ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Cierre definitivo por incumplir normas sobre usos del suelo / USOS DEL SUELO - Incumplimiento

insubsanable por establecimientos de comercio / CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Legalidad ante incumplimiento de normas sobre usos del suelo La Alcalda Local de Usaqun a travs de la Resolucin nm. 061 de 12 de junio de 1998, acusada, orden el cierre definitivo de las oficinas de la sociedad actora, localizadas en la calle 118 A nm. 14-42 de Bogot, por cuanto, segn el Acuerdo 6 de 1990, del Concejo de Bogot, el inmueble se encuentra ubicado en rea residencial especial, identificada con el USO INSTITUCIONAL DE INFLUENCIA METROPOLITANA CLASE III- y dicha rea solo es permitida para el USO INSTITUCIONAL DE INFLUENCIA LOCAL CLASE I. De los requisitos antes sealados (Ley 232 de 1995, art. 2) advierte la Sala que el relativo a usos del suelo es el nico que no admite ser subsanado, para los efectos del artculo 4, ibdem, segn el cual el alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegacin puede requerir por escrito al interesado para que en un trmino de 30 das calendario cumpla con los requisitos faltantes. Lo anterior pone de manifiesto que la actora tuvo la oportunidad de aportar las pruebas para evitar el cierre del establecimiento, no solo al interponer el recurso de apelacin sino an en esta instancia jurisdiccional, para demostrar que la actividad desarrollada en sus oficinas no era incompatible con el uso del suelo sealado para el sector de la calle 118 con carrera 14, lo cual no aconteci. Por el contrario, de acuerdo con la prueba recaudada en la segunda instancia ante la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de Bogot, emanada del Departamento Administrativo de Planeacin Distrital, qued claramente demostrado que el predio de la referencia se encuentra localizado en un Area de Actividad Especializada, Zona Residencial Especial, con tratamiento general de actualizacin... El uso de las oficinas... no se encuentra permitido en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble.... Finalmente, es pertinente resaltar que, conforme lo precis la Sala en sentencia de 2 de octubre de 2003 (Expediente nm. 7410, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade) las normas sobre uso del suelo son de orden pblico y de efecto general inmediato, lo que explica que no sea dable a sus destinatarios aducir derechos adquiridos a intento de enervar su aplicacin. Al exigir su observancia las autoridades de polica no imponen una sancin sino que cumplen con el deber de vigilar que se observe la normativa sobre usos del suelo. De ah que el hecho de que las oficinas de la actora llevaran 12 aos funcionando en el sector resulta irrelevante para efectos de la aplicacin de la medida de cierre de establecimiento de comercio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogot D.C. trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicacin nmero: 25000-23-24-000-2000-00186-01 Actor: PROSANTANA S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

Referencia: Recurso de apelacin contra la sentencia de 13 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelacin oportunamente interpuesto por la actora contra la sentencia de 13 de febrero de 2003, proferida por la Seccin Primera, Subseccin A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que deneg las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES

