CORTE SUPREMA DE JUSTICIA BIBLIOTECA JUDICIAL "DR.

RICARDO GALLARDO"

BIBLIOGRAFA DE TESIS
CLASIFICACION T 343.33 S714a INVENTARIO 012753 EJEMPLAR AUTPPAL Soriano Lpez, Dora Brigitte AO 1997.

PAGINA(S) 123 h. CM 28 cm. CARRERA Optar al grado de Lic. en Ciencias Jurdicas, AUTOR(ES) Dora Brigitte Soriano Lpez TITULO Alternativas y sustitutivas a la pena de prisin para superar el desequilibrio entre la finalidad y el medio de ejecucin de la pena PAIS San Salvador, El Salv. UNIVERSIDAD Universidad de El Salvador. FECHA 16/02/2007 MATERIA penas de prisin DESCRIPTORES TTULO Alternativas y sustitutivas a la pena de prisin para superar el... 1. PENAS DE PRISION I. Ttulo TOPOGRFICA Soriano Lpez, Dora Brigitte CONTENIDO La pena de prisin, funfamento y finalidad, las medidas alternativas y sustitutivas a la pena de prisin, limitaciones econmicas y estructurales en la implementacin de medidas alternativas y sustitutivas a la prisin, necesidades de implementar en la legislacin penal salvadoreas medidas no privativas de libertad

Texto UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES SEMINARIO DE GRADUACIN EN CIENCIAS JURDICAS

ALTERNATIVA Y SUSTITUTIVOS A LA PENA DE PRISIN, PARA SUPERAR EL DESEQUILIBRIO ENTRE LA FINALIDAD Y EL MEDIO DE EJECUCIN DE LA PENA.

TRABAJO DE GRADUACIN PARA OBTENER EL TTULO LICENCIADO EN CIENCIAS JURIDICAS

PRESENTADO POR: DORA BRIGITTE SORIANO LOPEZ SALOMN RODRIGO VSQUEZ RAMOS JOS ANTONIO PRADO

DIRECTOR DE SEMINARIO: LIC. ARMANDO ANTONIO SERRANO

Ciudad Universitaria, San Salvador, Febrero 1997

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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR RECTOR DR. BENJAMIN LOPEZ GUILLEN VICE RECTOR LIC. SALVADOR CASTILLO AREVALO SECRETARIO GENERAL LIC. ENNIO ARTURO LUNA FISCAL GENERAL DR. HERNAN VARGAS CAAS FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DECANO DR. RENE MADECADEL PERLA JIMENEZ VICE DECANO LIC. JUAN CARLOS CASTELLON MURCIA SECRETARIO DR. JOSE RODOLFO CASTRO COORDINADOR DE SEMINARIO LIC. JUAN CARLOS CASTELLON MURCIA DIRECTOR DE SEMINARIO LIC. ARMANDO ANTONIO SERRANO

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NDICE 1. INTRODUCCIN CAPTULO I LA PENA DE PRISIN. FUNDAMENTO Y FINALIDAD I.I. ASPECTOS GENERALES I.II. FUNCIONES DE LA PENA DE PRISIN

I.III TEORAS ABSOLUTAS I.IV. TEORAS RELATIVAS I.IV.I. PREVENCIN GENERAL I.IV.II. PREVENCIN ESPECIAL I.V. TEORAS ECLECTICAS O DE LA UNIN I.VI. TEORAS PREDOMINANTES EN LA LEGISLACIN PENAL SALVADOREA I.VII. CITAS CAPTULO II LAS MEDIDAS ALTERNATIVA Y SUSTITUTIVOS A LA PENA DE PRISIN. II.I. ORIGEN II.II. CONCEPTO II.III. MOVIMIENTO ABOLICIONISTA II.III.I. CONCEPTO II.III.II. PRINCIPALES AUTORES ABULICIONISTAS II.IV. MOVIMIENTO MINIMALISTA CLASES II.V. MEDIDAS ALTERNATIVAS TRADICIONALES II.VI. NUEVAS MEDIDAS ALTERNATIVAS II.VII. APORTES DEL DERECHO INTERNACIONAL A LA PRESTRICCION DEL USO DE LA CARCEL II.VIII. ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVOS A LA PRISIN VIGENTES EN LA LEGISLACIN PENAL SALVADOREA II.IX. CITAS CAPTULO III LIMITACIONES ECONOMICAS Y ESTRUCTURALES EN LA IMPLEMENTACION DE MEDIDAS ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVOS A LA PRISION III.I. ASPECTOS GENERALES III.II. LIMITACIONES ECONOMICAS III.III. LIMITACIONES ESTRUCTURALES III.IV. CITAS CAPITULO IV NECESIDADES DE IMPLEMENTAR EN LA LEGISLACIN PENAL SALVADOREA MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD. IV.I. ASPECTOS GENERALES IV.II. EL ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL Y LAS NUEVAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD IV.III. FACTIBILIDAD DE APROBACIN Y RESULTADOS POSITIVOS DE ESTAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD IV.IV. CITAS CAPTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES V.I. CONCLUSIONES V.II. RECOMENDACIONES V.III. CITAS BIBLIOGRAFA

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INTRODUCCIN El Tema escogido para esta investigacin es "Alternativas y sustitutivos a la Pena de Prisin, para superar el desequilibrio entre la finalidad y el medio de ejecucin de la pena". Se opt por este tema por considerarlo de mucha relevancia jurdica, ya que a nuestro juicio, es un rea del conocimiento de la cual mucho se ha hablado, pero que no se ha abordado de una manera sistemtica; y que con su exploracin, se est contribuyendo a proporcionar, mayores criterios que permitan una mejor y mayor aplicacin de tales medidas; e iniciar verdaderos movimientos, tendientes a limitar el uso y abuso excesivo de la pena de prisin; y darle al Sistema Penal una connotacin acorde al Estado Democrtico de Derecho. El propsito de este trabajo es de aportar nuevas herramientas al juzgador para que al momento de imponer una pena, no solo cuente con la reclusin en un centro penal, sino tambin con medidas no privativas de libertad, que ayuden a superar el desequilibrio existente entre la finalidad y el medio de ejecucin de la pena. Es claro, que con esta temtica, se entra en discrepancia con algunos sectores sociales, en vista del poco conocimiento, que sobre esta materia, as como de la finalidad de la pena se tiene, por parte de los entes vinculados a la administracin de justicia; as como, de gran parte de la poblacin, quienes siguen viendo en la pena el castigo al delincuente; no obstante que la Constitucin seala expresamente cual es la finalidad de la pena; por lo que se pretende demostrar la necesidad, factibilidad y conveniencia en positivizar dichas medidas. Con esta investigacin no buscamos presentar innovaciones, pues stas ya estn claramente plasmadas en convenciones internacionales, tales como "Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad"; as como en numerosos congresos efectuados por la Organizacin de las Naciones Unidas, de la cual nuestro pas es un Estado miembro. Buscamos hacer conciencia de los efectos negativos que causa la pena de prisin; motivo por el cual se propone tomar en consideracin la implementacin de nuevas medidas no privativas de libertad para humanizar el mbito de la ejecucin penal. El acercamiento terico al tema lo hemos realizado a travs de la siguiente hiptesis "LA APLICACIN EFICAZ DE SUSTITUTIVOS Y ALTERNATIVAS A LA PRISIN CONTRIBUIRIAN A SUPERAR EL DESEQUILIBRIO ENTRE LA FINALIDAD Y EL MEDIO DE EJECUCIN DE LA PENA esto nos ha situado ante la necesidad de realizar un estudio de la base terica, doctrinaria y legal en que se sustentan los sustitutivos y alternativas a la prisin; as como de sus aspectos histricos. El documento se ha estructurado de la siguiente manera: En el captulo 1, contiene un estudio de la pena de prisin, su fundamento y finalidad; aqu se desarrollan aspectos generales de la pena en su evolucin histrica, y los orgenes de la pena de prisin; as mismo se aborda lo relativo a las caractersticas de la pena; siendo stas su justificacin, sentido y finalidad; y para explicar los ltimos dos aspectos. Se recure al estudio de las principales teoras, las cuales son: Las teoras absolutas, teoras relativas, y las teoras eclcticas o de la unin; para finalizar este captulo se puntualiza en cual de todas las teoras se acoge nuestra legislacin penal. En el captulo II, se desarrolla todo lo relativo a las medidas alternativas y sustitutivos a la pena de prisin; su origen, concepto, y los principales movimientos que explican la crisis del sistema penal, y su necesaria modificacin en su estructura; dentro de estos, se destaca el movimiento abolicionista y el minimalista; estudiando en cada uno de ellos, sus fundamentos y propuestas, as

como sus principales autores; posteriormente se establece una diferenciacin entre medidas alternativas tradicionales y nuevas medidas alternativas, y en cada caso se hace una enumeracin d, las mismas; se expone cual ha sido el aporte del derecho internacional en la restriccin del uso de la crcel; sealndose las principales regulaciones en los pactos internacionales atinentes a la investigacin, principalmente se destacan las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, conocidas como las Reglas de Tokio; se finaliza este captulo, puntualizando cuales son las medidas alternativas y sustitutivas vigentes en nuestra legislacin penal. Luego en el captulo III se presentan las limitaciones econmicas y estructurales en la implementacin de las medidas en referencia; para lo cual se presenta un panorama general de nuestra realidad, para posteriormente, concretar en los aspectos econmicos y estructurales necesarios, para la aplicacin eficaz de tales medidas. Posteriormente en el captulo IV se trata de plantear algunos criterios orientadores, que permitan visualizar la necesidad de implementar en nuestra legislacin penal nuevas medidas no privativas de libertad; se hace notar la importancia que representan estas medidas en el anteproyecto de Cdigo Penal; asimismo las ventajas y su factibilidad, por lo que deben ser aprobadas, a fin de favorecer a la superacin del desequilibrio entre la pena y su medio de ejecucin. Por ltimo en el captulo V se presentan las conclusiones del grupo y las recomendaciones respectivas. Finalmente se presentan las principales referencias bibliogrficas que se han utilizado en el desarrollo de este documento. ________________________________________ CAPTULO I LA PENA DE PRISIN, FUNDAMENTO Y FINALIDAD. La pena histricamente ha sido objeto de constantes aboliciones, desde que apareciera la venganza primitiva, pasando las penalidades ms atroces, como los suplicios, (1) que tomaban forma de mutilacin es, tormentos, trituraciones, trabajos forzados la argolla de hierro al cuello y arrastrando al pie la bola de can, alimentacin a pan y agua, la horca, la picota, el patbulo, c*c, Las cuales se suprimen casi en todas partes a fines del siglo XVIII y en la primera mitad del siglo XIX(2); con esto se dijo era el relajamiento de la accin sobre el cuerpo del delincuente, donde se la desaparicin del espectculo y la anulacin del dolor; luego dentro de este proceso de abolicin surge ya el castigo, donde la penalidad ya no tocaba el cuerpo, o lo menos posible en todo caso, es aqu donde ya comienza a jugar un papel importante la prisin, la cual segn Fouctiult (3), fue el 22 de enero de 1840 la fecha en que termina la formacin del sistema carcelario, al darse la apertura oficial de Mettray, por ser el Centro de reclusin disciplinario y bien organizado, es de hacer notar que este autor hace nfasis en el origen de la prisin en el sistema penal francs (4) y se refiere a la culminacin de todo un proceso que trajo con sigo la prisin; la cual segn Elias Neuman (5) , surgi como a fines del siglo XVI con la finalidad de evitar las atrocidades que se dieron con los suplicios. Y es que la humanidad siempre ha buscado a travs de la pena, imponer un castigo, hacer sufrir al delincuente, ante esta situacin surge la tendencia moralizadora, la cual postulaba la enmienda del infractor; auxilindose para este fin de la prisin, es as como en 1552 se funda la ms antigua de las casas correccionales, llamada la "House of Correction de Bridwel" en Londres; (6) y as sucesivamente se dieron otras en distintas ciudades inglesas, como Oxford, Gloucester, Salisbury; en donde se recluan a vagos, prostitutas y mendigos, es decir la escala ms dbil en el mundo de la criminalidad. Asimismo en Amsterdam se da un acontecimiento, que para algunos autores marca la iniciacin del penitenciarismo, el cual fue la fundacin de las prisiones "RASPHUYS"

(1595) para hombres, donde los reclusos eran ocupados en el raspado de maderas de distinta especie arbreas, que luego serviran como colorantes; la SPINNHYES (1597) para mujeres, donde hilaban lana, terciopelo y raspaban tejidos. Los sntomas de indisciplina en estos lugares, eran castigados severamente con ayunos, azotes, latigazos, etc. Se deca que los liberados de estas casas, ms que corregidos salan domados. Ante estas situaciones, surge a mediados del siglo XVIII, la llamada reforma carcelaria, con la publicacin de las obras "De los delitos y de las penas" de Cesare Beccaria, y Estado de las prisiones" de John Howar, publicada la primera en la ciudad de Toscana en 1764 en forma annima; y la segunda en 1776 en la cual plasmaba la palpitante situacin carcelaria, ya que su autor realiz muchos viajes, para conocer ms de cerca esta situacin en distintos pases. Con estas obras se buscaba dar una base humana al rgimen carcelario, as como abrir paso a las realizaciones del futuro, tanto as que Howar es considerado el iniciador de la reforma carcelaria, la cual se desarroll an ms con la universal mente conocida Revolucin Francesa de 1789, en donde uno de los hechos que sirvi como detonante, fue la toma de la bastilla, prisin desde donde el clamor y las maldiciones de los atormentados se haca sentir. Esta revolucin sostena la ideologa del individualismo liberal, que destaca a la persona humana, por la misma virtualidad de ser, y sostuvo los postulados de igualdad, fraternidad y libertad; esto tuvo una concreta influencia en las ciencias penales; pues se sostiene que en este mbito, es donde con mayor intensidad prendieron los sentimientos de respeto a la persona humana, donde se reclama por una penalidad ms justa y un tratamiento ms humano; sta semilla da sus frutos en los Estados naciente de Amrica del Norte al fundarse la prisin de Wainut Street, en la ciudad de Filadelfia en 1784, se dice que es aqu donde la pena privativa de libertad, ha alcanzado universalmente aceptacin en sustitucin de las anteriores penas. Un aspecto que vale la pena tener presente, es el que sostiene Georg. Rusche, al sostener que el origen de la pena de prisin, tuvo un carcter econmico, es decir que sta fue el mecanismo utilizado' para reclutar mano de obra gratuita, por lo que no resulta extrao, que fue durante el desarrollo de la Revolucin Industrial, cuando se generaliza la pena de prisin. (7) Con este breve bosquejo histrico, sobre el origen de la pena de prisin, se pone de manifiesto, que esta surge como una va innovadora, tendiente a frenar y limitar el excesivo rigor de los castigos corporales y de la propia pena de muerte; sin embargo su origen fue condicionado por razones de poltica criminal. penolgicas, socio-econmicas, as como el resurgir de la tradicin cannica en unin de las ideas religiosas del protestantismo. (8) Este nuevo tipo de condena poco a poco se transform en la pena por excelencia, hasta terminar el siglo pasado con ordenamientos penales construidos casi en la totalidad en torno a ella; e inclusive hasta hace unos aos se consideraba como la gran solucin para resolver el problema delictivo, tan es as, que con certeza Fernando Cruz Castro (9) afirma es indudable que el contexto inmediato de la pena privativa de libertad, es la pena, en un sentido genrico" por lo que reflexionar sobre la pena de prisin, induce a la reflexin de la pena misma; siempre en esta lnea de pensamiento Lus Rodrguez Manzanera (10), dice El Derecho Penal est enfermo de pena de prisin, as la prisin constituye hoy en da el ncleo de los sistemas penales del mundo; constituye el criterio sancionador del hombre corriente, ocupa el centro de todos los sistemas actuales de Derecho Penal Sin embargo sus orgenes fueron provisionales, su funcionamiento es insatisfactorio y su futuro poco prometedor. Desde sus inicios la pena de prisin, ha sido objeto de polmica; en la actualidad hay consenso de los resultados negativos de la prisin, consecuentemente de la pena; esto ha mantenido una ardua discusin, sobre el fin de las normas penales y en general del Derecho Penal I.II. FUNCIONES DE LA PENA DE PRISIN.

La humanidad siempre ha buscado las formas, que le permitan lograr una relacin con sus semejantes, en lo posible armnica; es decir buscando un equilibrio entre los intereses individuales y los intereses comunes; para el logro de tales objetivos se ha recurrido a las diferentes formas de control, stas se han ido desarrollando en el transcurso del tiempo., hasta que el Estado, retorna la forma hegemnica del control social, a travs del Derecho y particularmente el Derecho penal, en cuya esencia se encuentra la pena, entendida sta como la sancin que el legislador impone, al que comete un hecho punible. Entonces es fcil detectar, que sta persigue el mantenimiento de la convivencia, tal y como lo seala Muoz Conde (11), al definir la pena como "un recurso elemental al que debe recurrir el Estado para posibilitar la convivencia entre los hombres" y sta constituye su justificacin; ya que est encaminada a la proteccin o tutela de los bienes jurdicos de las personas, cuyo pacfico goce debe estar garantizado por el derecho, en virtud de su propia naturaleza. Entonces hay que aclarar que la funcin o fundamento de la pena, no es la realizacin de la justicia, por medio del castigo, sino buscar o regular la convivencia entre los ciudadanos, de la manera menos gravosa posible para sus derechos y libertades; pues al imponerse una sancin penal, por un lado se priva de un derecho, que para el caso de la prisin, es la libertad ambulatoria. Adems es importante sealar que la imposicin de una pena debe estar enmarcada estrictamente dentro del principio de legalidad, el cual se fundamenta en que la nica fuente del derecho penal es la ley, por lo que ste principio es considerado como una garanta de la libertad del ciudadano, y a la vez una limitacin del poder punitivo del Estado, su origen se encuentra en la Revolucin Francesa. La extensin en su aplicacin comprende las siguientes garantas (12): a) que el delito debe estar expresamente sealado como tal en la ley, constituyendo una garanta criminal; b) la ley debe tener establecida la pena al hecho cometido garanta penal; c) la necesidad de una sentencia judicial; y d) una garanta de ejecucin penal, lo que requiere una regulacin para la ejecucin de la pena, y es aqu donde el sistema penal est fallando, ya que en esta fase, ocurren muchas arbitrariedades, constituyendo la regin ms oscura del sistema. Ahora bien, como el derecho penal es un instrumento de control social, cumple juntamente con otros ordenamientos normativos, con una funcin reparadora del equilibrio de un sistema social, perturbado por el delito (13), auxilindose de la pena, pues sta en su naturaleza es la consecuencia jurdica del delito. Se puede afirmar que la pena es un hecho universal, y lo que cambia con el tiempo y los lugares, es la forma de considerarla y la dureza con que se aplica, sta es considerada como un mal (14). Dentro de los rasgos fundamentales de la pena, se encuentra: su justificacin, su sentido y su finalidad; en cuanto a la justificacin, ya se enunci anteriormente; sin embargo lograr establecer el sentido y la finalidad, ha sido una discusin en la doctrina, desde el siglo XIX hasta la fecha, generndose la llamada lucha de escuelas, en la actualidad las teoras ms aceptadas son: las teoras absolutas o de la retribucin, las teoras relativas o de la prevencin, y las teoras mixtas o de la unin; aunque en el trasfondo lo que se presente es la legitimacin del derecho penal. No hay que pasar por alto, que la concepcin de la pena, es una consecuencia que se deriva, de la concepcin del Estado, y ste vara segn los intereses que pretende proteger, si los de las mayoras o los de una minora privilegiada. Durante la escuela clsica, el criterio legitimante, o el sentido que se le atribuye a la pena, es eminentemente retributivo, pretendiendo hacer justicia, la pena se impone el delincuente, por el mal que l primeramente realiz, para esta escuela no tiene ninguna importancia atribuirle o buscarle una finalidad a la pena. Es en la escuela positiva, en donde a travs de las teoras relativas o de la prevencin, se desarrolla la idea de la defensa social, mediante la asignacin de una finalidad a la pena, cual es la

