FACULTAD DE DERECHO Escuela de Derecho Tutor: Felipe Gmez Estudiante: Fausto Quizhpe Email: runakizhpegua@yahoo.

es Tema: Investigacin dirigida Fundamentacin de los derechos de la naturaleza en el marco de la Constitucin ecuatoriana Una visin indgena sobre la base de su exigibilidad.

INDICE I. Introduccin

II.

Breves antecedentes de los derechos de la naturaleza. Derechos de la naturaleza interpretacin de acuerdo a la Teora pura del derecho de Hans Kelsen.

III.

IV.

Derechos de la naturaleza en la constitucin ecuatoriana.

V.

Deberes para con la naturaleza.

VI.

quienes representan a la naturaleza en caso de violacin a su/s derecho/s?

VII.

Conflicto de normas constitucionales respecto a los derechos de la naturaleza.

VIII.

Aspectos positivos de la constitucin

IX.

Sanciones respecto al incumplimiento de los derechos de la naturaleza.

X.

Breves conclusiones

XI.

Bibliografa consultada

FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIN ECUATORIANA Una visin indgena sobre la base de su exigibilidad. I. Introduccin Qu podemos decir del tema? Siempre pasa lo mismo con la cuestin del derecho: el derecho al agua, el derecho al aire, el derecho a la existencia, etc. Cuando todas estas cosas maravillosas desaparecen, es cuando el derecho sanciona su desaparicin.1 Parece un dictamen apresurado y demasiado fuerte para nuestra realidad, la primera pregunta nos guste o no est respondida; todos conocen el camino que hemos tomado y que damos a diario para la naturaleza, medio ambiente para otros puesto que es lugar donde habita la sociedad. Esto tiene sentido en base al panorama mundial existente alrededor del cambio climtico. Si bien los estados sudamericanos, a lo largo de la historia (tomando en cuenta especialmente todo el perodo al que dio paso la conquista) no se han caracterizado por la proteccin de la naturaleza, el estado ecuatoriano, en el marco de una visin antropocntrica y medianamente cosmognica, si cabe el trmino, ha tomado la iniciativa de proteger de los abusos, la explotacin de la naturaleza y dar paso a la proteccin de las pocas reservas naturales que mantiene(sin dejar de lado que el estado ecuatoriano es considerado como con mayor biodiversidad en la tierra). La Constitucin adoptada en el 2008 en sus artculos 73-74 establece un captulo especfico de los derechos de la naturaleza, empero, en torno a estos controvertidos planteamientos, ya se han suscitado diversos debates, especialmente, por los sectores que consideran sin fundamento tomar a la naturaleza como sujeto de derechos, tericamente haciendo referencia al bien jurdico protegido, al objeto del derecho llevando al sector que aboga (especialmente el sector indgena que fue el impulsor de la inclusin de tales derechos as como la denominacin de Pachamama como sustituto o en ltimos casos, sinnimo de la naturaleza, en este sentido el movimiento indgena trat de incluir este trmino por primera vez en la Asamblea Constitucional de 1998,
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BORRERO JOS. Derecho ambiental y cultura legal en Amrica Latina .Coloquio sobre la Construccin de los Nuevos Derechos Ambientales, Culturales y Colectivos en las Amricas, 1998.

donde los mismos quedaron en planteamientos retricos que no llegaron a concretarse) al difcil planteamiento de fundamentar tericamente tal asignacin para dar paso al fortalecimiento de la normativa en ese aspecto, as como el desarrollo de reglas a la luz de la nueva Constitucin. En este sentido la Asamblea Nacional2 cuya cobertura de curules est revestida por la mayora del partido oficialista, pasado el auge de la Asamblea Constituyente, intentaba desarrollar la nueva normativa acorde a la renovada Constitucin, logrando aprobar una ley de minera rechazada por indgenas y algunos otros sectores que en su momento dieron a conocer sus molestias dado que es totalmente incompatible con los principios constitucionales; sin embargo era slo el principio, porque, de inmediato la Asamblea Nacional trat de aprobar una ley de aguas que en resumen lo que trataba de hacer, era dar rienda suelta a las empresas mineras, concesiones de agua para embotelladoras, y sobre todo, los sistemas de riego(la mayora construidos y mantenidos mediante minkas3 realizadas por los indgenas desde y durante dcadas) pasaban a propiedad estatal; cuando tuvo un choque poltico enfrentando a la oposicin indgena que a tal planteamiento respondi con la paralizacin de vas, toma de la Asamblea Nacional y otros medios de resistencia que tambin se prevn dentro de la Constitucin. Siguiendo con la controvertida ley de aguas, en su momento existieron tres propuestas, una por el Ejecutivo, otra por la CONAIE4 una por la Asamblea Nacional. Este es el panorama histrico poltico a breves rasgos en el tema que nos mueve, sin embargo nuestro trabajo no busca establecer visiones polticas respecto al estado ecuatoriano, de todos modos establecer un punto de partida es vlido para concretarnos en lo que concierne a la discutida base de los derechos de la naturaleza, de esta forma aunque respecto del tema poco se resuelva, lo que buscamos es clarificar, si cabe el trmino; si son, los derechos, deberes o en su caso derechos y deberes hacia la naturaleza, as como tambin establecer un camino de enlace a cerca del argumento utpico de los derechos de la naturaleza como si la naturaleza por s misma pudiera defenderse.
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Denominacin adoptada para el Congreso, fundamentado en que, la antigua designacin haba sufrido un desgaste, se deca que, el slo mencionar la palabra congreso traa colacin temas de corrupcin. 3 Trmino kichwa que refiere al trabajo conjunto realizado por los pueblos y nacionalidades indgenas para beneficio comn, dicho trabajo se subvenciones con auto gestin o cono cuotas que se fijan de acuerdo a un consenso en Asambleas comunitarias. 4 Confederacin de Nacionalidades Indgenas Ecuatorianas.

II.

Breves antecedentes de los derechos de la naturaleza Para ilustrar el tema nos topamos con un ejemplo citado por Franois Ost, caso

que sucedi en California en el que literalmente todos se preguntaron:

ahora los rboles quieren pleitear? El caso es el de una historia de rboles: con objeto de oponerse a la construccin, por parte de la sociedad Walt Disney, de una estacin de deportes en el invierno en el Mineral King Valley, famosa por sus secuoyas centenarias una asociacin de defensa del medio ambiente, el Sierra Club, presenta una demanda ante los tribunales, que es inmediatamente rechazada por no estar el demandante personalmente afectado por el asunto. Un jurista norteamericano, Ch. Stone reacciona escribiendo un artculo que tendra resonancia mundial, en el propone que se conceda a los rboles mismos el derecho de actuar ante un tribunal5

En el marco del suceso citado, aunque Ch. Stone con su planteamiento slo convenci a tres de los siete jueces, es una magnfica referencia respecto a Los derechos de la naturaleza. Ese es un caso de entre muchos que para suerte trascendi y est registrado en la historia, sin embargo los casos, que nos pertenecen, proceden de luchas conjuntas procedentes de comunidades indgenas y colectivos de apoyo, muchos de ellos ni siquiera figuran, empero trataremos de matizar el dilogo entre el Derecho y las ciencias ambientales6, que bien sabemos no corregir los errores cometidos por el hombre(o por nosotros mismos) dentro de la naturaleza, o ms bien del hombre hacia la naturaleza, sin embargo cabe la posibilidad de mirar el avance de la normativa legal sin tomar siempre como punto de partida revoluciones como la francesa, aunque reconocemos la necesidad de tomar nota de autores de cualquier pas que trate el tema. Uno de los instrumentos que nos atrevemos a citar es la declaracin de Estocolmo de 1972 que establece condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar". Como contrapartida a este derecho y que viene a colacin a nuestro tema se establece el "deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras, dado que no es posible proteger y mejorar el ambiente (como tampoco hacer lo contrario) sin la intervencin de la mano

