UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

La Hipoteca Sabana en la Ley del Sistema Financiero

TESIS

Presentada para aprobar el curso de seminario de tesis

PRESENTADA POR:

ASESORA: Dra. Rosa Gonzales

LAMBAYEQUE PER 2010

HIPOTECA FINANCIERA
La

Hipoteca Sabana en la Ley del Sistema Financiero

_______________________________________ AUTOR.

Presentada a la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Para optar el Grado de bachiller en derecho.

APROBADO POR:

_________________________ PRESIDENTE DEL JURADO

__________________________ SECRETARIO DEL JURADO

_________________________ VOCAL DEL JURADO

________________________ Asesor

Mayo del 2010

HIPOTECA FINANCIERA

DEDICATORIA

A Dios todo poderoso por la fuerza y entusiasmo que me da cada da de mi vida; para ser feliz.

La presente investigacin la dedico con mucho cario a mis padres, quienes con su constante esfuerzo me brindan su apoyo incondicional para alcanzar mis metas y objetivos,

logrando mi desarrollo personal y profesional.

HIPOTECA FINANCIERA

AGRADECIMIENTO

Agradezco a todas las personas que de forma directa e indirecta colaboraron en la elaboracin del presente trabajo; asimismo y especialmente a la Dra. Rosa Gonzales Llontop, quien, con sus conocimientos contribuye con mi

formacin profesional, incentivndome a la investigacin cientfica.

HIPOTECA FINANCIERA INDICE RESUMEN.... 07 INTRODUCCIN. 10 CAPITULO I:.... 13 ANLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO 1.1 Ubicacin .. 13 1.2 Evolucin histrica tendencial de la hipoteca .. 14 1.3 Caractersticas de la problemtica de la hipoteca global 18 1.4 Metodologa empleada en la investigacin ........... 20 CAPITULO II: MARCO TERICO . 23 2.1. La hipoteca en la legislacin peruana . 23 2.2. Definicin de hipoteca . 26 2.2.1. Definicin en la legislacin peruana 2.2.2. Definiciones en la legislacin comparada ... 27 2.3. Aspectos generales del financiamiento hipotecario 2.3.1 Consideraciones previas. . 29 2.3.2. El financiamiento hipotecario .. 30 2.4. Funcin econmica de las garantas reales . 32 2.5. Ubicacin de la hipoteca en el rgimen legal de las garantas . 35 2.6. Fundamento y naturaleza jurdica de la hipoteca 38 2.7. Constitucin y efectos de la hipoteca 2.7.1. Constitucin de la hipoteca 40 2.7.1.1 requisitos para la validez de la hipoteca 40 2.7.1.2. Forma de constitucin 44 2.7.2. Efectos de la hipoteca 2.7.2.1 efectos entre las partes ... 45 2.7.2.2 efectos con relacin a terceros ,,. 47 2.7.2.3. Opciones del tercero poseedor en caso de ejecucin ............. 47 2.8. Caractersticas de la hipoteca ..... 50 50 2.8.1 Derecho real y accesorio ..

HIPOTECA FINANCIERA 2.8.2 Carcter inmobiliario .. 51

2.8.3 Constitucin de la hipoteca por el deudor o por un tercero ...................... 52 2.8.4 Derecho limitativo del dominio .. 52 2.8.5 Especialidad .. 53 2.8.6 Indivisibilidad ...55 2.8.7 Publicidad .... 2.8.8 Derecho temporal 2.9. Antecedentes normativos y legislacin comparada de la hipoteca sabana.... 57 2.10. Caractersticas esenciales de la hipoteca global . 58 2.10.1 La garanta sabana rige en las relaciones jurdicas sin necesidad de que se incorpore expresamente en los ttulos de donde proviene............................ 58 2.10.2. La garanta sabana comprende una gama indeterminada de obligaciones evitndose la reiteracin del acto constitutivo.... 60 2.11. Modificaciones realizadas al artculo 172 de la Ley de bancos.. 62 2.12. Marco normativo de la hipoteca global 64 Constitucin poltica de 1993. Ley General del Sistema Financiero y de Seguros Ley N 26702.... 66 2.13. Extincin de hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero.... 68 CAPITULO III: RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN 76 3.1. Anlisis e interpretacin de los datos. . 77 3.1.1 Anlisis de la aplicabilidad de la garanta global. ... 86 3.1.2 Verificacin de la utilidad en la realidad. .. 89 3.2. Propuesta: 92 Conclusiones ... 97 Recomendaciones .. 98 Bibliografa general. ... 99 Anexos ..... 113 56

RESUMEN

HIPOTECA FINANCIERA En atencin a la importancia que reviste la garanta sbana en el sistema financiero, a su relacin con el ahorro en los costos de constitucin de garanta (siendo una herramienta fundamental para las operaciones de financiamiento) es que se torna necesario en nuestro sistema legal y econmico contar con la hipoteca sbana, con una verdadera hipoteca sbana; con todas las caractersticas esenciales que le dan el carcter de especial a esta hipoteca, ms an si estas caractersticas son necesarias en las relaciones y situaciones a las cuales se aplican. As consideramos que el texto del Art. 172 de la Ley 26702 constitua una verdadera garanta sbana antes de las modificaciones introducidos por las Leyes N 27682 y 27851, el texto original deca: "Con excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario". Tras la primera modificatoria del art. 172, realizada por la ley 27682 del 09 de marzo de 2002 el texto era el siguiente: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garanta, es nulo todo pacto en contrario" Ntese que este texto estima que la hipoteca "slo" respalda las deudas y obligaciones expresamente asumidas y adems prohbe pactar en contrario desnaturalizando totalmente a la hipoteca "sbana" Solo siete meses despus con la modificacin de la ley 27851 el texto actual del art. 172 de la ley de bancos es el siguiente:

HIPOTECA FINANCIERA "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta del deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta". La actual redaccin tal como podemos observar en su primer prrafo determina que la hipoteca sbana ser aplicable solo cuando as se estipula expresamente en el contrato, privando de esta manera a la garanta sbana de su aplicacin supletoria e integrativa a la relacin jurdica determinada. La garanta sbana al estar prevista en la ley debe regir sin necesidad de que las partes la estipulen expresamente, es decir se integrar a la relacin cuando las partes no hayan renunciado a ella. Por lo que, proponemos a travs de este trabajo una reforma del artculo antes mencionado de tal manera que: modificando la actual redaccin del art.172 de la ley 26702 (ley de las entidades del sistema financiero y de seguros) de modo que la hipoteca sbana se aplique supletoriamente a las relaciones jurdicas salvo estipulacin en contrario y adems se elimina la prescripcin legal de limitar las obligaciones garantizadas a las expresamente sealadas por el otorgante de la garanta (no deudor), con la atingencia que las obligaciones cubiertas por la hipoteca sbana puedan limitarse pero en atencin al tiempo, es decir a las obligaciones pasadas o futuras; entonces tendramos en nuestro ordenamiento legal una verdadera hipoteca Sabana con las caractersticas que la convierten en una herramienta eficaz para las operaciones financieras. En tanto se parte de la

HIPOTECA FINANCIERA problemtica que actualmente en nuestro ordenamiento jurdico no existe una verdadera hipoteca global en el sentido que se permite limitar la cobertura de esta figura legal solo a ciertas obligaciones expresamente sealadas. Debe quedar claro que la garanta sbana no se trata de una imposicin legal, ntese que el texto original del Art. 172 de la Ley de bancos estableca al final del primer prrafo que las partes pueden pactar en contrario esto es renunciar a las garantas sbanas. Por otra parte, el actual Art. 172 de la ley de bancos se refiere a la constitucin de la hipoteca por un tercero (no deudor), y como puede notarse no se refiere a que la hipoteca garantiza todas las deudas y obligaciones del deudor sino slo aquellas expresamente sealadas por el otorgante de la garanta. De modo que atenta contra la cobertura de la garanta que es la esencia de la hipoteca sbana producindose en consecuencia la reiteracin del acto constitutivo.

HIPOTECA FINANCIERA INTRODUCCIN

Desde el momento en que se origin el fenmeno crediticio, es decir aquella situacin creada por la entrega de bienes y posterior entrega de dinero por una persona denominada acreedor a favor de otra llamada deudor, surge la necesidad de crear figuras legales que aseguren el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. As las garantas reales cumplen una funcin econmica importante en cuanto a la consecucin de crditos, siendo mecanismos por los cuales se garantiza el cumplimiento de obligaciones con mayor efectividad y seguridad que las otorgadas por las garantas personales. Es innegable la trascendencia de las garantas reales en las relaciones crediticias especialmente de aquellas que tienen como elemento fundamental la propiedad inmueble, esto por la posibilidad de obtener mayores crditos. Nos referimos a la hipoteca, la cual por sus caractersticas resulta el medio ms idneo para garantizar el cumplimiento de una obligacin propia o de un tercero. La hipoteca es un derecho real accesorio, un derecho real de garanta ventajoso tanto para el acreedor hipotecario en tanto goza de los derechos de persecucin (ius persequendi), preferencia (ius preferendi) y venta judicial del bien afectado en garanta, con lo cual disminuye el riesgo de incumplimiento por el deudor, como tambin lo es, por ejemplo, para el deudor hipotecante al obtener con facilidad el crdito deseado. Las garantas reguladas en el cdigo civil son tan importantes como aquellas que han sufrido un gradual y sistemtico distanciamiento de la concepcin tradicional de garantas reales y que han sufrido ciertas alteraciones para ser incorporadas como un beneficio

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HIPOTECA FINANCIERA especial, a leyes modernas y sofisticadas en un intento de promover el acceso al crdito y adecuar las necesid ades de las empresas del sistema financiero, este distanciamiento conceptual puede advertirse claramente en el tratamiento legislativo de la garanta sbana. As la garanta sbana constituye un beneficio especial que el legislador ha otorgado a las empresas del sistema financiero con el objetivo de facilitar y acelerar la ejecucin de los bienes otorgados en garanta en caso de incumplimiento del deudor, adems de facilitar los negocios que siempre requieren de celeridad, dentro de este sistema. Debe quedar claro que la hipoteca sbana constituye una cobertura especial que tiene caractersticas esenciales que le dan tal condicin, siendo parte de un rgimen de proteccin del sistema financiero. Sin prejuicio del anlisis que realizaremos de la actual redaccin del art. 172 de la Ley 2672 (Ley de las entidades del sistema financiero y de seguros) consideramos que es necesario que para una adecuada aplicacin de la hipoteca sbana se informe clara y oportunamente de sus alcances. Finalmente creemos que es necesario conocer primero, la hipoteca como figura jurdica convencional, regulado en el cdigo civil (Art. 1097 -1122) para poder comprender la hipoteca sbana, por lo que hemos incluido en el marco terico conceptos de la hipoteca convencional, que contrastamos con las caractersticas y alcances de la hipoteca sbana, teniendo siempre en cuenta que sta ltima es una garanta real especial de indiscutible trascendencia en el sistema financiero.

EL AUTOR

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HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO I ANLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO

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HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO I:

ANLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO

1.5

UBICACIN: La investigacin se realiza en base a la ley de bancos (Ley N 26702) norma legal de carcter general por tratarse de una ley ordinaria; por lo tanto el mbito del objeto de estudio se circunscribe al territorio nacional especialmente al departamento de Lambayeque, lugar en el que las entidades financieras nos brindaron la mayor cantidad de datos para la investigacin. Investigaremos en base a los datos obtenidos por las entidades financieras del departamentos de Lambayeque, todo lo comprendido en el aspecto problemtico con respecto a la institucin jurdica de LA HIPOTECA especficamente la Hipoteca Global o sabana, definida como aquella institucin que se caracteriza por estar prevista en la ley y regir sin necesidad que las partes la estipulen expresamente en los contratos de crdito o garanta. Es decir la ley produce su incorporacin automtica e ingresa a la relacin como una condicin ms, pero no se trata de una imposicin legal sino de una aplicacin supletoria e integrativa, no olvidemos que las partes pueden pactar en contrario excluyendo de esta manera los efectos de la hipoteca sbana de su relacin jurdica. Esta garanta comprende una gama indeterminada de obligaciones, esta caracterstica es la ms importante en tanto trata de la cobertura de la hipoteca sbana que es la esencia de sta, y a la cual debe el nombre de sbana o global; por lo que, conforme a la regulacin actual que de esta figura legal se hace en la ley de Banca y seguros se est mutilando los alcances y la efectividad de la hipoteca sabana

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HIPOTECA FINANCIERA lo cual resulta perjudicial para el crdito como acto propio del sistema financiero y consecuentemente es tambin perjudicial para el desarrollo econmico en nuestra realidad social.

1.6

EVOLUCION HISTORICA TENDENCIAL DE LA HIPOTECA En la antigedad se le conoca con diferentes modalidades, as en Grecia tena el carcter de una dacin en pago Datio Insolutum pago por entrega de bienes y era adems pblico. Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana es una adaptacin del sistema ya conocido en Grecia o se trata de una creacin original, atendiendo a que sus diferencias son notorias; por lo tanto solo cabe afirmar de su existencia en ambos pases. En Grecia se considero la afectacin de inmueble a favor de un acreedor, quien tena preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor. Para que ofreciera la debida seguridad era necesario que tuviera publicidad, pero como entonces no existan los medios suficientes que permitieran al pblico conocer que determinado inmueble estaba gravado con hipoteca, se ideo la forma rudimentaria de colocar en la fachada del inmueble hipotecado un pedestal o una lapida parta dar a saber que le inmueble haba sido gravado con hipoteca y que en consecuencia exista un derecho preferente constituido sobre l.

En el derecho romano, la hipoteca aparece despus de la enajenacin, como fiducia y la prenda, como una garanta dada al

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HIPOTECA FINANCIERA propietario de un fundo destinado a la agricultura. Poda ser general, segn recayera sobre la totalidad, uno o ms bienes del deudor. No era tampoco indispensable sealar en el contrato del inmueble gravado, con lo cual no se poda conocer si el inmueble que se ofreca en garanta estaba libre de gravmenes o no. Como toda institucin primigenia era defectuosa; confera al acreedor un privilegio innecesario, el de entrar en posesin de los bienes, lo que ha sido desterrado de la actual legislacin, pues atando de pies y manos al deudor imposibilitaba nuevas transacciones, adems como no estaba sujeta a un rgimen de publicidad, los terceros ignoraban su existencia con lo que posibilitaba el fraude. En Roma se imagino la hipoteca como una prenda sin

desplazamiento en beneficio de los chacareros que se encontraban imposibilitados de entregar a sus acreedores los instrumentos agrcolas que por su naturaleza son indispensables para la explotacin. La hipoteca estaba tan cerca de la prenda que se deca: Inter pignus et hipothecam nomen tantum differt; la diferenciacin se hizo lentamente. El acreedor hipotecario adquiri el derecho de vender (ius distrahendi) y se le concedi una accin contra el tercero adquirente del bien hipotecado. En el caso de pluralidad de hipotecas, se daba preferencia a la ms antigua. El acreedor tena entonces lo que llamamos actualmente el derecho de preferencia y el derecho de persecucin. La introduccin de la hipoteca en el derecho francs no ha sido el efecto de una adopcin directa y de una sola vez del derecho romano. Apareci en primer lugar en el siglo XIII con el nombre de

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HIPOTECA FINANCIERA OBLIGATIO BONORUM. En esa poca, el acreedor solo tena a su disposicin procedimientos largos y difciles para ejecutar los bienes de su deudor; en ciertas regiones, como por ejemplo Picarda, solo se le permita embargar los bienes muebles y los frutos de los inmuebles. Entonces, por una convencin especial el deudor declaraba que obligaba todos sus bienes en garanta de la deuda y le permita al acreedor venderlos para pagarse. Fue esta obligacin de los bienes la que tomo en el siglo XIV el nombre romano de hipoteca y era realmente su equivalente. Primitivamente la Obligatio Bonorum poda establecerse lo mismo por documento privado que por documento pblico. Contino siendo as hasta el siglo XV, pero esa igualdad primitiva no se mantuvo; la inferioridad del documento privado ya haba sido sealada en el siglo XVI por Rebuffe y por Dumoulint desde entonces nicamente pudo constituirse una obligacin hipotecaria por instrumento pblico o notarial. En Francia, antes de la revolucin hubo intentos de crear registros de ventas e hipotecas que, al poco tiempo, se desnaturalizaron para convertirse en registros tributarios. Durante la revolucin se promulgo el Cdigo Hipotecario y la Ley de Declaraciones Mobiliarias, inspiradas en el derecho alemn, con nimo de atraer capitales del extranjero; pero legislaron sobre la hipoteca en forma defectuosa y aunque se estableci la publicidad se omiti para algunas clases de hipotecas algo fundamental como es la especialidad. Al redactarse, en el ao 1804, el Cdigo de Napolen las opiniones del los jurisconsultos que elaboraron ese cuerpo de leyes se dividieron en cuanto a la forma como deba considerarse la hipoteca, y se cuenta que para resolver el escollo insalvable en que se encontraban dichos legisladores tuvo que recurrirse al mismo Napolen, quien dirimi la controversia adoptando un sistema

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HIPOTECA FINANCIERA transaccional es decir, que estableci, de un lado, que la hipoteca convencional para su validez deba ser pblica y especial, y de otro se admitieron hipotecas que podan ser generales, es decir que surtan efectos sin necesidad de inscribirlas, tal sucedi con las hipotecas legales y judiciales. En el derecho germano, en oposicin al sistema romano, la hipoteca reposaba en dos principios fundamentales: La publicidad y la especialidad. En el derecho germano la trasmisin de la propiedad y la constitucin de gravmenes sobre ella se consideraba un acto de inters pblico y no privado, por lo que deba intervenir la autoridad para que tuvieran valor. Era necesario realizar ciertos actos solemnes ante un consejo o un tribunal que deba aprobarlos, lo que determinaba que dichos actos fueran pblicos. Pero, posteriormente, en la misma Alemania se dejo sentir la influencia del derecho romano; derecho que llego a adoptarse, con l, las hipotecas dejaron de tener publicidad apareciendo tambin las generales ocultas. Reaccionando contra esta perjudicial influencia, fue en Prusia que se estableci el sistema germano, apareciendo en el cdigo prusiano de 1774, por primera vez, la hipoteca con los caracteres fundamentales que la distinguen en el derecho moderno, a saber: la especialidad, la legalidad, la publicidad, la prioridad. Son estos mismos principios establecidos para la hipoteca en el cdigo prusiano los que la norman en el derecho moderno.