I.1-. PROMOTORA DE CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SANTANA S.A. PROSANTANA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIN, por medio de apoderado, en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artculo 85 del C.C.A., present demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: Son nulas las Resoluciones nms. 061 de 12 de junio de 1998 y la de 30 de noviembre de 1998, emanadas de la Alcalda Local de Usaqun y la de fecha 30 de noviembre de 1998, expedida por el Consejo de Justicia de Bogot, que ordenaron el cierre definitivo de las oficinas de la actora localizadas en la calle 118 A nm. 14-42. Que como consecuencia de la anterior declaracin, se condene a la demandada a pagar a favor de la actora los perjuicios causados, particularmente, el valor de los arrendamientos o de uso del inmueble durante todo el tiempo que se acredite la no ocupacin del mismo por parte de aqulla. Que las sumas de dinero que se reconozcan sean debidamente indexadas. I.2. En apoyo de sus pretensiones seala, en sntesis, los siguientes hechos: La actora entr a ocupar la casa ubicada en la calle 118 A nm. 14-42 de Bogot el 13 de abril de 1984, conforme al contrato de arrendamiento suscrito con el seor Luis Jos Riao Snchez, que fue varias veces prorrogado. Con base en el referido contrato la demandante puso a funcionar sus oficinas sin que en los aos subsiguientes autoridad alguna se lo hubiera impedido y ni siquiera sugerido sobre la imposibilidad de tal funcionamiento. Despus de ms de 12 aos el seor Enrique Ariza formul una queja ante la Alcalda Local de Usaqun, que dio lugar a la querella 082. Se practic inspeccin en el inmueble, habindose constatado el funcionamiento de las oficinas; y se le concedi a la actora un trmino de 30 das calendario para que cumpliera los requisitos exigidos en el artculo 2 de la Ley 232 de 1995. Que los requisitos exigidos eran de imposible cumplimiento, no obstante lo cual ante el incumplimiento debi ordenarse el cierre definitivo y no la apertura del expediente, como errneamente se hizo y lo cuestion la Personera Local de Usaqun. La Alcalda expidi la Resolucin 061 de 12 de junio de 1998 y sin frmula de juicio y sin atender los argumentos de la personera, dispuso el cierre definitivo de las oficinas, decisin contra la cual se interpusieron los recursos de reposicin y de apelacin. Seala que las razones por las cuales recurri la mencionada Resolucin tiene que ver con la falta de notificacin y de audiencia de la actora en el trmite adelantado; el desconocimiento de los principios de publicidad y contradiccin y la violacin del debido proceso. Que el recurso de reposicin fue resuelto desfavorablemente con el argumento de que el establecimiento de comercio se encuentra demarcado en zona donde no es permitido su funcionamiento y que, por ende, el requisito referente al uso del suelo es de imposible cumplimiento. Que el recurso de apelacin se resolvi mediante Resolucin de 15 de septiembre de 1999 que no fue notificada en legal forma. I.3. A juicio de la actora se quebrantaron los artculos 29 y 209 de la Constitucin Poltica, 3, 38, 44 y 45 del C.C.A, porque la actuacin no se sujet ni por asomo al trmite o procedimiento previsto por el legislador, pues no fue notificada de la actuacin, lo que le impidi ser oda en juicio.

Insiste en que se desconocieron los principios de publicidad y contradiccin ya que nunca se le notific la existencia de una querella en su contra, por lo que no tuvo oportunidad de conocer los cargos que se le formularon. Que, conforme al artculo 4 de la Ley 232 de 1995 era ineludible citar y escuchar en descargos a cada uno de los responsables de los establecimientos, mediante la notificacin, por tratarse de la primera providencia dictada dentro del proceso (numeral 1 del artculo 314 del C.de P.C.). Resalta que sin haberse notificado a sujeto procesal alguno del auto de 2 de febrero de 1997, se procedi a practicar una inspeccin, sin la presencia del querellado o presunto contraventor, razn por la que a la actora se le viol el debido proceso. Controvierte el argumento de la demandada segn el cual cuando el requisito sea de imposible cumplimiento no hay lugar al procedimiento sealado en el Libro Primero del C.C.A. pues lo procedente es el cierre definitivo, ya que tal argumento no tiene respaldo legal ni es propio de un Estado Social de Derecho. A su juicio, al habrsele violado el debido proceso se le impidi demostrar que la facultad de la demandada para imponer la sancin de cierre de establecimiento se encontraba caducada, a la luz del artculo 38 del C.C.A., pues desde la ocupacin del inmueble (13 de abril de 1984) a la fecha de formulacin de la queja, ya haba transcurrido un trmino superior a 12 aos. Finalmente, alega que tambin se le vulner el debido proceso al no habrsele notificado en legal forma la Resolucin del Consejo de Justicia pues la citacin por correo fue enviada a un persona distinta de la indicada por el apoderado de la actora en los memoriales obrantes en el proceso. I.4.- La entidad demandada, dentro del trmino legal, por medio de apoderada especial, contest la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que no le asiste razn a la actora en sus apreciaciones, pues con Oficio AJ 1036/97 se le inform sobre la querella y se le concedi un plazo que nunca cumpli; que por telegrama 258/97 de 5 de mayo de 1997 se le cit para que rindiera descargos y se notificara del auto de 2 de abril de 1997. Que, posteriormente, por telegrama 979 de 23 de octubre de 1997 se cit al representante legal de la demandante para que se notificara del auto de 19 de septiembre de 1997 y el 4 de noviembre del mismo ao la decisin fue notificada por edicto porque aqul no compareci a la Alcalda. Seala que con un nuevo telegrama, el nmero 498/98 de 13 de julio de 1998, se le cit para que rindiera descargos y se notificara de la Resolucin de 12 de junio, de tal manera que est demostrado que la Alcalda hizo lo necesario para que la actora compareciera al proceso y se hiciera parte en la querella 082 de 1998; y el hecho de la interposicin de los recursos es demostrativo de que conoca la querella y la actuacin adelantada en la Alcalda. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca deneg las pretensiones de la demanda con base en los razonamientos que pueden resumirse as: Estima que a la actora s se le garantiz el derecho de defensa pues con auto de 2 de abril de 1997 se abri la querella de polica 03/97 que involucr a varios establecimientos, entre ellos, el ubicado en la Calle 118 A nm. 14-42. Que en ejecucin de dicho auto se practic visita a la empresa PROSANTANA el mismo 2 de abril, con la participacin de su representante legal quien as supo, personalmente, de la existencia de la actuacin que en su contra se adelantaba; y lo supo an ms a travs del Oficio AJ-1036/97 que recibi el 11 de julio de ese ao, en el que se le concedieron 30 das calendario para acreditar que cumpla los requisitos de funcionamiento previstos en el artculo 2 de la Ley 23 de 1995, frente al cual guard silencio.