prevencin de los delitos futuros; es decir que tiene un carcter utilitario. Modernamente se ha buscado armonizar tanto el criterio retributivo como el criterio utilitario o de prevencin, originndose as las teoras de la unin. Es de tener presente, que las cruzadas y campaas histricas del derecho, contra el crimen, ha sido ejecutado en nombre de grandes ideales de la pena; por tal razn se ha considerado cientficamente legtimo presentar la cambiante historia del derecho penal, como una historia de los ideales y de las teoras de la pena, buscando siempre una orientacin para lograr un derecho penal mejor, as se ha asignado a la pena fines o contenidos retributivos, vindicativos, de prevencin, de resocializacin, etc. Antes de introducirnos al estudio de cada una de estas teoras, hay que tener claridad, que vamos a entender por los fines de la pena, as diremos que stos, son los objetivos empricos inmediatos a los que la pena se tiene que encontrar dirigida, para desarrollar su fundamento, que es la proteccin de bienes jurdicos, para mantener la convivencia del grupo social. Seguidamente pasamos al anlisis de cada una de las teoras antes apuntadas, para dejar de manifiesto la posicin de cada una, en lo referente al sentido y el fin de la pena. I.III. TEORAS ABSOLUTAS Aparecen vinculadas el Estado Teocrtico, donde la pena se consideraba una reaccin ante la comisin de un pecado, y al Estado liberal, que, al tener como ideal el de garantizar la libertad y dignidad humana y los derechos fundamentales del hombre, agota la finalidad de la pena en la mera realizacin de la justicia, sin que con ella se puedan atender otros intereses, pues se podra causa una intromisin del poder estatal en la esfera del individuo que afectara a tales derechos. Conciben la pena como un mal con el que se pretende compensar el mal ocasionado a su vez por el delito porque as lo -exige la Justicia-. Por ello, la pena no es ms que el castigo que en Justicia se debe imponer al delincuente para que el mal causado por el delito sea enervado. Estas tesis ha encontrado a sus mximos representantes en KANT y HEGEL. Para el primero, el hombre es un fin en s mismo que no puede ser utilizado como instrumento al servicio de otros o de la sociedad, de aqu se deriva que la pena no puede aplicarse nunca como un simple medio para procurar otro bien, ni an en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que se debe imponer en contra del culpable por la nica razn de que ha delinquido; porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otros, ni ser contado entre los objetivos de los derechos reales. Por otra parte, HEGEL explica la retribucin por medio de su conocido mtodo dialctico: el orden jurdico representa la voluntad general (tesis) y sta ha sido negada por la -voluntad especial- del delincuente al cometer el delito (anttesis); ante esto, el nico modo de restablecer la tesis, la voluntad general, es negando la negacin, es decir, la voluntad especial, mediante la imposicin de un castigo al delincuente (sntesis). La pena es, por tanto, concebida como una reaccin ante un hecho pasado que permite reconstruir el orden jurdico. Tal como ha sido expuesta, esta teora presenta serias deficiencias que justifican, el porqu en la reciente historia del Derecho Penal, hay poca simpata; siendo la razn fundamental, el hecho de que el -alcance de la Justicia- no puede ser una tarea del Estado. A ste le corresponde la misin de mantener el orden social, respetando y protegiendo en todo momento al individuo. Pretende asignarle esta tarea de trabajar en favor de una pretendida -Justicia absoluta- presupone una vinculacin entre Derecho y Moral que carece de sentido, pues el actual modelo de Estado es concebido por las notas de pluralismo y democracia; as que, si se quisiera a travs del derecho alcanzar la Justicia, la inevitable pregunta de cules son los parmetros para determinar qu es lo

justo, si los de la mayora o los de las minoras, quedara sin respuesta. Es decir, en una sociedad democrtica no se puede sostener una Justicia absoluta pues ello supondra la imposicin de los valores ticos de unos sobre otros, que es un claro atentado a la libertad de pensamiento consagrada en el artculo 6 de la Constitucin. Por otra parte, se ha criticado estas teoras, por no determinar en qu casos es necesario acudir a la pena sino que slo especifica qu es lo que se pretende con la imposicin de la misma, esto es, castigar al culpable. No fija, por tanto, los lmites al ejercicio de la potestad punitiva por parte del Estado. (15) Otra crtica que se le hace a estas teoras, es que se apoya en o incomprensible del hecho de que se pretenda compensar un mal causando otro. Entender que es posible la expiacin de un mal causando uno nuevo no es sino un -acto de fe- (16) que no puede ser impuesto a nadie y que lgicamente, no sirve para descubrir la finalidad de las penas. Frente a las teoras absolutas, as denominadas porque consideran a la Justicia como un valor absoluto, surgen las relativas, encaminadas a la prevencin del delito. Utilizando una expresin grfica se puede decir que -mientras la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro(17) y el futuro es algo que no se puede absolutizar. I.IV. TEORAS RELATIVAS Aceptan en trminos generales que la pena es ante todo un -mal-, pero, como seala MIR PUIG (18), el que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su funcin ltima sea la retribucin. As, la observacin del Derecho positivo muestra que, an entendida como castigo, la pena sirve a la funcin preventiva de defensa de bienes jurdicos. De este modo, las tesis relativas o preventivas tienen un carcter utilitario en el sentido de que se considera la pena como un mal necesario para prevenir delitos y que se pueda mantener la vida en comunidad. Dentro de este grupo de tesis encaminadas a la prevencin del delito se ha distinguido, a su vez, entre las que tienen por destinataria a la comunidad (prevencin general) y las que se dirigen al delincuente (prevencin especial). I.VI.I. PREVENCIN GENERAL Con esta finalidad, la pena pretende conseguir que la sociedad en su conjunto se abstenga de cometer delitos. Una pena orientada hacia la prevencin general constituye una amenaza a la colectividad, a la que -se pretende advertir con la pena que el delito no tiene sino un reproche legal-. (19) Pero no slo a travs de la intimidacin se manifiesta la prevencin general, sino que, como se ha sealado ms recientemente, con esta finalidad se aspira tambin a sembrar y reforzar una conciencia jurdica en la sociedad, una confianza de los ciudadanos en el orden jurdico o, como dice HASSEMER, -una proteccin efectiva de la conciencia social de la norma- (20). Existen, pues, dos perspectivas desde las que analizar el fin preventivo-general: la primera de ellas, denominada prevencin general "negativa", entiende a la pena como un medio puramente intimidatorio, es decir, como una -coaccin psicolgica- (segn terminologa de FEUERBACH, primer inspirador de esta opcin) dirigida a la sociedad para que se abstenga de cometer delitos; la segunda, la prevencin general "positiva", entiende que a travs de la pena se manifiesta la superioridad ordenamiento jurdico y de los valores que representa, e indica que el Derecho Penal y la pena no tienen slo funciones de evitacin y lucha; tambin tienen, y en primer lugar, funciones de construccin y proteccin. (21) Sin embargo, la primera objecin que se puede hacer a la prevencin general es, al igual que suceda con la retribucin, la de su falta de lmites, puesto que cuando la no realizacin de delitos

se pretende lograr mediante la amenaza penal se corre el riesgo de castigar lo ms duramente posible delitos leves por entender que lesionan la vida en comunidad, de modo que la prevencin general puede conducir al -terror penal-, a una utilizacin pervertida de la sancin penal (por ejemplo, ante el aumento del nmero de delitos leves contra el patrimonio, el legislador, que quiere evitarlos, fija una pena para stos de igual o incluso superior gravedad que para los delitos contra la vida, que son mucho menos frecuentes). A este fin de la pena tambin se, le ha achacado el hecho de que no tome en consideracin el delincuente y de que lo nico que pretende al imponer una pena sobre aqul sea que funcione el sistema social, por lo que se le est utilizando como -instrumento para que otros omitan cometer un mal-. Tal utilizacin resulta contraria a la dignidad humana, como ya puso de manifiesto KANT en el siglo XIX, aunque l, utilizando este argumento de que el hombre es un fin en s mismo que no puede ser utilizado como un objeto al servicio de otros o de la sociedad, justific, como ya hemos visto, en exigencias de Justicia. Otro cuestionamiento en torno a la prevencin general, es que no se puede probar la eficacia intimidatoria de la pena, hasta el punto de que cada delito es una prueba en contra de la actuacin eficaz de la prevencin general; puesto que existen diferencias considerables en la manera de ver y apreciar tal amenaza, es decir que la actitud que se toma ante la amenaza vara segn las sociedades, los individuos que la forman, los tipos de conducta sobre los que se pretende ejercer la intimidacin, la forma de transmitir la amenaza, la aplicabilidad y credibilidad de la misma, sus consecuencias. (22) Todo lo ms que se pueda admitir es que la amenaza de pena intimida a un hombre medio, pero no suele operar frente a los delincuentes profesionales, o frente a los que obran por impulsos circunstanciales. Por ltimo, se puede dejar establecido, que no es cierto que por la amenaza de la pena, es que una persona se abstiene de cometer delitos, s as fuera, se estara dejando por fuera otros principios de contenido tico y moral o religiosos, los cuales han sido inculcado por medios de control social de carcter informal; y casi en la totalidad, los habitantes de nuestro pas ignoran las leyes y las sanciones penales, es por ello que al actuar no lo hacen pensando en la norma, sino por motivos diferentes al Derecho. I.IV.II PREVENCIN ESPECIAL En este caso, la pena no est orientada hacia la sociedad, sino hacia el delincuente, en el sentido de que se trata de lograr que ste en el futuro, no cometa nuevos hechos delictivos. El carcter personalista del fin pretendido por la pena hace que esta teora tambin se le haya denominado prevencin individual. El representante ms significativo de esta teora ha sido VON LISU quien, a finales del siglo XIX, en su clebre Programa de Marburgo, manifest que el nico fin que poda tener la pena era el Je prevencin especial porque solo con arreglo a este criterio se poda determinar cul era la pena necesaria. Sobre esta base, analiza cmo puede actuarse esa prevencin especial segn el tipo ce delincuente de que se trate. As, para el delincuente ocasional, la pena constituye un medio ce intimidacin que coarta sus posibles impulsos delictivos. Para el delincuente habitual pero corregible, la pena debe dirigirse hacia su correccin y resocializacin, y para el delincuente habitual e incorregible la pena ha de consistir en un aislamiento que trae consigo su inocuizacin. Intimidacin, resocializacin e inocuizacin son los tres modos en que se manifiesta, segn VON LISZT, la prevencin especial, siendo sobre todo la orientacin resocializadora a que ms ha calado en el pensamiento penal dado su carcter -humanitario-, sus componentes -utpicos- y su -indiscutible valor temtico-, pues ha contribuido a superar y desterrar las doctrin.as absolutas de la pena y apuntar nuevos caminos a la funcin penal (23). Las teoras resocializadoras se extendieron rpidamente por Europa y ha sido sobre todo en los ltimos aos cuando han recobrado mayor vigor, hasta el punto de que han tenido una influencia directa en las legislaciones, al introducirse en ellas instituciones que permiten

no imponer o suspender la ejecucin total o parcial de la pena en delitos poco graves. Tal es el caso de la condena condicional, la libertad condicional, el indulto, la prescripcin del delito, etc. Sin embargo, este optimismo ha ido decayendo poco a poco ante las graves objeciones que se han vertido sobre, la resocializacin, sobre todo a la luz de la realidad social en la que esta finalidad ha de desenvolverse. En efecto, pretender la resocializacin a travs de la pena es una falacia, o como ha expuesto MUOZ CONDE en su artculo (La resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito) (24) puesto que es la pena, v no tanto el delito, lo que produce efectos irreversibles en el delincuente, lo estigmatiza ante la sociedad, que da ms importancia al cumplimiento de la pena que a la comisin en s del delito. Resulta significativa la frase de GARCIA-PABLOS de que -es ms fcil resocializar a quin no ha sufrido ninguna pena que a quien ya la ha sufrido-, hecho ste al que se une la contradiccin que supone pretender adaptar al delincuente a la sociedad mientras est privado de libertad, mxime si se tiene en cuenta que en la prisin hay toda una -subcultura- un cuadro de valores a los que el recluso ha de adaptarse y que estn en conflicto con el modelo social al que se le pretende incorporar. De ah que se propugne la prctica de medidas resocializadoras en un rgimen de libertad. Segn las nuevas corrientes de la criminologa, sostienen que es la propia sociedad la que define y produce el delito y, por ello, la criminalidad es considerada -un elemento integrante de una sociedad sana-; el delito es algo -normal- e incluso necesario (siempre, claro est, que se mantenga de unas coordenadas) ya que cumple una funcin estabilizadora. Si esto es as, si la delincuencia es un producto social, carece de legitimacin la resocializacin del delincuente, pues no se le puede considerar, como una -persona inferior respecto de los individuos no delincuentes-, ni como un -enfermo- necesitado de ayuda porque por s mismo es incapaz de dirigir su vida de un modo correcto (25). Es por ello que se propone que el objeto de la resocializacin debera cambiar: no debera ser el individuo en s, sino que se debera dirigir hacia la sociedad misma, en tanto que -culpable- del delito; en definitiva, la resocializacin debera ir orientada hacia una modificacin de las estructuras sociales (26). Otro aspecto, que se toma para fundamentar las crticas a la resocializacin, es que supone un atentado contra un derecho fundamental como es el del libre desarrollo de la personalidad. En una sociedad pluralista y democrtica existen diferentes sistemas de valores, por lo que es posible que se produzca un choque entre los valores de unos (los que hacen las normas) y los de otros (los ciudadanos, destinatarios de las mismas), de modo que la resocializacin implique una asuncin forzosa de los valores de los otros, que afecte a la autonoma del individuo que delinque y que provoque en l -actitudes de resignacin, apata o prdida de su identidad-. En este sentido, HAFFKE ha apuntado con gran acierto que la resocializacin -conduce a una contradiccin entre dos o realidades irreconciliables: -autodeterminacin- y -dominio-, Por otra parte y vinculado a ello, hacer ingresar al delincuente en un determinado orden social, que tiene un cuadro de valores especiales o, significa aceptar ese sistema como el correcto, cosa que es oponible, pues, como ya se sealo antes, el delito se encuentra en la propia configuracin de una sociedad normal, y sta es la que provoca la delincuencia. (27) De todo ello se deriva que la resocializacin, entendida como interiorizacin y acatamiento coactivos de los valores sociales, puede suponer una manipulacin de la conciencia individual que lesiona uno de los principios bsicos en un Estado democrtico: el del desarrollo en libertad de la personalidad de cada sujeto. Ante este peligro, cada vez son ms los defensores de que el delincuente decida libremente si le conviene o no el tratamiento resocializador y, en caso afirmativo, que participe en l; pues de lo contrario podra considerarse al delincuente como un -conejillo de indias- en el que se acten en contra de su voluntad medidas que, por muy - resocializado ras- que sean, e incluso totalmente aceptadas, por la sociedad, pueden atentar contra su libertad. Hay tambin un -derecho a ser diferente y, en consecuencia, un -derecho a no ser resocializado- lo contrario es una clara

manipulacin de la conciencia. Otro criterio que sirve para entender la resocializacin, es desde el punto de vista de la legalidad, esto es, respeto y aceptacin puramente formal por parte del delincuente de las normas penales con el fin de evitar que en el futuro cometa nuevos delitos. Pero tambin desde esta posicin la resocializacin plantea Judas. Por un lado, se ha llamado la atencin acerca de la escasa consistencia de una resocializacin que slo pretenda una conformidad formal, una simple adecuacin del comportamiento externo con la ley. No se sostiene de modo eficaz y duradero en el tiempo las medidas resocializadoras si, tras ese respeto meramente externo a la ley, hay un vaco moral o una -contradiccin entre la norma y las convicciones internas del sujeto-. Por otro lado, es innegable que en algunos delincuentes no tiene sentido la resocializacin puesto que, aunque hayan cometido un hecho delictivo, ello no implica que no participen del orden social, y por tanto, que no respeten y acepten las normas penales. (28) I.V TEORAS ECLCTICAS O DE LA UNIN Estas teoras tratan de combinar los principios de las teoras absolutas y las relativas, en una teora unificadora, que justifica la pena tanto por su funcin retributiva, como preventiva; de donde se deriva que Ia pena es legtima siempre y cuando sea justa y til (29) La justicia y la utilidad, que en las teoras antes estudiadas aparecen como excluyentes, ahora aparecen vinculadas en estas teoras. Las teoras de la unin admiten que el fin represivo y el preventivo de la pena, puede no coincidir, pues resulta difcil concebir una conciliacin entre la idea de castigo y la -resocializacin; pues en ambos casos se trata de sentidos completamente diferentes del derecho penal y del contenido de la teora del delito. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes, debe resolverse, como es lgico, optando por uno de ellos, es decir dando preponderancia a uno sobre el otro. Esto permite configurar dos orientaciones diversas, dos puntos de vista (30), stos son: a) La que le da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la depresin sobre la prevencin, entonces la utilidad de la pena es ilegtima siempre que no se requiera ni exceder, ni atenuar la pena justa; y b) La que distribuye en momentos distintos la incidencia legtimamente de la utilidad y la justicia, donde la utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, solo es legtima la pena que opere preventivamente; pero la utilidad est sujeta a un lmite, por consiguiente sola es legtima mientras no supere el lmite de la pena justa. Sin embargo, el criterio ordenador, que le dio sentido a estas teoras, fue propuesto por ROXIN a travs de un artculo denominado -Sentido y lmites de la pena estatal- publicado en 1966.(31) En donde se precisa un tratamiento diferenciado para cada uno de los momentos, distintos y sucesivos en el tiempo, en que se puede encontrar el individuo con la pena: el de la amenaza o contaminacin legal, el de la determinacin judicial de la pena y el de la ejecucin de las mismas. En el fondo se puede afirmar, que estas teoras buscan armonizar las dos finalidades que en la actualidad, y en el marco de un Estado Democrtico de Derecho, se le conceden a la pena: de un lado, que defiendan a la sociedad de las agresiones de los particulares para que pueda subsistir (prevencin general); de otro, en que el delincuente, y siempre respetando su personalidad, sea convenientemente tratado a fin de conseguir su adaptacin a la sociedad (prevencin especial). ROXIN, expone que en la fase de amenaza, el legislador, con la pena, lo que busca es la prevencin general de los delitos, puesto que no puede retribuir o castigar a quin no ha delinquido. En el momento de la determinacin judicial de la pena, la finalidad de sta continua siendo de prevencin general, pero limitada por la medida de la gravedad de la culpabilidad, esto es

comprensible, pues la legislacin penal establece un marco penal con unos topes mximos y mnimos, as como las circunstancias agravantes y atenuantes. En el momento de fijar la sentencia, se puede apreciar el componente de prevencin especial, pues con ello se intimida al condenado ante la comisin de un nuevo delito, pero an prevalece la prevencin general, pues esta sirve de aviso a la comunidad de que una condena similar puede recaer sobre cualquier ciudadano que cometa un hecho delictivo. ROXIN seala, que con este efecto de prevencin general, el delincuente confirma su posicin de miembro de la sociedad, y como tal debe responder penalmente por la comisin de un delito, siempre en la medida de su culpabilidad y respetndose su personalidad, todo para mantener la convivencia social. Por ltimo, en la fase de ejecucin de la pena, adquieren preponderancia los fines resocializadores -prevencin especial-, aqu la meta que se debe buscar es la de reincorporar al delincuente a la sociedad. Aqu en esta fase es de retomar lo planteado por ROXIN, quin seala dos lmites; el primero en el sentido de que para los delitos ms graves, no se puede renunciar a la pena privativa de libertad, aunque favorecieran la resocializacin, puesto que se provocara una ineficacia de la amenaza general de las normas. Por otra parte no puede ser humillada ni coartada la libertad del delincuente, sino que se debe trabajar para que se respete su dignidad en todo momento. Otra posicin importante, es la formulada por Mir Puig (32), quien seala que en un Estado social y democrtico de derecho, se exige que la pena cumpla "una misin poltica de regulacin activa de la vida social, que asegure su funcionamiento satisfactorio mediante la proteccin de los bienes de los ciudadanos, y, esto solo es posible mediante una pena cuya funcin sea la prevencin, Mir Puig adems reconoce que un derecho penal concebido para ser eficaz, corre el peligro de caer en el terror penal, por lo que propone que la funcin de prevencin quede estrictamente limitada por los principios que rigen un Estado Social y Democrtico de Derecho, como son la proteccin de bienes jurdicos y de proporcionalidad, donde se busque servir a la mayora, pero respetando a la minora. Entonces este autor, por una parte delimita en forma clara y precisa la funcin de la pena, y por otra seala que sta consiste concretamente en la prevencin; adems se diferencia de Roxn, por cuanto a la prevencin le asigna un papel preponderante a la prevencin general; para este terico, la prevencin presupone que la pena tiene eficacia motivadora, y consecuentemente tambin que el hombre es capaz de motivacin. Con este planteamiento Mir Puig, como ningn otro autor ha llegado a un sistema acabado en relacin con la pena y sobre su base de la teora del delito. La importancia de su aporte radica, en proponer un sistema claramente alternativo en su conjunto al retributivo, sobre las bases de un modelo de Estado social y Democrtico de Derecho; y la pena, con una misin poltica de regulacin activa de la vida social, los cuales han de resultar ineludibles para cualquier otro sistema que se proponga. Hay que tener claro que en torno a estas teoras eclcticas, son varios los autores que se han manifestado, tales como Von Liszt, Adolf Merkei, Gunther Jakobs, Winfried Hassemer, pero los ms representantes son los que hemos estudiado. Sin embargo, es importante presentar la posicin de Juan Bustos Ramrez (33), quien dice que en la pena es necesario distinguir dos aspectos diferentes: uno es sobre que es la pena, y el otro relativo a la imposicin de la pena; y dice que la pena es autocomposicin ideolgica del Estado; por lo que no es neutral, como tampoco lo es el mismo Estado; mediante la pena ste demuestra su existencia frente a los ciudadanos, donde el sistema elegido sigue vigente; es por ello que de aqu no pueden surgir fines, ya que ello se basta asimismo, pero si surgen funciones. Mediante la pena el Estado comprueba su propia vigencia ideolgica y ejerce la funcin de proteccin de su sistema y por ende de los bienes jurdicos que ha fijado. El otro aspecto, el de la imposicin de la pena, ste tiene un carcter individual, es decir dirigido al