OST, Franois. Naturaleza y Derecho, Ediciones Mensajero, Para un debate ecolgico en profundidad, 1996, pg. 13-14. 6 BORRERO JOS. Obra citada. Supra nota 1. Pag. 3

del hombre estas citas nos sirven de fundamento a cerca de los esfuerzos de la generacin humana para restaurar la degradacin cometida. Por nuestro lado tenemos la constitucin con los derechos de la naturaleza, si, ciertamente esto debe alegrarnos pero inmediatamente divisamos un horizonte gris, Qu haremos ahora?, sabemos que la naturaleza tiene derechos, a quines ser que realmente limitan los denominados derechos de la naturaleza, tmese en cuenta que los indgenas somos en su mayora agricultores, ganaderos, o nos ganamos la vida dentro o con la naturaleza, por ello para verificar los verdaderos avances habra que tomar en cuenta que Las mayoras [indgenas] del continente han mirado con recelo al Derecho como un asunto de lites letradas. Solo en las dos ltimas dcadas es que tenemos algunos indgenas el agrado de acceder a la educacin universitaria por este motivo est planteado el primer problema que podra considerarse como una afeccin para sectores vulnerables, aunque desde el sector intelectual o acadmico se tenga otros fines. III. Derechos de la Naturaleza interpretacin de acuerdo a la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen Empezamos con una pregunta englobada en los planteamientos del autor de la Teora Pura del Derecho y la pregunta es, si el derecho es una ciencia social o una ciencia natural?; dado que realizar cualquier actividad produce consecuencias en el tiempo y el espacio, surge la siguiente pregunta estos se encuentran dentro de la naturaleza? Sin duda alguna nuestro planteamiento parece un esfuerzo por responsabilizar al hombre por las consecuencias de sus actividades. En un acto o acontecimiento externo no cabe ms que reconocer su significacin jurdica, entonces el hecho de talar un bosque entero, no acarreara consecuencia alguna, claro siempre y cuando se tengan los permisos adecuados para realizar tal actividad, al hacer un acto, una persona enlaza una significacin jurdica, que luego puede ser entendida objetivamente por otros sujetos. Como ejemplo Kelsen establece la ejecucin de un ciudadano considerado lacra social, si lo ejecuta un grupo irregular (una guerrilla por ejemplo) sera un asesinato
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poltico, pero si lo realiza el estado sera un acto de justicia? (claro siempre y cuando tenga su respectivo proceso y legtima defensa y etc. cosas) Segn los usos lingsticos el debe slo hace referencia a orden y el est permitido puede, es una permisin, sin embargo el deber segn Hans Kelsen el deber de la Teora Pura del Derecho comprende el debe y el puede Norma.- Es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite, y en especial, se autoriza, un comportamiento. Es la definicin que encontramos de su parte y la explicacin es la siguiente
Dado que la norma es un deber, mientras que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, un ser. De ah que la circunstancia de hecho que se presenta en el caso de un acto semejante, tendr que ser descrita mediante el enunciado: alguien quiere que otro se deba comportar de determinada manera. La primera parte se refiere a un ente existente, el hecho real del acto de voluntad, la segunda parte; a un deber a la norma como sentido del acto. Por ello no corresponde como muchas veces se afirma- sostener que el enunciado: un individuo debe algo, no significa nada diferente de, otro individuo quiere algo, es decir, que la enunciacin de un deber, pudiera reducirse a que algo es.

Necesariamente para el enunciado de la teora pura del derecho encontramos dos entes uno que quiere algo y otro que debe algo dos entes, vale decir provistos de voluntad, para dar lugar a que la norma tenga su materializacin, lo que deja sin fondo el argumento de que en la Constitucin ecuatoriana la naturaleza posea derechos, dado que ella no puede querer algo, estando la misma desprovista de voluntad. El presente anlisis es rematado por la siguiente afirmacin Las normas de un ordenamiento regulan siempre la conducta humana, slo el comportamiento humano es regulable mediante normas. Obviamente nuestras normas jams sern obedecidas por los animales o por las plantas Slo un hecho real puede ser enjuiciado cuando se le coteja con una norma, como valioso o des valioso, puede tener un valor positivo o negativo. Lo que es valorado es la realidad. Dentro de esto cabe subrayar qu es un hecho real?, dado que toda actividad del hombre viene a ser un hecho real, dejando de lado los pensamientos, por ejemplo

pisar un csped Podra considerarse un hecho real? Y por lo tanto atentatorio contra la naturaleza. Qu valor le daramos a cortar un rbol ser un hecho real?, y si es un hecho real, adems el sujeto que tala un bosque tiene los permisos respectivos para talar tal bosque, los derechos de la naturaleza son vulnerados? Tienen lmites? Si la norma expone las condiciones bajo las cuales una conducta es buena, no determina as como sea fcticamente una conducta sino cmo debe ser. Al tomar en cuenta que los derechos de la naturaleza no mencionan como es el accionar de los miembros que se encuentran dentro de ella, sino como debe ser podemos dar una explicacin de la razn de ser de los derechos de la naturaleza aqu nos parece que tiene un poco de lgica el otorgar derechos a un ente que no podra tenerlos dado que no estamos buscando establecer a la naturaleza como persona jurdica sino estamos intentando establecer conductas del hombre frente a la naturaleza, es decir no tocamos el concepto derechos de la naturaleza. Quiz es otro el sentido y ms bien son los deberes hacia la naturaleza. Sin en embargo en un ordeno normativo en el que el hombre tiene derechos y deberes para con la naturaleza sta segunda tambin de acuerdo a la lgica jurdica estara provista de derechos y obligaciones, la naturaleza estara incumpliendo los deberes (esto se ve muy claro, lo que da un tinte de ser absolutamente ilgica la Constitucin ecuatoriana) momento de producirse un fenmeno catastrfico.
El sistema social.- El comportamiento de un hombre puede encontrarse en relacin con otro hombre, o con varios; es decir un hombre puede actuar de determinada manera frente a otro hombre. Un hombre puede tambin, por cierto comportarse de determinada manera frente a otros objetos que no son hombres; animales plantas y objetos inanimados .

frente a los dems sujetos al

En el contexto del presente argumento Kelsen establece que las relaciones entre el hombre frente a los dems, sean los dems hombres o cosas, pueden ser mediatas o inmediatas. Al establecer como ejemplo que el homicidio es una relacin inmediata frente al que estuvo vivo, y que la destruccin de un objeto valioso establece una relacin inmediata frente al objeto pero de forma mediatamente frente a los que se interesan por la cosa o con los dueos de la cosa.

Dentro del prrafo anterior no caben unos derechos de la naturaleza estamos hablando de la propiedad privada, si un hombre quema un bosque afecta a los interesados en tal bosque, indirectamente pero no afecta la cosa(el bosque) como ente autnomo.

Existen sistemas sociales sin sanciones? La distincin relevante entre los diversos sistemas sociales no constituye en que unos establecen sanciones y otros no, sino constituye en que todos establecen diversos tipos de sanciones, unos ms eficaces que otros.

Al entrar a este punto dentro de los derechos de la naturaleza estamos diciendo que si tales derechos son un sistema social, aunque lgicamente ha quedado demostrado no podra tener la naturaleza derechos, podra ser tal atribucin de derechos un intento desesperado del hombre de reforzar un sistema social, de establecer un amplio margen de penas para el hombre que se desve una proteccin de la naturaleza.

Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes.- La interpretacin social de la naturaleza, la hace aparecer como un sistema social normativo, que estatuye sanciones. Ese sistema tiene un carcter enteramente religioso.

El autor analizado se refiere en lneas contextuales a este sistema como un sistema social trascendente basado en la creencia primitiva de que la naturaleza premia o castiga los diversos comportamientos humanos, tales sanciones vendran de una instancia sobrehumana, entonces, al establecer los derechos de la naturaleza parece que los ecuatorianos regresamos a un estado primitivo de normatividad. Un sistema de carcter enteramente religioso como establece Kelsen.
El orden jurdico.-En la antigedad exista en Atenas un tribunal especial, ante el cual se procesaba una piedra o una espada, o cualquier objeto que hubiera provocado la muerte de un hombre. En la biblia se establece que un buey que ha matado a un hombre debe ser muerto. En la edad media era posible querellar a un buey que hubiera matado a un ser humano, o a la langosta que hubiera destruido la cosecha. El animal juzgado era condenado atenindose a las formas de derecho y colgado, en un todo igual a la forma de un delincuente humano (xodo captulo XXI, 2855).