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HIPOTECA FINANCIERA

1.7

CARACTERSTICAS DE LA PROBLEMTICA DE LA HIPOTECA GLOBAL. En nuestro pas se dio por primera vez la regulacin de la hipoteca global, a inicios de los noventa, a travs del D. Leg. N 637 que aprob la ley general de instituciones bancarias. Es as que a partir de su incorporacin en nuestro sistema legal se han dado modificaciones a travs de las leyes N 27682 y 27851, modificaciones que lejos de mejorar la regulacin de esta hipoteca en el sistema financiero solamente han servido para desnaturalizar esta herramienta de crdito al punto de convertirla en una hipoteca comn, como la regulada en el cdigo civil. Debe tenerse por cierto y claramente definido que la hipoteca financiera constituye una figura legal sui generis debido precisamente a su cobertura especial, sin la cual ya no tendra funcionalidad dentro del financiamiento hipotecario en el mbito de las entidades del sistema financiero. De tal forma que, la problemtica surgida a partir de las lamentables modificatorias al artculo 172 de la ley del sistema financiero tiene como principales caractersticas la afectacin directa en el

financiamiento hipotecario por parte de los bancos, quitndoles a todas las entidades financieras el rgimen de proteccin especial con el cual contaban hasta antes de las modificatorias hechas al artculo 172 de la ley 26702; adems no solo se afecta el acceso al crdito sino consecuentemente tambin las operaciones comerciales en general dificultando el trafico de bienes y servicios. La hipoteca es un derecho real de garanta, en tal sentido se encuentra intrnsecamente ligado al financiamiento, en otras palabras

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HIPOTECA FINANCIERA es una herramienta til para acceder al crdito, una figura legal que favorece no solo al acreedor hipotecario sino tambin al deudor en beneficio de las transacciones comerciales y de la economa en general. Como se ha mencionado actualmente las empresas del sistema financiero no cuentan con una debida proteccin para los efectos posteriores al otorgamiento del crdito y ms aun conforme a como se regula la hipoteca sabana se generan costos de transaccin muy elevados perjudicando el acceso al crdito por parte de las personas naturales o jurdicas que ven en una empresa financiera su mejor aliado para poder concretizar sus negocios; siendo los costos elevados la caracterstica ms importante de la problemtica en torno a la hipoteca financiera.

Situacin contextual de la hipoteca sabana.Algunos juristas mencionan que la garanta global es un privilegio mas dado a las empresas del sistema financiero, pues entienden a estas ltimas como la parte ms fuerte en la contratacin y constitucin de garantas reales; aseverando adems que dada la especial legislacin otorgada para sus transacciones muchas veces se cometen abusos en cuanto a los intereses que se establecen y en cuanto a los procedimientos que utilizan; sin embargo olvidan que el sistema legal es todo un ordenamiento en el cual las leyes se concatenan a fin de lograr conjuntamente los fines del derecho, y en este sentido existen entes constitucionalmente creados para supervisar las actividades de empresas como las del sistema financiero; as tenemos que la superintendencia de banca y seguros se encarga de supervisar el proceder de los bancos y cautelar los intereses de los usuarios del

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HIPOTECA FINANCIERA sistema financiero. En el contexto actual de nuestro pas resulta perjudicial que las empresas del sistema financiero no cuenten con una verdadera hipoteca sabana con todas las caractersticas que hacen de esta herramienta del crdito una figura legal sui generis; y esto como se ha mencionado es tambin perjudicial para las personas que acceden a un crdito otorgando una garanta real como lo es la hipoteca, que especficamente en el caso de empresas financieras debera ser una hipoteca con cobertura especial. Por lo tanto es imprescindible un cambio en la regulacin de la hipoteca financiera y eso es justamente lo que buscamos a travs de la presente investigacin.

1.8

Metodologa empleada en la investigacin: El presente trabajo contiene una investigacin descriptiva correlacional, porque el objeto de estudio es una investigacin jurdico- formal, asimismo por el material a emplear se engloba dentro de una investigacin bibliogrfica; habindose utilizado el mtodo Analtico- sinttico y el Inductivo-deductivo Mtodo: Analtico Se utilizar una Investigacin Aplicada. Encuesta estructurada - cerrada: A fin de obtener resultados cuantitativos. Observacin y estudio de casos concretos: Se observar como opera la figura de la hipoteca global en otros pases y en el Derecho Comparado.

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HIPOTECA FINANCIERA

Mtodos y procedimientos para la recoleccin de datos Entrevista en universidades del departamento de Lambayeque. (50 % de la Muestra) Entrevista a especialistas en derechos reales sobre la regulacin de la hipoteca global en nuestro sistema jurdico. (50% de la Muestra). Anlisis estadstico de los datos. Los resultados de la entrevista se interpretaran a travs de la graficacin de datos. Aquellos resultados extraos a que no comprometan el tema a tratar se consignarn en una hoja de resumen separada. Muestra: Universo muestra: Est conformado por la situacin actual en la que se encuentra la hipoteca financiera ser regulado por la ley 26702 y sus modificatorias. Clase de Muestra: Muestra probabilstica

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HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO II MARCO TERICO CONCEPTUAL

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HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO II: MARCO TERICO

2.1. LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIN PERUANA: Los redactores del cdigo de 1852 se inspiraron, como era natural, en la legislacin espaola y en el cdigo de Napolen, muy defectuosas ambas en materia hipotecaria. De all resulto que adoptaron el sistema mixto, pero con menos rigor que el del cdigo francs. Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro mientras que se admitieron las hipotecas legales, sin necesidad de que fueran registradas, esto es, como hipotecas generales y ocultas. En cambio, no se acept con ese mismo carcter a las hipotecas judiciales, como en el derecho francs, pues exigi el registro para su validez. Como en la poca en que se promulg el cdigo de 1852 no existan los medios de publicidad suficientes o adecuados a las circunstancias, ni tampoco se haban creado los registros de la propiedad, se quiso salvar el problema estableciendo que las hipotecas deban inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableci en cada capital de departamento a cargo de un escribano pblico, como en la poca se llamaba a los actuales notarios1. A dichos oficios de hipotecas se refieren los artculos 2051 a 2054 del cdigo civil de 1852, artculos que se quedaron derogados en 1888 por la ley que cre el registro de la propiedad inmueble, fecha en que se subsan esa deficiente forma de publicidad y se estableci la inscripcin obligatoria de toda clase de hipotecas, inclusive las legales, puesto que la misma ley derog la primera parte del artculo 2033 del cdigo civil de 1852 que les
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ALBALADEJO, Manuel; Derecho Civil, Tomo III. Librera Bosch, Barcelona, 1983.pag 85.

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HIPOTECA FINANCIERA reconoca validez sin necesidad de ser registradas. La reforma operada en 1888 sobre el sistema del cdigo civil de 1852 fue muy importante y til, ya que el sistema de dicho cdigo era muy defectuoso y exista una gran incertidumbre en relacin con las hipotecas, dado que los terceros no tenan como conocer con certeza la condicin del bien que deban recibir en garanta, el que poda estar afecto a alguna hipoteca oculta. Bastaba que existiera la posibilidad de que apareciera un solo caso para que todo el sistema fuera defectuoso, no otorgando la seguridad que es indispensable2. La ley de 1888 cre el registro de la propiedad de inmuebles para la inscripcin de inmuebles, que no la hizo o0bligatoria sino facultativa, obligatoriedad que si se exigi para las hipotecas. Como consecuencia inmediata de la creacin del registro de la propiedad inmueble resulto que la propiedad que no aparecera inscrita en el, no poda ser hipotecada porque la hipoteca solo poda inscribirse sobre inmuebles que ya estuvieran registrados. Al mismo tiempo desaparecieron las hipotecas generales y ocultas, con una sola excepcin a favor del fisco. Con el cdigo civil de 1936 se reconoci el doble carcter que tiene la hipoteca voluntaria, que serva como derecho de garanta y como instrumento de crdito. As pues se autoriza la emisin de ttulos hipotecarios al portador o trasmisibles por endoso, sancionando una prctica establecida entre nosotros al margen de la ley, que si bien ha producido beneficios a la propiedad territorial a dejado sentir la ausencia de control. Se suprimieron las hipotecas judiciales porque era una institucin vieja que ya no tena defensores, o porque las resoluciones judiciales
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ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio; Curso de Derechos Reales; Tomo I; Ed. Civitas S.A. Madrid, 1986.

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HIPOTECA FINANCIERA interpretan los contrato o la ley, en cuyo caso no hay creacin de hipoteca, u otorga al juez una facultad excesiva, como es la de constituir derechos reales sobre los bienes del deudor. Se mantuvieron las hipotecas legales. El decreto Legislativo N 637 que aprob la Ley General de Instituciones bancarias, financieras y de seguros a inicios de la dcada de los noventa fue la primera norma en el Per que concibi la garanta sabana como un beneficio especial para los bancos. Precisamente, el artculo 187 de dicha ley dispuso que A menos que exista estipulacin en contrario, los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta Posteriormente, el artculo 175 de la ley de instituciones bancarias, financieras y de seguros, promulgada por el decreto legislativo N 770 en el ao 1993, recogi la garanta sabana bajo los mismos alcances, incorporando adems de la hipoteca y la prenda al warrant. En este contexto, desde inicios de la dcada del noventa los bancos se han encontrado facultados para extender la cobertura de la garanta a cualquier deuda que pueda tener un determinado cliente con dicha entidad financiera, sea directa o indirecta, existente o futura, permitiendo con ello la aplicacin de la denominada garanta sabana. Prcticamente, el beneficio otorgado a los bancos en el Per constitua una innovacin en los sistemas bancarios latinoamericanos, salvo en el sistema de garantas ecuatoriano que en virtud al artculo 2339 del propio cdigo civil admiti desde su origen la garanta sabana. Prescindiendo de esta norma, que inslitamente emana de un cdigo civil, ninguna norma bancaria latinoamericana contemplaba este mecanismo, tales como la ley de instituciones financieras de Argentina, aprobada por ley N 21526, la ley general de bancos y otras instituciones financieras de Venezuela, aprobada

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HIPOTECA FINANCIERA por decreto N 3228 y la ley general de bancos de Chile, lo cual genero en cierta medida que nuestros tribunales carezcan de conocimiento doctrinal y jurisprudencial para resolver controversias que involucraban ejecucin de hipotecas constituidas a favor de empresas bancarias.

2.2. DEFINICIN DE HIPOTECA

2.2.1. Definicin en la legislacin peruana: Para Anbal Torres Vsquez3, la hipoteca (del griego hypotheke = poner bajo prenda) es un derecho real de garanta por el que se asegura el cumplimiento de una obligacin, propia a de un tercero, actual o futura, con un inmueble que queda en poder del constituyente (hipotecante), otorgndose al acreedor los derechos de persecucin (ius persequendi), preferencia (ius preferendi), y venta judicial del bien hipotecado (ius distraendi), si la obligacin no es cancelada a su vencimiento. Para Alberto Vsquez Ros4, la hipoteca es un derecho real, en seguridad de cualquier obligacin, que afecta cosas inmuebles, las cuales permanecen en poder del constituyente. Para Max Arias Schreiber5, la hipoteca es un derecho real constituido sobre el inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligacin asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, la realizacin pblica del bien, satisfacindose con su precio en fama preferencial a quien la tenga registrada.

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TORRES VASQUEZ, Anbal; C.C. (comentarios y jurisprudencia) Pg. 564. VASQUEZ RIOS, Alberto; Derechos reales de garanta, Pg. 27. 5 ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max; Exegesis del Cdigo Civil de 1984; Tomo VI, Pg. 161.

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HIPOTECA FINANCIERA Para Manuel Osorio6, la hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crdito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero tambin una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder por la deuda de otra persona. De acuerdo al Cdigo Civil vigente: "Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado". (Art. 1097)

2.2.2. Definiciones en la legislacin comparada: Para la legislacin francesa la hipoteca constituye un derecho real a favor del acreedor, pero no exige la desposesin del deudor propietario del bien hipotecado. Por lo tanto no ha podido ser imaginada sino cuando se ha afirmado una concepcin jurdica suficientemente perfeccionada del derecho real como para admitir la existencia del derecho sin la tenencia material de la cosa; y un derecho de persecucin contra todo detentador de la cosa hipotecada y apareca por eso mismo como la mejor forma de garanta real. En la legislacin colombiana, la hipoteca esta considerada, como el ms perfecto derecho real de garanta de crditos, pues al mismo tiempo

OSSORIO, Manuel. "Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales" Editorial Heliasta. 26 Edicin. Buenos Aires - Argentina, 1999. Pag. 64.

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HIPOTECA FINANCIERA que recae sobre bienes inmuebles debidamente singularizados y sometido al rgimen de publicidad del registro inmobiliario, el deudor no pierde la posesin de ellos, lo cual constituye una ventaja para l, pues no se altera o disminuye la explotacin normal a que est sometido el bien. En efecto, el acreedor adquiere el derecho de realizar el valor del inmueble en pblica subasta y pagarse preferentemente ante los dems acreedores del deudor en caso de incumplimiento de la obligacin. Esta definicin es incompleta, pues solo seala dos de los diversos caracteres que tiene este derecho, es decir, el recaer sobre inmuebles y el continuar stos en poder del deudor. El Cdigo Civil argentino la define afirmando que "es un derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor" (artculo 3108); que aun cuando peca de incompleta al decir "sobre bienes inmuebles que continan en poder del deudor" debi agregar "o del

constituyente" puesto que no siempre el propietario del inmueble gravado es el deudor directo, habida cuenta que tambin un tercero puede otorgar a favor de este ltimo. En la legislacin espaola en su artculo 1097 define la hipoteca de la siguiente manera: "Por la hipoteca se afecta un inmueble, en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin preferencia y venta judicial del bien hipotecado". "La hipoteca es una garanta real que, sin llevar consigo la desposesin actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentren, y el de cobrar con preferencia sobre el precio7".

Henry, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, parte III, Vol. I, Pg. 293.

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HIPOTECA FINANCIERA Del contenido de la definicin glosada, se extrae que la hipoteca le confiere al acreedor el derecho de persecucin y de preferencia en el pago. Conforme a esto, el acreedor puede perseguir la cosa hipotecada, en manos de quien se encuentre. Esto significa que si el garante hipotecario vende el bien hipotecado, el acreedor tiene los derechos de persecucin y preferencia antes aludidos. Esta definicin guarda concordancia plena con lo establecido por nuestra legislacin vigente (C.C. Art.1097).

2.3.

ASPECTOS GENERALES DEL FINANCIAMIENTO HIPOTECARIO

2.3.1. Consideraciones previas8. Una simple aproximacin al sistema financiero parte de constatar la existencia de unidades excedentarias de liquidez y de unidades deficitarias de liquidez, que dada la interrelacin que existe entra ambas, las excedentarias canalizarn ahorro para colocar crditos a las deficitarias. En esta interaccin cliente - banco podemos advertir que cada uno persigue objetivos e intereses distintos, los cuales constituyen la base de cualquier operacin bancaria, tal como se detalla a continuacin: - Banco: objetivo de rentabilidad El escenario ideal para formalizar un prstamo bancario, clasificado como una operacin activa, consiste en que el banco pretender retribuir lo mnimo posible a las unidades que le prestan dinero (pagar lo mnimo en el lado pasivo, es decir, a los depsitos), y simultneamente, pretender obtener el mayor inters por el dinero prestado (mayor inters en sus operaciones activas o colocaciones).

AVENDAO VALDEZ, Jorge. "Derechos Reales". Editorial de La Pontificia. Universidad Catlica del Per. Tercera Edicin. Lima-Per 1986, pg. 122.

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HIPOTECA FINANCIERA En consecuencia, el objetivo de la rentabilidad o ganancia lo encuentra el banco en la diferencia entre la tasa de inters que cobra descontada por la tasa de inters que paga, lo que en la prctica bancaria se denomina spread. - Cliente: objetivo de liquidez El financiamiento bancario tanto a particulares como a nivel empresarial tiene generalmente un elemento comn que se basa en la obtencin de liquidez o capital a la menor tasa de inters posible. A nivel empresarial existen innumerables motivos para concertar un financiamiento, pero bsicamente pueden resumirse en la necesidad de obtener crditos a mediano o largo plazo para inversiones, reestructuracin de pasivos, entre otros, o para capital de trabajo destinado a obtener caja (liquidez) para solventar cualquier actividad ordinaria. Ambos objetivos, como podemos apreciar, sustentan la existencia del sistema financiero. Por lo tanto, el anlisis descrito es indispensable para exponer a continuacin una de las tantas operaciones que puede realizar un banco, tal como el financiamiento hipotecario.