hombre en concreto. En tal medida, debe tener como base fundamental la consideracin de la dignidad de la persona humana, que implica necesariamente que el hombre es un fin en s mismo, y por lo tanto, no puede ser instrumento del Estado para sus fines, por lo que no se puede hablar de resocializacin o reeducacin; entonces lo que se debe buscar es que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia con sigo mismo, con su propio fin, esto es, ser un sujeto liberado y crtico; toma a cuenta las bases fundamentales de una real prevencin democrtica, dadas por Cesare Beccaria, quien deca que era preferible evitar los delitos que castigarlos, pues de lo que se trata es de conducir a los hombres al mayor punto de felicidad posible o al menor de infelicidad. Entonces al reconocer la dignidad de los hombres, supone evitar la imposicin de la pena, y para ello es necesario que el Estado ofrezca las posibilidades ms amplias en todo sentido, para 0 que no se cometan delitos, y que al mismo tiempo las penas estn limitadas, donde se aplique solo lo necesario. Es importante sealar, como lo afirma Zaffaroni, que estas teoras son las que predominan en la actualidad, tomando su fundamento de las teoras absolutas y cubriendo sus fallas con las teoras relativas; y explica, estas teoras esgrimen como argumento que la reaccin estatal contra el delito siempre es compleja y que, en tanto que es impracticable pensar en una coaccin absoluta por la va retributiva, caer en la pura prevencin especial implica confundir la pena con la medida (34). Despus de haber realizado un anlisis de las principales teoras, que explican el fin de la pena; es claro que la pena de prisin, presenta serias contradicciones en s misma, fundamentalmente en la fase de ejecucin, es decir que no obstante las crticas a la resocializacin, sta constituye el fin de la pena, sin embargo el medio para logarlo es la prisin; siendo aqu pues en donde aparece el desequilibrio entre el fin de la pena y el medio de ejecucin. Siendo el motivo bsico para cuestionar tal pena, aunque esto no significa que la crisis actual sea exclusiva de la pena de prisin, lo que s es cierto, que a raz de todos los defectos de la prisin es que ha surgido una tendencia generalizada, a sealar y desenmascarar al sistema penal en su conjunto y de los peligros que representa como principal herramienta de control social. En este trabajo no pretendemos profundizar sobre la crisis de la prisin, nos basta con sealar que entre sus defectos se destacan: a) es una pena altamente trascendente, pues disuelve el ncleo familiar; b) es cara y antieconmica, por los costos que le implica al Estado y el interno se vuelve improductivo; c) otros efectos indeseables son la racionalizacin y la estigmatizacin, en lo fundamental la prisionalizacin implica la adaptacin a la prisin, es decir, a esa subcultura carcelaria. Por otra parte, el ser ex-presidiario, o ex-convicto, es equivalente a estar "etiquetado" socialmente, lo que dificultar al sujeto su correcta adaptacin al medio en libertad, corriendo el peligro de desviar su conducta de acuerdo a la etiqueta que se le ha impuesto; en este sentido es importante mencionar que entre los resultados obtenido en una encuesta sobre la severidad de la pena privativa de libertad (35), en su pregunta nmero ocho deca: Contratara usted a una persona, conociendo que ha cumplido una pena de prisin, por hurto o robo? Los encuestados que manifestaron su voluntad en contratar a dichas personas, constituyen el 30%, el resto manifestaron una respuesta negativa. Lo anterior pone de manifiesto el efecto negativo de la estigmatizacin, y se refleja claramente que al delincuente se le niega rotundamente la oportunidad de reincorporarse a la sociedad, despus de haber saldado, precisamente su deuda con sta. Lo anterior llevara a cualquier perjudicado a mostrar signos de resentimiento e inconformidad, puesto que de nada sirven los aos de encierro al que fue sometido, si al final esta misma "deuda" se le recordar siempre, y lo ms grave es que no le permite incorporarse al trabajo. Con lo dicho se puede concluir que el estigma o marca invisible que la crcel imprime a un individuo, da como resultado que en el futuro el sujeto este en una total carencia de oportunidades de empleo, y que en definitiva viene a constituir otra pena, aunque de tipo moral, que la sociedad impone, de manera

perpetua, con esto se justifica la necesidad de adoptar penas ms humanas, I.VI TEORA PREDOMINANTE EN LA LEGISLACIN PENAL SALVADOREA Para poder establecer, cual es la teora predominante en nuestra legislacin penal; necesariamente hay que recurrir a la Constitucin (36), teniendo presente que sta encierra dos perspectivas, una de contenido jurdico, por ser la norma jerrquicamente superior y no puede ser vulnerada por las normas secundarias; el otro contenido es de carcter poltico, pues en un proceso democrtico de elaboracin, constituye el medio idneo para encontrar los principios y valores sobre los cuales se debe construir el Derecho Penal para que se ajuste al modelo de sociedad indicado en la misma constitucin. En nuestros tiempos, hay unanimidad en el sentido de aceptar la existencia de una relacin profunda entre los fines perseguidos por las penas y las caractersticas del Estado en el que se imponen y despliegan sus efectos. Si tomamos como base el Art. 83 de la Constitucin, notamos claramente la vocacin democrtica que inspira al Estado Salvadoreo, pues establece: El Salvador es un Estado Soberano. La soberana reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta Constitucin"; luego en el Art. 85 se establece la forma de gobierno, dentro de lo que se destaca la adopcin de los principios de la democracia representativa. Sin embargo es el Art. 1 Cn. el que propiamente nos permite caracterizar al Estado Salvadoreo, dentro de un esquema de Estado liberal y de Estado social; as el Art. 1 establece: El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. En consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social". Al garantizar la integridad de los derechos individuales, se identifican rasgos del Estado liberal; pero al tratar de resolver los desajustes de la realidad social, encaminado a un ordenamiento, Con criterios de (justicia social); el Estado participa en la vida social asumiendo, entre otros cometidos, el de la lucha contra la delincuencia e integracin del delincuente en las relaciones sociales. La sntesis de los modelos de Estado antes referidos, es la concepcin del Estado Democrtico, que aspira a la proteccin efectiva de todos los ciudadanos y tiene siempre como lmite, el respeto a la dignidad de la persona y la inviolabilidad de los derechos que les son inherentes (37). Bajo esta concepcin de Estado Democrtico, la pena aparece con una doble finalidad: por una parte, proteger a la sociedad y a sus miembros de los posibles abusos de un sujeto, en otras palabras combatir el delito; por otra parte, debe orientarse tambin hacia la ayuda y proteccin del reo, pero sin vulnerar sus derechos, protegindolo de una represin estatal limitada; toman relevancia pues los principios fundamentales que limitan el "jus punidi" dentro de los cuales se mencionan: el principio de legalidad, el principio de intervencin mnima, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de humanidad de las penas, el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad y el principio de resocializacin (38). Tal como se ha expuesto, la pena tiene una doble orientacin, esto es, hacia la prevencin general y hacia la especial; pero partiendo del hecho que el Estado cumple una misin de mantenimiento del orden social para que sta funcione correctamente, se puede concluir que la funcin primaria de las penas es la prevencin general de delitos. La afirmacin anterior, no debe conducirnos al desconocimiento del papel relevante que cumple el fin de prevencin especial en un Estado Democrtico; en donde cobran trascendencia los principios fundamentales antes aludidos.

El fin de prevencin especial y general es recogido en nuestra Constitucin en el Art. 27 inc. 30 el cual reza: El Estado organizar los Centros Penitenciarios con objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hbitos de trabajo, procurando su readaptacin y la prevencin de los delitos". En el Cdigo Penal, en el Art. 60, nuevamente son retomadas ambas funciones, ya que dispone: Prisin es la pena privativa temporal de libertad del reo, que tiene como fines la enmienda y la readaptacin social del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas general y especial de la pena. Se cumplir en los lugares destinados al efecto por la Ley y su lmite mximo es de treinta aos". Como se ha dicho, la resocializacin del interno es una exigencia Constitucional, sin embargo por la falta de recursos humanos y tcnico adecuados, hacen de esta finalidad una misin difcilmente alcanzable en la prctica; cabe agregar que de conformidad a las disposiciones referidas, el fin que se persigue con la pena privativa de libertad, es de carcter correctivo y de resocializacin o readaptacin, y en ningn momento se concibe como castigo; de aqu se deriva, que cualquier otra finalidad al imponer la pena de prisin es inconstitucional. I.VII. CITAS
1- JOUCORT... "Que es un suplicio? Pena corporal, dolorosa, ms o menos atroz... es un fenmeno inexplicable, lo amplio de la imaginacin de los hombres en cuestin de barbarie y de crueldad". Enciclopedia, op. cit. p.39 2- FOUCAULT, Michel: "Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin". Ed. Siglo XXI. p. 16 3- dem. p.300 4- dem. p. 37 5- NEUMAN, Elias: "Evolucin de la pena privativa de libertad y Regmenes carcelarios". Ediciones Pannedille, Buenos Aires, Argentina 1971, p. 17. 6- Idem. p. 68 7- GEORGE Rusche - OTTO Kirchheiner: "Pena y estructura social" Editorial TEMIS, Bogot, Colombia 1984, p. 25 y siguientes. 8- GARCIA VALDES, Carlos: "Teora de la pena", Madrid, Tecnos, 1985, p. 74. 9- CRUZ C., Fernando y GONZALEZ ALVAREZ, Daniel: "La Sancin Penal, aspectos penales y Penitenciarios" San Jos, Costa Rica, 1990, p. 26. 10- RODRGUEZ MANZANERA, Luis, et al: "Sistemas penitenciarios y Alternativas a la Prisin en Amrica Latina y el Caribe", Buenos Aires. Ediciones de Palma, p. 15 11 - TREJO, Miguel Alberto, SERRANO, Armando Antonio, et al.: Manual de Derecho Penal (parte general), San Salvador, Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, 1992. p. 53. 12- Idem. p.63 13- BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal (parte general), Editorial TEMIS. S.A., 1984, p. 2 14- Dentro de los autores que sealan que la pena es un mal estn Frank Von Liszt, Francisco Muoz Conde, Sebastin Soler, Gunter Stratenwerth, Edmundo Mezger, Francisco Carrara, Ricardo C. Nuez, etc. Citados por TREJO, Miguel Alberto, SERRANO, Armando Antonio, et al. "Manual..." op. cit. p. 618. 15- C. ROXIN, G. ARZT, y K. TIEDEMAN; citados por MATELLANES RODRGUEZ, Nuria: "Reflexiones sobre las consecuencias jurdicas del delito". Madrid, TECNOS, 1995, p. 22. 16- Vid. Ibid. p. 22 17- Vid. BACIGALUPO, Enrique: "Manual...," op. Cit. p.14. 18- S. MIR PUIG: "Derecho Penal, parte general," Barcelona, 1984. p.33. 19- Vid. GARCIA VALDES, Carlos: Teora...," op. cit. p. 13 20- W. HASSEMER: Fines de la pena en el Estado de orientacin cientfico social" Citado por MATELLANE RODRIGUEZ, Nuria: "Reflexiones...,"op. cit. p. 20. 21- Vid. Ibid. p. 21 22- RICO, Jos M.: "Las Sanciones Penales y la Poltica criminolgica contempornea", Mxico, editorial Siglo XXI, 1984, p. 20. 23- Vid. TREJO, Miguel Alberto, SERRANO, Armando Antonio, et al Manual op. cit. p. 57. 24- MUOZ CONDE, Francisco: "La Resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito", en la Reforma del Derecho Penal Ed. MIR, Universidad Autnoma de Barcelona, 1980. 25- Vid. Ibid.: MUOZ CONDE, Francisco: "La resocializacin...," 26- A. GARCA-PABLOS DE MOLINA, "Supuesta funcin resocializadora del Derecho Penal." citado por MATALLANES RODRIGUEZ, Nuria: "Reflexiones...," op, cit. p. 24. 27- HAFFKE, citado por MUOZ CONDE, Francisco: "La resocializacin..." p. 143 28- Vid. Ibid. MUOZ CONDE, Francisco: "La Resocializacin...," p. 140. 29- Vid. Ibid. BACIGALUPO, Enrique: "Manual...," op. cit. p. 16 30- Vid. Ibid. BACIGALUPO, Enrique: "Manual...," op. cit. p. 16 31- Citado por MATALLANES RODRIGUEZ, Nuria: "Reflexiones...," op. cit. p. 26 32- RAMIREZ, JUAN BUSTO: Introduccin al Derecho Penal" Editorial TEMIS, Bogot, Colombia, 1986 p. 93 33- Idem. p. 95 34- ZAFFARONI, Eugenio Ral: "Tratado de Derecho Penal (parte general) Buenos Aires, Editorial, 1987, p. 86. 35- Resultado de una encuesta sobre la severidad de la pena privativa de libertad, realizada por la Lic. CORTEZ DE ALVARENGA,

Alba Evelin, San Salvador. Revista de ciencias jurdicas, Proyecto de Reforma Judicial, ao 1, 1991, p. 186. 36- Constitucin de la Repblica de El Salvador (reformada) edicin publicada por la Unidad Tcnica Ejecutora, 2da. Edicin 1994. 37- Vid. Ibid. TREJO, Miguel Alberto, SERRANO, Armando Antonio, et al. Manual op. cit. p. 75 38- Vid. Ibid. p. 61

CAPTULO II LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVOS A LA PENA DE PRISIN. II.I ORGEN Es innegable la urgente necesidad de encontrar respuesta a la crisis profunda que viven los sistemas penitenciarios, en los cuales se producen violaciones a derechos humanos, con todas sus consecuencias nefastas para el delincuente, la familia de ste y toda la sociedad en general. Es oportuno sealar, que las personas privadas de libertad, solo en un porcentaje menor en la mayora de los pases lo estn producto de una condena judicial (1). La gran mayora lo est durante el proceso, constituyendo lo que se ha llegado a denominar presos sin condena, personas a las cuales se les priva de libertad an cuando, en teora, su inocencia es presumida y cuando, por lo mismo, no son susceptibles de ser sometidas a tra4amiento de resociabilizacin alguno. Si la pena de prisin, no ha dado los resultados que se esperaban, en base a los fines propuestos, es necesario encaminar esfuerzos para evitar su uso; pues nuestra realidad indica, que es remoto prescindir de la pena de prisin, mucho menos la pena como tal (2). Lo anterior no exime, la urgencia de encontrar nuevas formas de pena, que sustituyan eficientemente a la prisin y que permitan ofrecer una verdadera y vlida va de resocializacin basada en la asignacin de responsabilidades al sujeto. Actualmente hay consenso por parte de la doctrina, en el sentido de reemplazar por medio de sustitutivos convenientes, las penas cortas de privacin de libertad, pues por su breve duracin, lmite de tiempo y aplicacin, no permiten lograr la intimidacin individual, la enmienda y readaptacin o en su caso la eliminacin del delincuente; sin embargo, sus efectos negativos afectan seriamente al reo, al arrancarlo de su grupo y lo corrompe, y, en la mayora de los casos lo inclinan hacia la vida criminal. No hay que pasar por alto, que hablar de sustitutivos penales, no es algo novedoso, ya desde principios del siglo XIX, cuando se inician los primeros movimientos filosficos que bregan por reformas penales, caracterizados por principios liberal-humanitarios, y que constituy la escuela clsica (3); dentro de la cual se destaca CESAR BECCARIA, quin postulaba que la totalidad de los delitos contra la propiedad deberan ser punidos slo pecuniariamente, sin perjudicar jams al derecho a la liber.ad personal. Continuando en esta lnea de pensamiento, y durante la escuela positiva, SEGUNDO ENRICO FERRI (4) ya a fines del siglo XIX haba enunciado su proposicin con los sustitutivos penales, conjunto de medios preventivos del delito consistentes en medidas de tipo social destinadas a extirpar o atenuar las condiciones que favorecen la generacin del delito en los planos fsicos, individual y social. Se daba con ello un anuncio de que el combate contra la criminalidad empezaba a trasladarse desde el terreno estrictamente jurdico, en que lo haban situado las ideas tradicionales a un plano Poltico de mejoramiento general de las condiciones de vida social. En su ms conocido libro "Sociologa criminal" puso de manifiesto sus ideas de origen sociolgico, y se debe a l la consideracin del delito no slo como un ente natural, sino tambin social; su teora parte de la idea que para la prevencin del delito es preciso que existan sustitutivos penales equivalentes de pena, orientaciones que permitan guiar la actividad humana a travs de propuestas para un orden econmico, poltico, civil, religioso, familiar y educativo. As el creador J.9 la sociologa criminal no crea en la eficacia de la represin penal, entenda que esta generaba la saturacin criminal. Muy recientemente Pavarini (5), retorna los planteamientos de Becaria, en lo relativo a los delitos contra el patrimonio, a los cuales se sancionan con la prisin, y seala que en este caso es considerado como excesivo y, por lo tanto injusto el sufrimiento de la crcel. En contraste con esta

posicin encontramos nuestra realidad, en la cual el 37% de la poblacin penitenciaria ha ingresado por los delitos de hurto y robo (6). Es en este contexto, y como reaccin a toda esta situacin, se ha ido creando una fuerte corriente por limitar en forma drstica el recurso de las penas privativas de libertad y, en general, el mbito del derecho penal. La versin ms extrema llega a postular la abolicin del derecho penal. Otros llaman a la reduccin de la violencia punitiva estatal, identificando a este ltimo movimiento como minimalista, que propone diversas medidas alternativas, como mecanismo gradual encaminadas a conseguir la abolicin, futura de la crcel, a travs de procesos de desinstitucionalizacin, descriminalizacin, despenalizacin y control comunitario. Al retomar los planteamientos de Ferri, es claro que constituye un cuestionamiento serio para el derecho penal, que por excelencia es represin, mediante la cual trata de dar respuesta a la expresin inmediata del conflicto (acto tpico y autor), sin preocuparse por el verdadero conflicto de fondo, encontrar la raz social, cultural psicolgica de nuestro comportamiento y la desigualdad social. Con las medidas Alternativas y Sustitutivos penales, se pretende reducir el mbito de actuacin del sistema penal, y reforzar otras ramas del ordenamiento jurdico. Con el objetivo de privar al derecho penal de su supremaca jerrquica. Desplazar el castigo para alimentar otros elementos del derecho que s permitan construir verdaderas soluciones a los conflictos: la prevencin, la coaccin y la restitucin. La implementacin de las medidas alternativas, se inicia a finales del siglo pasado e inic.io del presente, en los pases industrializados, anglosajones y europeos; stas aparecen como una respuesta del emergente estado interventor, cuyas polticas de control social giran hacia la defensa social. Dentro de las condiciones fundamentales que exigieron la implementacin de tales medidas, se puede sealar que el medio carcelario vio aumentar cada vez ms la poblacin encarcelada; por otro lado la necesidad de humanizar las sanciones penales, ante las condiciones deplorables de las crceles, que afectaban en particular a mujeres y menores, asimismo a los encarcelados sometidos a sanciones cortas de prisin (7). Es en el Estado de Massachussets en donde surge el sistema de Probacin en el siglo XIX, dirigido especialmente a evitar la crcel a mujeres y menores, sin embargo posteriormente es considerado como forma sustitutiva de sancin penal para sujetos encarcelados a penas cortas de prisin (8). En Francia en 1884 se presenta el Proyecto Berenguer, el cual conduce a Blgica en 1888 a la promulgacin de leyes sobre Remisin Condicional de la Pena y en Francia en 1891, dando origen al denominado Sistema Franco-Belga de Probacin o Sistema continental. A lo anterior cabe agregan, la recomendacin de sustitucin de privacin de libertad -para penas cortas de prisin- formulada en el programa de Marburgo, en 1882, que influy en la incorporacin de formas sustitutivas en los Estados de la Unin Internacional de Derecho Penal, Sin embargo, en el mbito latinoamericano, estas mismas medidas empezaron a ser adoptadas en las diversas legislaciones, muy recientemente, en su mayora a partir de la dcada del 80 en adelante, lo que significa que nuestro pases llevan un siglo de retraso en esta materia las condiciones de cambio y transformacin que devinieron a partir de la dcada del treinta en adelante, especialmente en el pas del Norte, a partir de la instauracin del nuevo Estado de bienestar, requirieron nuevas formas de control social, en especial, a travs de polticas