Dentro de esta visin establece que Ese contenido normativo absurdo para nuestras concepciones actuales (no del todo, si tomamos en cuentas la cosmovisin indgena), debe retrotraerse a una representacin animista, segn la cual, no slo los hombres,
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sino tambin los animales y los objetos inanimados tienen una alma, y por ende, no existe una diferencia esencial entre ellos y los seres humanos. Kelsen da a notar tambin que el paso de una forma de ver anterior a la actual no cambia totalmente el derecho dado que se han buscado nuevas formas de proteger a la naturaleza o darle un significado trascendental; nosotros en concordancia con l podemos decir que, con diferente inters el hombre se ha dignado a proteger a ciertas especies en peligro de extincin, no por el hecho de ser ellos mismos (las plantas y animales) sujetos de derecho sino porque existe un inters conjunto a nuestro modo de ver- por proteger a los animales.
El derecho como orden coactivo y normativo. Comunidad jurdica y bandas de ladrones En el captulo referente al tema mencionado Kelsen establece que se estatuye un orden normativo en la medida que este aspira a la justicia, Qu es una grupo donde tienen sus normas y ellas son cumplidas?-se pregunta aludiendo a San Agustn- Si este grupo no aspira a la justicia puede ser considerado slo como una banda de delincuentes, as luego de la revolucin francesa y la revolucin rusa; apareci la tendencia a no interpretar el orden jurdico como tal y los actos de gobierno como tales, pero cuando demostraron durabilidad y eficacia fueron reconocidos como rdenes jurdicos.

En este contexto tomamos las normas referentes a los derechos de la naturaleza como meras costumbres de un grupo parcial que no constituye derecho, y que por lo tanto su acato no contribuye al establecimiento de un orden jurdico, desde esta perspectiva, deberamos dejar al tiempo la demostracin de la eficacia de tales derechos de la naturaleza puesto que nadie en su sano juicio, podra afirmar que el establecimiento de tales normas busca otro fin, sino la justicia misma.

Obligaciones jurdicas sin sancin ejemplo las normas constitucionales de procedimiento legislativo, que estn reguladas, sin embargo el incumplimiento no da lugar a una sancin, pero sin embargo las norma expedidas sin el debido procedimiento constitucional carecen de validez, se trata de normas que facultan al rgano legislativo a producir normas.

Al hacer referencia al contenido de normativo sin sancin Kelsen describe de una forma interesante el contenido de la normativa constitucional que tomamos en cuenta dado a la grave crtica que acarreado los trminos como Pacha Mama o Sumak Kawsay , de este modo Kelsen establece:
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Una ley promulgada en forma perfectamente constitucional puede tener un contenido que no represente norma alguna, sino que exprese una teora religiosa o poltica, como por ejemplo la proposicin de que el derecho se origina en Dios, o que la ley es justa, o que satisface el inters de todo el pueblo. Bajo la forma de una ley promulgada constitucionalmente, el jefe de estado puede recibir, con motivo de su jubileo en el gobierno, los buenos augurios de la nacin, justamente para dar a esa expresin de beneplcito, una forma especialmente solemne.

As al tomar en cuenta su significancia jurdica nos dice a continuacin:

En tanto los actos cumplidos de acuerdo con la Constitucin son expresados verbalmente, pueden tener cualquier significado, es decir, adoptar una forma que de ninguna manera, slo pueda tener por contenido normas. Si el derecho en general es definido como norma, la ciencia jurdica no puede poner de lado el concepto de contenido jurdicamente irrelevante

Normas Jurdicas no independientes.- Vistos los derechos de la naturaleza bajo el marco de este captulo, tenemos que la Constitucin ecuatoriana abunda en normas dependientes como las estableces Kelsen en cuanto a que existen normas superfluas, por ejemplo el art 72 que al instaurar La naturaleza tiene derecho a la restauracin ya que posterior a este, encontramos el art. 73 que establece EI Estado aplicar medidas de precaucin y restriccin para las actividades que puedan conducir a la extincin de especies, la destruccin de ecosistemas o la alteracin permanente de los ciclos naturales. En este sentido el artculo 72 mencionado abunda en retrica ms que en derecho, y por otro lado tiene una confusa proteccin pues a la vez hace mencin a Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados cosa que se ya encuentran mencionada en el artculo 42 que establece prohibicin del desplazamiento arbitrario. Todo ello pudo haber reducido de acuerdo a Kelsen por otra norma segn la cual la explotacin de la naturaleza que lleve implcita la violacin de sus derechos ser penalmente y/o administrativamente sancionada.

Derecho y moral Relatividad del valor moral de ninguna manera queda aceptada la teora de que el derecho por su naturaleza, configure un mnimo de moralidad, que un orden coactivo; para ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mnima de moral. Puesto que con esa exigencia se establece de

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antemano una determinada moral absoluta con contenido, o un contenido comn a todos los sistemas morales positivos.

Mencionamos este argumento en razn de que se ha establecido en diversos debates que los derechos de la naturaleza violan el contenido normativo jurdico tradicional y doctrinal, sin embargo mediante esta explicacin Kelseniana estamos diciendo que el derecho en s no contiene moral universal alguna, sino ms bien su contenido est supeditado a lo que un determinado pueblo considere por moral, lo que en consecuencia dara bases para que el pueblo ecuatoriano tenga todas sus razones para establecer lo que considere o no moral. Y si en nuestro caso deseamos denominar inmoral alterar un ro en base a que afecta el equilibrio de la naturaleza y otro sujeto cree que es moral alterarlo en base a que se necesita utilizar el ro para construir una represa que contribuir al desarrollo del estado, ambos tendramos razn; nosotros porque consideramos como valor supremo el equilibrio, y ellos porque por considerar como valor el desarrollo. Este argumento tambin es apoyado en el siguiente punto que aborda Kelsen estableciendo en la Justificacin del derecho por la moral que:
An cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la funcin de la ciencia jurdica de ninguna manera radica en valoraciones y en evaluaciones sino en una descripcin axiolgicamente neutral de su objeto. El jurista cientfico no se identifica con ningn valor jurdico, ni siquiera con el por l descrito. 7

Esto apoya el argumento a favor de los derechos de la naturaleza puesto que no es necesario que al describir las normas de un pueblo deba existir una posicin a favor o en contra por parte del jurista constituyente.

Las normas jurdicas como objeto de la ciencia del derecho.- Dando hilaridad al tema cabe mencionar queLa ciencia del derecho intenta concebir jurdicamente su objeto, esto es, concebirlo desde el punto de vista del derecho. Referente al tema de Norma jurdica y enunciado jurdico Kelsen establece que la ciencia jurdica describe las normas jurdicas producidas por actos de la conducta humana as como las normas que mediante esos actos son aplicadas y acatadas y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas jurdicas entre los
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Con este argumento Kelsen tambin parece estar apoyando un contenido normativo intercultural, donde caben todas las formas de entender el contenido de la norma.

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hechos por ella determinados. Delimita aqu Kelsen el enunciado de la norma jurdica, por lo tanto la norma jurdica enuncia actos producidos por la conducta humana, pero si los nicos que producen actos son los humanos que hay de la naturaleza, cundo ser capaz de producir o realizar un acto para que ste sea descrito, y considerado como derecho? Si la naturaleza solo produce hechos nunca podramos argumentar que la naturaleza obtuvo derechos, y no tiene derechos, por lo tanto el enunciado jurdico es errneo; y para salvaguardar el fin de la normas que protegen la naturaleza, se podra cambiar la terminologa y denominar deberes hacia la naturaleza, que sera un refuerzo de las normas que protegen el derecho a un ambiente saludable y equilibrado8

Diferencias entre Derecho y Ciencia del derecho.- La diferencia se muestra en que los enunciados denticos formulados por la ciencia del derecho que describen el derecho y que no facultan a nada ni a nadie, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad jurdica, que obligan y facultan a los sujetos del derecho, no son ni verdaderas ni falsas, sino slo vlidas o invlidas, de igual suerte que los hechos empricos no son ni verdaderos ni no verdaderos, sino que existen o no existen, mientras que slo los enunciados sobre estos hechos pueden ser verdaderos o no verdaderos.

En este sentido parece ser que durante la redaccin de los derechos de la naturaleza hubo una carencia vergonzosa de diferenciacin entre derecho y ciencia jurdica, dado que si bien es cierto los derechos de la naturaleza gozan de vigencia y validez, por el hecho de haber sido promulgado de acuerdo al procedimiento legislativo legal, al mismo tiempo tales derechos considerados desde el prisma de la ciencia jurdica son falsos, es decir no existe fundamento lgico. Lo que da lugar a que los derechos de la naturaleza sean considerados vlidos pero falsos.

Ciencia causal y ciencia normativa.

Slo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la interaccin humana, como un objeto concebido en forma distinta, del orden causal de la naturaleza, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza. Slo en la medida en que el derecho es un orden normativo del comportamiento recproco de los seres humanos, puede diferenciarse como fenmeno social, de la naturaleza, y puede diferenciarse la ciencia del derecho, como una ciencia social, de la ciencia natural.