2.3.2. El financiamiento hipotecario9 En principio, conviene indicar que nuestra legislacin contempla una clasificacin de crditos para efectos de la constitucin de provisiones por riesgo crediticio. Estos cuatro tipos de crditos, de acuerdo con el Reglamento para la evaluacin y clasificacin del deudor y la exigencia de provisiones, aprobado por Resolucin SBS N 572-97 (en adelante, Reglamento de Provisiones) son: los comerciales; los dirigidos a las microempresas; los de consumo; y los hipotecarios.
9

AVENDAO VALDEZ, Jorge. Tendencias actuales y perspectiva del Derecho Privado y el Sistema Jurdico Latinoamericano. Fondo editorial de la PUCP, 2002, pg. 96.

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HIPOTECA FINANCIERA Sobre la base de esta clasificacin, puede advertirse que la garanta hipotecaria sirve de respaldo -a cualquier clase de crdito, por lo que pueden distinguirse los crditos otorgados con garanta hipotecaria (sea comercial, a la microempresa o de consumo) y, por otro lado, a los crditos hipotecarios cuya finalidad es distinta. Sin importar el tipo de crdito, apreciaremos siempre que el principio de accesoriedad de la hipoteca es de carcter ineludible, an cuando exista cierta asimetra entre el derecho de crdito como poder personal, y el derecho de hipoteca como situacin de poder real10. Abordado el concepto general y su importancia en el esquema de crditos de cualquier empresa del sistema financiero, el objetivo del banco en este caso, ser cobrar la mayor tasa de inters posible por el prstamo hipotecario (siendo en algunos casos un inters fijo o variable) y tener un bien garantizado, de ser posible con primera hipoteca, para efectos de reducir la provisin por riesgo crediticio, mientras que el cliente desear slo una menor tasa de inters en el cronograma de pagos, considerando que ste se encuentra virtualmente "amarrado" con el banco por la garanta otorgada. Bajo estas circunstancias, se presentarn nuevos problemas en la mecnica del prstamo hipotecario relacionados a la capacidad de pago del deudor y que indudablemente inciden en las polticas de crdito del banco. En efecto, el bien gravado con la garanta hipotecaria y que, llegado el caso, ser vendido forzosamente para atender la deuda pendiente, tendr una gran importancia econmica en el patrimonio del deudor11. Pero al mismo tiempo, el banco acreedor no tendr otra alternativa que la de sacar a venta judicial el bien garantizado en caso de incumplimiento del deudor, pues se encontrar legalmente obligado a contrarrestar los efectos
10

El crdito es solo el lado activo de esta relacin, la accesoriedad de la hipoteca se refiere no solo a este aspecto de la relacin obligacional sino tambin al lado pasivo, esto es la deuda correlativa al crdito. 11 BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. 5ta. edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 2003, pg.150.

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HIPOTECA FINANCIERA del no pago con un incremento en la provisin contable, encareciendo el crdito. Esta situacin, sumada a las limitaciones y descincentivos que existen en nuestro actual sistema de garantas ha generado una bajsima demanda de crditos hipotecarios. En abril del 2001 la SBS aprob mediante Resolucin SBS N 325-2001 clusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de prstamo hipotecario con la finalidad de estandarizar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos entre particulares y las empresas del sistema financiero. En general, son trece clusulas aprobadas por la autoridad administrativa, en aplicacin del artculo 1393 del Cdigo Civil, que regulan los aspectos relacionados al objeto del contrato, las condiciones del prstamo, la forma de pago, el rgimen de seguros, la valorizacin para la ejecucin de la garanta, entre otros.

2.4. FUNCIN ECONMICA DE LAS GARANTAS REALES: Tradicionalmente, el concepto de garanta real ha generado que diversos autores ensayen distintas nociones sobre la naturaleza jurdica de las figuras que sirven de mecanismo para garantizar el cumplimiento de una determinada obligacin. La doctrina en general se ha encargado de definir, clasificar y criticar los derechos reales de garanta desde un enfoque estrictamente legal, pero

excepcionalmente ha extendido el razonamiento jurdico a un anlisis econmico que refleje el trasfondo y las variables que puede adoptar cualquier operacin que involucre la concesin de un crdito. El resultado se traduce en la innumerable produccin de cuerpos legales y leyes especiales que describen los elementos

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HIPOTECA FINANCIERA constitutivos y las caractersticas generales de las garantas sin advertir los requerimientos y necesidades del mercado y las trabas que involuntariamente imponen en la contratacin. No obstante lo indicado, es importante rescatar ciertas

interpretaciones con contenido econmico sobre las ga rantas que han trascendido el mbito exclusivamente legal. En esta lgica, parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, coincide en sealar que el otorgamiento de una garanta, sea real (v. gr. hipoteca, prenda, fideicomiso) o personal (fianza o aval), al margen de la regulacin existente y de la concepcin de derecho real que cada legislacin adopte, "pretende neutralizar la descompensacin derivada del cumplimiento no simultneo de prestaciones en las operaciones de crdito, lo que origina un desequilibrio de poder entre los contratantes, pues el sujeto que ya recibi el bien o servicio materia de la operacin cumplir con pagar el precio o retribucin en el f uturo. La consecuencia natural de esta situacin de a simetra entre los contratantes, para la es la que generacin ejecutar de su una ventaja con

estratgica,

parte

prestacin

posterioridad de la otra, en el caso concreto, el deudor se encontrar en mejor posicin que el acreedor en tanto ya se benefici con la operacin12. Ahora bien, para contrarrestar la "ventaja estratgica" que por naturaleza ostenta el deudor de una determinada relacin crediticia, el acreedor debe neutralizar la "aversin al riesgo" que le produce la posibilidad que su deudor no honre la obligacin que le corresponde. Bajo estas circunstancias, el mecanismo legal idneo para atenuar los riesgos asociados a una virtual ventaja estratgica del deudor es el
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AYASTA GONZALEZ, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Ediciones RJP, Lima, 1991, pg. 154

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HIPOTECA FINANCIERA otorgamiento de garantas. Podemos advertir, en consecuencia, que el sustento econmico de cualquier operacin de crdito que involucre una garanta se halla en la posibilidad de atenuar riesgos financieros para el acreedor de dicha relacin. Este escenario detalla en trminos generales una situacin habitual que puede presentarse entre particulares y, entre particulares y empresas del sistema financiero. Tratndose de empresas del sistema financiero, los mecanismos de garanta regulados por el Cdigo Civil y el esquema de garantas preferidas que aprueba la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, SBS), permiten reducir el riesgo crediticio (y por ende la "aversin al riesgo" del Banco) de una determinada operacin financiera al trasladar el menor riesgo a una reduccin en el costo del crdito (el Banco podr reducir la tasa de inters del prstamo, las comisiones, etc.) y de las transacciones en general que realizan. En consecuencia, la "aversin al riesgo" que puede tener un banco por la posibilidad que un cliente no le pague se ver neutralizada con el otorgamiento de una hipoteca o cualquier garanta en general y, dependiendo del grado de realizacin de dicha garanta (liquidez), se generar una mayor ventaja estratgica para el banco, partiendo de la premisa que siempre existen garantas ms lquidas que otras13. No obstante, considerando que la actividad principal de los bancos consiste en la captacin habitual de recursos (lo que se denomina Intermediacin financiera) y la realizacin de operaciones masivas, la regulacin normativa de las garantas basada en una visin integradora econmica del Derecho debe disear y promover mecanismos que aseguren la recuperacin expeditiva y/o la ejecucin de los bienes garantizados. Por tal motivo, coincidimos plenamente con Marco Antonio Ortega, quien seala
13

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. "Derechos Reales", Tomo W. Editorial "FECAT' E. 1. R. L. Primera Edicin. Lima- Per 1996, pg. 68.

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HIPOTECA FINANCIERA que "no slo se trata de asegurar tericamente la recuperacin de los crditos (para lo cual se justifica la preferencia, persecutoriedad y disposicin forzada), sino que adems debe promoverse la colocacin u otorgamiento de estos ltimos, lo cual puede obtenerse cuando el rgimen normativo reduce los costos de recuperacin, facilitando o simplificando la ejecucin de las garantas...14 Bajo estos criterios, la actual regulacin de las garantas debe tener por finalidad exclusiva la de incentivar la estructuracin de un mercado hipotecario en el cual no slo se facilite tener una mayor ventaja estratgica para los acreedores con determinadas garantas de mayor realizacin que otras, sino que adems proporcione mecanismos idneos para lograr una recuperacin expeditiva y/o la ejecucin del bien dado en garanta, lo que podra lograrse con la reduccin de los costos de transaccin extensamente analizados por diversos juristas nacionales, y eliminando la injustificada prohibicin del pacto comisorio contenido en el artculo 1111 del Cdigo Civil15". Finalmente, extendiendo el razonamiento econmico expuesto y

enfocndolo exclusivamente al negocio bancario, consideramos que para los bancos la elevada posibilidad de retorno de los recursos desembolsados que se encuentran garantizados no es el nico factor que determina la concesin de un crdito. En otros trminos, en algunos casos no se trata exclusivamente que el banco pueda contar con una garanta de mayor realizacin que otra en respaldo de un crdito o que en virtud a la clasificacin del deudor proceda a provisionar por un monto menor. En efecto, debe tenerse en cuenta
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que

la

introduccin

de

cualquier

garanta

en

una

ORTEGA PIANA, Marco Antonio. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las garantas reales en el Cdigo Civil: La necesidad de cambios. Revista de Iure, ao II N 2, Pg. 56. 15 Para un mayor anlisis al respecto sugerimos el siguiente trabajo: AVENDAO ARANA, Francisco. la ejecucin de la hipoteca Themis revista de Derecho, Ao II, N 30, Lima 1994. Pg. 123.

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HIPOTECA FINANCIERA determinada transaccin significa para un banco, adems de atenuar riesgos financieros, poder captar un cliente a largo plazo y la posibilidad de lograr una venta cruzada de otros productos como son las tarjetas de crdito, los seguros (v. gr. Banca-seguros), cuentas corrientes, entre otros servicios y productos bancarios.

2.5. UBICACIN DE LA HIPOTECA EN EL RGIMEN LEGAL DE LAS GARANTAS: Toda relacin crediticia establecida entre un deudor y un acreedor supone para ste ltimo que, en caso de no ser pagado al tiempo de hacerse exigible el cumplimiento de la obligacin, pueda perseguir judicialmente a su deudor para cobrarse con el producido que se obtenga de la venta judicial de sus bienes. Esta es la doctrina general que establece, como efecto de las obligaciones, el derecho que le asiste al acreedor de emplear los medios legales para que el deudor le procure por s, aquello a lo cual se hubiere obligado, adems de las indemnizaciones correspondientes. Esto no es sino una

consecuencia necesaria de la responsabilidad patrimonial del deudor que pone en juego todos los bienes presentes o futuros que lo integran; situacin consagrada en el principio de que el patrimonio es prenda comn de los acreedores16. Mientras el deudor est en condiciones de hacer frente a sus obligaciones, el acreedor no corre mayores riesgos. No obstante, el peligro puede aumentar en proporcin directa al mayor plazo que ha otorgado para efectuar el pago, ya que la solvencia del deudor al tiempo de contraer la obligacin puede decaer posteriormente, sea como consecuencia de aumentar

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LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor, Lima, 1991, pg. 120.

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HIPOTECA FINANCIERA sensiblemente su pasivo o por actos de enajenacin de sus bienes que provoque una disminucin patrimonial. As los acreedores solo podrn dirigirse contra los bienes que al tiempo de la ejecucin estn en el patrimonio del deudor. Esta circunstancia, sumada a la de que todos los acreedores no privilegiados se hallan en una situacin de igualdad -par conditio creditonim-, dio lugar a que se sostuviera que la afirmacin segn la cual los acreedores tienen un derecho de prenda generales sobre el patrimonio es doblemente inexacta. El mayor endeudamiento puede traer aparejada la concurrencia de una pluralidad de acreedores, quienes, por aplicacin del principio a que aludimos y de la proporcionalidad que establece el artculo, cobrarn sus respectivos crditos a prorrata, pudiendo sufrir en la misma proporcin una reduccin en el monto de lo que tiene derecho a recibir17. A fin de evitar esta situacin de incertidumbre y ponerse a cubierto de eventuales oscilaciones en el patrimonio del deudor, los acreedores condicionan el ot orgam ien to de l crd it o a la con st it ucin de ga ra nt as que asegu re n e l cumplimiento de las obligaciones que el deudor asuma. Esto que indicamos tiene a su vez un efecto secundario, beneficioso para el deudor, ya que ste podr encontrar mejores condiciones para obtener crdito en la medida en que le asegura al acreedor mayores posibilidades de cobrar ntegramente lo que le pertenece. Cabe indicar como una circunstancia adicional que tiene especial gravitacin en el marco de todo acuerdo crediticio, la naturaleza que la garanta del deudor ofrezca para asegurar la obligacin. No tienen idntico valor la fianza personal de un tercero, que la afectacin de un inmueble

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LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico. Ed. Grijley, Lima, 1994, pg. 79.

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HIPOTECA FINANCIERA determinado al cumplimiento de lo debido 18. Es evidente que hay mayor garanta y seguridades en la afectacin real que en la personal. A fin de obtener el aseguramiento al que nos referimos, la ley ha organizado un rgimen de garantas que, no obstante su origen genrico legal, la doctrina divide en legales y convencionales, ya que para la existencia de estas ltimas es necesario un acuerdo de voluntades que las ponga en funcionamiento. Objeto hipotecario: La garanta hipotecaria esta materialmente limitada a los bienes inmuebles. El fundamento de la exclusin de los muebles est en la necesidad de evitar las graves perturbaciones que se produciran en el mercado econmico y a la seguridad jurdica. Empero, nada impide la constitucin de prenda sobre muebles registrables. La obligacin asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir, la hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones. En una obligacin dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o solamente sus intereses. Bienes hipotecables: El objeto material de la hipoteca debe ser inmueble. Slo la hipoteca de inmueble est sujeta a inscripcin en el registro de instrumentos pblicos y slo ella se gobierna por el Cdigo Civil. Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino nicamente los inmuebles que por naturaleza se encuentren en comercio y que sean "predios", es decir, que estn debidamente delimitados y matriculados en el Registro Pblico. Un inmueble no
18

CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. 4ta. Edicin, Lima, 1973, pg. 101.

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HIPOTECA FINANCIERA inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca.

2.6. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA HIPOTECA: Todas las garantas reales tienen un fundamento comn: la necesidad social de proteger en debida forma el inters de los acreedores y propiciar, al mismo tiempo, el desarrollo del crdito, factor decisivo para el fomento del comercio, la industria y el crecimiento econmico en general. En lo que atae a su naturaleza jurdica la hipoteca es un derecho real, ella no engendra una simple relacin personal entre acreedor y propietario, sino que entraa un derecho absoluto, vlido contra todo tercero y establecido directamente sobre el bien inmueble. Explica Alfonso de Cosso19, que derecho real, es por tanto la hipoteca, en cuanto gravita directa e inmediatamente sobre la cosa y es oponible y eficaz contra cualquiera que pueda adquirir la totalidad de ella. Su contenido no es otro que el de facultar al acreedor hipotecado un derecho a la realizacin del valor de la finca hipotecada, para una finalidad concreta, determinada por el pago del crdito garantizado. Es decir, teniendo en cuenta la accesoriedad, la hipoteca es un derecho real al servicio de un crdito hasta el punto de que la vida del crdito ha de repercutir necesariamente sobre la vida de la hipoteca. En opinin de lvarez Caperochipi20, la consideracin de la hipoteca como un derecho real de garanta es puramente dogmtica. Se funda exclusivamente en criterios sistemticos. Con la misma propiedad con la que se trata dentro de los derechos reales de garanta como obligacin in-rem dentro del tratado de
Alfonso de Cosso y Corral Madrid. Instituciones de derecho hipotecario; Civitas, 1996. Pg. 230 20 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio; Curso de Derechos Reales; Tomo I; Ed. Civitas S.A. Madrid, 1986, pg. 49.
19

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HIPOTECA FINANCIERA los privilegios, como embargo pre constituido, como ejecucin anticipada, o dentro del derecho de la publicidad inmobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantividad propia y precisa frente a los dems derechos reales. Como preferencia sobre un valor tras la venta pblica de la cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa, todas las teoras alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sistema, tienen el mrito de subrayar la crisis de la concepcin personalista del crdito, fundado en una epistemologa voluntarista, y el desarrollo de un nuevo sentido realista y especial del crdito, que se superpone al anterior sin derogarlo, y fundado principalmente en la publicidad. Asistimos sin duda, hoy en da, a la sustitucin de la accin tradicional (como afeccin de un patrimonio) por un nuevo sentido del crdito (como afeccin de cosa concreta). El dogma de la accesoriedad de la garanta es un ltimo recurso dogmtico para intentar sostener una estructura personalista de los crditos que se desmorona. En ltimo trmino, la crisis tica generalizada (el cada da mayor descaro en el incumplimiento de las obligaciones) exige incorporar al derecho los principios de una moral resultativa: afectacin real mediante la publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incorporar lo real como autntica ontologa del derecho patrimonial. No faltan quienes afirman que la hipoteca, consiste en una desmembracin del dominio, habida cuenta de que el propietario ve recortada sus atribuciones, no pudiendo ejercitar acto alguno de disposicin material o jurdica que apareje una disminucin en el valor del inmueble, debiendo tolerar la ejecucin y venta del bien, en caso de incumplimiento. Esta concepcin es errnea. En la hipoteca, el propietario no se desprende de ninguno de los atributos del dominio. No pierde la posesin, el uso y disfrute ni los derechos de disposicin y reivindicacin. Explican Planiol y Ripert 21con su reconocida claridad, que se ha discutido tambin si la hipoteca constituye o no
21

PLANIOL y RIPERT. Tratado Practico de Derecho Civil; Tomo V, Cultura S.A. La Habana, 1942, pg. 154.