asistenciales que permitieran controlar los conflictos que podran generar especialmente los grupos excluidos y mayor miente criminalizados. En este orden de polticas, emergen -como una de las respuestas de corte asistencia- la ampliacin de Medidas Alternativas al encarcelamiento, a travs de ampliacin de formas de Probacin, tales como Suspensin Condicional de la Pena, Libertad Vigilada, Libertad bajo Palabra para la poblacin condenada, y en el campo de menores, se inician sanciones diferentes y alternativas como la Libertad Vigilada. Posteriormente, la dcada del sesenta en adelante, afectada por la crisis del Estado de Bienestar, y su consabida crisis fiscal, tienen como resultante un nuevo reacomodo de las polticas de Control Social. Las drsticas polticas reduccionistas del gasto social, afect sensiblemente a las instituciones carcelarias -que atienden a sectores sociales marginalizados- y que constituyen una de las privilegiadas en esta eleccin, dado los altos costos sociales que significaba el mantenimiento del fracasado tratamiento penitenciario, y que en comparacin con la opcin a Medidas Alternativas, demostraban ser menos eficientes a mayor costo social. Tales crticas, sentaron bases, en el mbito anglosajn, y en menor medida en algunos pases de Europa, para el desarrollo de diversos movimientos, Descarcelatorios, Desinstitucionalizadores, Diversin (9), que propiciaban un cambio sustancial -que no siempre se plasm en el campo institucional ni poltico- de nuevas formas de control social penal. La consigna propiciada desde la criminologa crtica, se traduca en disminuir y dirigir el control social fuera del mbito institucional cerrado, que implicaba transferir este control al campo social, comunitario. La polmica en el campo de la ejecucin penal y de las Medidas Alternativas, deriv su atencin en la dcada del ochenta, a la bsqueda de Nuevas Formas de Solucin de Conflictos en el mbito de las Sanciones penales. Es este contexto, es que se da inicio a Nuevas Medidas Alternativas, que se distinguen de las tradicionales, porque constituyen formas alternativas de control penal -que implican fines radicalmente distintos a los del rea institucional- que giran y se centran en lo social, y se ejecutan en el mbito de la comunidad, o en el rea No Institucional. Sin embargo, los argumento que sirvieron a la implementacin de tales medidas, se centraron en el menor costo de las Medidas Alternativas, propsito que resulta acorde a las nuevas polticas reduccionistas del gasto social por una parte y por otro, responde a los criterios prevencionista, que amplan los sistemas de control propugnados por el Estado neoliberal. Pero por sobre tales argumentos, una razn de fondo para la adopcin de Medidas Alternativas, la constituye la necesidad de control social a los grupos criminalizados que ameritan penas cortas y que permite una ampliacin y extensin de las redes del control social. En cambio los pases latinoamericanos mantienen una situacin muy dismil en el mbito de la sustitucin de la prisin, determinado por las formas de control social predominante. As, durante las dos ltimas dcadas, los pases en referencia, signados por regmenes autoritario -bajo formas democrticas o de dictaduras militares- se caracterizaron por sus polticas de control social frreamente represivas, que no daban cabida a otras formas de sancin penal que no fuera la privativa de libertad -aun en el caso de las penas cortas de prisin- y por lo tanto la privacin de libertad mantuvo la hegemona de las sanciones penales. Otro factor determinante que ha limitado el desarrollo de las alternativas a la prisin, es la imposicin de la Doctrina de la Seguridad Nacional, como principal forma de control social (10), segn la cual todo ciudadano es un guerrero y entonces quin disiente con el sistema de valores oficiales se convierte en un subversivo, mientras que el que consiente debe transformarse en un delator. De esa forma, la sociedad civil de estos pases se ha visto con todos sus niveles permeados por el orden castrense y las Fuerzas Armadas se han constituido en depositarios del poder de decisin sobre bienes y vida de los habitantes. Sin embargo, la continuidad, en unos casos y el advenimiento en otros, de regmenes

democrticos en la regin, a partir de la dcada del ochenta, y la instauracin progresiva de los regmenes neoliberales, desencaden despus de la discusin sobre la vigencia de los derechos humanos, otra discusin relativa a la justicia criminal, en donde se ponen de manifiesto sus rasgos arcaicos, inquisitivos, y transgresores de las garantas y derechos de los sujetos, que transitan por el Sistema Penal; por lo que no se responde a los criterios de certeza y seguridad jurdica que deben permanecer en un Estado Democrtico de Derecho. Si a la situacin ya planteada, agregamos los signos de crisis del sistema carcelario, con sus motines, fugas, muertes y hechos violentos en general, que aparecen como hechos usuales en las crceles latinoamericanas (11), dando cuenta en realidad, de graves transgresiones a los derechos y garantas de los sujetos encarcelados, y los que derivan a Medidas Alternativas; todo esto propicia la discusin carcelaria y luego abordar el debate sobre las medidas alternativas. Sobre el particular, en Latinoamrica es poco el material literario, dentro de los que se destacan: Elas Neuman, Miguel Reale, Ren Ariel Dotti, Lus Rodrguez Manzanera, Roberto Meana, Bocaranda Espinoza, Lus Bravo Dvila; el sexto congreso Nacional Penitenciario de Mxico (Hermosillo, Sonora, 1976) y el Congreso Panamericano de Criminologa (Buenos Aire, Argentina, 1979) dedican parte de sus labores a analizar el problema (12). Los diversos signos de la crisis, por lo dems, se manifiestan cada vez de manera ms frecuente, a consecuencia del aumento de la poblacin carcelaria, que a su vez, tiende a hacer cada vez ms insostenibles los problemas inherentes a los sistemas penitenciarios mismos. La salida a tal crisis, plantea la necesidad de modificar las polticas de control social de corte meramente represivo, centralizados hasta ahora en el encarcelamiento, a fin de disminuir en alguna medida los aumentos acelerados de la poblacin carcelaria, que desata a su vez costos elevados de mantenimiento. En este contexto, un sistema alternativo a la prisin se presenta a todas luces como altamente recomendable. Tan es as, que las Naciones Unidas insta a su adopcin en los congresos de prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas en 1975, posteriormente es reiterado y se ampla en el congreso de Miln en 1980. Es fcil observar que el propsito que impuls la implementacin de Medidas Alternativas "Tradicionales", era precisamente el descongestionamiento carcelario, y no la bsqueda de Sanciones que condujeran de modo significativo a la sustitucin gradual de la privacin de libertad, sancin que conserva un lugar privilegiado en los sistemas penales latinoamericanos. II.II CONCEPTO Es frecuente encontrar en la literatura jurdica, una tendencia a referirse indistintamente a las medidas alternativas y a los sustitutivos de la pena de prisin; sin embargo es oportuno tener presente que cuando se refiere al concepto de alternativa, se entiende como una eleccin entre dos opciones, ya sean acciones u omisiones; y el concepto de sustitutivos es aplicado cuando se trata de reemplazar otra cosa, es decir, colocar en lugar de una cosa otra. Teniendo presente las consideraciones antes indicadas y las definiciones formuladas por Jimnez A. Mara Anglica (13) para los fines del presente trabajo, vamos a entender como Medidas alternativas: aquellas que por su naturaleza y aplicacin se desprenden tanto desde el punto de vista normativo como prctico de la pena privativa de libertad, y que generalmente se conciben para delitos leves. La caracterstica principal de la medida alternativa es que sta se otorga directamente por el delito cometido: es el ejemplo de la multa, compensacin a la vctima, etc. las que se proponen como sancin nica sin que se d referencia alguna a la pena privativa de libertad. Y como medidas sustitutivas: aquellas que se contemplan para delitos que implican penas cortas de prisin. La caracterstica fundamental es que la pena privativa de libertad es sustituida bajo el cumplimiento de ciertas condiciones. Los ejemplos de la suspensin condicional de la pena, el sometimiento a juicio, y la libertad provisional bajo fianza.

Desde hace bastante tiempo, se ha reconocido por parte de la doctrina, sobre los mltiples efectos nocivos de la pena privativa de libertad, sobre todo las de corta duracin en delitos no muy graves. A fin de formarnos con mayor claridad, sobre los conceptos de medidas alternativas y los sustitutivos, presentamos los siguientes esquemas:

En el esquema A se presenta como en la actualidad, el contexto inmediato de la pena privativa de libertad, es la pena, en su sentido genrico; el esquema B muestra la ubicacin que ocupan las medidas sustitutivas, cuyo contexto inmediato es la prisin; y el esquema C indica la ubicacin de las medidas alternativas, en donde el contexto inmediato es la pena es su sentido genrico, , las alternativas, coexisten juntamente con la pena de prisin, pero de manera autnoma, es decir que no dependen bajo ninguna circunstancia de sta. La temtica en torno a los sustitutivos y las medidas alternativas a la prisin, es afrontada principalmente desde dos perspectivas, la del movimiento abolicionista y el movimiento minimalista, de los cuales a continuacin se presentan sus rasgos fundamentales. II.III. MOVIMIENTO ABOLICIONISTA CONCEPTO Primeramente, hay que establecer que se entiende por Abolicionismo, para lo cual tomamos como punto de partida la definicin propuesta por Jos Alberto Garrone (14), quien establece: "El vocablo en referencia implica una posicin doctrinal en la que se coloca, en determinadas circunstancias, un grupo de la sociedad que lucha por la supresin de ciertas costumbres o leyes que a su juicio, son contrarias al inters, a la salud fsica o moral de la sociedad, a ciertos principios humanos, etc. Como ejemplos de movimientos abolicionistas pueden citarse los que persiguen la desaparicin de la esclavitud y de la pena de muerte, de la prostitucin y del consumo de alcohol". Tal como lo plantea Alvaro Orlando Prez Pinzn (15), el abolicionismo puede ser entendido como una toma de posicin crtica negativa frente a los problemas del control social, que busca la extincin del sistema penal, por irreal y totalitario, para sustituirlo por

medidas basadas en el dilogo, la concordia, la apertura y la solidaridad. Asimismo seala que el abolicionismo no es una corriente o teora jurdica ni criminolgica; sino una forma espiritual y ejecutiva, que se identifica con los planteamientos orientados a la disminucin o desaparicin del sistema penal o control social formal. De aqu, el abolicionismo puede tomar las siguientes formas: A) Abolicionismo institucional, que comprende: a) Abolicin de la crcel en el sentido de reformarla y hacerla ms humana, b) Sustitucin de las crceles por otras alternativas punitivas; y c) Supresin total de las crceles. B) Reduccionismo penal (Derecho penal mnimo) con sus caractersticas de: fragmentario, accesorio, extrema o ltima ratio, mnima intervencin, etc. C) Abolicin de los subrogados penales, implica eliminar los mecanismos liberatorios (condena condicional, libertad condicional, etc.) para dar paso a la fundamentacin puramente retributiva de la pena, sin embargo sta se deber aplicar exclusivamente a los comportamientos ms graves. y D) Abolicionismo penal radical, propugna por la supresin integral del sistema penal Siempre en la va de explicar el contenido del movimiento abolicionista, Mauricio Martnez Snchez (16), seala que los abolicionistas proponen abolir las crceles y el derecho penal y sustituir dichos instrumentos con el objetivo de disminuir las profundas desigualdades en las relaciones de poder. Este autor, precisa las tendencias que se han delineado en torno al abolicionismo, distinguindose las siguientes: a) La sustentada por N. CHRISTIE, basada en una especie de rigorismo moral y propone una serie de creencias que rechacen la suministracin de sufrimiento representado por la pena; b) La que reivindica los valores de la sociedad primitiva y rechaza la intervencin del Estado, siendo su representante L. HULSMAN; y c) La tendencia que retoma el anlisis materialista de la sociedad y propone la abolicin del sistema penal en el mbito de las acciones polticas de las clases subalternas, sostenida por T. MATHIENSEN. A continuacin pasamos a revisar dos de las tendencias antes indicadas, principalmente las sostenidas por LOUK H-C. HULSIVIAN y la de NILS CHRISTIE. II.III.II. PRINCIPALES AUTORES ABOLICIONISTAS. Loul H-C. HULSIVIAN (17), de acuerdo a este autor el abolicionismo es una manera de pensar que incluye en sus fundamentos, entre otros aspectos, el cristianismo el neoliberalismo, el anarquismo y algunas nociones funcionalistas de Durkheim. Hulsman, sostiene que el abolicionismo no busca extirpar en su integridad los problemas constituidos y generados por el sistema penal No puede prometer tanto, ni pretende remediar los males de nuestra condicin social, ni resolver la totalidad de las situaciones problemticas.

Las condiciones de y en las crceles son importante argumento para el abolicionismo, pero no es el principal. El sistema penal debe desaparecer, sobre todo porque funciona alejado de la realidad de las gentes, lo que hace que sea totalitario. Otro de los planteamientos de este autor, es que la finalidad de la poltica social no es evitar los conflictos o prevenir las dificultades, sino concientizar a las personas para que hagan frente a los problemas, entendindolos integrados a sus vidas. Revolucionando el sistema, penal no desaparecern las clases, los antagonismos, ni las conductas o comportamientos indeseables. Pero la gente podr afrontar tales dificultades mucho mejor. Aspecto importante que apunta Hulsman, es que el poder central, es el que decide e interpreta lo justo y lo correcto y que hace derivar de tales determinaciones las llamadas consecuencias punitivas, formas reales de violencia, privacin de libertad y muerte. Asimismo seala que el delito no existe ontolgicamente, y por ello al tomarlo como su objeto, todo el derecho penal, la criminologa y la poltica criminal, estn equivocados. El delito no es el objeto sino el producto de la poltica criminal. El delito no es de la esencia de lo humano ni de lo social, de donde se concluye que el crimen legal no puede ser el objeto de la criminologa. Por ello Hulsman alza la voz: Es la ley, pues, la que dice donde hay un crimen; es la ley, pues la que crea al criminal". Con el abolicionismo no se pretende la desaparicin de las formas de control social, sino la eliminacin de los controles represivos que actan ideolgicamente sobre la psiquis y/o sobre el cuerpo humano. El abolicionismo no busca sustituir por otro el sistema penal indeseado, sino, entre muchas cosas, quiere una sociedad en la que no quede ningn suceso sealado de antemano como un hecho punible, lo que implicara la ninguna necesidad del sistema penal o de algo semejante. Los principios crtico-negativos propuestos por el autor en estudio; stos se dividen en cuatro: a) Principios generales, es decir que irradian todo el sistema; b) Principios referidos a la creacin de la ley penal; c) Aquellos relacionados con la aplicacin de la ley penal; y d) Los que tienen que ver con la ejecucin de la ley. a) Principios generales, dentro de estos, a grandes rasgos los podemos distinguir de la siguiente manera: - La imposicin de imgenes maniqueas, que se imponen casi por inercia en el dominio de la justicia penal, basada en la idea simplista de que hay buenos a un lado y malos al otro. - Actuacin mecnica y burocrtica. - Actuacin fraccionada y dividida de los distintos agentes operadores del sistema. - La crcel constituye una causa de sufrimiento carente de sentido, tanto corporal como psquico, en la que los hombres pierden su personalidad y sociabilidad. - Se basa en un aspecto conceptual no operacional, as el concepto de crimen indica una decisin humana modificable.

- El sistema penal falsea todos los principios y valores sobre los cuales reposa (la igualdad, la seguridad, la justicia,..) ya que solo se aplica a un nmero nfimo de situaciones que se reduce a los casos registrados; y - El sistema penal fabrica culpables, los estigmatiza y excluye definitivamente de la vida en sociedad. b) Principios relacionados con la creacin de la ley. - Los polticos que hacen las leyes normalmente actan en planos abstractos. Si, por ejemplo, alguna vez han visitado una prisin, lo han hecho al modo de los turistas. - Las leyes son confeccionadas y enmendadas precipitadamente. - En el mbito legislativo es donde las personas comienzan a ser seleccionadas para luego llegar a ser reclusas. Por ello, ms importante que buscar modificaciones de la situacin de los presos es situarse arriba, all donde se inicia el proceso selectivo, all en el lugar en que es definido el delito. c) Principios relacionados con la aplicacin de la ley. - La inhumanidad del sistema penal proviene, en parte, de la situacin recproca de inculpados y agentes que tienen que ver con l. Los jueces de carrera al igual que los polticos estn lejos psicolgicamente de los hombres a quienes condenan, ya que pertenecen a una categora social diversa de la que tiene la clientela corriente de los tribunales represivos. - Dentro del sistema no se escucha verdaderamente a las personas implicadas. - Las garantas y derechos individuales estn sujetos a ambigedades nacidas especialmente de la doble funcin que se entrega al Juez: proteger el orden y al ciudadano. d) Principios referidos a la ejecucin de la ley. - El castigo corporal no ha desaparecido, pues la prisin degrada la incolumidad personal. - La prisin no constituye solamente un retiro forzoso del mundo normal, de la actividad y del afecto. Es el ingreso en un universo artificial, donde todo es negativo. - El sistema penal tiene efectos totalmente contrarios a los que quisiera obtener cierto discurso oficial que pretenda favorecer la enmienda del condenado. - Quienes van a la crcel son los mismos: las categoras ms dbiles, los ms desamparados de la poblacin. - A pesar de que las legislaciones hablan de reinsercin social del condenado, el sistema penal, en la prctica, es enteramente represivo, La prisin 'no es ms que castigo y el

estigma lleva a la marginacin social ms o menos definitiva de quien abandona los campos de reclusin. Dentro de las recomendaciones, formuladas por Hulsman para enfrentar la situacin problemtica, y que permita el desarrollo del pensamiento abolicionista, se encuentra: - Situarse de manera crtica ante los sistemas existentes. - Tener en cuenta que ideas fundamentales de la vida son permanecer siempre abierto, vivir solidariamente y estar dispuesto a la conversacin. - Recordar que el delito no existe ontolgicamente, y por tanto no es operacional. Un buen punto de partida es la descriminalizacin. Igualmente es necesario desmitificar sobre todo las diferencias artificiales establecidas entre buenos y malos, guardianes del orden y delincuentes, etc. - Acudir a los acuerdo, mediaciones y decisiones privadas para tratar de afrontar y resolver los conflictos, entre los mismos interesados. - Dar a las personas involucradas la posibilidad de manejar sus propios conflictos. - Aprender a negociar la situacin de conflicto, a vivir las tensiones y a superarlas. - Probablematizar las nociones de "crimen" y de "auto que, eliminadas, obligan a renovar el discurso del fenmeno criminal y de la reaccin social que suscita. Para comenzar, sera menester cambiar el lenguaje: crimen, criminal, criminalidad, poltica criminal, etc., pertenecen al dialecto penal, reflejan los a prioris del sistema. Sera ms conveniente aludir, a actos lamentables, comportamientos no deseables, personas implicadas, situaciones problema, etc. terminologa que no marca, no etiqueta, no estigmatiza, como lo hacen las voces como crimen, criminalidad, delincuente, etc. - Privatizar la bsqueda de soluciones, es decir, sustituir la ley penal quizs por la ley civil, haciendo nfasis en la transaccin, en la compensacin, en la reparacin y en la importancia que merece la vctima del insuceso. El abolicionismo sugiere, en pocas palabras, la inconformidad y la negociacin en materia de disturbios. Ahora pasamos a examinar el abolicionismo planteado por NILS CHRISTIE; segn su frmula, se basa en tres constataciones bsicas: a) la pena es un mal con intensin de ser eso; b) las teoras penales modernas son el reflejo del Estado y de la visin del mismo, y poseen una imagen del hombre adecuada al sistema que lo castiga; y c) las estructuras dominantes tienen subcorrientes alternativas que pueden representar bien remanentes histricos, bien potencialidades de cambio. Segn este autor, el sistema penal divide a las personas en criminales o no criminales, por lo que genera un cuadro simplista del hombre y de sus actos; asimismo, se fija ms en los actos que en las interacciones, ms en los sistemas biolgicos o de la personalidad que en los sistemas sociales.

Una de sus declaraciones fundamentales es que el gran perdedor del sistema penal es la vctima, ya que, adems de haber sido lastimada, ha perdido la participacin en su propio caso. Y junto a ella pierde toda la sociedad la oportunidad pedaggica de aclaracin de las normas. Declara que detrs de todo razonamiento se halla un modelo de corte vecinal con un Tribunal Orientado a la vctima, cuya caracterstica es que tendr un elevado grado de orientacin legal, evitando al mximo la presencia de especialistas que despersonalizan el conflicto y evitan que sea considerado como una pertenencia compartida. En definitiva el abolicionismo seala la no necesidad del sistema penal para evitar una situacin de venganza generalizada, ya que lo que no se ha probado es que el Derecho Penal sea el nico camino vlido para prevenir delitos, ni tampoco su idoneidad para poder hacerlo. El aporte que se deriva de este movimiento, es que seala el problema desde sus races, e indica un horizonte de lo que debe ser) sin embargo, tal como ya se sealo con anterioridad, el caso latinoamericano, tiene sus propias peculiaridades, que difieren de los pases Europeos, en torno a esta situacin Alvaro Orlando Prez Pinzn (18) expresa su posicin de la siguiente manera; La perspectiva abolicionista es vlida como crtica negativa del sistema penal, pues ninguno de los reproches que hace es falso. Al contrario sus presupuestos y principios encuentran respaldo en la prctica del sistema en el mbito latinoamericano; es por ello que acepta como vlido este movimiento, aunque discutible. Destaca la situacin histrica de nuestros pases, en los cuales el sistema penal es imprescindible como medio de contencin de no pocos abusos perceptibles o latentes. Pero un sistema penal entendido mnimamente, es decir, como un derecho que ample al mximo las garantas y derechos del imputado dentro del proceso penal, materializndolo, sustancializndolos. En otras palabras, dice ser partidario del "derecho penal mnimo", pero sin desconocer el pensamiento crtico negativo abolicionista, el cual tambin comparte; sin embargo, sostiene que hoy no es prudente suprimir el sistema penal, y que si as fuera el ejecutivo entrara a controlar, de acuerdo a sus intereses, el comportamiento ciudadano. La posicin desarrollada por Mauricio Martnez Snchez (19) en torno al abolicionismo, destaca que en el caso latinoamericano ste ha sido rechazado en forma casi unnime, no obstante que muchas de las caractersticas negativas denunciadas por el abolicionismo en los sistemas punitivos de los pases "centrales" son llevadas al extremo de la injusticia y de la ineficacia de los sistemas penales de los pases "perifricos". Ms bien dice que los esfuerzos se han concentrado en la elaboracin de un discurso autnomo, que evite la asimilacin acrtica del discurso europeo; igualmente en el anlisis de las instancias criminalizadoras y en la reduccin de la intervencin penal, con la esperanza de que su mantenimiento parcial y su traslado hacia otras reas de conflicto pueda contribuir a reducir los niveles de violencia institucional y social. Tal como se ha puesto de manifiesto, el sistema penal y la pena como tal no pueden desaparecer de la noche a la maana, por lo que hay que buscar la va para su restriccin progresiva, para lo cual hay que retomar los principios del derecho penal mnimo, el cual pasamos a estudiar a continuacin. II.IV. MOVIMIENTO MINIMALISTA. Se ha desarrollado principalmente en la Europa meridional, y es el movimiento que mayor