Art. 14 Constitucin de la Repblica del Ecuador

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En base a este planteamiento la constitucin es totalmente concordante consigo mismo y tiene fundamentos, dado que en la misma no se recoge una concepcin monoltica de la vida y las relaciones sociales. Lo decimos por el mismo hecho de que la Constitucin acoge el trmino Pachamama, que interpretado desde la filosofa andina9 concibe al hombre como hijo de la Pachamama (madre naturaleza) por lo tanto estamos frente a una concepcin cosmognica de las relaciones naturales y sociales; el hombre es visto como parte de la naturaleza, no se hace distincin entre la ciencia del derecho y la ciencia natural ; en otras palabras estamos planteando una concepcin contraria respecto a la distincin que hace Kelsen entre la ciencia de las relaciones humanas y la ciencia de las relaciones naturales. Encontramos una sola ciencia normativa que regula las actividades de la sociedad cuyas consecuencias se dan en la inevitablemente en la naturaleza.

Causalidad e Imputacin; Ley Natural y Ley Jurdica.- Segn las concepciones usuales, la libertad, por lo general, es entendida como lo contrario a la determinacin causal. Libre es lo que no est sujeto a la causalidad El supuesto de que la libertad es slo del hombre, es decir, el hecho de no estar sometido a una ley causal, hace posible la responsabilidad, y, por ende, la imputacin atributiva .

En este sentido, tenemos que, la naturaleza en cambio se encuentra sometida a la ley de la causalidad, la misma no es libre, por lo tanto no puede tener ninguna obligacin, sin embargo no hay una base justificativa que nos demuestre que no puede tener derechos, lo que vendra a decir es que como la naturaleza no tiene libertad, no se le puede obligar pero si le podemos concesionar ciertos derechos para limitar los abusos de la libertad humana frente a la falta de libertad de la naturaleza.

Derecho y Obligacin.-Por otro lado Kelsen establece respecto a este tema lo primordial diciendo que

Josef Estermann.- En su libro FILOSOFIA ANDINA. Cosmovisin, mito pensamiento o filosofa plantea como error el hecho de que el sistema actual establece la existencia de una sola filosofa. Y establece la existencia plural de filosofas(una de ellas la filosofa andina, y por cierto en proceso de desaparicin segn su planteamiento), desde este punto de vista no existira solo la filosofa sino que al tocar el tema, tendramos que hablar ms bien de filosofa-s lo que dara lugar a que nosotros podamos decir que la constitucin ecuatoriana ha dado un paso enorme respecto a lo que Stermann denomina una concepcin de la filosofa intercultural la Constitucin del Ecuador en tal caso estara acogiendo diversas filosofas que es muy distinto a decir diversos filsofos.

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Se habla, en el campo del derecho, de derechos y obligaciones y no al revs, de deberes y derechos En la exposicin del derecho, el derecho subjetivo pasa tanto al primer plano, que la obligacin casi desparece detrs suyo, al punto que ese derecho subjetivo en el lenguaje tcnico jurdico del alemn y el francs- es designado con las mismas palabras que se utilizan para designar el sistema de normas que constituyen el orden jurdico a saber: Recht droit.

En este sentido, Kelsen trata de establecer una distancia entre el orden normativo y el derecho subjetivo inherente a cada individuo, tomando las diferencias entre right y law que establecen las palabras inglesas, para nosotros (el sistema normativo ecuatoriano) puede ser muy beneficioso, para el caso de la naturaleza, otorgarle slo derechos y as prescindir de las obligaciones que son contrarias a la lgica para este sujeto u objeto de derechos denominado naturaleza(Aunque en cierto sentido esto parezca slo ser un artilugio de juego palabras, podra ser utilizado a favor).

Con respecto a la idea de que frente a cada derecho debe existir una obligacin Kelsen realiza un interesante planteamiento llegando inclusive, si se puede decir, a fundamentar los derechos de la naturaleza; lo cual queda planteado de acuerdo a su lgica de la siguiente forma:
No en todos los casos de obligacin jurdica se supone la existencia de derecho subjetivo reflejo. Cuando la conducta obligatoria de un individuo no se refiere a otro individuo especficamente determinado en cuanto tal; es decir cuando aquella conducta no ha de cumplirse frente a otro individuo determinado individualmente, sino que se la exige con respecto de la comunidad jurdica, en cuanto tal, se habla a veces, por cierto, de un derecho de la comunidad; en especial, de un derecho del Estado, con respecto de esa conducta del individuo obligado, como en el caso de la obligacin de cumplir el servicio militar; pero en otros casos basta admitir una obligacin jurdica, sin un derecho reflejo que le sea correspondiente como, poniendo por caso, con respecto de las normas jurdicas que prescriben bajo sancin penal determinada conducta frente a ciertos animales, plantas y objetos inanimados. As cuando esta jurdicamente prohibido matar, en general o en ciertas pocas, ciertos animales, o cortar ciertas flores, voltear ciertos rboles, o destruir ciertos edificios o monumentos histricamente significativos. Son estas obligaciones que, mediatamente, se constituyen con respecto de la comunidad jurdica, interesada en esos objetos. No es necesario suponer derechos reflejos de los animales, las plantas y los objetos inanimados. La tesis de que los animales, plantas y objetos inanimados no son sujetos de los derechos reflejos, por no ser personas, es equivocada, puesto que persona significa, como hemos de ver, sujeto de derecho; y si por sujeto de derecho reflejo se entiende al hombre, en cuyo respecto a de cumplirse la conducta del individuo obligado a ello, entonces los animales, las plantas y los

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objetos inanimados, en cuyo respecto hay hombres obligados a comportarse de determinada manera, seran en el mismo sentido sujetos de un derecho con relacin a esas conductas, como el acreedor es sujeto del derecho consistente en la obligacin que el deudor tiene en su respecto .

Y contina en su argumentacin estableciendo que:

Dado que el derecho reflejo es idntico con la obligacin jurdica, el individuo en cuyo respecto se ha constituido la obligacin no es tomado en cuenta jurdicamente como sujeto, por no ser sujeto de esa obligacin. El hombre, en cuyo respecto ha de efectuarse la conducta obligatoria, es tan objeto de esa conducta como el animal, la planta o el objeto inanimado, en cuyo respecto algunos hombres estn obligados a comportarse de determinada manera. Tambin es insuficiente el argumento de que los animales, las plantas y los objetos inanimados no pueden esgrimir pretensiones correspondientes a la obligacin. Dado que no es esencial para la presencia de un derecho reflejo que se formule una exigencia con respecto de la conducta obligatoria. La circunstancia de que, por cualquier razn, no se formule pretensin o que no pueda formulrsela, no modifica la situacin jurdica.

Por lo tanto en direccin de este argumento, los defensores de los derechos de la naturaleza establecidos en la Constitucin ecuatoriana podran argumentar que simplemente que se han otorgado derechos a la naturaleza que no contienen obligaciones reflejo(es decir la naturaleza puede tener derechos pero carecer de obligaciones dado que el individuo mismo en algunas circunstancia tiene un derecho sin corresponderle una obligacin alguna), con el nico fin de reforzar el inters colectivo del estado de vivir de vivir en un ambiente mejor.

Para tratar los temas Sujeto de Derecho y Persona.- Kelsen toma el siguiente prrafo textual de Hegel; mismo que podra ser sujeto de nuestro anlisis Recin con la propiedad la persona aparece con raznLa persona, que se auto distingue, acta con respecto de otra persona, y slo tiene recprocamente existencia como propietariosslo la personalidad da derecho sobre las cosas y de ah que el derecho personal sea esencialmente derecho real(de cosas) en tal razn quiz ni siquiera sea necesaria la construccin de ficcin jurdica alguna para considerar como persona a la naturaleza, en razn de que lo que nico que necesitamos es justificar que la misma sea protegida mas no que pueda ser propietaria, sin embargo en consonancia a la filosofa andina tal vez no estamos muy lejos de tales consideraciones puesto que la naturaleza
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misma vista como madre sera persona y aunque nos parezcan razonamientos primitivos la naturaleza sera propietaria de nosotros, o, para variar, nosotros estaramos bajo su tutela.

Luego, entramos a tratar la persona fsica estableciendo que como no slo los hombre sino tambin otros entes, pueden ser representados como personas se define el concepto de persona como el portador de derechos subjetivos y obligaciones jurdicas, donde portador puede no slo ser el hombre.