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HIPOTECA FINANCIERA una desmembracin de la propiedad, porque la hipoteca se constituye con el fin nico y exclusivo de dar al acreedor una garanta para el pago de su crdito, pero ni el constituyente de ella ni el acreedor hipotecario tienen la ms mnima idea de conferir al primero, el derecho de ejercitar sobre la cosa las facultades de uso y goce inherentes al derecho de propiedad: La hipoteca consiste en realidad en la afectacin de este derecho al pago de la obligacin garantizada. Si bien la hipoteca no es una desmembracin del dominio, s es una limitacin del mismo. En virtud de ella, los derechos absolutos del propietario se ven recortados. Esta limitacin es consecuencia lgica de la garanta otorgada al acreedor, pero las facultades propias del dominio no se trasladan y el dueo las conserva intactas y por ello no se produce una desmembracin22.

2.7. CONSTITUCIN Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 2.7.1. Constitucin de la hipoteca: 2.7.1.1 Requisitos para la validez de la hipoteca: El acto jurdico por el cual se constituye la hipoteca debe reunir los requisitos de validez comunes a todo acto jurdico sealados en el Art. 140 y adems debe cumplir con los requisitos para la validez de la hipoteca que estn enunciados en el artculo 1099 del Cdigo Civil, este en trminos generales, sigue la lnea del Cdigo anterior en lo que concierne a los requisitos de la garanta hipotecaria, con el agregado que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable (inciso 2). Son requisitos para la validez de la hipoteca:

22

ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max; Exegesis del Cdigo Civil de 1984; Tomo VI, Pg. 165.

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HIPOTECA FINANCIERA a) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley. b) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable. c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba

en el Registro de la propiedad inmueble. El inciso 1 de este artculo exige que la hipoteca sea constituida por el propietario del inmueble que tenga su libre disposicin o que lo haga un tercero debidamente autorizado conforme a ley. Siendo la hipoteca una enajenacin parcial de dominio y confiriendo al acreedor la facultad de realizacin del inmueble, en caso de incumplimiento, es evidente que se necesita en principio la intervencin del propietario para que tenga validez. Se justifica esta exigencia porque quien la constituye est consintiendo indirectamente la enajenacin del inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la accin hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aquel. La constitucin de una hipoteca hecha por un tercero extrao al propietario del bien, sin el consentimiento y poderes de ste ltimo es nula, en virtud del principio clsico segn el cual "nadie tiene el poder de disponer de las cosas ajenas, no pudiendo vlidamente constituir derecho alguno a favor de un tercero" (nemo dat qui nemo habet). Y ni siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitucin, el constituyente adquiera la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo suceda a titulo universal23.

23

ORTEGA PIANA, Marco Antonio. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las garantas reales en el cdigo civil: la necesidad de cambios. Revista de iure, ao II N 1. Pg. 86.

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HIPOTECA FINANCIERA

No solo se requiere que intervenga el propietario para la constitucin del gravamen, sino que debe ser capaz de enajenar en forma parcial el bien. Esta exigencia es consecuencia del principio de disposicin del dominio. Salvat manifiesta que "para poder constituir una hipoteca vlida, es necesario tener la capacidad de enajenar bienes

inmuebles. La razn es que la hipoteca, ya se le considere como una desmembracin de la propiedad, ya como un simple derecho real, constituye una enajenacin parcial del bien en el sentido de que las facultades emergentes de dicho derecho quedan en cierto modo limitadas en su ejercicio". Si bien en principio es exacto que la hipoteca sobre bienes ajenos es nula cuando falta el consentimiento del propietario, el cdigo se ha puesto en la situacin de que exista un derecho de representacin para constituirla, interviniendo una tercera persona, debidamente autorizada por el propietario mediante el otorgamiento de un poder conferido de conformidad con lo dispuesto por el artculo 156 del C.C24., o que lo haga tambin una tercera persona cuando est autorizada por ley. En nuestra legislacin, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el artculo 1133 del C.C., o como las de hacer y no hacer, pero lo ms frecuente es que se constituya en garanta de obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque originariamente la obligacin no consista en pagar una suma de dinero, no obstante, la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta el crdito asegurado en obligacin pecuniaria.

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CODIGO CIVIL PERUANO, Edicin oficial. Ministerio de Justicia. Lima, 2010.

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HIPOTECA FINANCIERA Se sostiene con acierto que la hipoteca, lo mismo que la prenda, es accesoria de la obligacin pero no "obligacin accesoria", puesto que se trata de un derecho real al que no corresponde obligacin alguna. Este carcter de accesoriedad que reviste la hipoteca trae como consecuencia que en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual garantice25. Ordinariamente se constituye la hipoteca para cubrir una obligacin dineraria, aunque nada impide que sea de otra naturaleza, en la medida que se trate de una obligacin con prestacin de dar, hacer o no hacer. Esta obligacin requiere ser determinada o cuando menos determinable. Y debemos agregar que la hipoteca es indivisible aun cuando la obligacin que la determina tambin lo es, siguindose de esta forma el aforismo de Dumoulin. "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". El inciso 3 de artculo 1099 se subdivide en dos materias distintas, segn el fondo y la forma. En efecto, su texto se refiere a que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y; de otra parte, no basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminado a establecerlas, sino que se precisa, adems, la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble que por eso se califica de constitutiva26. Al mencionarse que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable el legislador consagra el denominado principio de

especialidad, conforme al cual resulta posible medirlos alcances del gravamen, lo cual es trascendente para las partes y tambin para terceros interesados en la constitucin de sucesivas hipotecas sobre el mismo bien, todo lo cual se proyecta favorablemente en el desarrollo del crdito, facilitando su
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max Exgesis de Cdigo Civil Peruano de 1984 Tomo VI Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores. Tercera Edicin. Lima-Per 2002.
25 26

LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Tomo II, Lib. e imprenta Gil, Lima, 1939, pg. 77.

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HIPOTECA FINANCIERA dinmica. En cuanto a la inscripcin del gravamen en el Registro de la Propiedad Inmueble, se trata de otro requisito sine qua non para la validez de la garanta hipotecaria. Es en verdad una exigencia que no solo tiene eficacia respecto de terceros, como sucede en otras legislaciones, sino que gobierna la relacin Inter partes. La inscripcin reposa en el principio de la publicidad, que es la mxima garanta destinada a evitar el riesgo de hipotecas ocultas. El mecanismo de la inscripcin funciona de la siguiente manera: Una vez presentada la minuta de constitucin de hipoteca al notario pblico y tramitada de acuerdo con la Ley del Notariado y la Administracin Tributaria, se eleva el documento a escritura pblica y el notario pasa las partes al Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccin correspondiente al lugar en que est situado el inmueble, lo mismo suceder respecto del bien. Recibidos los partes, el registrador extiende un asiento de presentacin y en caso de no producirse observacin o tacha alguna y encontrar el documento arreglado a ley, hace la inscripcin del gravamen en el libro del Registro de Propiedad, devolvindose uno de los partes al notario, e insertando este la inscripcin en el correspondiente libro. Para proceder a la inscripcin de la hipoteca se requiere la determinacin material del bien gravado, sobre la base del principio de la especialidad del objeto, el cual descansa, a su vez, en el ya citado inters de evitar la constitucin de gravmenes universales que, como se dijo son perjudiciales al desarrollo del crdito27.

27

VSQUEZ ROS, Alberto."Derechos Reales de Garanta", Tomo II. Editorial San Marcos. Tercera Edicin. Lima-Per 2003, pg. 133.

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HIPOTECA FINANCIERA 2.7.1.2. Forma de constitucin28: Por la forma imperativa en que est redactado el art. 1098, se deduce que se establece como principio que el contrato por el cual se constituye hipoteca es formal solemne. La solemnidad consiste en la Escritura Pblica (art. 1098) e inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble (1099.3). a) Por Escritura Pblica. Este requisito, propio de las hipotecas voluntarias, no existe en las legales pues en ella se determina por ley hipotecaria la forma de constitucin que en algunos casos no exige la escritura pblica. Por ello el cdigo civil al hablar de la inscripcin de la hipoteca no alude a la escritura pblica sino al documento en que se constituye. El artculo 1098 del C.C. exige esta formalidad y si hubiera una excepcin tendra que ser por imperio de la ley. b) Inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble: No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminado a establecerlas, sino que se precisa adems, la inscripcin, que por eso se califica de constitutiva. A la vista de esta exigencia de inscripcin registral, se ha estimado por la doctrina que la inscripcin de la hipoteca en el registro tiene carcter constitutivo, es decir, que la no inscripcin ocasiona la ineficacia absoluta frente a terceros y entre las partes. La publicidad registral es una garanta para los acreedores hipotecarios y para terceros. Sin inscripcin en el registro de la propiedad inmueble, esto
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CODIGO CIVIL PERUANO, Edicin oficial. Ministerio de Justicia. Lima, 2010.

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HIPOTECA FINANCIERA es, sin que se cumpla con el principio de publicidad no hay hipoteca que valga (Art. 1009. inc. 3).

2.7.2. EFECTOS DE LA HIPOTECA29 2.7.2.1 Efectos entre las Partes: En relacin a los efectos de la hipoteca entre las partes siguiendo a Guillermo Borda no nos vamos a referir a lo que l llama la accin de ejecucin hipotecaria que est reservada al acreedor, de hacer ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligacin por el deudor, cuya secuencia se encuentra en el Cdigo Procesal Civil. Nos vamos a referir entonces, como l dice, al hecho de en qu situacin se encuentra el dueo que ha hipotecado el inmueble o en su caso el tercero que ha dado hipoteca en garanta de una deuda extraa.

Facultades del deudor hipotecario: La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; en consecuencia el propietario puede: a) Enajenar la propiedad a titulo oneroso o a ttulo gratuito. No se le puede limitar al propietario este derecho, no solo porque sera contrario al artculo 882 del Cdigo Civil, sino porque se estara afectando el derecho a la libertad.

VASQUES RIOS, Alberto, Derechos Reales, Tomo II, 2da. Ed. Edit. San Marcos, Lima Per; 1996, pg. 190.
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HIPOTECA FINANCIERA b) Puede constituir sobre el bien otras hipotecas; algunos consideran a estas otras hipotecas de grado inferior; en efecto si ya existe una primera inscrita, esta prevalece sobre las dems hipotecas en razn del principio de prioridad o de rango. Nuestro cdigo desarrolla esta hiptesis en el artculo 1113, cuando textualmente dice: No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas, pero la preferencia o el rango se genera en razn a su antigedad a la fecha del registro. El artculo 1112 del Cdigo Civil dice: Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango c) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin, usufructo, servidumbre; pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble. d) Finalmente, puede realizar como propietario todos los actos de goce, disfrute y explotacin normal del inmueble en razn de que, estando en posesin del bien puede extraer del bien los frutos que le ayudarn a pagar la deuda contrada

Facultades del acreedor hipotecario: Dentro de los derechos del acreedor tenemos que admitir que uno de ellos es demandar la ejecucin del bien en caso de incumplimiento de la obligacin pero como este derecho fluye como consecuencia del incumplimiento de la obligacin principal, en este rubro desarrollaremos las acciones conducentes a mantener integra la garanta y en este aspecto las acciones que la doctrina reconoce al acreedor son las siguientes:

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HIPOTECA FINANCIERA a) Las de carcter preventivo destinado a impedir que el deudor contine realizando actos que disminuyan la garanta. b) Las destinadas a suplantar una garanta cuando hay deterioro del bien. c) La caducidad del plazo para que la obligacin se haga exigible inmediatamente.

2.7.2.2 Efectos con relacin a terceros30: Extensin de la garanta hipotecaria. La hipoteca garantiza: a) El capital adeudado, que es naturalmente el objeto de la garanta. El artculo 1097 del Cdigo Civil dice que: La hipoteca garantiza el cumplimiento de cualquier obligacin dineraria o no dineraria b) Los intereses que corren desde la constitucin si estuvieran

determinados en la obligacin. No es indispensable que en la inscripcin se haga mencin de los intereses estipulados, mientras est vigente la obligacin que garantiza, el inters ser compensatorio; si la obligacin no se cumple, el inters tendr el carcter de moratorio. c) Las costas y costos: Como accesorios del crdito principal que cubriran los gastos de la ejecucin hipotecaria, impuestos, honorarios de los profesionales intervinientes.

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RUBIO CORREA, Marcial. Los Derechos Reales, en tratado de derecho civil. Universidad de Lima. Lima, 1999, pg. 126..

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HIPOTECA FINANCIERA Eventualmente, la hipoteca garantiza los daos y perjuicios a que el deudor puede estar condenado por causa de la inejecucin de la obligacin, que en el caso nuestro est cubierta mediante el convenio de una clausula penal acorde con los artculos 1342 y 1343 del Cdigo Procesal Civil cuya exigibilidad se pacta al momento de constituirse la hipoteca. Existe jurisprudencia en el sentido de amparar la ejecucin incluyendo el modo pactado en la clausula penal que obviamente han sido pactados para cubrir los daos y perjuicios invocados.

Derecho de persecucin31: Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir al bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender y cobrarse; con preferencia de los dems acreedores; del producto de la venta. El ius persequendi y el ius preferendi son as las notas esenciales caractersticas de la garanta hipotecaria. El derecho de persecucin est consagrado en el artculo 1117 del Cdigo Civil y ensea que: El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal, o al tercero adquirente del bien hipotecado, usando la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley.

31

ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil- Los Derechos Reales. Editorial P.T.C.M. Per, 1947, pg. 93.

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HIPOTECA FINANCIERA Condiciones del derecho de persecucin: De lo expuesto podemos inferir que para el ejercicio del derecho de persecucin se requiere las siguientes condiciones o exigencias: a) Que la hipoteca sea inscrita en tiempo oportuno. Por tiempo oportuno debe entenderse una registracin anterior a la fecha en que la propiedad del inmueble fue transferida al adquirente b) Que el crdito sea exigible. Para que el acreedor pueda exigir el derecho de persecucin debe contar con un crdito que en el momento de accionar sea ya exigible. El derecho de persecucin es independiente de la accin personal que el acreedor pueda ejercer frente al deudor para el pago de la obligacin, conforme a los principios acotados en el artculo 1117 del Cdigo Civil; y finalmente si la hipoteca comprende varios inmuebles, el derecho de persecucin conforme lo regla el artculo 1109 del Cdigo Civil; podr hacer a su eleccin, perseguir a todos ellos simultneamente o slo a uno; an cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas.

2.7.2.3. Opciones del tercero poseedor en caso de ejecucin32: Por tercero poseedor se entiende toda persona que no est personalmente obligada al pago de la deuda y que ostenta la posesin del inmueble. En consecuencia tiene carcter de tercer poseedor.

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BARBOTA BERAN, Sergio. Rgimen legal aplicable a la hipoteca en la contratacin bancaria. Revista jurdica del Per ao LII, NO 30. Lima enero del 2002, Pg. 67-85.

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HIPOTECA FINANCIERA a) El propietario que ha dado en garanta de la deuda de un tercero su propio inmueble sin constituirse en fiador de la obligacin. b) El adquirente del inmueble gravado con la hipoteca por acto entre vivos, sea por ttulo gratuito u oneroso. c) El legatario del inmueble. En cambio, no son terceros poseedores los herederos del hipotecante ya que en su carcter de tales estn personalmente obligados al pago de las deudas.

2.8. CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA: 2.8.1 Derecho Real y accesorio: La hipoteca est clasificada dentro de los derechos reales, pero es un derecho real accesorio. La hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como podra hacerse en virtud de los derechos reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Es una especie de prenda sobre el derecho de propiedad; no existe participacin en los atributos y en las ventajas de este derecho. Consecuencia de esta caracterstica: la hipoteca tiene que trasmitirse junto con el crdito al cual sirve de garanta y no independientemente; por cuanto no tiene vida propia sino que depende del crdito al cual accede sirvindole de garanta 33. Cuando se afirma que este derecho real es accesorio, se quiere decir que la hipoteca destinada a servir de garanta a un crdito no se comprende sin el crdito cuyo pago debe asegurar. La hipoteca solo nace cuando nace el crdito asegurado; su validez se
33

DIEZ PICAZO y ANTONIO GULLON, Sistema de Derecho Civil, Volumen III; Ed. Tecnos Madrid.1988, pg. 65-68.

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HIPOTECA FINANCIERA condiciona a la del crdito y se extingue con la extincin de la obligacin. La hipoteca no puede cederse independientemente del crdito, pero si se puede ceder su rango de colocacin.

2.8.2 Carcter inmobiliario: La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles. Sin embargo, algunos autores han sealado que siendo la hipoteca, accesoria de un crdito, tambin puede afectar la cosa mobiliaria, lo cual es un error al que se le ha hecho justicia desde hace mucho tiempo34. Pero importa decir que, aun siguiendo la suerte del crdito, la hipoteca conserva su carcter inmobiliario, es decir, que para renunciar a una hipoteca o ceder un crdito hipotecario, es necesario tener la capacidad requerida para enajenar un inmueble. Si la hipoteca es considerada como un derecho real inmobiliario es porque trae aparejadas las mismas consecuencias que un derecho real. El titular de la hipoteca posee: un derecho de preferencia en relacin a los dems acreedores; y un derecho de persecucin contra el tercero adquirente del inmueble hipotecado. Es un derecho real inmobiliario por cuanto grava la propiedad inmueble en garanta del pago de una obligacin, surgiendo para el acreedor un derecho de preferencia para ser pagado en primer trmino sobre los dems acreedores hipotecarios de posterior rango y el derecho de persecucin por el cual el acreedor puede hacer vender judicialmente el bien sin importar en

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MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III Buenos Aires, 1988, pg. 162.

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HIPOTECA FINANCIERA poder de quien se encuentre35.