acogida ha encontrado en Amrica Latina. Su nombre "minimalismo" se deriva de su propuesta respecto del derecho penal actual, es decir, a corto plazo, reducirlo al mnimo. La corriente del derecho penal mnimo se ha dedicado mucho al estudio del control penal y a la elaboracin de una poltica criminal alternativa. Sus representantes parten de una crtica radical al sistema penal, en similar forma que lo hacen los autores abolicionistas. Sin embargo, consideran que en el momento actual la existencia de dicho sistema es un hecho social que no se puede desconocer, y mientras se preparan las condiciones polticas para abolirlo l debe transformarse y reducirse al mnimo. Ahora bien, como efectuar tal reduccin, ha sido planteado desde dos tendencias: a) quienes consideran que la ley penal puede representar la defensa del ms dbil frente a una eventual reaccin ms fuerte que la pena institucional por parte del ofendido y en prevencin de la comisin o amenaza de delito. Es decir la pena minimizara la violencia representada en el delito y en la venganza como formas de resolver los conflictos existentes. El sostenedor de esta tendencia es FERRAJOLI (20), quien sustenta con base en una perspectiva garantista, que el fin de la prevencin general negativa, debe cumplir una doble funcin, la prevencin de los delitos y la presin general de las penas no arbitrarias ni desproporcionadas; la sancin no debe tutelar solamente al ofendido por el delito, sino, del mismo modo, proteger al delincuente de las reacciones punitivas legales y extralegales. Sin embargo, su planteamiento ha sido criticado, con base a las investigaciones sobre la cifra negra de la delincuencia y sobre los delitos de cuello blanco, cometidos, asimismo ni la impunidad en que han quedado la mayor parte de los delitos ha generado la venganza que temen los representantes de esta tendencia. b) Otros consideran que la ley penal puede representar la proteccin de los derechos humanos fundamentales desconocidos, tanto por la intervencin ilimitada del sistema penal a travs de las leyes de emergencia (aos 70s. en Europa) y los regmenes represivos (Amrica Latina y otras partes del mundo), como por la presencia de "situaciones problemticas". Se tratara, segn esta tendencia, no de reconocerle legitimidad al actual sistema penal, sino de poner en prctica los principios que el Estado de derecho ha proclamado pero que en la realidad desconoce, se tratara tambin de defender los principios liberales y garantas procesales que hagan menos coactiva y perjudicial la intervencin penal, sobre el individuo y la sociedad. Los mximos exponentes de esta tendencia son, en Europa, A. BARATTA y E. RAL ZAFFARONI en Amrica Latina (21). Esta tendencia Tambin ha sido criticada, pues si se argumenta que la pena es manifestacin de violencia en defensa y reproduccin de un sistema, no podra al mismo tiempo invocarse su defensa para resolver otro tipo de conflictos. "Las propuestas de poltica criminal de la corriente minimalista podran sintetizarse as: a) Transformacin radical de la sociedad como la mejor poltica criminal, sealan que la verdadera poltica criminal alternativa consiste en una verdadera transformacin social e institucional, para el desarrollo de la igualdad y la democracia, para superar las relaciones de produccin capitalistas. b) Contraccin del sistema penal y extensin a otras reas, para lograr esto recurren a los procesos de descriminalizacin, pero al mismo tiempo extender y reforzar la tutela penal a intereses colectivos, tales como la salud, la seguridad en el trabajo, etc. Frente a la criminalidad organizada, propone Ia defensa de un poder pblico " que represente y acte por los sectores ms dbiles, o articular la lucha contra dichos fenmenos en una accin poltica amplia que comprenda a toda la sociedad civil y a las fuerzas democrticas, y no solo a los rganos de la justicia penal Por esto postulan su abolicin. Esta corriente

rechaza el mito de la resocializacin y propone redefinir el concepto de tratamiento como servicio", en el sentido de que la estada del detenido en la crcel debe transformarse en compensaciones de las situaciones de carencia padecidas antes de su ingreso: recibir instruccin general y profesional, servicio sanitarios, psicolgico, etc. c) Defensa de un nuevo derecho penal a corto plazo. Para el "remanente" derecho penal que se defiende, se han formulado una serie de principios con los cuales se garantizan los derechos humanos fundamentales. Estos principios han sido formulados en Europa por A. BARATTA y en Amrica Latina por E. R. ZAFFARONI, ambos autores coinciden en que se trata de rescatar principios liberales proclamados pero negados por la intervencin institucional o la prctica judicial. Baratta establece una serie de principios que deben cumplirse para lograr una mnima intervencin penal, de tipo intrasistemtico (de limitacin formal, limitacin funcional, y de limitacin de la responsabilidad penal) y de tipo extrasistemtico (de descriminalizacin, y metodolgicos para una construccin alternativa de los conflictos y de los problemas sociales) (22). Zaffaroni los proclama para contener la violencia de las "agencias judiciales"; desde la perspectiva de un discurso jurdico penal pautado conforme al realismo marginal, por garantas penales se entiende el compromiso de las agencias judiciales penales para ejercer su poder en forma que decida cada caso conforme a la regla de "violacin mnima y realizacin mxima" de los principios que sirven para limitar la irracionalidad (violencia) del ejercicio de poder del sistema penal (23) Esta propuesta de la defensa de la ley penal a travs de principios que son viejos en su formulacin pero actuales por su falta de aplicacin, hace ms realista las propuestas de una poltica criminal alternativa. La propuesta ha venido siendo acogida en diversos pases en que el Estado de derecho nunca ha existido, o en el que l ha venido desapareciendo, por tanto el instrumento penal es concebido como un instrumento de lucha ms, para lograr la democracia y el socialismo. Los defensores de la corriente minimalista rechazan el Abolicionismo en Amrica Latina, por Considerarla una sociedad en desenvolvimiento, donde el grado de cultura social est muy bajo por la escaza consideracin de la dignidad humana (E. R. ZAFFARONI), dentro de una perspectiva, de un derecho penal humanitario, cualquier composicin que no sea la vuelta al barbarismo o de la violencia en una especie de venganza privada. Tal como se ha sostenido en el presente trabajo, la poltica criminal es condicionada por la estructura del Estado, y sta tiende a ser variante por su misma naturaleza; aqu hay que sealar el planteamiento apuntado por R. DERGALLI (24) quin sostiene (es la crisis que envolvi a las formas liberal y populista del Estado latinoamericano, tambin arrastr a las funciones que cumple el derecho de los pases de la regin, tampoco cabe duda que el derecho penal y el sistema que se origina en l han seguido el mismo destino. Pero hasta el momento actual, no podemos proponer otra cosa que no sea la vigencia plena de un Estado de derecho, pero que se trata de un derecho que constituya el reconocimiento de las necesidades y demandas sociales mayoritarias y que, en consecuencia, el ordenamiento jurdico que propicie una forma Estado semejante sirva para la proteccin de todas ellas. Este autor en comento, seala que una de las principales necesidades ms urgidas de proteccin por el ordenamiento jurdico penal en Latinoamrica es aquella relativa a los derechos humanos fundamentales, con lo dicho se puede dejar establecido, que su posicin es de los que consideran que mediante el sistema penal se pueden "disminuir los

niveles de violencia institucional y social. En los recientes debates, se establece la necesidad del establecimiento pleno de un Estado Democrtico, que obviamente implica la vigencia del Estado de Derecho apuntado por R. BERGALLI; de aqu hay que tener presente, que la democracia es un concepto dinmico que obliga al Estado a una permanente revisin de su aparato coercitivo; por tanto Estado Democrtico ser aquel que en un proceso constante de apertura va reduciendo la coercin al mnimo indispensable (J. Bustos y H. Hormzbal, 1980). En este contexto, el recurso penal ser siempre la ltima ratio en la llamada lucha en contra de la criminalidad y representa el aspecto extremo de la poltica criminal. Pero, si el Estado Democrtico decide incriminar una conducta lo que en definitiva significa el reconocimiento del fracaso de su poltica social, debe, al mismo tiempo, individualizar el objeto de proteccin de la norma penal. En otras palabras, se trata de que el bien jurdico protegido por el precepto penal, sea una expresin real de la superacin de la contradiccin que se genera entre el Estado como monopolizador de la coercin y la libertad que el Estado democrtico reconoce y garantiza a los individuos. El derecho penal mnimo, implica que el legislador penal no puede desvincularse de la realidad social en que se desarrolla su actividad, puesto que la norma penal y el precepto penal forman tambin parte de esta realidad; por ello su compromiso es orientar su que hacer conforme a su naturaleza social y de acuerdo con las reivindicaciones que reclama la sociedad democrtica. En resumen el principio de la "ultima ratio", exige que la intervencin punitiva solamente debe plantearse cuando se trata de afecciones graves o bienes jurdicos, o sea de aquellos intereses considerados ms elementales y bsicos dentro de la organizacin social; e implica crear los espacios propios para el desarrollo de polticas econmicas, sociales, culturales, tambin de carcter de control de tipo informal dentro de los sistemas sociales. Por eso que el Derecho Penal slo tiene que limitarse a regir en aquellos aspectos mnimos y bsicos dentro el Sistema. II.V. CLASES Siguiendo la clasificacin propuesta por Daniel Gonzlez Alvarez (25); quin indica que segn la doctrina, las medidas alternativas a la prisin pueden clasificarse de la siguiente manera: a) Medidas condenatorias, tales como la amnista, el indulto, el perdn judicial. b) Medidas de libertad en prueba o condicionales, tales como la condena de ejecucin condicional, y la libertad condicional; c) Medidas totalmente sustitutivas de carcter patrimonial o personal, como la conmutacin de la prisin por una pena pecuniaria, y la sustitucin de la pena por trabajo en libertad; y d) Medidas parcialmente sustitutivas, como los beneficios de semi libertad aplicada en el Rgimen de confianza del sistema penitenciario progresivo. Hay que sealar que a este conjunto de medidas, tambin se les conoce como Alternativas tradicionales (26), cuya caracterstica es que constituyen una prolongacin de la prisin, y

vienen a ser un virtual "agregado" al sistema de ejecucin penal y no un sistema de Alternatividad a la privacin de libertad. As en Latinoamrica, es comn que las legislaciones incluyan una o dos medidas alternativas a la prisin, que corresponde generalmente a la Suspensin condicional de la ejecucin de la pena, y la Libertad Condicional. Resulta pues que con tales medidas, lo que se hace es una proyeccin ms de la institucin y fines del mbito carcelario, al no institucional, a un punto tal, que los fins contemplados en el mbito institucional, han sido trasladados en sus contenidos a los llamados no institucionales o de medio libre. En tal sentido, se adjudican fines "resocializadores" a las medidas y su cumplimiento se concibe a travs de un "tratamiento no institucional o en medio libre; que se encuentran normalizados por controles exhaustivos al sujeto. Esta perspectiva niega as la propuesta de adopcin de nuevos fines de la pena para las medidas alternativas (27), que se planifican, programan y desarrollan en un contexto que forma parte integral de una nueva concepcin del control social. Se puede afirmar que las medidas alternativas tradicionales adoptadas en Amrica Latina, se caracterizan por ser tardas y precarias en su aplicacin, en el sentido de que las que pudieran tener aplicacin, abarcan conductas que han entrado en el campo de la despenalizacin o descriminalizacin en los sistemas penales con tendencias penales modernas, y las restantes, presentan una baja representatividad en el conjunto, tal es el caso de la multa. Adems se puede identificar que algunas de estas medidas, equivocadamente se han introducido como medidas alternativas, dado que realmente corresponden a medidas semiinstitucionales que funcionan como complemento de pena. II.VI NUEVAS MEDIDAS ALTERNATIVAS Ante el requerimiento de un Derecho ejecutivo penal, en el que se regule en forma especial la ejecucin de las penas, no solo la pena de prisin, sino de todo el arsenal penal en el que se deben incluir las alternativas; surge pues primeramente la necesidad de sealar nuevas medidas alternativas, que realmente permitan el logro de los fines de la pena en un Estado Democrtico; sin embargo hay que tener presente que se trata de un reto, ya que en este camino, se tropieza con una serie de factores que no permiten el desarrollo eficaz de las nuevas medidas alternativas; y que dadas las circunstancias propias de nuestro pases (sobrepoblacin carcelaria), urge una transformacin radical de la pena de prisin en su concepcin clsica, para iniciar un proceso de desvaciamiento de las crceles, al mismo tiempo la regulacin positiva de nuevas penas (diferentes de la prisin). En torno a estas ideas Lus Rodrguez Manzanera (28), seala que una forma de sustituir la prisin es convertirla en una institucin de tratamiento; cuya finalidad es la desaparicin de todo carcter penitenciario, por lo que dejara de ser mas prisin, para convertirse en escuela de reforma, todo con miras al logro de la prevencin especial; pero al mismo tiempo seala, que esto implica un cambio en la estructura de las prisiones del autoritarismo hacia instituciones ms democrticas. Otra forma de sustituir la pena de prisin, seala, es la diversificacin de regmenes; por regmenes se ha de entender: "el conjunto de condiciones e influencias que se renen en una institucin para procurar la obtencin de la finalidad particular que le asigne a la

sancin penal, con relacin a una serie de delincuentes criminolgicamente integrada (29); segn este planteamiento se requiere una serie de "prisiones" que sern cada vez menos vindicativas, y que irn excluyendo los vicios y defectos que tiene la prisin tradicional, o sea que sern cada vez menos "prisin". Dentro de este marco se puede hablar de las siguientes posibilidades: A) La prisin abierta, institucin que desde 1955 fue recomendada por El Congreso de Ginebra, primero de las Naciones Unidas, y se estableci que "el establecimiento abierto se caracteriza por las ausencia de precauciones materiales fsicas contra la evasin, as como por un rgimen fundado en la disciplina aceptada y en el sentimiento de la responsabilidad del recluso respecto de la comunidad en que vive. Lo importante de, este rgimen, es que alienta al recluso a hacer uso de las libertades que se le ofrecen, sin abusar de ellas. Hay que sealar que Fi nivel latinoamericano, han sido pocas las experiencias con esta institucin, destacndose Argentina, Brasil y Mxico; a nivel terico se destaca la obra de Elas Neuman, Prisin Abierta (30), en la que se desarrolla con detalle tal institucin. B) La Colonia Penal, modernamente ya no se concibe como en sus orgenes, ahora se piensa en legtimos ncleos de poblacin, en que la vida sea lo ms similar a la de un pueblo cualquiera, y en que se pueda producir y tratar sin que el criminal sufra la separacin de la familia. A continuacin se pasa a sealar de manera breve las alternativas con control y supervisin. Dentro de stas se destacan: a) La condena condicional: sta es conocida en toda Amrica Latina, y como ya se dijo, son las medidas tradicionales, aunque puede variar la denominacin: condena de ejecucin condicional (Colombia, Costa Rica); remisin condicional de la sancin (Cuba); suspensin condicional de la ejecucin de la pena (El Salvador, Panam); suspensin condicional de pena (Brasil); Condena Condicional (Argentina); remisin condicional de la pena (Chile). Se puede definir de la siguiente manera: "La institucin penal que tiene como objeto, mediante la suspensin de las sanciones impuestas a los delincuentes que carezcan de antecedentes de mala conducta y en quienes concurran las circunstancias de haber delinquido por primera vez, procurar la reintegracin a la vida honesta, por la sola eficacia moral de la sentencia (31) b) La Probation": Consiste en un tratamiento de libertad que suspende el pronunciamiento de la condena o su ejecucin, quedando el sujeto sometido a vigilancia y tratamiento igual que en la libertad bajo palabra. Se concede como sustitutivo de las penas cortas de prisin. Se basa principalmente en la supuesta falta de peligrosidad del delincuente y de su posibilidad de recuperacin, para lo cual debe hacrsele un estudio previo de personalidad. Su finalidad principal es evitar que el delincuente caiga en el medio regularmente corruptor de la prisin. Las restricciones que se imponen tienen carcter de tratamiento y reeducacin. (32) c) La Libertad Condicional. La libertad condicional se otorga a los sentenciados que hubiesen compurgado una parte de la pena privativa de libertad, si han observado buena conducta en la institucin penitenciaria. Se impone al beneficiario una serie de condiciones; la principal de ellas es no delinquir de nuevo, que de no cumplirse provocan la revocacin. (33)

A continuacin y enmarcndonos dentro de los objetivos del presente trabajo, en el cual no pretendemos desarrollar exhaustivamente cada alternativa o sustitutivo a la prisin; presentamos de manera esquemtica el panorama general de las mismas, en donde se pone de manifiesto la variedad de formas de control al sujeto que ha delinquido y a la vez, se le proporcionan mecanismos que, lo induzcan a la adquisicin de responsabilidad, sin menoscabo de su integridad personal y de los derechos que le son inherentes; dicho esquema es retomado, del planteamiento formulado por Lus Rodrguez Manzanera, tanto en su trabajo denominado "La crisis y los sustitutivos de la prisin, como en un panorama de las medidas alternativas de la prisin". (34) Primeramente seala, la urgencia de una transformacin de la prisin clsica; la cual debe concebirse como una institucin de Tratamiento y no de castigo; lo anterior trae como consecuencia la necesidad de una diversificacin de prisin, la cual puede retomar las modalidades siguientes: a) Prisin abierta, b) La colonia penal y c) Retomar el criterio bsico de la evaluacin. Luego en un aspecto amplio, seala un arsenal de penas, por las cuales se puede sustituir la prisin, as encontramos, que la primera que menciona es la pena de muerte, luego las penas corporales, y al referirse a las penas restrictivas de libertad, seala que puede tomar las siguientes formas: a) Arresto de fin de semana, b) Arresto vacacional, c) Arresto nocturno, d) Confinamiento, e) Arresto domiciliario; otros tipos de penas son las laborales, las penas pecuniarias, dentro de las que se destacan: a) La multa, b) La confiscacin, c) Reparacin del dao, d) Reparacin simblica; por ltimo indica que existen las penas infamantes, las centrfugas y la tutela penal. (35) El otro aspecto importante planteado por ste autor, es el de la necesidad de sustituir la pena de prisin por medidas de seguridad, y de igual forma plantea un contexto amplio, aunque del mismo, hay que retomar nicamente las que no vulneren los derechos inherentes a la persona; as, inicia sealando las medidas eliminatorias, contina con medidas de control, que toman manifestacin en: a) Libertad condicional, b) Libertad bajo palabra, c) El paro, d) La condena Condicional y e) La probation; al recomendar Medidas patrimoniales, destaca la aplicacin de: a) Caucin de no ofender, b) La confiscacin especial (comiso) c) Clausura de establecimiento y d) La Fianza; otro tipo de medidas son las teraputicas, que pueden consistir en: a) Tratamiento mdico, b) Hospital psiquitrico, c) Electrochoque (no es recomendable), d) Psicociruga (castracin mental), e) Castracin, f) Frmacos, g) Hospital de concentracin; el quinto grupo de medidas que pueden aplicarse, es el referente a la restriccin de derechos, los cuales son: a) Privacin de Derecho de familia, b) Suspensin temporal o definitiva de licencia de manejo, c) Privacin de Derechos cvicos, d) Limitacin al ejercicio de profesin o empleo, y e) Prohibicin de ir a lugar determinado; por ltimo, recomienda las Medidas de carcter educativo, las cuales han tenido mucha aceptacin principalmente en el Derecho minoril y requiere su aplicacin al Derecho penal comn. Hasta aqu, se ha hecho una presentacin de manera resumida del mbito, en que se enmarca las nuevas alternativas a la prisin, y claramente se observa lo limitado que son los sustitutivos tradicionales. A continuacin pasaremos a efectuar una revisin general de los aspectos ms relevantes del aporte del Derecho Internacional. II.VII APORTES DE DERECHO INTERNACIONAL A LA RESTRICCIN DEL USO DE LA CRCEL. Con el propsito de limitar el uso de la prisin, tanto como pena y durante el proceso, se ha

ido estructurando un sistema que reconoce derechos a los privados de libertad. Para hacer efectivos esos derechos se han establecido diversos salvaguardias, dentro de las que se destaca que los sistemas disciplinarios sean entregados al control jurisdiccional, as como el tratamiento a que puede ser sometido el recluso. Sin embargo, el movimiento de aplicacin de medidas alternativas a la prisin, es el que ha tomado mayor relevancia, con miras a reducir el nmero de sujetos sometidos a prisin. Es en este camino que el Derecho Internacional de los Derechos humanos, representa un mecanismo legitimador y regulador de una poltica de restriccin del uso de la crcel y de utilizacin de las vas alternativas a la misma. De manera genrica, es sabido que los Derechos humanos, pretenden proteger a los individuos del exceso en el ejercicio del poder por parte de los gobernantes; y en particular de la actividad punitiva del Esado. Todo fundamentado en el principio de Libertad e igualdad de los sujetos, segn la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. Es as que en los pactos, se ha restringido la actividad punitiva a travs de la regulacin de: i) Los presupuestos, que comprenden: a) Principio de Legalidad, b) Tipicidad y c) Irretroactividad. ii) Ejercicio enmarcado en: a) Principio de inocencia, b) Garantas del debido proceso y c) Derecho de defensa; y iii) Derechos a afectar durante el proceso y por la condena Art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos. Con el ltimo de los aspectos antes referidos, se logra una revaloracin de la persona humana, en dos sentidos; por una parte afirmando la vigencia de los derechos humanos comunes en e aso de la privacin de libertad y, por otra, delimitando el fin y justificacin de la pena privativa de libertad. La regulacin relativa a los derechos humanos en casos de privacin de libertad, es desarrollada, por los siguientes pactos: Derechos afectados por una resolucin penal privativa de libertad: a) el de circulacin y b) el de residencia (Art. 57 "Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos" 1955; Art. 12.1 "Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos"; Art. 22.3 "La Convencin Americana sobre Derechos Humanos.) De lo anterior, se desprende que los dems derechos no deben ser afectados; por lo que los pactos puntualizan su proteccin, as se puede mencionar entre los derechos principales los siguientes: a) Derecho a la integridad corporal: - Art. 7 "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y Art. 5.2 de "La Convencin Americana sobre Derechos Humanos".