La persona jurdica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho, viene a ser un dato de relevancia en razn de que es establece lo variable que puede ser el concepto de persona jurdica, dando lugar a que podamos nosotros construir un concepto ms o menos adecuado a nuestro objetivo (por cierto fundndonos en pluralidad de filosofas) para de tal modo otorgarle ciertos derechos o establecer ciertas obligaciones. Tal es la idea de persona jurdica segn Kelsen una construccin de la ciencia del derecho, un concepto auxiliar al que se puede recurrir en la exposicin del derecho.
El estado como sujeto de obligaciones y derechosla prohibicin de promulgar leyes que lesionen la libertad o igualdad constitucionalmente protegida no es una obligacin jurdica de los rganos legislativos sino que slo introduce la posibilidad de anular la ley inconstitucional en un procedimiento especial.

Dado este sentido las normas emitidas en fechas posteriores a la aprobacin de la nueva Constitucin, leyes stas de Minera y de Recursos hdricos, como lo hemos dicho tienen serias contradicciones, empero queda en manos de los sectores defensores de la naturaleza, plantear la nulidad de tales normas contrarias a la constitucin.

IV.

Derechos de la naturaleza en la Constitucin del Ecuador

Los Asamblestas autores de la Constitucin ecuatoriana, en un trabajo plausible, acogieran la propuesta de proteccin de los derechos de la naturaleza; esto dejando de lado el planteamiento antropocntrico descrito en la introduccin de este trabajo; dicho planteamiento es desarrollado en variados artculos que tratan de dar
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hilaridad a la proteccin constitucional de la misma. En este sentido existen reflexiones tericas a cerca de certeza de existencial de una naturaleza separada del hombre, con el objeto de vaciar de significado al ecologismo que defiende la validez de la misma nicamente separada del hombre, valga decir, slo en el caso utpico de que no exista el hombre o en ltimos casos con la existencia del mismo pero sin su intervencin, sin embargo:

Hay, por supuesto, una alternativa. Y es un reconocimiento de la excepcionalidad humana que resulte de la explicacin evolucionista, pero que al mismo tiempo afirme la doble condicin natural y cultural del hombre, como ser que est simultneamente dentro y aparte de la naturaleza.10

A continuacin analizaremos el texto constitucional, que da inicio al tema estableciendo nosotras(os) celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, nos detenemos para desglosar dicho prembulo; en primer plano tenemos que celebrando la naturaleza de la que somos parte, aqu tenemos un planteamiento cosmognico, si se quiere, podra decirse que es una visin pantesta tomando el trmino de Espinoza, en esta primera parte, se da a entender que somos parte de la naturaleza y por lo tanto debemos protegerla entonces en caso de una violacin a los derechos de la naturaleza, estaramos frente al caso de una violacin a los derechos inherentes al cuerpo de un colectivo, o de la vida tierra misma en general, es decir para el caso ecuatoriano, a la ciudadana ecuatoriana misma, pero cul sera el caso si tomamos la segunda parte del prembulo? es vital para nuestra existencia, entramos en otro mbito, y decimos que la misma es vital para nuestra existencia, entonces estamos en otro planteamiento, ahora no somos

nosotros(directamente) los violentados, sino que nos han privado de un derecho fundamental, el derecho a un ambiente digno, donde entramos a los derechos de tercera generacin si tomamos la denominacin adoptada en los crculos de promocin de los derechos humanos, aqu hay dos sujetos afectados la naturaleza y nosotros aunque sea difcil plantear con claridad que es lo que nos conviene, considerarnos dentro de la naturaleza y qu? si seguimos considerndonos explotadores de la naturaleza.
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ARIAS, Manuel. Sueo y mentira del ecologismo. La reduccin naturalista de la condicin humana. Siglo XXI de Espaa Editores. S. A. 2008. Pag. 76

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Empero debido a lo confuso que resulta dilucidar si se reconocen los derechos de la naturaleza en s, o ms bien lo que se trata es de adoptar una postura estricta, y por consiguiente fortalecer el derecho de los ecuatorianos a un ambiente sano, adems de asegurar la vida las futuras generaciones, esta ltima visin dara como resultado la anulacin de los derechos de la naturaleza para dar paso a la constitucionalizacin de los derechos de tercera generacin que sera un caso muy distinto y dejara sin fondo los derechos de la naturaleza; sin embargo debemos proseguir con nuestro anlisis, de este modo, tenemos queLa naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitucin. 11Ahora daremos hilaridad enlazando los derechos que la Constitucin le reconoce a la naturaleza ecuatoriana?12 y el siguiente problema que se aborda es relativo al ejercicio de los derechos establecidos en el artculo 11.1, y para ya dejar el tema de la representacin de la naturaleza resolvemos este punto diciendo que los candidatos en mejores condiciones para representar a la naturaleza en el caso de violaciones a sus derechos, podran ser los colectivos del sitio afectado(que en mayora de veces, para el caso ecuatoriano resultan ser indgenas), asociaciones de proteccin del ambiente13, ONGs en ltimos casos. Ahora bien para nuestro caso la naturaleza ha sido y est siendo destruida, por lo tanto La naturaleza tiene derecho a la restauracin. Esta restauracin ser independiente de la obligacin que tienen el Estado y las personas naturales o jurdicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.14 este artculo es de vital importancia, en razn de los derrames de petrleo en la Amazona, la contaminacin por cianuro producto de la extraccin de oro en
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Constitucin ecuatoriana. Captulo primero. Principios de aplicacin de los derechos. Art. 10 La pregunta planteada surge debido a que si la naturaleza ecuatoriana tiene derechos, entonces estamos tambin diciendo que hay naturalezas, argumento que por consiguiente tambin anula una visin cosmognica, o del modo que se pueda llamar a la tierra en s mismo, tomndonos a nosotros como parte de ella. Este tema es abordado en un interesante anlisis por Manuel Arias estableciendo: Tampoco podemos hablar de una naturaleza, ya que el contexto cultural, la posicin social y la poca histrica determinan distintas visiones de la naturaleza, para distintos observadores. Mas que una naturaleza singular, habr distintas naturalezas, constituidas mediante distintos procesos socioculturales, de los que no puede separarse; de ah que conceptos como naturaleza o ecologa no tenga significados fijos, sino que sean socialmente construidos y debatidos. Esto es cierto, a grandes rasgos; pero la visin constructivista de la naturaleza no es una mera aplicacin de constructivismo social, sino que se articula de una forma ms compleja Este anlisis bien nos puede servir para realizar un planteamiento intercultural de los derechos de la naturaleza. 13 Utilizamos el trmino ambiente, dado que la concepcin del medio ambiente se considera caduca en la mayora de crculos de debate ecolgico, en razn de que si se quiere dotar de derechos a la naturaleza, hay que partir de la premisa que establece que la naturaleza no es nicamente un objeto entregado al ser humano para su beneficio, cabe decir abusivo. 14 Constitucin del Ecuador. Derechos de la Naturaleza. Art. 72

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Machala, los desmoronamientos de lixiviados en los depsitos de basura que tampoco tiene el trato que establecen las normas bsicas ambientales en Quito; as podramos citar una larga lista de casos, esto da a lugar otro razonamiento tenemos un sinfn de derechos de la naturaleza y para los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados, sin embargo la concrecin de tales, cada vez se diluye nuevamente en la mayora de caso entre los sectores estratgicos que puede establecer el ejecutivo en beneficio del inters nacional15, para los sectores afectados, respecto al punto que nos compete existe el artculo 392.2 que refuerza los derechos de la naturaleza(incluidos colectivos dentro de ella) estableciendo El Estado valorar la opinin de la comunidad segn los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Este artculo coadyuva al fortalecimiento de los derechos mencionados en razn que frecuentemente el inters nacional pasa por encima de los sectores vulnerables. Llega a colacin un artculo que bien podramos decir es un cuchillo de doble filo, el mismo menciona Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrn derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. En este sentido se da el caso de que mediante la desinformacin entra el estado y sus empresas o concesionarios en su caso y mediante este ofrecimiento pueden comprar la voluntad de una gran mayora, o bien estratgicamente comprar dirigentes para luego poder penetrar o conseguir doblegar la voluntad de los colectivos. Como podemos ver hasta aqu y como no podra ser de otra forma los afectados en su gran mayora son las comunidades, aunque al final somos todos los implicados y afectados si algo no funciona bien dentro de la naturaleza. V. Deberes para con la naturaleza en la Constitucin del Ecuador Cabe preguntarnos ahora, cul es el alcance de los derechos de la naturaleza? No podemos quedarnos con una visin pasiva e incuestionable de los derechos de la naturaleza, y puesto que este planteamiento busca aportar una visin indgena, tambin resulta cuestionable pensar que el establecimiento de los derechos de la naturaleza son una solucin a todos nuestros problemas, y de hecho, esto ms bien nos crea nuevas dificultades, si lo que se pens es poner lmites, podemos empezar diciendo que se ha