2.8.3 Constitucin de la hipoteca por el deudor o por un tercero: No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contrado la obligacin principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente. Es posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas, con lo cual aparece aun con mayor nitidez la disociacin entre el derecho crediticio y la hipoteca; de ser esta la hiptesis, el tercero poseedor carece de todo vnculo contractual con el titular de la hipoteca, y si debe soportar la ejecucin es la consecuencia del derecho real que pesa sobre el inmueble de su propiedad. La situacin del tercero quizs se asemeja ms a la de un fiador, pero tambin se distingue de este por responder nicamente con el bien hipotecado. Un caso tpico de hipoteca constituida por un tercero es aquella que garantiza el cumplimiento de una obligacin contrada por otro deudor.

2.8.4 Derecho limitativo del dominio: La principal diferencia entre la hipoteca y la prenda comn, estriba en que la prenda recae en cosas muebles, y la hipoteca en inmuebles; en la prenda comn, el constituyente debe hacer entrega de la cosa al acreedor. La institucin de la tradicin inherente a la prenda comn en el caso de la hipoteca se sustituye con la inscripcin en el registro de la propiedad
35

PUIG BRUTAU, Jos. Introduccin al Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1981, pg. 154.

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HIPOTECA FINANCIERA inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho. Es un derecho limitativo del dominio, pero no desmembratorio del mismo, porque el hipotecante conserva todos los atributos de la propiedad (uti, frutiu y abuti), puede usar y percibir los frutos del bien, transferirlo en propiedad, uso o posesin, gravarlo con ulteriores hipotecas o anticresis, y reivindicarlo del poder de terceros. Si bien el status jurdico del propietario del inmueble hipotecado se mantiene invariable, pero sus facultades de propietario no son discrecionales; la existencia del inters del acreedor hipotecario que se debe velar, impone ciertas limitaciones a los actos del hipotecante, quien no puede realizar sobre el inmueble actos que perjudiquen al acreedor, como por ejemplo, destruir el bien, imponerle servidumbres pasivas, y en general no puede realizar actos que disminuyan el valor del bien, sino solamente aquellos que mantengan o aumenten ese valor36.

2.8.5 Especialidad37: Este carcter juega en un doble aspecto en cuanto al crdito y en cuanto al objeto. a) En cuanto al crdito: Se traducir no solo en la expresin de su monto en una suma de dinero cierta y determinada, o el valor estimativo en su caso, sino que, adems ser necesaria su correcta individualizacin a travs de la enunciacin de sus elementos: sujetos, objeto y causa. Ese monto, tanto en la obligacin dineraria como en la no dineraria,

36

http://www.sunarp.gob.pe/precedentes.asp?ID=49

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VIDAL RAMIREZ, Fernando. Conceptos Fundamentales del Derecho Civil. Gaceta Jurdica. Lima, 2000, pg. 144.

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HIPOTECA FINANCIERA representa el mximo por el que va a responder el inmueble, ya que queda gravado en ese monto. Aunque el crdito puede luego aumentar (o disminuir)no se afecta la especialidad de la hipoteca mas all de la cifra en la que ha sido gravado. El principio de especialidad en la forma desarrollada tiene una excepcin denominada hipoteca financiera o hipoteca sabana

establecida originariamente en el artculo 172 de la ley general del sistema financiero y de seguros; y orgnica de la superintendencia de Banca y seguros (Ley 26702), en el sentido en que los bienes dados en hipoteca respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario. Una primera modificacin se dio con la ley N 27682 del nueve de marzo del 2002, la cual suprimi de nuestro ordenamiento legal la hipoteca sabana, finalmente con la ley N 27851 vino un segundo cambio, solo siete meses despus de la primera modificacin. En efecto la modificacin llevada a cabo por la ley N 27851 del 22 de octubre del 2002 ha resucitado la constitucin (y lgicamente la validez) de las garantas financieras con la condicin de que as se haya estipulado expresamente en el contrato, redaccin que es objeto de crtica en nuestra investigacin pues creemos que le quita a la hipoteca sabana su carcter supletorio. De esta manera, la nueva redaccin del primer prrafo del artculo 172 de la ley de bancos establece que: los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantas, siempre que as se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del

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HIPOTECA FINANCIERA sistema financiero son de propiedad distinta del deudor, estos solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta. As se pretende agilizar el procedimiento de constitucin de posteriores y nuevas hipotecas con la misma entidad financiera, porque se omite iniciar nuevamente los trmites documentarios. b) En cuanto al objeto o especialidad real: el inmueble o los inmuebles sobre los que recae la hipoteca deben tambin estar perfectamente determinados. En sentido con concordante, en cuanto a las enunciaciones que debe contener el contrato hipotecario, se establece la situacin del predio y sus linderos; si fuera rural, el distrito al que pertenece, y su fuera urbano, la ciudad y la calle en que se encuentre. La escritura hipotecaria debe designar separadamente e individualmente la naturaleza del inmueble.

2.8.6 Indivisibilidad: El gravamen se extiende a todo el inmueble y cada parte del mismo, garantizando el pago de todo el crdito y cada parte de este. La indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad del predio. Por lo tanto el acreedor no est obligado a cancelar la hipoteca mientras no haya sido totalmente satisfecho su crdito38.

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OSSORIO, Manuel. "Tratado de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales" Editorial Heliasta. 26a Edicin. Buenos Aires - Argentina, 1999.

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HIPOTECA FINANCIERA El pago hecho por un codeudor o el pago efectuado a un coacreedor en proporcin a sus respectivas cuotas, deja subsistente la hipoteca por el todo, es decir que el inmueble sigue gravado en su totalidad y podr as ser ejecutado como si no se hubiere hecho pago alguno. Esta caracterstica est regulada en el artculo 1102 de nuestro cdigo civil cuyo texto es: la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados; de donde aflora su carcter intangible mientras subsiste la obligacin. Sin embargo para menguar en parte esa caracterstica perfectamente explicable, si se trata de reducir el crdito hipotecario por pagos fraccionados, el cdigo ha previsto la figura de la reduccin de la hipoteca en los artculos 1115 y 1116. Si comparamos ambos textos podra inferirse lo siguiente: a) El articulo 1115 regula la reduccin voluntaria concertada entre el acreedor y el deudor, por eso el cdigo civil habla de acuerdo. b) Al artculo 1116, la doctrina lo denomina reduccin judicial; esta hiptesis se configurara cuando obviamente no se accede al acuerdo, en cuyo supuesto el deudor puede solicitar al juez la reduccin del monto de la hipoteca, peticin que se tramita como proceso sumarsimo, en cuya secuencia, obviamente la prueba vital ser aquella que demuestre la disminucin del importe de la obligacin. Ambas formas de reduccin del monto de la hipoteca son justificables para facilitar al deudor futuras operaciones crediticias, porque no es lo mismo que un bien este garantizando un monto, cuando en realidad este pudo haber disminuido lo que le permitira al deudor, en esas circunstancias, acceder a nuevas fuentes crediticias puesto que el bien de su propiedad liberalizado de cargas econmicas podra facilitarla.

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HIPOTECA FINANCIERA 2.8.7 Publicidad: Todos los derechos reales inmobiliarios solo son oponibles a terceros despus de la registracin. Sin embargo, media una diferencia entre la hipoteca y los dems derechos reales; ya que mientras para estos la inscripcin es declarativa, para la primera es constitutiva. En efecto, el ejercicio del ius preferendi y del ius persequendi queda supeditado a la previa inscripcin. Inclusive, el privilegio que la ley acuerda al acreedor hipotecario nicamente puede hacer valer si la hipoteca est registrada. En definitiva, la publicidad registral es carcter esencial de la hipoteca: la hipoteca no inscrita no es un derecho real. Nuestra legislacin lo regla en el articulo 1099 del cdigo civil cuando seala: que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble; lo que quiere decir que si por si alguna razn este derecho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca, y no es factible entonces un proceso de ejecucin de garanta conforme a las normas del cdigo procesal civil. 2.8.8 Derecho temporal: Es un derecho temporal que se extingue con el pago total de la obligacin que garantiza o por cualquiera de las otras formas de extincin del gravamen. 2.9. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y LEGISLACION COMPARADA DE LA HIPOTECA SABANA39. El decreto Legislativo N 637 que aprob la Ley General de Instituciones
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MEJORADA CHAUCA, Martn. Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? "Revista tus Et Ventas". Ao XII, N 24. Lima, junio 2002. Pginas 279-301.

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HIPOTECA FINANCIERA bancarias, financieras y de seguros a inicios de la dcada de los noventa fue la primera norma en el Per que concibi la garanta sabana como un beneficio especial para los bancos. Precisamente, el artculo 187 de dicha ley dispuso que A menos que exista estipulacin en contrario, los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta Posteriormente, el artculo 175 de la ley de instituciones bancarias, financieras y de seguros, promulgada por el decreto legislativo N 770 en el ao 1993, recogi la garanta sabana bajo los mismos alcances, incorporando adems de la hipoteca y la prenda al warrant. En este contexto, desde inicios de la dcada del noventa los bancos se han encontrado facultados para extender la cobertura de la garanta a cualquier deuda que pueda tener un determinado cliente con dicha entidad financiera, sea directa o indirecta, existente o futura, permitiendo con ello la aplicacin de la denominada garanta sabana. Prcticamente, el beneficio otorgado a los bancos en el Per constitua una innovacin en los sistemas bancarios latinoamericanos, salvo en el sistema de garantas ecuatoriano que en virtud al artculo 2339 del propio cdigo civil admiti desde su origen la garanta sabana. Prescindiendo de esta norma, que inslitamente emana de un cdigo civil, ninguna norma bancaria latinoamericana contemplaba este mecanismo, tales como la ley de instituciones financieras de Argentina, aprobada por ley N 21526, la ley general de bancos y otras instituciones financieras de Venezuela, aprobada por decreto N 3228 y la ley general de bancos de Chile, lo cual genero en cierta medida que nuestros tribunales carezcan de conocimiento doctrinal y jurisprudencial para resolver controversias que involucraban ejecucin de hipotecas constituidas a favor de empresas bancarias.

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HIPOTECA FINANCIERA

2.10. CARACTERISTICAS ESENCIALES DE LA HIPOTECA GLOBAL 40: 2.10.1 La garanta sabana rige en las relaciones jurdicas sin necesidad de que se incorpore expresamente en los ttulos de donde proviene. La ley produce la incorporacin automtica e ingresa la relacin como una condicin ms, salvo que las partes excluyan la cobertura especial. Es decir, es una norma supletoria de la voluntad. Una norma que se integra a los negocios. Si las partes no dicen nada rige la cobertura especial. No se trata de una imposicin legal, sino de una aplicacin supletoria e integrativa. Se entiende que las personas conocen las normas que se aplican a su relacin o situacin (no se admite pruebe en contrario). El rol integrativo de las normas es muy comn en el derecho patrimonial y tienen como funcin principal reducir los costos de transaccin derivados de las negociaciones contractuales. Si las partes en un negocio tuvieran que discutir y concordar todos los detalles de su relacin los costos se elevaran demasiado, distorsionando la eficiencia del resultado que se espera o impidiendo eventualmente la satisfaccin de los intereses en juego. Un rgimen de normas que se integran a la relacin implica la sustitucin de la voluntad expresa, por reglas que segn el legislador conducen a resultados satisfactorios para los directamente involucrados y para la sociedad. Por ello el cdigo civil est plagado de normas supletorias de la voluntad. Casi todas las normas sobre contratos nominados describen supuestos que las partes podran cambiar si se ponen de acuerdo. Estas normas rigen ante el silencio o si las partes no expresan algo distinto. As tenemos: el lugar de la entrega de los bienes en la
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MEJORADA CHAUCA, Martn. La persecutoriedad hipotecaria en el supremo tapete. Actualidad jurdica, gaceta jurdica, tomo 139. Lima junio del 2005. Pg. 35-39.

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HIPOTECA FINANCIERA compraventa (artculo 1553); el volumen y periodicidad del suministro (artculo 1606); el rgimen de la donacin conjunta (artculo 1630); la oportunidad de entrega del mutuo (artculo 1653); la periodicidad de la renta en el arrendamiento (artculo 1676); el lugar de devolucin de los bienes en el comodato (artculo 1744, etc. En la regulacin de garantas del cdigo civil tambin existen normas que se integran a la relacin, por ejemplo: la prenda tacita (artculo 1603) y la cobertura de la hipoteca. La supletoriedad que cumplen las normas no distingue en la importancia del aspecto negocial que se suplir. Vemos as que en la compra venta, la norma cumple funcin supletoria incluso cuando se ocupa del precio del bien, que es un elemento esencial de ese contrato (artculo 1547 del Cdigo Civil), y en las garantas la norma cumple dicho rol nada menos que en la conformacin del ttulo constitutivo (prendas e hipotecas legales), es decir en el origen del derecho. La garanta sabana tiene funcin supletoria. Las partes conocen su existencia normativa y sin tener que decidir expresamente sobre ella, la cobertura se integra a la relacin de garanta. Si existe inters en estipular una cobertura distinta las partes pueden ponerse de acuerdo. Si no existe rige la garanta sabana. Se podra decir que la cobertura de una garanta es una condicin demasiado importante para que se incorpore a la relacin por va supletoria; sin embargo, se ha demostrado que la supletoriedad normativa no distingue ene a la trascendencia de los elementos. Es decir, nuestro sistema jurdico admite que la ley supla la voluntad aun respecto de elementos centrales de una relacin patrimonial. Lo importante es evaluar los costos que se generaran o los beneficios que se dejaran de obtener si se remitiera el tema de la cobertura a un inevitable y expreso acuerdo de las partes.

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HIPOTECA FINANCIERA 2.10. 2. La garanta sabana comprende una gama indeterminada de

obligaciones evitndose la reiteracin del acto constitutivo. A la cobertura de la garanta sabana es la esencia de esta modalidad. Es una herramienta fundamental para reducir costos en las operaciones de financiamientos. En lugar de sealar en cada constitucin de garanta una obligacin concreta y determinada a garantizar, se indican de modo general un conjunto indeterminado de obligaciones. No se trata de decir simplemente: se garantizan obligaciones, sino se garantizan todas las obligaciones pasadas, presentes y futuras, que se den entre las partes. Todas las obligaciones o las que sealen las partes (se puede limitar la sabana. Por ejemplo: a las obligaciones del pasado, a las futuras o a las contradas en cierto periodo de tiempo, en fin) quedan comprendidas en un solo acto constitutivo. El ahorro de costos es evidente, si el cliente mantiene diversas operaciones con el banco, de las cuales surgen o podran surgir varias obligaciones, esta modalidad permite que todas ellas estn cubiertas por la misma garanta, sin necesidad de pasar cada vez por el proceso constitutivo. No solo estamos hablando de los costos de la escritura pblica y de las tasas por el registro del gravamen, sino de los costos de investigacin sobre el estado jurdico del bien (estudio de ttulos). Cada vez que se pretende adquirir un derecho real, el potencial adquirente tiene que pasar por un estudio especializado que determine la situacin legal del bien, y as estar seguro que adquirir el derecho pretendido en condiciones satisfactorias. No solo se trata de verificar que el bien corresponda a quien constituir la garanta (presupuesto bsico para la adquisicin de todo derecho real), sino tambin de establecer su valor real sobre la base de los gravmenes y cargas que pudiera soportar (ejemplo: otras garantas o derechos reales en general, como usufructos, superficies, servidumbres, etc.).Si este proceso debe

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HIPOTECA FINANCIERA realizar cada vez que se constituye una garanta, por cada obligacin que surge entre las partes, ciertamente estaramos ante una operacin costosa, en tanto los costos son trasladados a los deudores, quienes a su vez los trasladan al valor de los bienes o servicios que colocan en el mercado. Fuera de lo sealado, en el tiempo que se destina a los procesos constitutivos de garantas es un costo adicional que perturba el trfico comercial y el flujo de recursos desde los prestadores hacia los prestatarios. Lo que podra realizarse a travs de un par de comunicaciones electrnicas o telefnicas, una que pide el desembolso y otra que lo acepta todo lo cual tardara minutos o a lo sumo horas? Se convierte en un proceso complicado de varios das. Los negocios son oportunidades que se dan en el tiempo; una garanta que debe pasar por procesos complicados no es una buena herramienta de negocios41. El objetivo es que los negocios se celebren al ms bajo costo, y que por ello generen beneficios para las partes y para la sociedad. El problema de los costos en la constitucin de garantas se explica en una serie de causas, muchas de las cuales son estructurales y no se presentan en pases desarrollados. Por ejemplo, si tuviramos un sistema de constitucin de garantas eficaz (barato, rpido y seguro), no sera un problema serio la constitucin individualizada de garantas por cada obligacin que surge entre las partes. Es decir, la garanta sabana es una respuesta a las deficiencias del sistema legal peruano. Por ello, cuando se juzga a esta garanta a la luz del derecho comparado hay que examinar el sistema constitutivo de cada rgimen legal. Los sistemas que gozan de mecanismos sencillos y confiables de

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MEJORADA CHAUCA, Martn. La persecutoriedad hipotecaria en el supremo tapete. Actualidad jurdica, gaceta jurdica, tomo 139. Lima junio del 2005. Pg. 88.

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HIPOTECA FINANCIERA constitucin de derechos reales no tienen garanta sabana porque no es necesaria, pero ciertamente no es el caso del Per.

2.11. Modificaciones realizadas al articulo 172 de la Ley de bancos42: La primera parte del artculo 172 prescribe la cobertura de las garantas a favor de las empresas del sistema financiero. Antes de las modificaciones introducidas por las leyes N 27682 y 27851 contbamos con una verdadera garanta sabana. El texto original de la primera parte del artculo 172 garanta sabana era el siguiente: con excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos

hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero respaldan todas las obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario. El primer cambio fue introducido por la Ley N 27682 del 09 de marzo del 2002 con el siguiente texto: los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garanta, es nulo todo pacto en contrario. Con La Ley N 27851 vino el segundo cambio, solo siete meses despus de la primera modificacin. Este es el texto actual del artculo 172 de la Ley N 26702.