Destaca que como la querella 03 de 1997 cobijaba a varios establecimientos, para tratarlos por separado la Alcalda dict el auto de 19 de septiembre de 1997 y dio curso al proceso 082 referido a PROSANTANA, cuya materia y finalidad era la misma de la 03. Que para notificar a la actora del auto de 19 de septiembre de 1997 se le envi el telegrama 979 de 1997 y como no compareci, la notificacin se hizo por edicto. Seala que la Alcalda expidi la Resolucin 961 de 12 de junio de 1998, notificada personalmente al apoderado de la actora el 25 de julio de 1998, en la que ordena el cierre definitivo del establecimiento y contra la misma se interpusieron los recursos de reposicin y apelacin, sin que al efecto se hubiera solicitado prueba alguna. Que a travs del telegrama 694 de 5 de mayo de 1999 se cit a la actora para notificarla personalmente de la citada Resolucin y al no haber comparecido, se notific por edicto. Resalta que en el trmite del recurso de apelacin se decret como prueba de oficio al Departamento Administrativo de Planeacin Distrital un concepto o informe sobre las condiciones legales de funcionamiento de la actora y en respuesta de 31 de agosto de 1999 se conceptu que a la luz del Acuerdo 6 de 1990 y del Decreto 753 de 1993 el inmueble est ubicado en una zona cuyo uso no es permitido el establecimiento de la calle 118 A nm. 14-42, lo que motiv la expedicin de la Resolucin de 15 de septiembre de 1999 que confirm la 061 de 1998. Que, de igual manera, se le envi a la actora el telegrama nm. 2117 SG de 8 de octubre de 1998, para notificarla de esta ltima Resolucin y como tampoco atendi la citacin, hubo de ser notificada por edicto. De lo anterior concluy el Tribunal que la demandada en su actuacin le garantiz a la actora a plenitud el derecho de defensa, en cuyo ejercicio la empresa mostr pasividad y negligencia. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora finc su inconformidad, en esencia, as: Insiste en que se le viol el debido proceso pues la demandada orden el cierre definitivo de las oficinas donde funciona la empresa, sin dar lugar al curso de actuacin procesal alguna tendiente a garantizar el derecho de defensa, con el argumento de que nunca podan cumplirse los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995, lo cual desconoce la presuncin de inocencia y quebranta el derecho de defensa al no permitrsele alegar hecho alguno a su favor ni solicitar la prctica de pruebas. Que, igualmente, el Tribunal pasa por alto la inexistencia de la notificacin de la providencia de 15 de septiembre de 1999, expedida por el Consejo de Justicia de Bogot, pues fue remitida a una direccin totalmente distinta de la que figura en el expediente para tales menesteres; y tampoco analiza la consecuencia que prescribe el artculo 48 del C.C.A., que no es otra que la ineficacia de la decisin indebidamente notificada. Finalmente, recalca que la Alcalda procedi a practicar una inspeccin ocular al inmueble donde funcionaba la sede de la actora, en forma sorpresiva (prueba ilcitamente obtenida), sin haberle notificado la existencia de la querella por lo que aquella no pudo asistir ni oponerse a su prctica, ejercer sus puntos de vista ni ejercer su derecho de defensa. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Pblico en la oportunidad procesal correspondiente guard silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Segn se lee a folios 65 a 69 del cuaderno principal, la Alcalda Local de Usaqun a travs de la Resolucin nm. 061 de 12 de junio de 1998, acusada, orden el cierre definitivo de las oficinas de la sociedad actora, localizadas en la calle 118 A nm. 14-42 de Bogot, por cuanto, segn el Acuerdo 6 de