- Art. 6 "El cuerpo de Principios para la proteccin de todas las personas que estn bajo cualquier forma de detencin o prisin". - Art. 1 "La convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes". b) Proteccin de la honra y de la dignidad de las personas y libertad de correspondencia: - Art. 11 "Convencin Americana sobre Derechos Humanos". - Art. 17 Tacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". - Art. 37 "Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos". c) Libertad de expresin e informacin: - Art. 19.2 Tacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". - Art. 13 Convencin Americana sobre Derechos Humanos". - Art. 39 Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos". d) Existencia de un trato humano - Art. 10.1 Tacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". - Art. 5.2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos". - Principio 28 Cuerpo de principios para la proteccin de todas las personas bajo cualquier forma de detencin o prisin". - Reglas 9 a 14, 15 y 6, 20 a 25, 45 "Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos". e) Derechos de asociacin y de peticin: - Art. 22 y 14 Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos". - Art. 16 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos". - Regla 36.1 "Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos". f) Existencia de un rgimen disciplinario justo, humano y que de garantas a quienes les afecte: - Reglas 27, 29, 30.1, 31 y 33 Tacto internacional de Derecho

- Principio 30 "Cuerpo de principios para la proteccin de todas las personas bajo cualquier forma de detencin o prisin". g) El trabajo penitenciario: - Art. 8.3 Tacto internacional de Derechos Civiles y Polticos". - Art. 6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos" - Art. 7 Tacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales". - Regla 71.1 y 76 Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos". Ahora bien, en lo relativo a la delimitacin y justificacin de las penas privativas de libertad; se abordan dos aspectos, el relativo a la privacin de libertad durante el proceso penal; y en relacin a las condenas con penas privativas de libertad; respecto a la primera, el Art. 9.3 del Tacto internacional de Derechos Civiles y Polticos", en sntesis seala la inmediatez con que debe ser puesta a la orden de un Juez, la persona que ha de ser juzgada; asimismo que la detencin provisional debe ser la excepcin y no la regla general; el Art. 7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos", es de similar contenido. En lo pertinente a la privacin de libertad como condena, el Art. 5.6 de la 'Convencin Americana sobre Derechos Humanos", seala que el fin de tal pena debe ser "La reforma y la readaptacin de los condenados"; en idntica forma lo hace el Art. 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos". A continuacin pasamos a realizar un esbozo del contenido de las Reglas mnimas sobre medidas no privativas de libertad, conocidas como Reglas de Tokio, Este conjunto de reglas, ha sido el producto de varios congresos internacionales, siendo adoptadas en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (La Habana, 27 de Agosto al 7 de Septiembre de 1990); aunque no persiguen regular exhaustivamente el tema proponiendo un modelo al respecto, sino mas bien establecer los parmetros generales, conforme a los principios internacionales, que cualquier sistema debiera respetar. Los aspectos ms importantes a considerar son: 1) La obligatoriedad, 2) Que se entiende en las Reglas por medidas no privativas de libertad, y 3) Limitaciones a las medidas alternativas. En cuanto a la obligatoriedad, se puede decir a partir de los considerandos, que se trata de disposiciones con algn grado de imperatividad, ya que "recomienda que se adopten medidas en relacin con las Reglas de Tokio y se apliquen estas reglas en el plano nacional, regional e internacional, teniendo en cuenta las circunstancias polticas, econmicas, sociales y culturales y las tradiciones de cada pas" y "exhorta a los Estados miembros a que apliquen las Reglas de Tokio en sus polticas". Para no dejar entregado lo anterior absolutamente a la voluntad de los Estados miembros,

la Asamblea les pide "que presenten informes quinquenales sobre la aplicacin de las Reglas de Tokio, a partir de 1994" 2) En cuanto a la definicin de lo que se entiende por medidas alternativas, las Regla 2.3 nicamente indica criterios de individualizacin, sin embargo, se puede decir que por tales medidas hay que entender que constituyen vlvulas de escape al sistema de la crcel. Aqu es importante sealar que las modalidades que pueden revestir las distintas alternativas, atienden al momento en que ellas son establecidas, en relacin a la comisin del hecho delictivo y la actividad estatal para perseguirlo. 2.1) Acciones adoptadas en trminos generales con anterioridad a la comisin de la conducta especfica (Actividad legislativa), fundamentada en tres aspectos: a) desjudializacin de conflictos, para el cual hay que fortalecer el rea del Derecho Administrativo y fomentar la mediacin y la conciliacin (Regla 2.5). b) Descriminalizacin y c) establecimiento de penas no privativas de libertad para el delito (Regla 2.8). 2.2) Acciones adoptadas por quien dispone de la accin penal pblica (Ministerio Pblico): a) Ejercicio del principio de oportunidad (Regla 5.1) b) Medidas presentenciales (Regla 5.1, 3.5 y 3.4) 2.3) Acciones adoptadas para evitar la detencin provisional durante el proceso (Regla 6.1, 6.2 y 5.1) - Restriccin de movimientos, - Supervisin. - Pago de fianza, y - Libertad con obligacin de comparecer. 2.4) Acciones adoptadas al momento de dictarse la sentencia. Es precisamente en este momento en donde el Juez debe contar con las posibilidades legales para no aplicar una sancin privativa de libertad al momento de condenar por un delito; es decir, que puede elegir entre ellas y la crcel. Se dividen en las llamadas penas alternativas y las que ms propiamente se conocen como medidas alternativas. Las primeras se diferencian de las segundas, en que el legislador conmina a la conducta tpica con algunas de las sanciones posibles, una privativa de libertad y otra sin ese carcter; en cambio las medidas alternativas son un beneficio que se le concede al condenado, a quin pese a corresponderle una pena de crcel por el delito cometido, no se le aplica sta y se adopta otra sancin sobre su persona. Las medidas, a diferencia de las penas, pueden estar sujetas a condiciones y, en el caso del quebrantamiento de stas, el beneficiario puede verse obligado a cumplir la condena privativa de libertad. De lo anteriormente expuesto se deduce que las Reglas de Tokio, abordan ampliamente las medidas alternativas. Ello porque considera la posibilidad sin excepciones de sujetar las medidas que enumera a obligaciones (Regla 12.1) y que el incumplimiento) de stas puede significar la revocacin de la medida (Regla 14.1); sin embargo, tambin emplea la expresin "pena" para referirse a algunas de las sanciones que enumera como alternativas. El catlogo de medidas posibles est enumerado en la regla 8.2 sin contenerse mayores detalles sobre los alcances de cada una de ellas. Esta son:

- Sanciones verbales, como la amonestacin, la reprensin y la advertencia. - Liberacin condicional; - Penas privativas de derechos o inhabilitaciones; - Sanciones econmicas y penas en dinero, como multa, multa sobre los ingresos calculadas por das; - Incautacin o confiscacin; - Mandamiento de restitucin a la vctima o de indemnizacin; - Suspensin de la sentencia o condena diferida; - Libertad condicional y vigilancia judicial; - Imposicin de servicios a la comunidad; - Obligacin de acudir regularmente a un centro determinado; - Arresto domiciliario; - Cualquier otro rgimen que no entrae internamiento; - Alguna combinacin de las sanciones precedentes. Los factores ms importantes para caracterizar a esta medidas son, sin lugar a duda los requisitos para su concesin, el tipo de condiciones u obligaciones que ellas pueden aparejar y, fundamentalmente, las consecuencias que implica el quebrantamiento de ellas. En cuanto a los requisitos para su concesin (Reglas 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 y 3.5) y las obligaciones que pueden entraar (Reglas 12.1, 12.2, 12.3 y 12.4), las Reglas de Tokio solo establecen disposiciones generales relativas a los trminos y las autoridades que en estos deben establecerse, sin sealarse especficamente en que pueden consistir unos y otros. 2.5) Acciones adoptadas con posterioridad a la sentencia. Estas son tan solo modalidades que reviste el sistema de ejecucin penitenciaria; la Regla 9.1 establece: "Se pondr a la disposicin de la autoridad competente una amplia serie de medidas sustitutivas posteriores a la sentencia a fin de evitar el internamiento en la medida de lo posible y prestar asistencia a los delincuentes para su pronta reinsercin social". La Regla 9.2 dice: "Podrn aplicarse medidas posteriores a la sentencia como la siguiente: a) Permisos y centros de transicin; b) Liberacin con fines laborales o educativos; c) Distintas formas de libertad condicional; d) La remisin y e) El indulto". 3 Limitaciones a las medidas alternativas Tal y como se ha planteado en los antecedentes histricos de las medidas alternativas, exhibe el riesgo que las medid, se transformen en algo funcional ya no a la retribucin de la crcel, sino a la ampliacin de los sujetos sometidos a la accin punitiva del Estado. De esta forma, los supuestos "beneficiarios" por las medidas, son personas que de no existir stas, simplemente no hubieran ingresado al sistema penal o hubiesen salido de l sin sancin alguna. Sin embargo, en las Reglas de Tokio se han previsto estos riesgos, y la Regla 2.6 seala "Las medidas no privativas de la libertad que se hayan introducido como sustitutivas de la prisin no se utilizarn como medidas sustitutivas de otras sanciones no privativas de la

libertad". Regla 2.7 "Las medidas no privativas de la libertad se utilizarn de acuerdo con el principio de mnima intervencin". Regla 2.8 "El recurso a medidas no privativas de la libertad ser parte de un movimiento a favor de la despenalizacin y destipificacin de delitos, en lugar de inferir con los esfuerzos en ese sentido o demorarlos". Hasta aqu, hemos comentado de manera sinttica los aspectos ms relevantes a los intereses del presente trabajo, del contenido de las Reglas de Tokio. II.VIIl. ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVOS A LA PRISIN VIGENTES EN LA LEGISLACIN PENAL SALVADOREA. Al remitirnos al Cdigo Penal vigente (36), en el captulo I "Enumeracin de las penas" Titulo IV: "Penas" del libro primero, en el artculo 58 recoge expresamente los tipos de pena autorizados. "Art. 58 Por los hechos punibles se podr imponer las siguientes penas: PRINCIPALES: Muerte, prisin y multas. ACCESORIAS: Inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial". Pero actualmente solo tienen aplicacin la prisin y la multa, pues la pena de muerte ha quedado reservada nicamente para casos previstos en las Leyes militares. Art. 27 inc. 1ro. Cn. Es aqu en donde encontramos a la multa como un sustitutivo de la pena privativa de la libertad, pero su aplicacin es demasiado restringida o mnima, tan es as que en nuestro Cdigo Penal, es aplicada nicamente en 38 casos para los delitos, y en las faltas para 14 casos; su definicin, naturaleza, manera de determinar el da-multa y el lmite econmico mnimo y mximo, est regulado en el Art. 61 del Cdigo Penal vigente. Otros sustitutivos adoptados e n nuestro ordenamiento penal son: a) La libertad condicional, b) La suspensin condicional de la ejecucin de la pena, y c) El perdn judicial. a) La libertad condicional, est regulada en el Art. 94, del que hay que comentar que se pone de manifiesto, que los destinatarios de las crceles son las mayoras desposedas y que son propensos a cometer los delitos contra el patrimonio, principalmente el hurto y robo, e incluso se les niega este beneficio, lo que en consecuencia incrementa la poblacin penitenciaria. b) La suspensin condicional de la ejecucin de la pena; sta est regulada en el Art. 87.

c) E.I perdn judicial, ste se encuentra regulado en nuestro Cdigo Penal en el libro tercero, en lo relativo a las faltas. Titulo 1, disposiciones generales, Art. 497, el cual dice: "El Juez podr perdonar judicialmente, en la sentencia condenatoria, al que por primera vez comete una falta, previa amonestacin por parte de la autoridad juzgadora. El perdn judicial extingue la pena, no puede ser condicional ni a trmino y no podr concederse sino una vez para el mismo sujeto". Otras formas con las cuales, nuestro sistema penal puede enfrentar la crisis penitenciaria; es a travs de indulto, la amnista y el perdn, aunque no son sustitutivos propiamente dichos, y estn regulados como causas que extinguen la accin penal (Art. 119 Pn.) y en el Art. 120 Pn., regula las causas que extinguen la pena. As tambin aparece la conmutacin (Art. 675 Pr. Pn.) como forma de sustitutivo de una pena mayor por otra menor. Todo lo anterior es vigente en el derecho penal comn; sin embargo, al entrar en vigencia la Ley del Menor Infractor 37'se pone de manifiesto la intensin de buscar nuevas formas de sanciones, diferentes de la prisin; es as que en el ttulo primero, medidas y prescripcin, captulo 1, Medidas en 61 Art. 8 establece: El menor que cometiera un hecho tipificado como delito o falta de acuerdo a la legislacin penal, solo podr ser sometido a las siguientes medidas: a) Orientacin y apoyo socio familiar; b) Amonestacin; c) Imposicin de reglas de conducta; d) Servicios a la comunidad; e) Libertad asistida; y f) Internamiento". A estas medidas se les asigna una finalidad primordialmente educativa, y para su eficacia se requiere de la intervencin de la familia y apoyo de especialistas. Como podemos apreciar, es hasta en la legislacin de menores en que se abre la posibilidad, para iniciar una nueva actitud social ms comprensible, tolerante y constructiva respecto al fenmeno delictivo, y as poder ir renunciando -gradualmente a la filosofa del castigo, a la obsoleta vengativa actitud penal. ll.IX CITAS
1- Vid. Ibid. RODRIGUEZ MANZANERA, Lus, et. al. "Sistemas...," op cit. p. 18 y 19 2- CRUZ C. FERNANDO y GONZALEZ ALVAREZ, Daniel: "La Sancin op. cit. p. 29 3- Vid. Ibid. TREJO, Miguel Alberto, SERRANO, Armando Antonio, et. al. "Manual...," op. cit. p. 19 4- ENRICO FERRI: "Sociologa criminal 4a. Edicin, Turn, 1890, p. 394 - 452; citado por TREJO, Miguel Alberto, et. al. "Manual...," op. cit. p. 672" 5- PAVARINI, Massimo: "Menos crcel y mas medidas alternativas" Universidad de Bolonga, en Revista Nuevo Foro Penal No. 56, Editorial TEMIS, Santa Fe de Bogot, 1992 p. 198 6- Este dato es el que se ha publicado recientemente como resultado del censo de poblacin penitenciaria 1996, por el Proyecto de Reforma Judicial lI, Repblica de El Salvador 1996, publicacin "Las Nuevas Realidades" p. 26 7- PAVARINI, Massimo: "Control y dominacin" citado por: Mara Anglica Jimnez A. "Las medidas alternativas: un camino inconcluso en Amrica Latina". Doctrina. Revista de Ciencias Penales, Instituto de Ciencias Pen-al3s de Chile 5a. poca 19901994, tomo XLII. No. 3, Edicin Cono Sur LTDA. p. 32 8- Vid. Ibid. MARIA ANGELICA JIMENEZ A. "Las medidas p.33. 9- Idem. p.34

10- BERGALLI, Roberto: "Crtica a la criminologa" Ed. TEMIS, Bogot, Colombia, 1982, p. 268 11- Vid. Ibid. MARIA ANGELICA JIMENEZ A. "Las medidas... I"p.36 12- Vid. Ibid. RODRIGUEZ MANZANERA, Luis et, al.: "Sistemas op. cit. p. 76 13- JIMENEZ A. Mara Anglica: "Medidas alternativas en el sistema penal y perspectivas criminolgicas". Citada por MAIANETO, Cndido Furtado: "Las alternativas a la abolicin de la pena privativa de libertad". Doctrina. Justicia penal y sociedad, Guatemala, ao llI, No. 5 p. 41 14- GARRONE, Jos Alberto: "Diccionario Jurdico" Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2a. Edicin p. 17 15- PEREZ PINZON, Alvaro Oriando: "La perspectiva abolicionista", hacia la supresin del sistema penal. Editorial TEMIS S.A., Bogot, CGlombia, 1989 p. 7 y siguientes. 16- MARTINEZ SANCHEZ, Mauricio: "Que pasa en la criminologa moderna?" Editorial TEMIS, Bogot, Colombia 1990 p. 5 17- Vid. Ibid. PEREZ PINZON, Alvaro Orlando: "La perspectiva op. cit. p. 10 y siguientes. 18- Idem. p. 84 19- MARTINEZ SANCHEZ, Mauricio: "Qu pasa .... ?" op. cit. p.6 20- FERRAJOLI, Luig: "El Derecho Penal Mnimo" Poder y Control No. 0-1986 pp. 25 a 47. 21- MARTINEZ SANCHEZ, Mauricio: "Qu pasa .... ?" op. cit.p.36 22- BARATTA, Alessandro: Principios del derecho penal mnimo, para una teora de los derechos humanos como objetivo y lmite de la Ley penal". Doctrina penal No. 40, pp. 623 - 650 23- MARTINEZ SANCHEZ, Mauricio: "Qu pasa .... ?" op. cit.p.39 24- Idem. p. 91 25- CRUZ C., Fernando y GONZALEZ ALVAREZ, Daniel: "La sancin op. cit. p. 95 26- JIMENEZ A., Mara Anglica: "Las medidas..," p. 39 27- Idem. p. 39 28- Vid. Ibid. RODRIGUEZ MANZANERA, Lus, et. al.: "Sistemas...," op. cit. p, 24 29- Idem. p. 28 30- NEUMAN, Elas: Prisin abierta", Depalma, Buenos Aires, Argentina 1962. 31- Vid. Ibid. RODRIGUEZ MANZANERA, Lus, et. al.: "Sistemas op. cit. p. 34 32- Idem. p. 39 33- Idem. p. 42 34- CRIMINALIA. Academia Mexicana de Ciencias Penales, ao XLVII, Nos. 1 - 6, Mxico D.F. Enero - Junio 1981. Editorial Porra S. A. Mxico; Panorama de las medidas alternativas a la prisin, Rodrguez Manzanera, Lus et. al. p. 15 - 63 35- Idem. p. 36 36- D.L. No. 270 del 13 de Febrero de 1973, publicado en el D.0. No. 63 Tomo 238 del 13 de Febrero. 37- D.L. No. 863 del 27 de Abril de 1994, publicado en el D.0. No. 106 Tomo 323 del 8 de Junio de 1994.

CAPTULO III LIMITACIONES ECONMICAS Y ESTRUCTURALES EN LA IMPLEMENTACIN DE MEDIDAS ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVOS A LA PRISIN. III.I ASPECTOS GENERALES Es un hecho que la sentencia de Jhon Stuart Mill se sigue cumpliendo a cabalidad cuando seala que todos los grandes movimientos, pasan a travs de tres grandes estadios, que son el ridculo, la discusin y la aceptacin (1); y es que, todo cambio se gesta en perodos muy extensos, donde siempre hay alguien que lo detecta y anuncia tempranamente, claro est, ante el escepticismo general; en torno al tema en estudio, podemos decir, que el movimiento que busca reducir el uso de la prisin, ya pas por el primer estadio y actualmente se encuentra entre el segundo y el tercero, esto es sustentado precisamente en nuestro medio, en el que se trata de incorporar nuevas formas de penas, de aplicacin al derecho penal comn, tal como se contemplan en el anteproyecto de Cdigo Penal (2), aunque ste es visto con mucho recelo por parte de varios sectores que detentan el poder econmico y poltico. Sin embargo, al encontrarse este movimiento dentro de los estadios indicados, es oportuno sealar los factores principales que en nuestro pas condicionan el mantenimiento de la pena de prisin, como regla general, y que en gran medida limitan su desarrollo, producindose un estancamiento del movimiento en referencia. El factor que es ms comn y determinante, es el incremento del ndice delincuencial, que azota al territorio nacional, situacin a la que se le trata de dar varias explicaciones, la ms aceptada es que ha sido el resultado de la finalizacin del conflicto armando (3), e inclusive se llega a afirmar que esto ya se esperaba durante la post-guerra; esto porque las grandes cantidades de sujetos que integraban las filas de las partes contendientes, al finalizar la

guerra quedaron totalmente desocupados; y no se tomaron las consideraciones oportunamente, que permitieran insertar a todas estas personas a la actividad productiva; y an ms con la implementacin del modelo econmico de corte neoliberal, que trae como consecuencia la ejecucin de programa de ajuste estructural, con lo que se incrementa an ms el desempleo; es obvio que en estas condiciones se propician las condiciones para que un mayor nmero de personas se inclinen hacia la comisin de hechos delictivos, como su modo de vida; con esto se evidencian los desequilibrio que genera una poltica econmica y social excluyente de las grandes mayoras; siempre en ste orden de ideas hay que sealar que los centros penales tambin son generadores de criminalidad, esto por sus funciones no declaradas las cuales son trascendentes, no en vano se les denomina escuelas del crimen; este ltimo aspecto es un indicador que vale la pena tener presente, ya que en ciertos casos hay reos recluidos, por haber cometido delito de hurto de una gallina, un reloj deleite colones o algo que no tenga mucho valor econmico, pudindose en estos casos buscar otros tipos de sanciones, tales como la compensacin econmica u otra de contenido patrimonial. Todo esto con el objetivo, no de que el Estado renuncie a su intervencin en los conflictos que afectan los bienes jurdicos de las personas, sino lo que se pretende, es reducir el uso excesivo de la prisin como nico medio de ejecucin penal; y adems con miras al cumplimiento de los preceptos constitucionales, valindose para esto de herramientas diferentes. Para el logro de esto, es necesario el desarrollo de una verdadera poltica criminal, fundamentada en los principios de un Estado Democrtico de Derecho; lo que requiere que el problema delincuencia y por ende el penitenciario, debe ser enfocado a partir de una concepcin unitaria del sistema penal, el cual est constituido, por el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y del derecho de ejecucin penal; es decir, que ya no deben considerarse de manera fraccionada, pues buscan un objetivo comn, el cual es la efectividad en la administracin de justicia con el fin resocializador. Otro factor determinante, tal como ya se apunto, es el sistema econmico imperante, que de conformidad al modelo de anlisis de la teora Marxista, ubica al aspecto econmico dentro de la base o infraestructura de todo el que hacer social; esta teora sostiene que Ia estructura econmica de la sociedad constituyen en cada caso el fundamento real a partir del cual hay que explicar en ltima instancia, toda la superestructura de las instituciones jurdicas y polticas, as como los tipos de representaciones religiosas, filosficas y' de otra naturaleza, de cada perodo histrico (6) veamos ahora, donde se encuentra ubicado el Derecho, ste se ubica en la superestructura formada por los niveles jurdicos-polticos e ideolgicos. Las relaciones entre la infraestructura y la superestructura la ejemplifican as: de la misma manera que en un edificio los cimientos sirven de base para su construccin, la estructura econmica (infraestructura) es la base de todo el edificio social. Aunque es importante aclarar, que al encontrar en la infraestructura el hilo conductor para explicar los fenmenos sociales, no significa afirmar que todo se reduce o es un simple reflejo de lo econmico, ya que las condiciones econmicas son las finalmente determinantes, pero las otras instancias de la sociedad desempean un papel importante (7). Veamos ahora cuales son las limitaciones econmicas en la implementacin de alternativas y sustitutivos. III.II LIMITACIONES ECONMICAS Hemos visto ya que en toda sociedad existen tres niveles: el econmico, lo jurdico-poltico y el ideolgico; estos estn articulados entre s de una manera compleja, siendo el nivel econmico el que es determinante en ltima instancia.