Articulo 172.- Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y

42

MEJORADA CHAUCA, Martn. La persecutoriedad hipotecaria en el supremo tapete. Actualidad jurdica, gaceta jurdica, tomo 139. Lima junio del 2005.

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HIPOTECA FINANCIERA obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta del deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta.

El sistema financiero preocupa legtimamente al estado en su propsito de alcanzar el bienestar econmico del pas. Esta preocupacin tiene consagracin constitucional. Tanto la constitucin de 1933 (Art. 13), la de 1979 (Art. 154), como la de 1993 (Art. 87) consagran normas expresas sobre la importancia del sistema financiero. Esta ultima seala: El estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece 193 obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico as como el modo y alcances de dicha garanta.

En este sentido la garanta sabana es parte de un rgimen de proteccin del sistema financiero, pues esta cobertura tiene dos caractersticas principales: a) Esta prevista en la ley, y rige sin necesidad de que las partes estipulen expresamente en los contratos de crdito o garanta. b) Hace comprender en la garanta una gama indeterminada de obligaciones evitndose la reiteracin del acto constitutivo. La garanta sabana no es una categora nica o universal, pero solo tiene sentido como cobertura especial si cumple las caractersticas antes sealadas. De otro modo seria como cualquier cobertura tradicional.

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HIPOTECA FINANCIERA 2.12. Marco normativo de la hipoteca global: 2.12.1. Constitucin Poltica de 1993.

TTULO III: DEL RGIMEN ECONMICO CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES Artculo 58 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

Artculo 59 El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

Artculo 62 La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.

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HIPOTECA FINANCIERA Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. CAPTULO V DE LA MONEDA Y LA BANCA Artculo 87 El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta. La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su perodo constitucional. El Congreso lo ratifica.

2.12.2. Ley general del sistema financiero y de seguros Ley N 26702

TTULO PRELIMINAR: PRINCIPIOS GENERALES Y DEFINICIONES Artculo 1: Alcances de la ley general

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HIPOTECA FINANCIERA La presente ley establece el marco de regulacin y supervisin a que se someten las empresas que operan en el sistema financiero y de seguros; as como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas. Salvo mencin expresa ene contrario, la presente ley no alcanza al banco central. Artculo 2: Objeto de ley. Es objeto principal de esta ley propender al funcionamiento de un sistema al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de seguros competitivos, slidos y confiables, que contribuyan al desarrollo nacional. CAPITULO IV: GARANTIAS Artculo 171: Carcter preferente de las garantas reales. El carcter preferente propio de las garantas reales inscribibles o no, no se afecta por la eventual existencia de deudas tributarias a cargo del constituyente, Artculo 172: Garantas respaldan todas las obligaciones frente a la empresa. "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta del deudor, estas solo

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HIPOTECA FINANCIERA respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta". La liberacin y extincin de toda garanta real constituida a favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extincin dispuesta en el artculo 3 de la Ley N 26639 no es de aplicacin para los gravmenes constituidos a favor de una empresa.

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HIPOTECA FINANCIERA

2.13.

Extincin de hipoteca constituida a favor de una empresa del sistema financiero por caducidad. La Ley 26639, vigente desde el 26 de septiembre de 1996, regul en su artculo 3, entre otras, la caducidad de las hipotecas que no garantizan crditos y aquellas que si garantizan crditos. En el primer caso caducan a los 10 aos de sus inscripciones, mientras que en el segundo caso caducan transcurridas 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado con dicho gravamen.

Esta norma, en la fecha de su expedicin era de aplicacin general, sin excepcin alguna, es decir, era aplicable inclusive para las entidades reguladas por el entonces Decreto Legislativo 770 Ley de Instituciones Bancarias, Financiera y de Seguros.

Sin embargo, con fecha 10 de diciembre de 1996 entr en vigencia la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (que deroga al Decreto Legislativo 770), que en su artculo 1720 segundo prrafo estableci que "(...)

La liberacin y extincin de toda garanta real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extincin dispuesta por el artculo 3 de la Ley N 26639 no es de aplicacin para los gravmenes constituidos en favor de una empresa. Es decir, el citado artculo 1720 estableci una excepcin, a la aplicacin de la caducidad de hipotecas regulada por el artculo 30 de la Ley 26639, excepcin que alcanza a todas las

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HIPOTECA FINANCIERA instituciones bancarias y financieras. Sin embargo, como se denota existe una vigencia temporal diferente entre ambas normas legales, pues mientras la Ley 29939 entr en vigencia el 26 de setiembre de 1996, en cambio, la Ley 26702 entr en vigencia el 10 de diciembre de 1996, razn por la que en un Inicio se present la incertidumbre de qu suceda con aquellas hipotecas que garantizaban crditos a los cuales aplicado el plazo de 10 aos desde la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado, este se habla cumplido entre dicho perodo43.

Por lo que para tal efecto se aprob en el Segundo Pleno del Tribunal el precedente de observancia obligatoria que establece que "Pueden cancelarse en mrito a la Ley 26639 los gravmenes cuyo plazo de caducidad se haya cumplido entre el 25 de setiembre de 1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley No. 26639) y el 9 de diciembre de 1996 (fecha de publicacin de la Ley No. 26702), aun cuando hayan sido constituidos a favor de entidades del sistema financiero.

Asimismo, en referencia a lo sealado por el apelante en el sentido de que no corresponde aplicar la Ley 26702 porque fue expedida con posterioridad a la fecha de inscripcin de la hipoteca, ya que no se puede aplicar retroactivamente una ley, se debe sealar que respecto a la aplicacin temporal de las leyes, el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per, establece que: "Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos: salvo en ambos supuestos en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga

43

http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2002/vargas_la_garantia_sabana.

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HIPOTECA FINANCIERA slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad (...) ", A su vez, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil regulando el tema establece que: "La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.

De esta manera se ha establecido una correlacin entre lo dispuesto por la Carta Magna y el artculo 111 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Con ello se est recogiendo la aplicacin inmediata de la norma en virtud de la teora de los hechos cumplidos.

Aplicacin inmediata 'de la norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones jurdicas que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigor y aqul en que es derogada o modificada. La teora de los hechos cumplidos bajo la ley anterior se rigen por sta; los cumplidos despus de su promulgacin, por la nueva. Al respecto debemos definir previamente qu entendemos por situacin o relacin jurdica existente. Por situacin jurdica entendemos el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurdicas que recibe una persona al adoptar un status determinado frente al Derecho.

Por relacin jurdica entendemos las diversas vinculaciones jurdicas que existen entre dos o ms situaciones jurdicas interrelacionadas. Ambas sern existentes, cuando a la fecha de una norma se encuentren consolidadas, sean reales y actuales. As por ejemplo la relacin surgida del matrimonio ser existente si el hombre y la mujer estn efectivamente casados, y por tanto en caso de modificacin legislativa, la nueva ley se aplicar a sus consecuencias. Lo contrario a

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HIPOTECA FINANCIERA lo existente, actual y real, son las llamadas expectativas, las cuales en definicin que nos da Marcial Rubio Correa, son las aspiraciones de una persona a obtener una imputacin, pero en poten cia, pues no se ha verificado el hecho o acto que permite hacerlo actual. Se trata pues de situaciones o relaciones no consolidadas, no actuales ni reales, sino tan solo son potenciales, pues aun no se ha verificado el hecho o acto que permite hacerlas actuales.

En virtud de lo expuesto, pueden presentarse dos casos:

a) Que la hipoteca constituida a favor de una entidad financiera o bancaria cuyo plazo de caducidad establecido por el artculo 3 de la Ley 26639, se haya extinguido por caducidad, pues el plazo de 10 aos, desde la fecha de su inscripcin o del vencimiento del plazo de la obligacin garantizada, segn sea el caso, se haya cumplido hasta el 9 de diciembre de 1996.

b) Que, a dicha fecha, 9 de diciembre de 1996. aun no se haya cumplido el plazo de caducidad sealado.

En el supuesto a) tenemos una situacin jurdica que a la vigencia del artculo 172 de la Ley 26702 (10.12 .1996), se ha consolidado, se ha hecho actual, pues el hecho jurdico que permite hacerla actual cual es el transcurso del tiempo se ha cumplido. Por tanto, en los trminos del artculo 1030 de la Constitucin Poltica del Per, como del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, estamos ante una situacin existente real, efectiva, por lo que en dicho supuesto en aplicacin inmediata de la norma bajo la teora de los hechos cumplidos, proceder declarar la extincin por caducidad de dichas hipotecas en virtud de lo establecido por el artculo 3 de la Ley 26639. En cambio en el supuesto b) de este considerando, no proceder declarar la extincin

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HIPOTECA FINANCIERA por caducidad de las hipotecas constituidas a favor de una entidad del Sistema Financiero nacional, por cuanto, a la fecha de la vigencia del artculo 1720 de la Ley 26702, la caducidad, no era existente, real efectiva, sino tan solo potencial, expectaticia, por lo que en dicho supuesto en aplicacin inmediata de la norma bajo la teora de los hechos cumplidos, no proceder declarar la extincin por caducidad de dichas hipotecas, en virtud de lo establecido por el artculo 1720de la Ley 26702.

Ahora bien, respecto a la vigencia del artculo 172 de la Ley N 26702, cabe sealar que dicho artculo originalmente tena el siguiente texto:

"Con

excepcin

de

las

hipotecas

vinculadas

instrumentos

hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras asumidas para con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario. La liberacin y extincin de toda garanta real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extincin dispuesta por el artculo 3 de la Ley N26639 no es de aplicacin para los gravmenes constituidos en favor de una empresa.

El primer prrafo permita la garanta sbana, salvo estipulacin en contrario, y el segundo prrafo la no aplicacin de la caducidad a los gravmenes constituidos en favor de una empresa del sistema financiero.

Mediante la Ley N27682 del 8 de marzo de 2002, segn su artculo 1 se modifica "el primer prrafo del artculo 172 de la Ley N26702" de acuerdo al texto siguiente:

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HIPOTECA FINANCIERA "Los bienes -dados en hipoteca prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero slo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garanta. Es nulo todo pacto en contrario. " Se modifica slo el primer prrafo del artculo 172 para establecer que es nulo pactar la garanta sbana. El segundo prrafo sobre la no aplicacin de la caducidad a los gravmenes constituidos en favor de una empresa del sistema financiero continua vigente.

Mediante la Ley N 27851 del 26 de setiembre de 2002, se modifica "el artculo 1 de la Ley N 27682, con el texto siguiente44: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema del sistema financiero son de propiedad distinta del deudor stas slo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta. "

Al modificar slo el artculo 1 de la Ley N 27682, se modifica nicamente el primer prrafo del artculo 172 de la Ley N26702, referido a la garanta sbana. Ntese que no se pone en vigencia un nuevo texto del artculo 172.

A partir de esta modificatoria el primer prrafo original del artculo 172 de la Ley N 26702 pas a tener dos prrafos para regular el tema de la garanta sbana de la siguiente manera:
44

http://www.elperuano.com.pe/

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HIPOTECA FINANCIERA - Es posible estipular expresamente la garanta sbana cuando los bienes son de propiedad del deudor. - No es posible estipular garanta sbana cuando los bienes son de propiedad distinta al deudor, en este caso, tendr que sealarse expresamente las deudas y obligaciones que respaldan la garanta. Por lo tanto, con esta modificatoria slo se mantiene vigente el prrafo sobre la no aplicacin de la caducidad a los gravmenes constituidos en favor de una empresa del sistema financiero. En el caso del ttulo venido en grado se solicita la cancelacin por caducidad de la hipoteca inscrita a favor de la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Arequipa en el asiento 003 de la partida registral P06030171 del Registro de Predios de la Zona RegistraI N XII-Sede Arequipa, mediante titulo presentado al Registro el31 de julio de 1996. Verificada la partida antes indicada se advierte que en el mismo asiento (antes asiento 4-D) se inscribi la ampliacin de la hipoteca antes mencionada45.

En el presente caso, an teniendo slo como referencia la fecha de inscripcin de la constitucin de la garanta hipotecaria (31.07.1996), ms all de las obligaciones que garantiza y de la ampliacin efectuada, deviene imposible que el plazo de caducidad se haya producido antes de la entrada en vigencia de la Ley N 26702(10.12.1996), por lo tanto, cabe confirmar la tacha sustantiva formulada al ttulo venido en grado. Estando a lo acordado por unanimidad, con intervencin del Vocal reemplazante Julio Ernesto Escarza Bentez, designado por Resolucin del Presidente del Tribunal Registral N 246-2008-SUNARP/PT de fecha 23 de diciembre del 2008 y contando con prrroga para resolver, dispuesta mediante Resolucin del Presidente del Tribunal Registral N 235-2008-SUNARP/PT de fecha 01.12.2008.
45

http://www.monografias.com/trabajos63/jurisdiccion-comercial-peru/jurisdiccion-comercialperu3.shtml

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HIPOTECA FINANCIERA Resolucin:

CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada al ttulo venido en grado, por los fundamentos expuestos en esta resolucin.

"Finalmente podemos sealar que, conforme a lo establecido en el Segundo Pleno del Tribunal pueden cancelarse en mrito al artculo 3 de la Ley 26639 los gravmenes constituidos a favor de una entidad bancaria o financiera cuyo plazo de caducidad se haya cumplido entre el 25 de setiembre de 1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley No. 26639) y el 9 de diciembre de 1996 (fecha de publicacin de la Ley No. 26702).

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HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN

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HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO III: RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN 3.1. ANLISIS E INTERPRETACIN DE LOS DATOS. En el presente trabajo he empleado los mtodos del Anlisis y Sntesis, as como el mtodo Deductivo para trabajar la informacin terica doctrinaria; asimismo tambin se ha utilizado el mtodo inductivo deductivo, histrico y Dialctico. Con respecto a los mtodos empleados para el presente trabajo responden a la investigacin de ndole descriptiva y analtica, debido a que como se expuso en un inicio se trata de determinar las razones por las que la actual redaccin del artculo 172 de la ley 26702 (ley de las entidades del sistema financiero y de seguros) contiene una verdadera hipoteca global conforme a como se concibe esta institucin en la doctrina jurdica; ms an siendo la hipoteca una herramienta muy til y necesaria en el acceso al crdito y consecuentemente en el trfico comercial de nuestro pas; por lo que, es innegable que en la actualidad el crdito financiero ocupa un sitial muy importante dentro de nuestra economa. Existen adems datos recientes que califican a nuestro pas como uno de los pases latinoamericanos con mayor ndice de crditos hipotecarios conforme a la ASBANC (Asociacin de bancos del Per), como consecuencia se genera mayores oportunidades de negocios al facilitar liquidez en las pequeas y micro empresas. Es tan notable el crecimiento del comercio interno y externo de nuestro pas, adems del uso y confianza que se ha acrecentado en el sistema financiero, que se ve reflejado en un continuo crecimiento econmico. Esta evolucin estuvo basada en diversos factores: el crecimiento de la economa mundial; la

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HIPOTECA FINANCIERA estabilidad econmica, social y poltica de nuestro pas; la promocin por parte del gobierno en las inversiones privadas; y la importante expansin de las empresas del sistema financiero en general. Sin embargo dado el constante crecimiento de la economa y de las transacciones realizadas a travs del sistema financiero, resulta necesario e indispensable que las relaciones jurdicas establecidas entre los usuarios y la banca comercial cuente con una adecuada regulacin, por tal motivo debe ser inherente a la promocin del crdito financiero una adecuada regulacin del mismo, lo cual no se podra lograr sino con figuras jurdicas claras y eficientes para los fines comerciales, debiendo ser inicuas y tiles para ambas partes contratantes de la relacin comercial. Las cifras oficiales sealan que los crditos hipotecarios dentro del sistema financiero durante enero del ao 2009 a enero del presente ao tuvieron un crecimiento del 44% con respecto al periodo anterior46. Sin embargo, insistimos, dicho crecimiento y su repercusin en la economa nacional debe ir de la mano con una adecuada legislacin, eficiente y practica; con fluidez y rapidez que caracteriza a los negocios para los cuales resultan necesarios los crditos financieros. Nuestra propuesta que se va a contrastar es la siguiente: Si la actual redaccin del art.172 de la ley 26702 (ley de las entidades del sistema financiero y de seguros) es modificado de modo que la hipoteca sbana se aplique supletoriamente a las relaciones jurdicas salvo estipulacin en contrario y adems se elimina
46

la

prescripcin

legal

de

limitar

las

obligaciones

Datos conforme al portal web de la Superintendencia de Banca, seguros y AFP, publicado el 09/03/2010.