1990, del Concejo de Bogot, el inmueble se encuentra ubicado en rea residencial especial, identificada con el USO INSTITUCIONAL DE INFLUENCIA METROPOLITANA CLASE III- y dicha rea solo es permitida para el USO INSTITUCIONAL DE INFLUENCIA LOCAL CLASE I. Consider dicha Resolucin que como se trata de un requisito imposible de cumplir, de acuerdo con el artculo 4, numeral 4, de la Ley 232 de 1995, lo que procede es el cierre definitivo. La recurrente le endilga a los actos acusados la violacin del derecho de defensa porque se orden el cierre definitivo de sus oficinas sin permitrsele alegar hecho alguno a su favor ni solicitar la prctica de pruebas. Al respecto, cabe observar lo siguiente: Segn se desprende del folio 39, en virtud de las quejas formuladas por vecinos del sector, el 2 de abril de 1997 la Alcalda de Usaqun dispuso: 1.- Seguir el procedimiento sealado en el Art. 4 de la Ley 232/95. 2.- Ordenar visita por parte de Inspector de Zona 3.- Citar y escuchar a cada uno de los responsables de los establecimientos citados. Conforme consta a folio 42, el mismo da 2 de abril de 1997 se practic la visita y se verific que las oficinas que all funcionan estn ubicadas en un lugar donde no se permite uso comercial segn el Decreto 735 de 1993. Es cierto que para la prctica de la diligencia de Inspeccin no se notific a la actora, empero, a juicio de la Sala, tal notificacin no se requera, pues conforme al artculo 2o de la Ley 235 de 1995, vigente cuando se expidieron los actos acusados, una de las obligaciones que deben cumplir los establecimientos de comercio es la de observar las normas sobre los usos del suelo; y el artculo 3, ibdem, es difano en establecer que: En cualquier tiempo las autoridades policivas podrn verificar el estricto cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo anterior. Luego, la prctica de la diligencia de inspeccin tiene por finalidad verificar, en primer trmino, el cumplimiento de los requisitos exigidos para el funcionamiento de los establecimientos comerciales; y ya si se advierte el incumplimiento proseguir el procedimiento previsto en la Ley. De ah que el auto de 2 de abril de 1997 primero ordena la prctica de la inspeccin y posteriormente la citacin para escuchar a cada uno de los responsables implicados. El artculo 2 de la Ley 235 de 1995, consagra: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al pblico renan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario. ubicacin y destinacin expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrn solicitar la expedicin del concepto de las mismas a la entidad de planeacin o quien haga sus veces en la jurisdiccin municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y dems normas vigentes sobre la materia; c) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Para aquellos establecimientos donde se ejecuten pblicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigir los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y dems normas complementarias; - Literal c) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-509-04 de 25 de mayo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett, "... nicamente por los cargos estudiados en esta oportunidad y en el sentido que tambin deber exigirse el comprobante de pago en

aquellos casos en que los autores acojan formas de asociacin distintas a la gestin colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual".

d) Tener matrcula mercantil vigente de la Cmara de Comercio de la respectiva jurisdiccin; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeacin o. quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento.

De los requisitos antes sealados (Ley 232 de 1995, art. 2) advierte la Sala que el relativo a usos del suelo es el nico que no admite ser subsanado, para los efectos del artculo 4, ibdem, segn el cual el alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegacin puede requerir por escrito al interesado para que en un trmino de 30 das calendario cumpla con los requisitos faltantes.