Se entiende por nivel jurdico-poltico "al conjunto de aparatos institucionales y normas destinadas a reglamentar el funcionamiento de la sociedad en su conjunto, los cuales varan en relacin con la estructura econmica que le sirve de base". Entonces es un hecho que el anlisis del desequilibrio entre la finalidad de la pena y el medio de ejecucin de la misma no es un problema eminentemente tcnico, sino que es tambin un problema poltico, donde las decisiones que se adopten deben respetar el diseo poltico regulado en la constitucin; por tanto no es compatible un Estado Democrtico de Derecho con sistemas penitenciarios vejatorios y destructores de la persona humana, es entonces urgente y necesario que la institucin que se encarga de organizar las estrategias, instrumentos, mecanismos y mtodos, para enfrentar esta problemtica deben adoptar medidas concretas, en nuestro pas el encargado es el Ministerio de Justicia a travs de la Direccin General de Poltica Criminal. Como sealamos anteriormente, el deterioro de la economa, una excesiva deuda externa y la poltica econmica en turno (8), conllevan recortes fiscales que afectan en gran medida a los sectores de bienestar social, tales como Salud, Vivienda y Educacin, con efectos muy negativos para la prevencin de la criminalidad y por ende al sistema de justicia penal en particular; pues dentro del presupuesto general, es reducido las proporciones asignadas al Organo Judicial, an cuando el Art. 172 de la Constitucin, en su inciso 4o. seala que ste no debe ser inferior al 6% de los ingresos presupuestados, igual sucede con los sistemas penitenciarios lo cual es contrario con el acelerado crecimiento de la poblacin reclusa; por ejemplo para 1990 segn el informe preparado por CORELESAL, haba un total de 4799 reclusos, ya para marzo de 1995 haban 6100 reos pero con la entrada en vigencia de la Ley transitoria de emergencia contra la delincuencia y el crimen organizado (9), la cantidad ha aumentado considerablemente, que segn fuentes del Ministerio de Justicia, al 24 de enero del presente ao se encuentran 8978 reclusos; podemos entonces apreciar que falta un gran camino que recorrer para que las alternativas y sustitutivos a la prisin puedan ingresar a nuestra normativa penal por la carencia de instalaciones, personal especializado y medios materiales para individualizar el tratamiento o medida a ejecutar; pues se requiere de la intervencin de un equipo tcnico criminolgico, es decir interdisciplinario que cubra las reas psicolgica, social y pedaggicas tal como se est desarrollando en el rea de menores; pero antes de todo, es necesario que la Asamblea Legislativa en coordinacin con las instituciones afines, que en una forma seria y responsable se comience a trabajar en leyes que normen en forma especial la ejecucin de penas, no solo la privativa de libertad sino tambin las alternativas y sustitutivos. Es de hacer notar que la Constitucin consagra la proteccin de la propiedad Art. 105, por lo que se incrementa la proteccin de los delitos contra el patrimonio, citamos como ejemplo el Art. 241 Pn., que seala la penalidad del robo, que es de 5 a 10 aos de prisin, lo que significa que una persona puede pagar una condena independientemente del valor del objeto robado; lo anterior significa que a la misma prisin entra aquel delincuente por un delito de poca monta o de bajo valor econmico, como aquel que roba sumas considerables; caso similar sucede con el Art. 238 cuya penalidad es de 3 a 8 aos; con estos ejemplos se muestra el valor excesivo en la proteccin de la propiedad lo cual se agrava con la Ley de Emergencia contra la delincuencia y el crimen organizado; sin embargo, en los delitos contra la salud la pena es menor no obstante que se cometen con frecuencia y en su mayora no son sancionados . Es claro entonces que la poltica criminal est orientada hacia la garanta de la propiedad patrimonial; en consecuencia hay cierta resistencia a la implementacin de medidas alternativas y sustitutivos a la prisin por delitos contra la propiedad; lo cual se ha puesto

de manifiesto con la oposicin en la Asamblea Legislativa hacia la aprobacin del Proyecto de Cdigo Penal el cual recoge varias de las medidas en comento y su discusin se ha desarrollado por presiones internacionales., An con todo lo anterior el panorama parece alentador, ya que a finales del ao recin pasado se aprob el proyecto de Cdigo Procesal Penal aunque con algunas modificaciones significativas el cual entrar en vigencia en 1998; esto demanda que en el presente ao se apruebe el Cdigo Penal, as como la Ley Penitenciaria a fin de tener un enfoque integrado. Es necesario tener presente que en un principio, la introduccin de medidas alternativas y sustitutivos generar un gasto econmico considerable, pero esto sera solo en su inicio ya que con la experiencia de otros pases se ha comprobado que con stos se genera menos gasto econmico, caso contrario al actual sistema; sin embargo los opositores adoptan la va de incrementar el mayor nmero de crceles, tal fue el caso de la penitenciara de Apanteos en el departamento de Santa Ana con la que se pretende descongestionar el resto de centros penales; pero esto solo son soluciones temporales, que duran mientras alcanzan los nuevos recursos asignados, pero a la larga lo nico que se obtiene es el mismo problema en una proporcin mayor. Posteriormente al desarrollarse las medidas alternativas, el gasto ser reducido ya que algunas aportan beneficio econmico para la colectividad, tal es el caso de la multa y la prestacin de trabajo de utilidad pblica, sin menoscabo de los derechos del imputado. No hay que pasar por alto que ya se est montando una estructura encaminada a nuevas formas de control tal es caso de los tribunales de menores, cuyos resultados son satisfactorios; asimismo en el trabajo de los tribunales de familia en donde se han desarrollado equipos de trabajo multidisciplinario; por lo que no es algo nuevo lo que se pretende con el Nuevo Cdigo Penal y lo nico que falta es la voluntad poltica para que se haga una realidad. Hay que ser realista y tomar en cuenta que una solucin definitiva al fenmeno de la delincuencia, as como los problemas carcelarios no se ha podido lograr en ninguna parte del mundo; ni siquiera en pases como los Estados Unidos de Norte Amrica, que cuentan con una estructura sofisticada; donde las condiciones de los reos son mejores que las condiciones en las que viven la mayora de los ciudadanos libres de los pases en vas de desarrollo; en consecuencia la iniciativa salvadorea podra tener en un principio, muchas dificultades y obstculos, crticas tal como sucede con la Ley del Menor Infractor, la cual incluso ha sido modificada sustancialmente por la Ley Transitoria de emergencia contra la delincuencia y el crimen organizado. Con esta actitud se busca desacreditar los resultados positivos que esta Ley est generando; esto mismo podra suceder al comenzar a implementarse medidas diferentes a la prisin, de hecho ya estn generando debates, criticas a favor y en contra aunque no sea directamente, ms bien se est criticando la utilizacin de medidas cautelares, las cuales evitan la detencin provisional, que es la que incrementa la poblacin penitenciaria; pues es bien conocido que la mayora de personas que se encuentran en prisin son procesadas; para 1994 (10) se contaban 6100 reos de los cuales el 18.24% es decir, 1149 estaban condenados y un 81.16% o sea 4951 estaban procesados; y segn informes del Ministerio de Justicia al 24 de enero del presente ao hay un total de 6827 reos en proceso. Por tanto, esto tambin es importante para lograr el equilibrio entre la finalidad de la pena y el medio de ejecucin de la misma, solucionar esta situacin que tiene gran incidencia en la problemtica penitenciaria; ya que solo la prisin es la nica solucin que ofrecen nuestros legisladores al resistirse a la aplicacin de nuevas medidas cautelares que sustituyen a la detencin provisional; esta tendencia tambin la considera la Honorable

Corte Suprema de Justicia, al no definir su posicin clara respecto a, la situacin antes planteada, an cuando el hacinamiento penitenciario es en gran parte producto de la retardacin de justicia, a raz de varios fenmenos como la corrupcin de algunos Jueces y personal de los tribunales, el inadecuado y obsoleto equipo de que estn provisto los juzgados; as como la carencia de recursos humanos y materiales para evacuar la carga de trabajo producto del auge delincuencial III.III LIMITACIONES ESTRUCTURALES Es evidente que para la implementacin de estas medidas, se necesita recursos humanos y materiales, jugando un papel importante los recursos financieros que permitan su desarrollo; pero hay inters por parte de organismos internacionales y que en su oportunidad bien podran facilitar algunos fondos destinados a este trabajo. Tal es as que la Agencia de los Estados Unidos para el desarrollo Internacional (USAID) han financiado a destacadas personalidades salvadoreas, como Miguel Trejo, Armando Serrano, Delmer Rodrguez, Alberto Binder y otros quienes han trabajado en la elaboracin de los proyectos de Cdigos a travs del centro de investigacin y capacitacin del Proyecto de Reforma Judicial; esto significa que personal capacitado para emprender esta tarea ya se tiene, y faltara nicamente orientar el trabajo del personal vinculado con el mismo tales como los fiscales, procuradores, abogados, la Polica Nacional Civil y el personal de los centros penales. Seguidamente se expone de manera general las estructuras necesarias para logra una efectividad en la aplicacin de las medidas en referencia, las cuales se enmarcan dentro del nuevo cdigo y otras que todava no se encuentra pero que si es posible su introduccin. Cuando hablamos de la sustitucin de la prisin por cualquier otra alternativa, es de vital importancia la individualizacin de la medida a imponer en cada caso concreto, para tal efecto es necesario que existan facilidades legislativas, judiciales y ejecutivas. Legislativamente se debe proporcionar un arsenal suficientemente amplio de sustitutivos y alternativos, esto implica que el legislador debe proveer los medios materiales y humanos existentes en la realidad, es decir, no crear una medida que tericamente es imposible realizar su ejecucin; as como que sea imposible de evaluar los efectos de la misma. Para nuestro caso el anteproyecto de Cdigo Penal en su Art. 45 contiene la regulacin de medidas no privativas de libertad, las cuales son factibles de ejecutar; sin embargo, se requiere que judicialmente tambin se pueda efectuar la individualizacin; y para ello se requiere que los jueces rena los requisitos siguientes: a) Que tenga una constante preparacin criminolgica para que imponga una adecuada sustitucin a la prisin misma. b) Disponer de un personal tcnico quienes elaborarn informes certeros sobre la personalidad biopsicolgica y social M delincuente, para tomarlos en consideracin a la hora del juicio. c) De acuerdo a la informacin recabada y al catlogo de sustitutivos y alternativas, escoger la ms adecuada a las circunstancias personales M sujeto, para lo cual es necesario que cuente con una gama variada de medidas distintas a la prisin; y d) Debe conocer, con el tiempo las ventajas e inconvenientes de dichas medidas con respecto a la prisin, as como poder tomar en cuenta los resultados obtenidos en otros pases; esto por supuesto a travs de seminarios dirigidos a los jueces y as aplicar la medida de acuerdo al contexto social salvadoreo. Tambin para la individualizacin se necesita la posibilidad administrativa, esto a nivel de ejecucin, donde el individuo una vez condenado a prisin tiene la posibilidad de que le sea sustituida dicha pena por otra medida no privativa de libertad, de acuerdo al progreso observado para su resocializacin; para lo cual se necesita personal penitenciario especializado. (11)

Otro elemento importante es la situacin jurdica que como ya se ha dicho no basta con realizar cambios solo en el rea pena!, sino tambin en todo el sistema penal y lo relativo a la vigilancia penitenciaria. Otro aspecto a considerar es la institucin del tratamiento (12) entendida sta como la intervencin de un equipo tcnico criminolgico, que cubra las reas de psicologa, social, pedaggica y medica, para la atencin requerida por el interno, donde se busque evitar la prisionalizacin del interno as como mantener su salud fsica y mental, romper la estigmatizacin; a la vez se busca que el interno cumpla correctamente su tiempo aprendiendo algn oficio, estudiando y desarrollando un trabajo; con la finalidad de resocializarlo. Es claro entonces que se necesita entonces personal capacitado y tcnico para que vigile y ejecute este proceso dentro de la prisin y sta se convertiran en clnicas criminolgicas; pero estas no se desarrollaran de la noche a la maana sino que se fundamentaran en un rgimen progresivo tal y como funcionan en Costa, Rica, Nicaragua, Mxico, Per y otros pases latinoamericanos (13); los cuales han pasado perodos crticos dentro de sus procesos, pero que en definitiva al observar los resultados obtenidos se reconoce que vali la pena el esfuerzo; es importante afirmar que para verificar la conveniencia o inconveniencia de aplicar este sistemas de medidas no privativas de libertad debe tomarse como eje principal de todo el sistema la evaluacin, para as poder afirmar con propiedad que una pena debe ser sustituida, sin esto no es posible, todas las buenas intensiones que el Estado y las instituciones encargadas tengan sobre prevencin y tratamiento, seran ilusas, pues aunque se crea que estn previniendo, lo que realmente se estara dando es prdida de tiempo y recurso; por lo que es necesario personal idneo para realizar esta evaluacin, la cual deber realizarse tanto en prisin como en medidas no privativas de libertad, aspecto que se ha descuidado en las medidas sustitutivas que actualmente se ejecutan en nuestro sistema penal; por tanto, no se tiene veracidad, de su eficacia, pues la Corte Suprema de Justicia no lleva estadsticas sobre las medidas otorgadas y sus resultados. Por ltimo no hay que pasar por alto que el fenmeno de la delincuencia no se va a resolver nicamente por actividad de la Polica, de los tribunales ni de las prisiones; el problema es mucho ms complejo, por lo que hay que enfrentarlo a travs de una poltica criminal para una sociedad verdaderamente Democrtica donde existan condiciones econmicas favorables para las grandes mayoras, con oportunidad de empleo, salud, educacin; pues de esta manera el problema sera de menor magnitud, ya que se maneja la idea que la actual situacin salvadorea genera condiciones para el delito; y este fenmeno tambin genera deficiencias en todo el sistema penal; originndose aqu la crisis M fin de la pena, muy contrario al precepto constitucional del Art. 27. III.IV CITAS
1- CARRANZA, Elas, HOVED, Mario, et. al.: "Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisin en Amrica Latina y el Caribe," ILANUD, ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1992 2- NEUMAN, Elas: "Evolucin de la pena privativa de libertad y regmenes carcelarios" Ediciones Pannedille, Buenos Aires, Argentina, 1971 p. 17 3- Idem. p. 68 - 69 4- Anteproyecto de Cdigo Penal, Art. 45. Direccin General de Asistencia Tcnico Jurdico, enero 1994, El Salvador, 5- La situacin blica puede decirse que se inici como tal en 1980 y concluyo con la firma de los acuerdo de paz en 1992. 6- HARNEKER, Marta: "Los conceptos elementales del materialismo histrico", 6a. Edicin p. 87 7- Idem. p. 89 8- Entindase este como neoliberal "dejar hacer, dejar pasar. 9- Decreto No. 668 publicado en el D.0. No. 58 Tomo 330 del 22 de marzo de 1996. 10- RODRIGUEZ VIGIL, Carlos Edilberto: "Reos y realidad de El Salvador" . Fundacin Salvadorea de) -Profesionales y Estudiantes para el desarrollo integral de El Salvador (FUNDADIES) p. 32 11- CARRANZA, Elas, et. al. "Sistemas op. cit. p. 21

12- Idem. p. 24 13- Idem. p. 28

CAPTULO IV NECESIDAD DE IMPLEMENTAR EN LA LEGISLACIN PENAL SALVADOREA, MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD. IV.I ASPECTOS GENERALES La solucin al problema del encarcelamiento, desde antao ha provocado pensamientos rectificadores, en torno a cuestionar si el encarcelamiento es la mejor forma de combatir la delincuencia; en nuestro ordenamiento como ya se dijo el Art. 58 de nuestro Cdigo Penal contiene la enumeracin de las penas principales y accesorias. Aunque nuestro cdigo vigente est catalogado como un "cdigo moderno" (1) por haber sido sancionado despus de 1970, la sola lectura del artculo nos da una idea de la poca gama de eleccin que se le provey al Juzgador en la imposicin de penas, pues es bien conocido que en la actualidad la mayora de las legislaciones latinoamericanas, como el de Costa Rica, permite al Juez la eleccin de penas que sustituyan a la tan desprestigiada pena de prisin, y ponen a su disposicin la pena pecuniaria, para los delitos y faltas, siempre y cuando el Instituto de criminologa diere su autorizacin. Pareciera ser que El Salvador te est dando a conocer como uno de los pocos fervientes seguidores de la prisin, pues en cuanto una valiente voz se levanta para criticar esta casi nica forma de pena, inmediatamente contestan cien previniendo sobre una reforma a nuestro sistema penolgico, aduciendo que el adoptar reformas modernistas al respecto traera como consecuencia un aumento desmedido de la delincuencia. A los que sostienen la posicin de que al eliminar la pena de prisin se tendr como resultado el aumento desmedido de la delincuencia y la violencia, les convendra analizar las afirmaciones de Montesquie, de que "el buen legislador debe preocuparse ms por prevenir el delito que por castigarlo, y que el espritu de la ley debe ser el de evitar el delito; de igual forma Rousseau se pronunci diciendo que "el objetivo social que surge del contrato es lograr la felicidad de los hombres, ello quiere decir que el legislador debe tender a evitar los delitos ms que a castigarlos". Estos pensamientos son considerados con vigencia a la fecha. Tal parece que el resultado de que los legisladores no hayan tomado como modelo dichas recomendaciones, ha trado como consecuencia el hacinamiento en las crceles de nuestro pas. Pareciera entonces que la forma ms generalizada de ejercer el control social es el enclaustro, lo que se vuelve preocupante al analizar las consecuencias graves que acarrea el encarcelamiento, tanto en el campo econmico, como en lo psicolgico, social, moral y familiar. El problema de la histrica simpata por la pena privativa de libertad, sumado a la severidad de las penas salvadoreas, es un tema que hace reflexionar a todo profesional del derecho; especialmente la severidad de las penas con que se castigan los delitos contra el patrimonio como el hurto y el robo, que son los ms frecuentemente cometidos. Estas penas no son acordes con la realidad que se vive en un pas pobre como el nuestro, especialmente si se analiza la cuanta de veinte colones, que es la base para elevar una falta a la categora de delito, de donde se puede concluir que se est castigando delitos famlicos con penas excesivamente severas, pues no es el hecho de que el legislador puede jugar con el mnimo y el mximo de las penas lo que da vida al principio de proporcionalidad de la misma, contenido en la parte final del Art. 2 del Cdigo Penal, sino por el contrario, el espritu de dicho principio es que debe guardarse un equilibrio, entre la pena a imponer y el dao ocasionado por el individuo. No hay que pasar por alto, que cuando la ley penal es demasiado rigurosa, puede dar lugar