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Constitucin ecuatoriana. Arts. 316, 401, 407

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limitado a las personas equivocadas, si bien tenemos derechos y para ejercerlos consecuentemente estamos obligados a cumplir con nuestros deberes cabe recalcar que como miembros de un estado hemos estado cumpliendo incansablemente con nuestros deberes en la naturaleza, dado este planteamiento resultan cuestionables las normas de proteccin hacia la naturaleza y la razn es que en la nueva estructura constitucional es el estado con sus poderes el que tiene todo el privilegio de otorgar permisos de contaminacin16 y para colmo en repetidas ocasiones mediante sus acciones perjudica a la naturaleza, en este marco resulta clara la oposicin de los indgenas a muchas acciones del estado(hablando de los organismos que ejercen las funciones del estado) encaminadas al desarrollo, en este sentido es adems implcito el dilema existente entre las concepciones de desarrollo de las culturas, etnias, pueblos y nacionalidades del Ecuador. Para continuar con el anlisis nos encontramos con el artculo 66.27 de la constitucin, que, si bien no hace referencia a los derechos de la naturaleza estableceEI derecho a vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equilibrado, Libre de contaminacin y en armona con la naturaleza. La parte resaltada resulta interesante por el hecho de que aqu se cambia radicalmente de posicin respecto al planteamiento, pasando de los derechos de la naturaleza a los deberes hacia la naturaleza; aunque resulta muy dudosa nuestra visin de los deberes, en razn de que este planteamiento de armona con la naturaleza se encuentra situado en el captulo constitucional de los derechos de libertad empero la importancia de aquello radica, como dice Ost en que:
con ello se est seguro en los conflictos por responsabilidad, de que es el perjuicio de la naturaleza misma el que se va a tener en cuenta aunque se encuentre totalmente fuera del mercado y no nicamente el dao econmico padecido por los propietarios17

Por otro lado encontramos a otro sujeto, de lo que hemos denominado deberes hacia la naturaleza, estamos hablando del estado, aunque es una visin medianamente objetiva dado que la misma constitucin en otros artculos, que mencionaremos en el
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Francois Ost. Obra citada. El autor seala en su anlisis, que la mayora de normas que han buscado establecer proteccin a favor de la naturaleza, han resultado ser ms bien unos permisos de contaminacin. 17 K. BOSSELMANN Eigene rechte fr die Natur? Ans anzatz einer kologischen Rechtsauffassung , Kritische Justiz, 1986, No 1, p. 20. Citado por OST, Francois.

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tema de conflicto de normas constitucionales,18 establece artculos referentes a su explotacin sin limitaciones; sin embargo encontramos en el Art. 71.3 que El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promover el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. Es as que la naturaleza en este caso es protegida en sentido positivo, no slo con un dejar de hacer, por este lado nosotros ubicamos el incentivo que debe dar el estado a las personas naturales y colectivos para la proteccin de la naturaleza, como un deber del estado. En diferente sentido tenemos que el estado est obligado aproteger el patrimonio natural19 debido a que la constitucin misma le impone como un deber, respecto al anlisis de la concepcin de patrimonio resumiremos, estableciendo que mientras esta visin no sea simplista en el sentido de compromiso nico hacia la generacin venidera, sino que se torne en el mantenimiento de un patrimonio a largo plazo, lo que dara lugar a polticas de planificacin, que como ecuatorianos hara declinar nuestro empeo en conseguir el desarrollo que vemos en estados occidentales, esto dara paso a construir nuestra propia nocin y materializacin en torno al desarrollo. Encontramos igualmente en el Ttulo IV, Rgimen de Desarrollo Art. 276.4 como objetivo del desarrollo Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural. Como vemos este artculo tiene una doble visin, por un lado proteger los derechos de la naturaleza, por otro lado hace referencia al aprovechamiento de la misma estableciendo un acceso equitativo. El artculo 277 establece que para la consecucin del buen vivir, sern deberes generales del Estado:

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Sabemos por la Constitucin y las leyes orgnicas que el ejecutivo tiene una amplia concentracin de poder, y con ello puede pasar fcilmente por encima de los derechos de la naturaleza, ejemplo de ello es el artculo 407, que podra dar paso a la declaracin inters nacional por parte del Presidente, para luego, con la aprobacin de la Asamblea Nacional, explotar un rea protegida inclusive. 19 Constitucin de la Repblica del Ecuador. Art. 3.7

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1.- Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza. Cabe recalcar que para la inclusin de este artculo que toma en cuenta el buen vivir
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tuvo necesariamente la Asamblea Constituyente ser pluricultural y plurinacional puesto que esta visin se encontraba dentro de la cosmovisin indgena, slo representantes de nuestros sectores podan exigir que las diversas visiones a cerca del desarrollo sean incluidas, con esto tuvo un gran avance la construccin de un estado incluyente. Esta visin del buen vivir ser entonces un parmetro que establezca si nuestra vida est al nivel de lo que establece la Constitucin, aunque de nuevo los debates en los sectores acadmico han tratado de dejar sin fundamento la concepcin del Sumak Kawsay alegando que este trmino puede ser interpretado individualmente y para dar lugar a que cada uno establezca su concepcin del buen vivir, discusiones stas que tienen razn en parte ya que la inclusin del mismo es plausible, pero, como lo seala una investigacin reciente en Guayaquil en el contexto de la Constitucin el texto legal tiene serios defectos ya que no se explica, ni da una definicin de lo que es el buen vivir y menos an cmo se lo vincula con el Sumak Kawsay.21 No obstante este artculo es un triunfo para el tema que nos compete, fcilmente puede dar lugar a que mediante el mismo exijamos que institucionalmente el estado redirija sus fines en pos del desarrollo concebido ya no como una explotacin indiscriminada de la naturaleza sino como un aprovechamiento equilibrado y sostenible, en razn de que la Constitucin menciona (no literalmente) al Sumak Kawsay como un objetivo a alcanzar. Tambin cabe recalcar que la constitucin ecuatoriana en este sentido se ha convertido en una Constitucin teolgica que al mismo tiempo refuerza la visin indgena del desarrollo, la base para afirmar esto est en que en el prembulo se hace referencia a la Pacha Mama22 sin embargo dentro de la misma se trat de tomar tambin a la religin catlica por lo que se hizo referencia a Dios; reproducimos aqu dos prrafos (segundo y tercero) del prembulo constitucional ecuatoriano:
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Traducido del Quichwa Sumak Kawsay significa equilibrio del individuo con la comunidad y la naturaleza. 21 Estudiantes del Cuarto D Rgimen del Buen Vivir. Proyecto de la Asignatura Introduccin a la Investigacin Jurdica. Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Pg. 20 22 Traducido al espaol significa Madre Tierra, esta visin indgena trata de poner en relieve que la existencia es cosmognica, aqu los acadmicos han dicho que es una visin pantestica, sin embargo esta ltima afirmacin carece de valor en razn en primer lugar porque es externa y en segundo lugar por que confunde al calificar de pantesmo, dado que esta doctrina establece que dios es todo, cosa que no cuadra en la visin y mitologa indgena en razn de que tambin existen demonios y espritus malignos, lo que se nos podra decir desde otra visin y quiz despectiva al mismo tiempo es que somos politestas.

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CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, INVOCANDO el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad.

Tmese en cuenta que lo que hemos expresado es que, en la Constitucin se trat de hacer referencia al catolicismo y a la Pachamama(dos religiones o cosmovisiones predominantes en el estado ecuatoriano) pero si bien podemos ver es que, no se menciona a que Dios? (por lo que en s qued fuera la religin catlica), sin embargo toma en cuenta literalmente a la Pacha Mama, que en otro artculo tambin llega de nuevo a colacin; se trata del 71 que establece La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Podemos ver que mediante estos artculos los derechos de la naturaleza se ven fortificados, puesto que ya la Constitucin misma establece que la misma no es un recurso es Pacha Mama (Madre Tierra), como podemos ver, tanto realizar esta afirmacin como entender el texto da lugar a que la constitucin nos d un instrumento de gran validez para exigir los derechos de la naturaleza. VI. Quienes representan a la naturaleza en caso de violacin a su/s derecho/s? Este punto no escapa a la problemtica de la democracia, dado que en diversas ocasiones se ha llevado a debate el hecho de que las minoras(haciendo referencia la mayora de veces, a los indgenas, pueblos montubios y negros) se atribuyan la representacin de los intereses de la naturaleza, se tiene diferentes puntos de vista, uno de ellos y que podemos considerar el principal, hace referencia al patrimonio natural nacional, desde esta perspectiva el patrimonio natural nos pertenece a todos los ecuatorianos, luego de aceptar esta nocin hay que ver si en la realidad somos todos los ecuatorianos los que nos tomamos en serio la defensa o proteccin de la naturaleza. Al topar este tema debemos ver, que los indgenas vivimos casi todos en los sectores rurales, por lo tanto cualesquier afeccin causada nos afecta directamente, cosa que no sucede respecto a la gente que vive en el sector urbano, que siente la realidad de lo que est pasando, por ejemplo, con respecto al agua slo cuando este recurso deja de llegar a sus grifos.