Sin embargo, segn consta a folio 44, mediante Oficio AJ 1036/97 de 14 de abril de 1997, se requiri al representante legal de la actora en el lugar donde funcionan las oficinas cuya actividad se endilga no corresponder a los usos del suelo del sector, a fin de que cumpliera los requisitos exigidos para el funcionamiento del establecimiento de comercio, so pena de dar aplicacin al artculo 4 de la Ley 232 de 1995.

A folio 53 consta que el 28 de mayo de 1997 se cit al representante legal de la actora para que compareciera el 29 del mismo mes y ao para la prctica de una diligencia en asunto policivo; y segn obra a folio 52 del expediente, se practic una nueva diligencia de inspeccin el 30 de mayo de 1997, donde se constat lo mismo que en la primera diligencia, esto es, que la actividad del inmueble de la actora no es compatible con el uso del suelo. Segn consta a folio 57, el 19 de septiembre de 1997 se abri cuaderno separado para el inmueble de la actora y se dispuso la prctica de pruebas. A folio 60 consta que el 23 de octubre de 1997 se le envi nuevamente telegrama al representante de la actora para que se notificara del auto de 19 de septiembre del mismo ao y de acuerdo con el documento visible a folio 61 el 4 de noviembre de 1997 se fij edicto por 10 das para notificar el auto de 19 de septiembre de 1997, desfijado el 18 de noviembre del mismo ao. Segn se advierte en el cuaderno de antecedentes administrativos (folio 30) el 25 de julio de 1998 el apoderado de la actora se notific personalmente de la Resolucin 061 de 12 de junio de 1998. Lo anterior pone de manifiesto que la actora tuvo la oportunidad de aportar las pruebas para evitar el cierre del establecimiento, no solo al interponer el recurso de apelacin sino an en esta instancia jurisdiccional, para demostrar que la actividad desarrollada en sus oficinas no era incompatible con el uso del suelo sealado para el sector de la calle 118 con carrera 14, lo cual no aconteci. Por el contrario, de acuerdo con la prueba recaudada en la segunda instancia ante la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de Bogot, emanada del Departamento Administrativo de Planeacin Distrital, qued claramente demostrado que el predio de la referencia se encuentra localizado en un Area de Actividad Especializada, Zona Residencial Especial, con tratamiento general de actualizacin... El uso de las oficinas... no se encuentra permitido en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble... (folios 102 y 103). En consecuencia, no le asiste razn a la actora en los cargos de violacin al derecho de defensa que plantea. Ahora, en lo que atae a la falta de notificacin de la Resolucin de 15 de septiembre de 1999, que agot la va gubernativa, es preciso sealar que segn consta a folio 78 del cuaderno de antecedentes, se envi telegrama al apoderado de la actora a la Avenida Jimnez nm. 8-49, oficina 50/9, que fue el lugar que

ste indic para efecto de notificaciones, como se observa a folio 50, ibdem; adems que de acuerdo con el folio 79, tambin la Resolucin que agot la va gubernativa se notific por edicto. Por lo dems, por no ser la notificacin de los actos administrativos definitivos un elemento intrnseco de los mismos, la falta de ella no afectara su validez y, por ende, no puede invocarse como causal de nulidad, sino que de acuerdo con el artculo 135 del C.C.A, habilita al administrado para demandar en cualquier tiempo. Finalmente, es pertinente resaltar que, conforme lo precis la Sala en sentencia de 2 de octubre de 2003 (Expediente nm. 7410, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade) las normas sobre uso del suelo son de orden pblico y de efecto general inmediato, lo que explica que no sea dable a sus destinatarios aducir derechos adquiridos a intento de enervar su aplicacin. Al exigir su observancia las autoridades de polica no imponen una sancin sino que cumplen con el deber de vigilar que se observe la normativa sobre usos del suelo. De ah que el hecho de que las oficinas de la actora llevaran 12 aos funcionando en el sector resulta irrelevante para efectos de la aplicacin de la medida de cierre de establecimiento de comercio. Lo anterior conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondr en la parte resolutiva de esta providencia.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFRMASE la sentencia apelada Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen. NOTIFQUESE Y CMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leda, discutida y aprobada por la Sala en la sesin del da 13 de diciembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa