porque sobre ellos recaen prohibiciones legales para accionar en tal sentido.

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