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HIPOTECA FINANCIERA garantizadas a las expresamente sealadas por el otorgante de la garanta (no deudor), con la atingencia que las obligaciones cubiertas por la hipoteca sbana puedan limitarse pero en atencin al tiempo, es decir a las obligaciones pasadas o futuras; entonces tendramos en nuestro ordenamiento legal una verdadera hipoteca Sabana con las caractersticas que la convierten en una herramienta eficaz para las operaciones financieras. En concordancia con la propuesta sealada y acorde con la variable independiente que es: Aplicacin supletoria de la hipoteca sbana a las relaciones jurdicas, salvo pacto en contrario, pudindose limitar en funcin del tiempo. Dada la naturaleza del tema tratado, la contrastacin de la hiptesis se realizo de la siguiente manera: a) Perspectivas de Especialistas en derecho civil y comercial: Derechos Reales. A.-Finalidad: La finalidad por la que se ha tomado la opinin de especialistas en el tema es debido a que el derecho real de garanta Hipoteca es un derecho que a lo largo de su regulacin y con su evolucin ha generado muchos debates en el campo doctrinario y ms aun una figura singular como es la hipoteca global de uso exclusivo para las entidades del sistema financiero, dicha hipoteca la encontramos regulada en la ley N 26702, cabe resaltar que la misma ha sido objeto de modificaciones, inadecuadamente a mi parecer, habiendo perdido la caracterstica esencial que hace de esta hipoteca una figura sui generis. La ley de bancos, especficamente el artculo 172 de la misma, del cual pretendemos su modificatoria ya que el mencionado dispositivo

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HIPOTECA FINANCIERA legal regula la hipoteca global de forma limitada tal como lo hemos dejado sentado en el marco terico conceptual, por estas razones hemos tomado las orientaciones doctrinarias de especialistas en derechos reales. B.-Fines: Tienen como fines que las perspectivas de los juristas nos ayuden a comprender la figura de la hipoteca global dada la limitada regulacin que en nuestro sistema jurdico aun se da a esta figura legal, y uno de los objetivos especficos es difundir el derecho real de hipoteca sabana C.-Mtodo: el mtodo empleado es el inductivo deductivo; partiendo de situaciones generales como los derechos civiles hasta llegar precisamente al derecho real de hipoteca. Entre los datos obtenidos tenemos: Acogiendo el criterio del doctor Anbal Torres Vsquez considero que la hipoteca (del griego hypotheke = poner bajo prenda) es un derecho real de garanta por el que se asegura el cumplimiento de una obligacin, propia a de un tercero, actual o futura, con un inmueble que queda en poder del constituyente (hipotecante), otorgndose al acreedor los derechos de persecucin (ius persequendi), preferencia (ius preferendi), y venta judicial del bien hipotecado (ius distraendi), si la obligacin no es cancelada a su vencimiento. Asimismo es concordante con lo sealado el concepto del Dr.Alberto Vsquez Ros para quien la hipoteca es un derecho real, en seguridad de cualquier obligacin, que afecta cosas inmuebles, las cuales permanecen en poder del constituyente. Concuerdo con el doctor Max Arias Schreiber, cuando indica que la

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HIPOTECA FINANCIERA hipoteca es un derecho real constituido sobre el inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligacin asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, la realizacin pblica del bien, satisfacindose con su precio en fama preferencial a quien la tenga registrada. Finalmente y a fin de contrastar conceptos especializados sobre el objeto de estudio debo mencionar al doctor Manuel Osorio quien nos indica que la hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crdito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero tambin una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder por la deuda de otra persona. Interpretacin: Conforme con las opiniones recogidas, las cuales se decantan por diferentes corrientes doctrinales, podemos concluir que se considera a la hipoteca global como una institucin especial y efectiva al momento de constituir crditos. As mismo es poco difundido su conocimiento a pesar del gran inters que tiene para los bancos principalmente; y as tambin es resaltante que la regulacin del articulo 172 desnaturaliza esta garanta sui generis, quitndole su esencia. Por lo que una adecuada regulacin del derecho real de hipoteca global tiene que considerarla como un derecho real de garanta especial y no comn. b) Opiniones de estudiantes de derecho. Previamente a recabar las opiniones de los estudiantes de la Facultad de derecho y ciencias polticas de la universidad nacional Pedro Ruz Gallo, se les informo personalmente del tema, dada la

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HIPOTECA FINANCIERA confusin en algunos casos y la poca difusin en otros, de la hipoteca sabana o global. A.-Finalidad: la finalidad por la que se hace la entrevista a estudiantes de derecho es con la finalidad de contrastar nuestra hiptesis con personas que nos darn una aproximacin adecuada para brindarnos datos reales y relevantes sobre lo investigado. B.-Fines: las entrevistas tienen por fin ver en qu medida es conocido el derecho real de Garanta (hipoteca) para su difusin en nuestra legislacin. C.-Mtodo: el mtodo empleado es el inductivo deductivo; partiendo de situaciones generales como los derechos civiles hasta llegar precisamente al derecho real de hipoteca. Universo 40 estudiantes Primera pregunta: conoce el derecho real de garanta: Hipoteca global?

Derecho real de Hipoteca Global

3% 17% conoce no conoce se abstiene

80%

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HIPOTECA FINANCIERA

Interpretacin de datos: De las opiniones tomadas se comprueba que de los estudiantes de derecho, 32 conocen la hipoteca global lo que representa un 80%, 7 no conocen, y uno se abstiene de opinar sobre el tema expuesto. Cometario: Esta pregunta es una de carcter introductoria para poder verificar sobre la calidad de los investigados para poder tener datos ms exactos.

Segunda pregunta: sta regulada adecuadamente el derecho real de hipoteca global?

Regulacion adecuada de la Hipoteca sabana

30 25 20 si 15 10 5 5 0 si no se abstiene no se abstiene 7 28

Comentario: Del simple anlisis del cuadro se puede apreciar claramente que para los estudiantes de derecho entrevistados el derecho real de Garanta Global no est regulado de manera adecuada. Principalmente por las modificaciones realizadas al

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HIPOTECA FINANCIERA artculo 172 de la ley de bancos, Por lo que se demuestra como un tem que la hipoteca global no es regulada de manera adecuada. Tercera pregunta: una adecuada regulacin del derecho real de Hipoteca sabana dar mayor acceso al crdito?

Adecuada Regulacion: Mayor acceso al crdito

40 35 30 25 20 15 10 5 0 0 0.5 1 1.5 2 2.5 3 3.5 no 2 se abstiene 1 adecuada regulacion: mayor acceso al credito si 37

Cometario: Como se puede observar al momento de preguntar sobre la adecuada regulacin de la hipoteca sabana y su repercusin es casi unnime la respuesta; en tanto que es opinin comn que cuanto mejor sea la proteccin a las partes contratantes mayor ser el beneficio por lo que no hare mayores comentarios al respecto.

Con respecto a los crditos hipotecarios. Segn la SBS del total de crditos hipotecarios colocados por el

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HIPOTECA FINANCIERA Sistema Financiero en enero, el porcentaje de crditos en soles represent el 42.6%, mostrando un incremento de 10.6 puntos porcentuales con respecto a lo registrado en enero del 2009. Esta participacin ha venido creciendo permanentemente a una tasa acelerada en los ltimos tres aos, pasando de 11.8% en el 2007 a superar el 26% en el 2008. El mercado del crdito hipotecario en el Per es de 13 225 millones de soles y representa solo el 12.7% del total de los crditos directos otorgados por el sistema financiero.

Crecimiento Tipo de crdito Crditos Directos Crditos Comerciales Crditos MES Crditos Consumo Crditos hipotecarios Total 3,912,334 5,636,563 44,1 18,685,076 9,374,150 17,655,898 21,283,771 11,504,700 19,474,149 13,9 22,7 10,3 Ene-09 49,627,458 Ene-10 57,899,183 Anual (%) 16,7

99,254,916 115,798,366

Segn refiere el Superintendente, esta experiencia que se registra, de una mayor preferencia del pblico por los crditos en soles y la mayor oferta financiera en esta moneda, se observa en todos los tipos de crditos. As, si bien los crditos totales solo aumentaron en 2.3%, mostrando que se mantiene una tendencia moderada, los prstamos en soles aumentaron en 16,7%, frente a una estancamiento de los crditos en dlares. A nivel de tipo de prstamos en soles, el hipotecario fue el ms dinmico, seguido

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HIPOTECA FINANCIERA por el crdito a la microempresa con 22.7%, el crdito comercial con 13.9 y los crditos de consumo con 10.3%. Paralelamente, a la mayor oferta crediticia en soles que ofrece el sistema financiero, actualmente se aprecia una mayor disminucin en el costo de los prstamos en moneda nacional. En el caso del crdito hipotecario la tasa promedio en soles se ubic en 9.82% a fines de enero del presente ao, luego de haber bordeado el 12% hace un ao. El costo de los crditos en dlares tambin se encuentra a la baja, pero el de mayor disminucin es el de moneda nacional, agreg Felipe Tam. Para los prximos meses, se espera que contine esta tendencia de mayor dinamismo en los crditos en

moneda nacional, dentro de un crecimiento prudente de los prstamos totales y de mayor transparencia e informacin al pblico, refiri finalmente el superintendente.

3.1.1. Anlisis de la aplicabilidad de la garanta global. El artculo 172 de la ley de bancos estableca, antes de las modificaciones introducidas por las leyes N 26782 y N 27851, que: con excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario. Adicionalmente el articulo original sealaba que: la liberacin y extincin de toda garanta real constituida a favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora.

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HIPOTECA FINANCIERA La extincin dispuesta por el artculo 3 de la ley N 26639 no es de aplicacin para los gravmenes constituidos a favor de una empresa del sistema financiero. Como hemos sealado el articulo bajo comentario regula la denominada garanta sabana, (garanta mltiple o abierta en otras legislaciones) la

cual no es una nueva modalidad de garanta concebida por la ley de bancos diferente a la regulada por el cdigo civil, sino un beneficio especial que el legislador a otorgado a las empresas del sistema financiero. En rigor, el mecanismo de la garanta sabana es semejante a la prenda tacita consagrada en el artculo 1063 del cdigo civil, en tanto esta tiene por objeto servir de igual garanta a otra que se contraiga entre el mismo deudor y acreedor cuando existe (entrega fsica). Caso Prctico: Veamos entonces cuales son los alcances de la garanta sabana conforme al artculo 172 de la ley de bancos antes de su modificacin, imaginemos por un momento la siguiente situacin: a) El primero de enero de 1999 el el Fujis Bank del Per (el banco) suscribi con la empresa BLMT SA. (La empresa) un contrato de prstamo por 1000000.00 de solares respaldado por una hipoteca de hasta 2000000.00 de dlares sobre el inmueble que constituye la oficina principal de la empresa, con la finalidad de reestructurar pasivos. b) Posteriormente el da 01 de enero del 2000 la empresa remiti al banco una solicitud de aprobacin de sobre giro en cuenta corriente en soles de hasta 150000.00 nuevos soles para atender gastos corrientes de la empresa, lo cual fue aceptada por el banco sin exigir previamente el otorgamiento de una garanta;

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HIPOTECA FINANCIERA c) Como resultado de las operaciones de descuento bancario que mantiene el banco con la empresa y atendiendo al incumplimiento de pago de una de los deudores cedidos al banco, esta institucin le ha solicitado con fecha 01 de enero del 2001, a la empresa el pago de 2000000.00 de dlares la cual se ha negado a cancelar dicha obligacin.

En base al caso antes descrito podemos identificar tres obligaciones entre el banco y la empres por distintas operaciones, de las cuales las dos primeras se han ido cancelando puntualmente conforme al cronograma de pagos que el banco proporciono a la empresa para el contrato de prstamo. Cabe entonces formularnos una primera interrogante y es la que gira en torno a la aplicacin del mecanismo de la garanta sabana: se encontrara legalmente facultado el banco a ejecutar la hipoteca descrita en el literal a) por el incumplimiento en el pago de las operaciones de descuento sealadas en el numeral c)? advirtase que las dos primeras obligaciones se han ido cancelando y en la ltima (descuento bancario) el obligado principal es el deudor cedido y en defecto de este la empresa. Sobre la base del artculo 172 de la ley, el banco si se encontrara facultado para ejecutar la hipoteca descrita en el numeral a) si es que la empresa se niega a honrar obligacin de pago derivada de las operaciones de descuento que se detallan en el numeral c). Ello obedece a que el bien otorgado en hipoteca por la empresa respalda todas la obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras y en el caso concreto aun cuando en primera instancia el deudor cedido se encontraba obligado a cancelar dicha obligacin, la empresa indirectamente asumi el riesgo crediticio de este por la referida operacin.

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HIPOTECA FINANCIERA A la luz de la nueva redaccin del artculo 172 el banco no podra ejecutar la hipoteca descrita en el numeral a). La segunda pregunta que podramos formularnos es: qu podemos hacer si queremos evitar que el banco emplee la garanta sabana? Para encontrar una solucin prctica recordemos que el original artculo 172 de la ley de bancos permite pactar en contrario, criterios que se deberan haber mantenido en la actual redaccin del artculo 172, en consecuencia tendra que existir una renuncia expresa del banco en el contrato para no considerar la hipoteca como una garanta global. Aqu se presenta el mayor inconveniente en la contratacin, pues la informacin o explicacin por parte del banco acerca de la aplicacin de la garanta global ser en la mayora de los casos inexistente. Admitimos entonces que si existe un inconveniente en el empleo de esta figura relacionada bsicamente a la publicidad o informacin que debe proporcionar el banco lo cual podra generar en ciertos casos un grado de asimetra entre los contratantes. Las modificaciones del articulo 172 hechas por la ley N 27682 y la ley N 27851 en trminos generales se sustentaron en que los bancos estn cometido, al no informar adecuadamente a los usuarios del sistema financiero sobre los alcances de la hipoteca global, una serie de prcticas abusivas. Una modificacin basada en el suministro de informacin resulta adecuada mas no creemos que la solucin sea exigir para la aplicacin de la garanta en estricto que se estipule expresamente en el contrato las obligaciones que cubre la hipoteca sabana.

3.1.2. Verificacin de la utilidad en la realidad. Operativamente, resulta altamente conveniente para cualquier banco emplear este mecanismo ya que evita individualizar una

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HIPOTECA FINANCIERA garanta por cada tipo de operacin activa que celebrar con un cliente. Si consideramos que en la prctica una empresa pueda mantener con un banco una gran cantidad de operaciones, tanto activas como pasivas, resulta poco til que el banco le exija una garanta por cada operacin. Es ms si esta empresa por un prstamo ha otorgado una determinada garanta y posteriormente requiere de una lnea de crdito que podra ser aprobada con el envi de un simple correo electrnico, no tiene sentido que el banco paralice esa operacin hasta que se formalice el otorgamiento de otra garanta. Debemos entender entonces que este mecanismo se justifica con mayor razn en un contexto donde la caracterstica principal es la masificacin de operaciones como elemento principal de la gestin crediticia. El beneficio de la garanta sabana se traduce, siguiendo esta lgica en una mayor agilidad en la contratacin, en una considerable reduccin de costos para el propio deudor (ya que el banco generalmente le traslada los costos de transaccin y de no existir este mecanismo los costos se multiplicara a niveles exorbitantes) y en un nivel macro en la proteccin al ahorrista que es el fin supremo de la supervisin de la SBS No obstante lo dicho anteriormente existe un problema en la aplicacin de la garanta sabana el cual es que generalmente los clientes de los bancos, pecando de la falta de informacin, conocimiento legal o por exceso de confianza celebran diversas operaciones crediticias sin saber que a travs de este mecanismo el banco podra proceder a la venta judicial de un bien. No se requiere siguiendo la lgica de este mecanismo, que se detallen todas las operaciones que un cliente acordara con un determinado banco (pues pueden ser indeterminadas al momento de la

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HIPOTECA FINANCIERA celebracin del contrato), ni se exigen que las obligaciones vigentes se detallen en el contrato. Por lo tanto la obligacin de informar debe corresponder al banco para que el cliente pueda tener conocimiento del riesgo que asume en la contratacin pues al encontrarse en la propia ley de bancos no era exigible su incorporacin. Habiendo quedado demostrada la importancia de la garanta global desde la perspectiva del negocio bancario, creemos que la solucin ms prctica para evitar cualquier inconveniente en cuanto a su aplicacin es el suministro oportuno de informacin Esto implica la obligacin para los bancos de informar

detalladamente los alcances del artculo 172 de la ley de bancos en cualquier operacin activa, bajo sancin de la SBS y el resultado se traducir en el conocimiento de los eventuales riesgos que podra asumir el cliente, con lo cual se evita cualquier indicio de asimetra en la contratacin o ms aun de prcticas abusivas logrando simultneamente promover el acceso al crdito con mayor transparencia.

Interpretacin Integral Bajo los cuadros estadsticos y las entrevistas a especialistas en derechos reales podemos evidenciar que no es regulada de la mejor manera el derecho real de hipoteca global, teniendo como base una regulacin con miras al incremento del acceso al crdito y la reduccin de costos en el mismo; existe deficiencias

insubsanables que para la gran mayora como se ha podido verificar con la contrastacin de nuestra hiptesis requieren de la modificacin de la Ley 26702 de forma tal que se incorpore a nuestro ordenamiento legal una verdadera hipoteca financiera.

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HIPOTECA FINANCIERA Entre las principales deficiencias que tiene la ley 26702, tras las modificaciones de la que fue objeto, figuran la supresin de la cobertura especial que tenia esta hipoteca, con lo cual se ha desnaturalizado la garanta real global, financiera o sabana, siendo por lo mismo urgente su modificacin para efectos de sus alcances como derecho real de garanta que permita la agilizacin de las operaciones propias de la obtencin de crditos. Otro de los defectos del artculo 172 de la ley 26702 es que anula el sistema de proteccin especial del cual gozaban las entidades del sistema financiero, con lo cual no solamente se desincentiva el otorgamiento de crditos sino que resulta sumamente complicado tanto para las empresas del sistema financiero como para las perdonas jurdicas o naturales que contratan con ellas; con lo cual las posibilidades en nuestro pas de crecimiento econmico tambin disminuyen, por el contario al regular a la hipoteca sabana tal y conforme se ha conceptuado doctrinariamente y con las caractersticas propias de esta institucin a las cuales arribamos en el capitulo anterior podr continuarse con el crecimiento econmico de nuestro pas en tanto es innegable la importancia del crdito en las transacciones, por lo que nuestra hiptesis base ha quedado plenamente demostrada debiendo ser ACEPTADA.