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Siendo este, otro de los temas conflictivos, creemos podra resolverse en el artculo 71.2 diciendo Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de los derechos de la naturaleza, con esto existe amplia cabida para que cualesquier individuo, colectivo, asociacin, etc., se ponga al frente y abogue por los derechos de la naturaleza. VII. Algunos conflictos y realidades respecto a las normas constitucionales y los derechos de la naturaleza. Luego de realizar una revisin superficial de la constitucin, en el tema que nos concierne, damos paso a los problemas que ha dado origen la misma; y es que tenemos protegida la naturaleza, Y qu viene luego? No minera, ni extraccin petrolera, ni deforestacin, se podra decir adoptando una postura fundamentalista; para dar lugar a un dilogo entre normas tenemos que acudir a la legislacin que empieza a nacer, es decir, ahora que las normas que topen temas de la naturaleza van a tener contradicciones, y tal es el problema que con cada ley que se promulgue se deber obligatoriamente fijar un parmetro de explotacin, puesto que no podemos decir la naturaleza es intocable En donde quedara el individuo ecuatoriano? Cmo acoplar la Constitucin a la normativa legal subordinada? Tenemos quela naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitucin. Pues bien luego de toda la retrica se presentan: las leyes, de agua, de minera, de hidrocarburos, etc. Empecemos por la Ley De Aguas y dado que la constitucin ecuatoriana es la ms larga de todas las existentes, no ha dejado de lado el tema que como se prevea durante la Asamblea Constitucional dio lugar a conflictos, enfrentamientos, muertes; y es que, en torno al tema es bien sabido que actualmente la Constitucin dota de poderes amplios y excesivos al Poder Ejecutivo; esto segn varios analistas, o tambin podemos comprobarlo al hacer una breve revisin constitucional de las funciones del Ejecutivo mismas que se encuentran descritas en el art. 117. Para tratar el tema de la Ley de Aguas inmediatamente se nos presenta el artculo 12 estableciendo un paradigma nuevo, sin embargo no es el primer estado en hacerlo puesto que la Constitucin boliviana ya lo reconoce en el mismo sentido; entonces el agua se nos presenta como un derecho humano, para regular esto como se dijo en la
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introduccin se encuentran ya tres propuestas en conflicto; la propuesta del ejecutivo que, como en la mayora de veces busca abarcar todo el poder se fundamenta en el art. 318 y cree poder hacer materializar la idea del Autoridad nica del Agua, para ello present una propuesta en la que prcticamente todas las decisiones respecto a recursos hdricos(concesiones, autorizaciones, gestin, etc.) deben pasar por el despacho del ejecutivo; el contrapeso no se hace esperar la CONAIE por su parte en su propuesta de ley establece el Consejo Plurinacional del Agua. La naturaleza como patrimonio estratgico, es otro de los temas espinosos puesto que El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratgicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaucin, prevencin y eficiencia23. Ahora bien nos queda por dejar claro lo que se considera patrimonio estratgico, el mismo artculo resuelve nuestra incgnita estableciendoSe consideran sectores estratgicos la energa en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinacin de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio gentico, el espectro radioelctrico, el agua, y los dems que determine la ley. Con esta larga lista de sectores claramente delimitados observamos lo que constituye atribucin nica del estado(cabe decir en este sentido, que no podemos considerarnos excluidos del estado, sin embargo a travs de la historia se ha comprobado que existen amplios sectores excluidos que no tienen que ver especficamente con administrar, por otro lado desde el movimiento indgena se viene planteando superar la democracia, para adoptar el consenso, planteamiento que aunque para unos utpico, podra ahorrar el enfrentamiento nacional cuando se tienen ten la mesa temas sensibles), tal como estn las cosas, los ecuatorianos tambin tenemos derechos y por ello debemos estar prestos a exigir el derecho aParticipar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en [nuestras] tierras24 haciendo referencia al tema Manuel Arias establece que:
Igualdad poltica, participacin efectiva, un grado mnimo de comprensin ciudadana de los temas discutidos, control ciudadano de la agenda poltica, suficiente inclusin participativa: todos estos criterios sustantivos hacen posible una autntica democracia procedimental en relacin con su demos correspondiente. Y aunque una comprensin procedimental de la democracia, supone hacer primar los medios sobre los fines (igualdad, dilogo, racionalidad, tolerancia) los que hacen posible la fundacin y el funcionamiento del medio democrtico.
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Constitucin del Ecuador. Art. 313 Constitucin del Ecuador. Art. 57.6

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Y nosotros aadiremos para el caso ecuatoriano, sin que esto de paso a que todo el sistema estatal se confabule para demonizar a los defensores o para santificar a los que propugnan el desarrollo entendido desde una visin monista. Ahora podemos entrar al tema del desarrollo y los derechos de la naturaleza siempre enmarcados en la Constitucin pero ahora contextualizando con la concrecin de la misma en la realidad de los ecuatorianos; cuando entramos a tratar del desarrollo tenemos que realizar una visin histrica por lo que nos remontamos a revisar las constituciones(dada nuestra propensin a cambiar las constituciones) desde la Constitucin establecida en 1830 hasta la del ao1896, no hacen referencia a ningn modo de proteccin de la naturaleza. En las constituciones de 1929, 1845 se establece nicamente el dominio del estado respecto de los recursos que se hallen en el subsuelo. En la Constitucin de 1967 encontramos un captulo referente a la planificacin descrito en dos prrafos el artculo sobresaliente y que podemos decir da vislumbre a la proteccin de la naturaleza el mismo menciona:
Artculo 94.El Estado se obliga a velar por la eficaz utilizacin de los recursos nacionales, y a promover el desarrollo ordenado y sostenido de la economa. En consecuencia, sujetar su accin a un plan plurianual que comprenda las medidas coherentes para alcanzar, con la participacin de todos los habitantes, los fines concretos del desarrollo econmico y del progreso social.

La Constitucin de 1979 establece en su artculo 46 nicamente la explotacin econmica reservada al estado de a) los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo y todos los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo; Finalmente nos encontramos en la Constitucin de 1998 en la que tenemos ya un panorama claro de la proteccin de la naturaleza establecida en un captulo exclusivo dedicado al medio ambiente mencionaremos por lo tanto lo esencial del mismo:

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Establece primeramente El Estado proteger el derecho de la poblacin a vivir en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable As como declarando de inters pblico: La prevencin de la contaminacin ambiental as como El establecimiento de un sistema nacional de reas naturales protegidas al respecto hay que recordar que estos artculos en su momento fueron un gran medio para excluir de la explotacin zonas declaradas reas naturales protegidas y que an existen actualmente. La tipificacin de infracciones administrativas, civiles y penales fue otro de los grandes avances, aunque como ejemplo de laxitud legal podemos mencionar la Ley forestal que estableca sanciones irrisorias respecto a las transgresiones de las normas, con multas simblicas, quiz esto se explique en razn de que era frecuente encontrar indgenas talando ciertos rboles o por ejemplo cazando animales protegidos. Y el nico artculo que dio gran fuerza a la defensa de la naturaleza y por supuesto de los territorios de posesin ancestral indgena fue el 88 que estableca Toda decisin estatal que pueda afectar al medio ambiente, deber contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual sta ser debidamente informada. La ley garantizar su participacin. Era muy frecuente la mencin del artculo mencionado para tener fundamento a la oposicin de la extraccin o explotacin de recursos petroleros, forestales o mineros. Por ltimo terminamos haciendo referencia al artculo 90 que establece la prohibicin de la entrada de residuos nucleares y desechos txicos al territorio nacional. En resumen podemos decir que en el terreno del desarrollo y sus caminos queda mucho por andar; dado que en el trayecto de la historia de la proteccin jurdica de la naturaleza respecto al desarrollo aparecemos nicamente como explotadores de recursos ms que como conscientes del desequilibrio que generamos, sin duda alguna es lo que ha dado lugar a la gran facilidad con la que se ha generado el desequilibrio contaminacin y extraccin compulsiva de los recursos, con la gran excepcionalidad de la Constitucin de 1998 as como la Constitucin del 2008 que dio base a la presente investigacin. Con sta ltima se dio el paso de proteccin legal sin embargo queda en nuestras manos defender la concrecin de la misma.
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VIII.