a la comisin de otros delitos, y es en base en estos razonamientos, que nace una preocupacin casi aflictiva al observar cmo nuestro ordenamiento penal constantemente est siendo reformado, para la aplicacin de penas de prisin cada vez ms severas. En torno al problema que nos ocupa, en el presente trabajo, es necesario, sealar que el problema de la sobrepoblacin carcelaria, no debe, ni puede ser afrontado mediante el aumento del nmero de presidios o Centros Penales, ya que este no es el camino ms favorable, pues acumula gastos financieros elevadsimos. Adems en una legislacin penal democrtica no se permite que en 100% de los lcitos este prevista la privacin de la libertad como sancin. El sistema punitivo del Estado y el derecho penal ya conocen otras especies de sanciones que pueden producir mejores efectos a la disuasin y contencin de la delincuencia. El panorama as descrito, demanda la aplicacin de las medidas sustitutivas y alternativas a la pena privativa de libertad, como mtodo racional a la efectivizacin de una poltica criminal moderna y eficiente. IV.II EL ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL Y LAS NUEVAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD El hecho de que hasta la fecha, sea la pena privativa de libertad la que prevalece, no implica que pueda ser sustituida por otros tipos de pena ms humanas y efectivas. Al respecto, ya ha sido citado reiteradamente el Art. 27 de la Constitucin, en la que se limita a prohibir las penas perpetuas, infamentes, proscriptivas y el tormento, por lo que deja abierta la posibilidad para que la ley secundaria regule otro tipo de penas, que sean acordes a los lineamientos internacionales de vanguardia, y que en otros pases han dado resultados positivos. En este camino, es que de acuerdo con el Anteproyecto del Cdigo Penal 2 , en el Ttulo III, Penas, Capitulo Primero, de las penas sus clases y efectos, en el Art. 45, cuando enumera las penas principales, establece: "Son penas Principales: 1) La pena de prisin, cuya duracin ser de seis meses a treinta aos. 2) La pena de arresto de fin de semana, cuya duracin ser entre cuatro y ciento cincuenta fines de semana. 3) La pena de arresto domiciliario, cuya duracin ser de uno a treinta das. 4) La pena de Multa, cuyo importe se cuantificar en das multa y ser de cinco a trescientos sesenta das multa; y 5) La pena de prestacin de trabajo de utilidad pblica, cuya duracin ser de cuatro a ciento cincuenta jornadas semanales. Es indudable, que se han puesto de manifiesto algunos elementos del Derecho Internacional, en la bsqueda de limitar el uso de la crcel, aunque en trminos generales son limitados; pero en el camino de la reforma legal, es un buen inicio, ya que esta constituye un elemento imprescindible para el combate del delito, pero no es suficiente, si

as fuera, bastara con crear la normativa, para que de manera mgica se resuelva el problema delincuencial Esto implica que la sociedad, tambin, debe tomar conciencia del nivel de complejidad del fenmeno de la delincuencia, del mismo modo como lo ha hecho respecto de otros problemas como la medicina social, la economa, el precio de los productos agrcolas en el mercado internacional o la banca. La delincuencia hay que enfrentarla mediante mecanismos inteligentes, ajustados a la forma de ser salvadoreos, tomando en cuenta las causas ms que los sntomas. Mientras no se instale la desaparicin total de la prisin, ltima meta que no se puede alcanzar sino en forma ponderada y progresiva, debern sustituirse las penas privativas de libertad por otras de ms contenido social que impliquen una toma de conciencia de la funcin que cada uno desempea en el interior del grupo (por ejemplo, trabajo en la emergencia de los hospitales, trabajo para la sociedad en los fines de semana, indemnizaciones a la vctima, etc.) Las crceles deben ser convertidas en unidades de produccin y/o formacin, con sueldos, vacaciones y prestaciones del mismo nivel que los existentes en vida -extramuros-. En todo caso, habr que acordar la importancia de acortar lo ms posible la duracin de las penas; distribuir los reclusos por afinidades personales, culturales u otros intereses o caracteres comunes; en general es de impulsar toda otra medida tendiente a no segregar al recluso de la comunidad y de la familia. Hay que hacer un enorme esfuerzo de imaginacin, coraje y decisin poltica, para buscar y en-contrar formas alternativas a la prisin actualmente existente, porque hemos llegado al definitivo convencimiento de que no tiene ninguna funcionalidad reinsertadora, es obvio que este esfuerzo de imaginacin, ms duro en la inmensa mayora de las crceles no es la privacin de la libertad en s mismas, sino en las condiciones en que se desarrolla. Una cosa, por cierto es enftica, el actual sistema carcelario tiene que ser rpidamente eliminado de la faz de la tierra, por inoperante, inmoral e inconveniente con el crimen. Pero para la efectiva aplicacin de estas medidas alternativas, se debe contar con una poltica criminal y penitenciaria bien definida, lo que no existe en la actualidad, ni siquiera en materia de seguridad pblica. De igual forma se requiere tener claro, la finalidad de las penas. IV.III FACTIBILIDAD DE APROBACIN Y RESULTADOS POSITIVOS DE ESTAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Las medidas alternativas y sustitutivos de la pena privativa de libertad, pueden ser adoptadas con base a la experiencia de otros pases, como: U.S.A., Inglaterra, Francia e Italia, as como en Costa Rica, en donde han demostrado resultados satisfactorios a la administracin del sistema penal; podemos decir, que en los delitos contra el patrimonio, bien podra adoptarse la pena pecuniaria como sustitutivo de la pena de prisin, pues la experiencia ha demostrado que en este tipo de delitos, el fin que persigue casi todo ofendido es la recuperacin de sus bienes materiales, relegando hasta un segundo plano el castigo hacia el hechor. La libertad bajo palabra debe aplicarse con mas generosidad, por lo menos a los reos primarios, pues de sobra es conocido que la mayora de los detenidos cuentan como nica posesin "su palabra de honor por eso mismo la posibilidad de poder otorgar fianzas hipotecarias y bancarias, consignar ttulos valores o contar con fiadores personales, es casi nulo para el reo al momento *de, poder optar a un determinado beneficio procesal. La mayora de sus amistades pocas veces podran ser consideradas personas con solvencia

econmica" tal como lo exige el Art. 256 de Cdigo Procesal Penal vigente, pero para crear el ambiente propicio para que prosperen las alternativas y sustitutivos, es necesario fortalecer el movimiento tendiente a impulsar los procesos de descriminalizacin y la despenalizacin, los cuales son necesarios para dejar la pena privativa de libertad como ltima ratio y usar la frmula de vaciamiento de las prisiones. Debe eliminarse la excesiva penalizacin de conductas poco graves, o por lo menos ubicarlas en el libro de Ias faltas"; no obstante que dichos delitos gozan del beneficio de la excarcelacin, pero para obtener tal beneficio, el imputado es sometido a un prolongado e innecesario perodo de detencin provisional. Deben despenalizarse algunas conductas cometidas entre parientes, el Art. 32 de nuestra Constitucin, establece que la familia es la base fundamental de la sociedad y tendr la proteccin del Estado; de aqu se desprende que el patrimonio de una persona pertenece moral e histricamente a todo su grupo familiar; es rol ello que el derecho penal no debe intervenir en los casos de situaciones patrimoniales en que se involucren cnyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad. De igual forma est de sobra decirlo, que la pena privativa de libertad desintegra la familia, contradiciendo el espritu del Art. referido. Es indudable que las fronteras de la represin penal deben ser fijadas en funcin de la evolucin socio cultural de la colectividad, y cuando el derecho punitivo falla como, medio de control social de un problema, debe optarse por otras formas o variantes de control. En esta bsqueda estamos y estamos conscientes que muchas de estas nuevas ideas son modificaciones de las antiguas. Todas ellas van en la direccin de la institucin abierta, la disminucin de restricciones y el tratamiento de las gentes confinadas, sean menores o adultos, en forma humana y no opresiva. Los aspectos que son determinantes y que permitirn cuantificar la factibilidad de estas medidas, se pueden enunciar as: en primer lugar es necesario fijar, terica y legislativamente la finalidad de la ejecucin penal; la ejecucin penal debe seguir el principio de necesidad, y a su vez debe ser individualizada y abandonar el criterio retributivo optando por el preventivo. Es necesario que la administracin y el debido encausamiento de los recursos humanos y materiales, en forma tal que permita establecer una correlacin clara e idnea entre los medios utilizados y las finalidades perseguidas. El sistema de medidas y sustitutivos debe ser capaz de producir resultados reales satisfactorios y acordes a las expectativas. Las formulaciones y decisiones adoptadas en las distintas fases de aplicacin de la ley, por parte de los diferentes componentes del sistema de administracin de justicia, deben ser concordantes entre s. Y tal como ya se planteo en el captulo anterior, el aspecto econmico, al respecto hay que esperar el mayor rendimiento empleando el mnimo de recursos, es por ello que se hace necesario los recursos de la administracin de gestin, la informtica jurdica y la descontaminacin de los procedimientos despojndolos, del excesivo e innecesario ritualismo jurdico. Otro de los requerimientos importantes, es el relativo a la independencia judicial, para salvaguardar al Juez de toda interferencia extraa.

Por ltimo, se puede decir que en la construccin de una sociedad democrtica resulta inminente la aplicacin del principio de mnima intervencin del derecho penal, en consecuencia se deslegitima todo tipo de represin institucional, y se necesita de nuevos mecanismos de control, basados fundamentalmente en el respeto de los derechos humanos, como nica forma de legitimar el poder estatal, del que cada uno de nosotros los ciudadanos somos titulares. IV.IV CITAS
1- Anteproyecto de C5digo Penal, Direccin General de Asistencia Tcnico Jurdico, enero 1994. 2- Jorge de la Ra. "La codificacin penal latinoamericana Lerner editores asociados, Buenos Aires, 1983, P. 31.

CAPTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES V.I CONCLUSIONES I) En el desarrollo de presente trabajo se ha establecido en forma precisa que nuestra Constitucin retorna la Teora de la Prevencin Especial, lo que implica un tratamiento humanitario para los reclusos, lo cual es todo lo contrario a nuestra realidad, donde la prisin es como una fortaleza de encierro y castigo, y es que, sta por su propia naturaleza genera un proceso de deterioro de la persona, esto se agudiza an ms con la actitud que toman los legisladores al creer que aumentando las penas, generando leyes represivas, endureciendo las ya vigentes y manteniendo la prisin como pena nica, es como se va a solucionar la crtica situacin del auge delincuencial lo cual es todo lo contrario, puesto que esta coyuntura delincuencial contina, no ha disminuido en lo ms nfimo, basta leer los peridicos, escuchar las noticias por radio o televisin para constatar lo anterior, y es que pudimos comprobar que los factores que inciden a esta problemtica son muchos, siendo los de ms peso lo Jurdico econmico y social, donde la actuacin poltica lleva consigo la finalidad de consolidar un sistema econmico excluyente de la gran mayora, en la que se concibe la propiedad privada como sagrada, prueba de ello es el bloqueo que se ha impuesto a la aprobacin de los nuevos Cdigo Penal y Procesal Penal, as como a la ley penitenciaria. En lo social es evidente que la pobreza, el desempleo, el analfabetismo, la transculturizacin, el alcoholismo, las drogas, la desintegracin familiar, etc., son factores crimingenos, es entonces una falacia el creer que este problema es eminentemente jurdico, que con reformas endurecedoras se resolver el problema del delito; pero todo esto a su vez, es producto de la no existencia de una poltica criminal, una poltica judicial, una poltica penitenciaria, que respondan tanto a los intereses de la sociedad como del Estado de la vctima y del reo, ya que stas polticas han estado dispersas, por lo que se necesita que se integre a una solucin global al problema de la delincuencia y en consecuencia que retome el cometido constitucional de readaptar al delincuente y de prevenir la comisin de hechos delictivos. II) Se ha de terminado que el mantener la prisin como pena nica ha generado graves problemas como la sobrepoblacin penitenciaria, la que a su vez a engendrado muchas situaciones crticas como los motines, siendo el ms grave el suscitado el 18 de Noviembre de 1993 en el Centro Penal de San Francisco Gotera (1) en donde resultaron 27 reclusos muertos y, muchos heridos, otro caso fue el del 24 de Febrero de 1994 en la Penitenciara Occidental de Santa Ana en que murieron degollados 9 reclusos; esta crisis, segn se lleg a establecer esta fomentada por diversos fenmenos, uno de ellos es el abuso de la detencin provisional, por no contar el aplicador de la ley penal con suficientes sustitutivos de sta, an y cuando los detenidos tericamente estn amparados por el principio de inocencia y por las garantas del debido proceso; sin embargo, segn datos del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la prevencin del delito y el tratamiento del delincuente (2) para 1989 existi una poblacin penitenciaria en nuestro pas de 5374 reos del cual 4901 eran reos sin condena haciendo un porcentaje de 91.2%, es decir, que este

gran nmero de reos no condenados permanecen en prisin por largos perodos de tiempo y en la mayora de los casos son puestos en libertad por haber sido declarados inocentes, mediante el sobreseimiento o por sentencia absolutoria, al producirse la sobrepoblacin penitenciaria como consecuencia del abuso de detencin provisional, y adems por la retardacin de los procesos penales son los factores determinantes de dicha problemtica; no obstante que nuestro Cdigo Procesal Penal establece claramente en los Art. 123 y 395 el tiempo que debe durar la fase de instruccin en el juicio ordinario como en el sumario siendo de 120 das y de 45 das mximos respectivamente; la ley de emergencia contra la delincuencia y el crimen organizado dispone en el Art. 10, que la instruccin se desarrollar en un plazo de 45 das y se podr ampliar a 60, esto para los delitos comprendidos en las misma; lastimosamente todo esto es letra muerta, puesto que estos lmites no se cumple y siempre se exceden. Puede verse que el problema es complejo, donde se requiere tomar decisiones que muchos sectores no compartiran pero que son necesarias ejecutarlas, de lo contrario no se podr encontrar una solucin real y concreta. III) Se ha concluido adems la importancia y necesidad de implementar alternativas y sustitutivos para lograr la finalidad constitucional asignada a la pena, esto no significa que se proponga la abolicin de la prisin, ya que los sustitutivos son precisamente para los que estn internos en la misma; siempre que respondan al tratamiento que se les asigne, puesto que para ciertos casos si es necesario mantener en prisin a algunos delincuentes a fin de lograr su readaptacin; es obvio que esta no debe ser para todos los delitos, as como los sustitutivos se recomiendan que se apliquen a quienes hayan cometido delitos sealados con penas cortas, pudindose tomar en tal categora las que se les seala un mximo de 30 aos, tal y como lo contempla la legislacin de Venezuela (3); esto en consideracin a que en nuestro pas la escala de sanciones penales tiene un mximo de 30 aos, observndose que el lmite sugerido no constituye ni la tercera parte de la pena mxima; adems, que los delitos que se cometen con mayor frecuencia son contra el patrimonio (Hurto, robo y estafa) (4) y contra la vida e integridad (homicidio y lesiones), donde solo se beneficiara el hurto y la estafa, no as el robo cuya pena mxima es de 10 aos, en caso de los delitos contra la integridad fsica solo se benefician por las lesiones menos graves y las graves; proponemos este lmite ya que de acuerdo al proyecto del Cdigo Procesal Penal , se incluye la conciliacin para toda clase de delitos. Una segunda restriccin sera que el beneficiado goce hasta por segunda vez de sta medida, por tal motivo es importante no solo liberarlo, sino reinsertarlo a la sociedad, es decir, emplearlo en alguna actividad productiva, en caso no tenga un trabajo; esto implica abrir los espacios necesarios para que pueda ser tomado en cuenta por la sociedad, y de esta forma eliminar los factores crimingenos. La tercera es que de acuerdo al pronstico que se realice sobre el sujeto a este se le puede adecuar alguna de las medidas alternativas vigentes; apoyndose en un quipo tcnico que contribuya a la toma de decisin judicial, para evitar errores en la eleccin de tal medida. Se llega a estas conclusiones teniendo presente la aplicacin que se hace de los sustitutivos vigentes; en las que solo se deja en libertad al reo, sin preocuparse por el futuro de ste, en particular en los delitos contra el patrimonio, es decir, no se le da un seguimiento; por otra parte estos sustitutivos tradicionales requieren de muchos requisitos, lo que en ciertos casos son innecesarios, por tanto no son recomendables que se sigan aplicando en tales circunstancias, sino facilitar que mas reos participen de tales beneficios. IV) Se ha podido establecer que la normativa de sustitutivos y alternativas a la pena de

prisin en la legislacin de menores a dado buenos resultados; por lo que se presentan factibles de ejecutar en la legislacin penal comn, teniendo en consideracin los actuales recursos humanos y materiales con que se cuenta, adems del apoyo internacional. Se busca precisamente la reduccin de la prisin por sus efectos negativos, lo cual es impulsado por la organizacin de las Naciones Unidas en los congresos de prevencin del delito y tratamiento del delincuente; un aspecto que hay que tener presente al hacer estas consideraciones es que la mayora de reclusos son personas jvenes cuyas edades oscilan entre los 17 y 25 aos, datos proporcionados por la direccin de centros penales, en el que sealan que la poblacin juvenil conforman el 62% de los detenidos. Es posible que actualmente sea mnimo el campo de las medidas alternativas y sustitutivos a implementar; pero del resultado de stas propiciar la introduccin de otras nuevas que permitan incrementar un mayor campo de eleccin segn las caractersticas particulares de la persona a quien se le impondr. Y en los casos en que se aplique la pena privativa de libertad es necesario desarrollar un programa de trabajo para los reclusos; que les permita superar las condiciones de miseria y puedan ayuda a sus familias; esto es de vital importancia ya que en la actualidad se supone que un 93% de la poblacin reclusa vive en ocio esto por la falta de recurso para costearse algn material para realizar sus actividades productivas; en este sentido es que se debe promover cierta inversin en la creacin de pequeas empresas dentro de los centros penales. De esta manera tambin se reducira el fenmeno de la estigmatizacin, pues con fuentes de trabajo se facilitara cualquier tipo de tratamiento que permita la readaptacin. V) Podemos confirmar que nuestra hiptesis se comprob, pues con la aplicacin eficaz de sustitutivos y alternativos a la prisin se contribuye a superar el desequilibrio que hay entre la finalidad y el medio de ejecucin de la pena; a fin de retomar la teora de la prevencin especial, donde se respeten las garantas y derechos individuales de los imputados, permitiendo una verdadera readaptacin social y la prevencin del delito; esto demanda la inmediatez de su incorporacin a la legislacin positiva, teniendo presente todo lo dispuesto y recomendado en las Reglas Mnimas sobre las medidas no privativas de libertad; tratando de incorporar a diversos sectores en la aplicacin de las mismas, para lograr una toma de conciencia y de responsabilidad en lo relativo a la criminalidad; para ello se debe incorporar a toda la comunidad. V.II RECOMENDACIONES I) Ejecutar una campaa en que se destaque el modo de vida dentro de los centros penales, dicha campaa puede ser promovida en las comunidades, iglesias, escuelas, as como en lugares potencialmente crimingenos para que sirva como una prevencin general negativa; es decir que lo que se pretende es disuadir a la poblacin para que se abstenga de cometer delitos mostrndoles las consecuencias; y adems que contribuya la comunidad a la bsqueda de soluciones a tal problemtica. II) Buscar una efectiva prevencin del delito desde la familia misma, potencindola a travs de las iglesias y clubes de servicio; para lo cual es necesario el apoyo de los conocedores del derecho tanto estudiantes como profesionales a travs del servicio social; esto es de suma importancia , porque permite a las universidades contribuir de una forma directa en la funcin preventiva del delito. Es tambin conveniente institucionalizar estas actividades, introduciendo dentro del plan de estudio de primaria y secundaria una asignatura, mediante la cual se den a conocer los derechos de las personas, asimismo las figuras penales y su consecuencia.

III) Dentro del mbito judicial es necesario desarrollar mecanismos de anlisis y comunicacin con todas las instituciones vinculadas al combate de la delincuencia, tales como la Fiscala General de la Repblica, Ministerio de Justicia, Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, Polica Nacional Civil y las asociaciones de abogados. Esto implica que la Asamblea Legislativa, antes de aprobar una Ley de carcter penal, debe consultar con las instituciones vinculadas a esta materia a efecto de unificar esfuerzos. IV) Es recomendable no solo incorporar alternativos y sustitutivos a la pena de prisin, sino tambin a la detencin provisional, ya que sta es la que satura los centros penales, y afecta cualquier intento de resocializacin para los condenados; para poder sustituir a esta. es necesario que se incorpore varias de las medidas recomendadas en las Reglas Mnimas sobre las medidas no privativas de libertad. V) Es necesario desarrollar un movimiento encaminado a la despenalizacin de ciertos tipos para lo cual se recomienda que en los delitos de daos, hurto, estafa, administracin fraudulenta y otros ms; que antes de llegar a la instancia penal se diriman ante un juzgado de lo civil, y se desarrolle una audiencia conciliatoria; solo en caso de no haber un resultado aceptable deber procederse a la instancia penal Es de hacer notar que la figura de la conciliacin aparece en el proyecto del Cdigo Penal; y que se lleva a cabo en los procesos de menores. VI) Se recomienda una mayor participacin de los estudiantes de Derecho, particularmente de la Universidad de El Salvador a tomar un papel protagnico, en el sentido de orientar a la poblacin, sobre la importancia de actualizar nuestro sistema penal; a fin de desvirtuar lo negativo que sealan los medios de comunicacin V.III CITAS
1-La Prensa Grfica del da 10 de Agosto de 1994, p. 5 2- Sistemas Penitenciarios y alternativas a la prisin en Amrica Latina y el Caribe. Elas Carranza, et. al. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992 p. 8 3- BARATTA, Alessandro: "Resocializacin o control social" Maracaibo Venezuela, 1989, Retomado por Jimnez de Asua, Mara Anglica en su artculo "Las medidas alternativas un camino inconcluso en Amrica Latina" Revista de Ciencias penales p. 40 4- RODRGUEZ VIGIL, Carlos Edilberto "Reos y realidad de El Salvador" Fundacin Salvadorea de Profesionales y estudiantes para el desarrollo integral de El Salvador. p. 131 "al 31 de Marzo de 1995, los delitos contra el patrimonio fue de 48% y contra la vida e integridad el 27%".

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