Aspectos positivos de la Constitucin Sin duda alguna es un avance el establecimiento de derechos a favor de la

naturaleza, pero sera mejor an, instituir unos mecanismos de proteccin, de cara a ello, los siguientes pasos a dar sern: Incorporar a todos los actores que tengan inters a favor de la naturaleza (que durante la historia al menos en el Ecuador, hemos sido los indgenas), sin embargo al da de hoy existen nuevos actores, entre ellos asociaciones, ONGs, nuevos colectivos que han tomado conciencia del valor de proteger a la naturaleza (pueblos montubios y afro ecuatorianos). Dado el peligro que existe, en cuanto a que el aparato estatal desarrolle en forma unilateral la normativa orgnica. Sin duda alguna el derecho humano al agua podemos usarlo como recurso para plantear la proteccin obligatoria de sus fuentes, cortando as con el tradicional uso y abuso del agua sin tomar en cuenta que tambin est en nuestras manos y es responsabilidad absoluta el conservarla. Cuando abordamos el tema de los sectores estratgicos y el inters nacional expusimos de manera efusiva sus carencias, sin embargo el establecimiento de tales en la normativa, previendo que:
Se prohbe la actividad extractiva de recursos no renovables en reas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotacin forestal, excepcionalmente dichos recursos se podrn explotar a peticin fundamenta de la Presidencia de la Repblica y previa declaracin de inters nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podra convocar a consulta popular.25

Tambin puede resultar un mecanismo de defensa, puesto que establece la posibilidad de convocar a una consulta popular, para que ello se concrete los sectores propensos a ser afectados debern ejercer una poderosa presin, como tambin debemos tomar el sentido positivo del inters nacional como establece Manuel Arias citando a Hardin, si los recursos que una vez fueron abundantes, son hoy escasos, slo podemos evitar la ruina ecolgica mediante su regulacin y proteccin, en nombre del inters

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Constitucin Ecuatoriana. Art. 407.

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comn paralelo a esto tambin es necesario terminar con el fetiche del crecimiento perpetuo y establecer un modelo estacionario de economa. 26 IX. Sanciones respecto al incumplimiento de los derechos de la naturaleza. Respecto del tema cabe preguntarse preguntarnos La proteccin penal del ambiente es exigida por la Constitucin, hay carencia en el desarrollo de legislacin sobre el tema o falta legislacin seria que no confiera espacio para la tergiversacin de las normas? Inmediatamente nos ubicamos en el artculo 396.2 de la Constitucin misma que estableceLa responsabilidad por daos ambientales es objetiva. Todo dao al ambiente, adems de las sanciones correspondientes, implicar tambin la obligacin de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. Este artculo tiene relevancia puesta toma a la naturaleza con las personas y comunidades afectadas, todo esto hay que contrastarlo con la normativa orgnica que se desarrolle respecto al tema. En el mismo marco y dentro del mismo artculo tenemos queLas acciones legales para perseguir y sancionar por daos ambientales sern imprescriptibles. Es otro de los temas fundamentales, la imprescriptibilidad X. Breves conclusiones -Luego del corto anlisis realizado nos atrevemos a decir que en vista de haber reflexionado tardamente, a favor de los llamados derechos de la naturaleza, nos encontramos en constante dilema por superar viejas ideas, a cerca de la concesin de los derechos, en palabras de Ost:
Hagamos lo que hagamos, incluso atribuir derechos a la naturaleza, como el derecho de actuar ante un tribunal, que Ch. Stone reclamaba para las secuoyas del Mineral King Valley, siempre seremos nosotros los que hagamos hablar a la naturaleza y nosotros los que damos paso a la violacin de los derechos que supuestamente protegemos (la cursiva es nuestra).

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Manuel Arias (citando a William Ophuls). Obra citada. En este sentido sera de extrema validez realizar un anlisis de la realidad con respecto a las economas desarrolladas, contrario al planteamiento establecido por el autor las economas europea y norteamericana apuestan de forma clara competir ms que a estabilizarse, si una economa crece en mayor proporcin respecto a las dems, aunque estas ltimas estn creciendo, respecto a las primeras se estn quedando atrs, es este el mecanismo que mueve a las economas, en tal caso segn un anlisis superficial de los economistas hay un decrecimiento relativo; en las economas emergentes(Brasil, India, China, etc.) tampoco podemos encontrar datos tranquilizadores, puesto que sabemos el empeo que han establecido en hacer una rplica de las economas desarrolladas.

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-Otro punto importante a tratar es la concrecin real que tenga la constitucin en los tema tratados, dado que es frecuente en nuestro estado cambiar constituciones para tratar de resolver problemas de dcadas o siglos de antigedad; esto es bien especificado por Luis Galarza Izquierdo diciendo que en nuestro pas son muy frecuentes las constituciones promesa27, mismas que abarcan una amplia gama de derechos, que en la realidad dan lugar a que se termine por sortear entre las prioridades del estado, que en fin es el desarrollo. Con lo que ya podemos deducir las consecuencias que acarrearn para los derechos de la naturaleza. En este sentido el estudio de las constituciones del Ecuador nos ha dado una visin panormica del lento avance de la proteccin jurdica de la naturaleza, que sin embargo ha terminado en normas de gran fuerza de acuerdo a la Constitucin del 2008, pero que sin embargo debern ser defendidas de cara al desarrollo normativo inferior (Por ejemplo la Ley de Aguas an pendiente). -Los verdaderos avances se darn si se consigue incorporar la mayor cantidad de individuos y colectivos interesados en proteger a la naturaleza, dado que con el estado los avances ha sido minsculos no podemos permitirnos confiarle nuevamente la proteccin de la naturaleza que en fin es la proteccin de nosotros mismos, por lo tanto la accesibilidad y sobre todo la lucha por buscar sitios donde se concreten los derechos de la naturaleza son de amplia importancia; si es necesario el caso hasta se debera crear por parte de la ciudadana espacios de defensa de los derechos humanos(como se ha visto de acuerdo a la constitucin el estado est en la obligacin de impulsarlos) como decamos que agrupen a todos los sectores interesados. -Otro de de las formas de fortalecimiento de los derechos de la naturaleza es la tradicional promocin de los mismos, puesto que estos daran lugar a una mayor conciencia, as como tambin la ciudadana se empoderara y exigira el cumplimiento al estado a travs de sus instituciones. -En relacin a la validez del planteamiento constitucional, no hemos podido encontrar argumentos slidos para una denominacin como derechos de la naturaleza, por lo tanto tal planteamiento viene a constituir una ficcin jurdica, lo que no quiere decir que con ello desaparezca la necesidad de establecer mecanismos de proteccin o de resarcimiento en ltimos casos, sin embargo como lo plantea Arias el nfasis no

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GALARZA, Luis. Tratado de Ciencia Poltica Derecho Constitucional I. Universidad Central del Ecuador. Quito, 2010.

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debiera recaer en la proteccin del mundo natural, sino en la sostenibilidad de las relaciones socio-ambientales. -Por ltimo tenemos que hacer mencin a la Fundamentacin de los derechos de la naturaleza que da razn al presente trabajo; y es que los mismos pueden ser fundamentados, no en la lgica jurdica tradicional, sino mediante un planteamiento intercultural del derecho y de la Constitucin, para el caso hemos utilizado la Teora Pura del Derecho. Pero el tema mencionado est muy en boga dentro de todos los sectores nacionales e internacionales, principalmente de cara al Cambio climtico, razn por la cual es incorporado por todos los actores. Y su fundamentacin o el planteamiento de bases slidas respecto a los Derechos de la naturaleza nos puede ayudar a plantear formas de desarrollo alternativas, defendernos frente a la contaminacin, la asignacin de recursos para la proteccin de la misma y sin lugar a dudas puede ser una forma de fortalecimiento de las comunidades y colectivos vulnerables, que con el cumplimiento de tales derechos no se veran forzados a la resistencia tradicional.

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XI.

Bibliografa consultada

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