3.2. PROPUESTA: En este acpite, hacemos nuestra propuesta referida a incorporar a la ley de bancos la figura de la hipoteca global con la cobertura especial que la caracteriza, y esto mediante la modificacin del artculo 172 de la ley N 26702, modificacin que es acorde con las necesidades de los actores del mercado financiero.

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HIPOTECA FINANCIERA Cualquiera de las modalidades de regulacin que adopte nuestros futuros legisladores con una tratativa especial que vaya acorde con nuestro espacio geogrfico, nuestras costumbres y sobre todo el respeto de nuestros derechos fundamentales originar que con una adecuada regulacin del derecho real de hipoteca global incrementar el acceso al crdito. La razn de que la hipoteca global es una institucin jurdica sui generis es precisamente su carcter supletorio a la regulacin jurdica a la cual se aplica y a su cobertura especial, es as que nos adherimos a la propuesta del Dr. Fernando Vidal Ramrez en el sentido de que una regulacin adecuada que otorgue carcter supletorio a la hipoteca sabana devolvindole su cobertura general, asegurar la obtencin de la satisfaccin del crdito otorgado, en el caso de las empresas del sistema financiero, y un mayor acceso al crdito hipotecario por parte de las personas contratantes con los bancos Como sabemos el crdito hipotecario desempea un papel muy importante en el trfico jurdico, pero la hipoteca necesita tambin de su inscripcin en el registro para efectos de su publicidad, sobre todo en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles. Los derechos reales no solo pueden ser contemplados desde una perspectiva esttica, como mbito de poder de una persona sobre una cosa, sino que tambin hay que tener en cuenta sus aspectos dinmicos en la medida que son objeto de trfico mediante su constitucin, modificacin, transmisin o extincin. Y dentro de esta perspectiva dinmica de los derechos reales es donde hay que atender a dos exigencias, de una parte establecer las garantas de que nadie podr ser privado de sus derechos sin su consentimiento, o por lo menos sin su conocimiento; de otra sentar unas reglas que permitan evitar que el adquirente de un derecho que actu de buena fe y con una razonable diligencia pueda ser privado de su adquisicin con

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HIPOTECA FINANCIERA independencia de la validez del ttulo del transmitente. La dinmica de los derechos reales y la seguridad del trfico jurdico requieren que los adquirentes sean protegidos por el hecho de efectuar una adquisicin aparentemente eficaz. La publicidad consiste en el conjunto de sistemas que permiten a la comunidad conocer quines son los titulares de los bienes y cul es su situacin jurdica. Con respecto a la propuesta que realizamos debemos sealar que lo fundamental es la modificacin del artculo 172 de la ley de bancos, mediante el procedimiento legalmente establecido y de forma tal que se recojan todos los lineamientos generales, las caractersticas esenciales y generales de la hipoteca global a fin que sea una figura legal acorde con las exigencias del sistema financiero y realmente beneficiosa con los particulares que contratan en el comercio nacional e internacional. La razn de que la hipoteca sabana sea una institucin jurdica sui

generis es precisamente su cobertura especial, es as que nos adherimos a la propuesta del Dr. Martin Mejorada Chauca en el sentido de que una regulacin adecuada permitira a la garanta global regir las relaciones jurdicas de los contratantes sin necesidad de estipulaciones expresas en los contratos, puesto que esta garanta comprende una gama

indeterminada de obligaciones, evitndose la reiteracin del acto constitutivo, lo cual no solo es bueno para las empresas del sistema financiero sino tambin para la otra parte contratante pues reduce los costos de las transacciones. La finalidad de la presente propuesta, es contribuir al mejor entendimiento de la figura estudiada, para su correcta aplicacin y difusin entre los contratantes y usuarios del sistema financiero, de tal forma que sea una herramienta que viabilice el acceso al crdito y la fluidez en los negocios financieros, convirtindose en un instrumento que asegure tambin el

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HIPOTECA FINANCIERA crecimiento de la economa nacional. Como en toda regulacin, se debe proteger el derecho de los contratantes, de ambas partes de la relacin contractual, mas aun si en la mayora de los casos las entidades del sistema financiero utilizan contratos de adhesin, donde las clusulas se encuentran redactadas por una de las partes; sin embargo, no queremos dejar de lado a los promotores del sistema financiero, quienes a travs de los crditos otorgados acarrean una serie de ventajas para las personas naturales y las empresas en sus diversas modalidades. La doctrina mayoritaria nos indica que las modificaciones a la ley de bancos han sido perjudiciales para el sistema al quitarle una de las principales caractersticas a la hipoteca global, desincentivando el otorgamiento de crditos y frenando las operaciones comerciales en el mercado nacional. As nuestra propuesta es que si la actual redaccin del art.172 de la ley 26702 (ley de las entidades del sistema financiero y de seguros) es modificado de modo que la hipoteca sbana se aplique supletoriamente a las relaciones jurdicas salvo estipulacin en contrario y adems se elimina la prescripcin legal de limitar las obligaciones garantizadas a las expresamente sealadas por el otorgante de la garanta (no deudor), con la atingencia que las obligaciones cubiertas por la hipoteca sbana puedan limitarse pero en atencin al tiempo, es decir a las obligaciones pasadas o futuras; entonces tendramos en nuestro ordenamiento legal una verdadera hipoteca Sabana con las caractersticas que la convierten en una herramienta eficaz para las operaciones financieras. Tenemos que recalcar la Variable independiente que es la aplicacin supletoria de la hipoteca sbana a las relaciones jurdicas, salvo pacto en contrario, pudindose limitar en funcin del tiempo; teniendo como

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HIPOTECA FINANCIERA Indicadores primero las expectativas de las entidades financieras; la cobertura de la hipoteca a todas las obligaciones y la operatividad al constituir una hipoteca. Asimismo la variable dependiente seria la Introduccin en el ordenamiento jurdico de una verdadera hipoteca sbana, eficiente y til para el sistema financiero, cambio acorde con los fines del derecho, siendo sus indicadores la hipoteca como elemento fundamental para las operaciones comerciales y el aumento de los crditos financieros.

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CONCLUSIONES La hipoteca sabana o global no est regulada de manera adecuada, en la ley del sistema financiero para difundir el acceso al crdito. Es necesario en nuestro ordenamiento legal contar con una verdadera hipoteca global, en tanto la actual regulacin de esta figura legal es realmente ineficiente. La redaccin del actual artculo 172 de la ley N 26702 (Ley de bancos) nos presenta una hipoteca global mutilada en sus alcances, limitada a cubrir solo: las deudas y obligaciones del deudor expresamente sealadas siendo por esta razn cuestionable y lamentable la prescripcin legal del referido artculo que le quita a la hipoteca global su carcter supletorio e integrativo. La hipoteca sabana se caracteriza principalmente por: Estar prevista en la ley y regir las relaciones jurdicas sin necesidad que las partes la estipulen expresamente en los contratos de crdito o garanta. Es un derecho real de garanta sui generis que comprende una gama indeterminada de obligaciones, esta caracterstica es la ms importante. Finalmente es innegable que la hipoteca sabana es til, eficiente y necesaria para acceder al crdito, por lo que, es positivo y beneficioso para las entidades del sistema financiero y a quienes se relacionan con ellas.

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RECOMENDACIONES Se recomienda tener en cuenta la realidad jurdica y econmica de nuestro pas al juzgar la garanta sabana, pues si bien es cierto en otros pases no es necesaria, pues cuentan con sistemas de constitucin cuyos mecanismos son sencillos y confiables, ciertamente este no es el caso de nuestro pas. Se recomienda que al realizar cualquier modificacin del artculo 172 de la Ley 26702, no se pierda de vista la esencia de esta hipoteca, la cual radica en su cobertura y sin la cual ya no podramos hablar de una hipoteca sabana o global.

Debe implementarse campaas de difusin de informacin, dirigida a los contratantes en el sistema financiero, en tanto se debe publicitar los alcances y efectos de las hipotecas constituidas con entidades financieras. Se recomienda tener en cuenta ante las crticas a esta figura jurdica, que la hipoteca global puede ser limitada por acuerdo de las partes; a las obligaciones del pasado, del futuro o a las contradas en cierto periodo de tiempo. Ahora bien esta limitacin no debe llegar al apunto de identificar solo ciertas obligaciones expresamente sealadas, pues de ser as ya no estaramos ante una hipoteca global.

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ANEXOS

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HIPOTECA FINANCIERA ANEXOS

JURISPRUDENCIA:

SALA CIVIL PERMANENTE CASACIN N 741-2006 LIMA Sumilla: La Ley General del Sistema Financiero y de Sistema de Seguros y Orgnica de la SBS, establece que cuando se afecten bien en garanta por persona distinta del deudor slo respaldarn las deudas y obligaciones del deudor que hubieren sido expresamente sealadas por el otorgante, porque la hipoteca sbana prevista por el primer prrafo de la norma citada es de aplicacin exclusiva cuando el deudor y garante hipotecario son la misma persona. Lima, dieciocho de julio del dos mil seis. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente conforme a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento noventa A por doa Gaby Milagros Galarreta lvarez Cano, contra la resolucin de vista nmero tres, obrante a fojas ciento setenta y seis, de fecha dos de diciembre

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del dos mil cinco, que confirmando la resolucin apelada de primera instancia de fojas ciento treinta y seis, su fecha ocho de agosto del mismo ano, declara infundada la contradiccin de fojas ochenta y seis interpuesta por dona Gaby Milagros Galarreta lvarez Cano.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Civil mediante resolucin de fecha treinta y uno de marzo del presente ao, ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el inciso 10 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, denunciando la interpretacin errnea del artculo 172 de la Ley nmero 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, dado que en el presente caso la garante hipotecaria es la impugnante, persona distinta a la empresa deudora, por lo que resulta de aplicacin el segundo prrafo del citado artculo 172, en cuanto establece que cuando se afecten bienes en garanta por persona distinta del deudor, solo respaldaran las deudas y obligaciones del deudor que hubieren sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta, por lo que La presente garanta hipotecaria no comprende el refinanciamiento de la obligacin de cincuenta y seis mil nuevos soles de la Empresa National Express Cargo, por no estar sealada expresamente en el contrato de otorgamiento de garanta; y porque la hipoteca sabana prevista por el primer prrafo del propio artculo 172 es de aplicacin exclusiva cuando el deudor y garante hipotecario son La misma persona. 3. CONSIDERANDO:

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PRIMERO: Que, conforme es de verse del Testimonio de La Escritura Pblica de Constitucin de Garanta Hipotecaria, Cancelacin y

Levantamiento de Hipoteca obrante a fojas tres a nueve, doa Gladys Milagros Galarreta lvarez Cano otorg a favor del Banco Continental, con La intervencin de la empresa National Express Cargo Sociedad Annima, representada por La propia seora antes mencionada, y el Banco de Crdito del Per, primera y preferente hipoteca a favor del Banco Continental hasta por la suma de ochenta y dos mil seiscientos dlares americanos sobre el inmueble de su propiedad materia de autos. SEGUNDO: Que, la clusula dos punto uno del contrato antes mencionado seala que conforme a lo dispuesto por el artculo 172 de La Ley numero 26702, modificado por la Ley 27851, la garante hipotecaria (Gaby Milagros Galarreta) expresamente conviene en que la hipoteca constituida garantizara el prstamo personal por la suma de treinta y tres mil Mares americanos, por operaciones asumidas por la deudora (National Express Cargo Sociedad Annima) frente al Banco Continental; y que asimismo la hipoteca garantizara toda deuda u obligacin que la deudora tuviera en favor del banco por concepto de intereses compensatorios y moratorios, comisiones, gastos de seguro e impuestos, an cuando por estos conceptos la responsabilidad del deudor excediera el valor del gravamen de conformidad con el artculo 1107 del Cdigo Civil. TERCERO: Que, la clusula dos punto dos del propio contrato determina tambin que la hipoteca constituida tiene por objeto garantizar toda deuda y obligaciones propias, directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas por el garante hipotecario frente al banco; garantizando tambin toda deuda u

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obligacin del garante hipotecario a favor del banco por concepto de intereses compensatorios y moratorios y las comisiones, gastos, seguros e impuestos que fueron procedentes, an cuando por estos conceptos la responsabilidad del garante hipotecario excediera el valor del gravamen de conformidad con el artculo 1107 del Cdigo Civil. CUARTO: Que, el presente proceso es uno sobre ejecucin de garantas, en el cual de acuerdo a lo que previene el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, constituyen recaudo del mismo el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, los que en el presente caso corren a fojas tres y veintids, respectivamente. QUINTO: Que, de otro lado, el contrato de refinanciacin de deudas comerciales de fojas cuarenta a cuarenta y uno a que alude la ejecutada en su contradiccin de fojas ochenta y siete y ochenta y ocho, aparece suscrito por ella a titulo personal en su calidad de fiadora y como representante legal de National Express Cargo Saciedad Annima, en su calidad de deudora; no resultando cierta su afirmacin de que dicha deuda no ha sido asumida por su persona y que es una deuda exclusiva de la citada empresa. SEXTO: Que, por lo anteriormente expuesto no se ha evidenciado la causal casatoria referida a la interpretacin errnea de una norma de derecho material, por el contrario se advierte que el colegiado superior al expedir la recurrida que confirma por sus fundamentos la sentencia apelada, se ha ceido a los principios de congruencia procesal, motivacin de resoluciones judiciales y valoracin de los medios probatorios, habindose aplicado correctamente las reglas de la sana crtica y resaltndose el valor justicia; y de conformidad con lo dispuesto por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil.

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4. DECISIN: a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento noventa -A, por dona Gaby Milagros Galarreta lvarez Cano, en consecuencia, NO CASAR la resolucin de vista de fojas ciento setenta y seis su fecha dos de diciembre del dos mil cinco. b) CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco Continental sobre ejecucin de garantas; y los devolvieron. S.S. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA; CAROAJULCA BUSTAMANTE; SANTOS PENA; MANSILLA NOVELLA; MIRANDA CANALES

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CAS. N 1204-00 AREQUIPA del 15-8-00 TEMA N 1: PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS REALES En los casos de hipoteca abierta, genrica o sbana es vlido exigir la presentacin del ttulo valor o el documento que acredite la obligacin de suma determinada o determinable; o basta con presentar el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor? CONSIDERANDO: Que es explcito el artculo 720 del CPC al sealar los nicos documentos exigibles con la demanda en atencin a la finalidad que persigue un proceso de ejecucin de garantas reales, cual es el remate del bien inmueble objeto de la garanta. Que, sin embargo, la ley admite el cuestionamiento basado en la nulidad formal del ttulo, la inexigibilidad de la obligacin, o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de algn otro modo o que se encuentra prescrita. Que el juez, como director del proceso, debe evaluar ante un cuestionamiento que el demandante acredite la procedencia de la obligacin o los desembolsos de las obligaciones asumidas y/o de ser el caso presente el ttulo valor que acredite la relacin causal. EL PLENO ACUERDA: POR CONSENSO

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No es exigible el ttulo valor o el documento que acrediten la obligacin; basta con el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor. Sin embargo, el juez, puede exigir excepcionalmente el ttulo valor o el documento que acrediten la obligacin cuando lo considere necesario como director del proceso. Esto ltimo tiene su explicacin en base a que la hipoteca es un derecho real de carcter accesorio, garantiza una obligacin que tiene el carcter de principal.

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HIPOTECA FINANCIERA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL:

Resolucin N 024-2002-SUNARP-TR-T Trujillo, veinticuatro de octubre del dos mil dos.

APELANTE TITULO INGRESO PROCEDENCIA REGISTRO ACTO SABANA SUMILLA

: CARMELA RAMIREZ NAVARRO : 3302 DEL 03.09.2002 : 128-2002 DE FECHA 23.09.2002 : ZONA REGISTRAL N III TARAPOTO : PROPIEDAD INMUEBLE MODIFICACION HIPOTECA GLOBAL O

INSCRIBIBLE:

NO ES INSCRIBIBLE LA MODIFICACION DE UNA

HIPOTECA GLOBAL O SABANA, CUANDO SU OBJETO ES INCLUIR DENTRO DE SU COBERTURA OBLIGACIONES ESPECIFICAS, PUES STAS ESTAN COMPRENDIDAS DENTRO DE LA HIPOTECA, Y POR LAS CARACTERISTICAS DEL GRAVAMEN, AFECTAN UNICAMENTE LA EFICACIA DE LA RELACION OBLIGATORIA, Y NO LA DE LA RELACION HIPOTECARIA.

I.

ACTO CUYA INSCRIPCION SE SOLICITA y DOCUMENTACION

PRESENTADA: En fecha 21.03.1995, se inscribi en el asiento D-2 de la Ficha 11395 del Registro de la Propiedad Inmueble de Tarapoto, la hipoteca por US$6,000.00 a favor del Banco Continental sobre el inmueble ubicado en el Jr. Huscar N 221 del Sector Partido Alto de la ciudad de Tarapoto, provincia y departamento de San Martn, cuya propiedad corresponde a Alcides Morey Bartra.

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HIPOTECA FINANCIERA El ttulo en virtud del cual se efectu la inscripcin consisti en la escritura pblica de fecha 17.03.1995, otorgada por el Sr. Morey y su cnyuge Mara Ana de Jess Riva Ros ante el Notario de Tarapoto David Sandoval Delgado. Conforme consta de la clusula cuarta de la minuta inserta, la hipoteca tiene por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades y obligaciones directas o indirectas en general, presentes o futuras, que hasta por US$6,000.00 tengan los cnyuges otorgantes por las diversas operaciones bancarias que pudieran realizar. En fecha 03.09.2002, Carmela Ramrez Navarro (en adelante la apelante) present el ttulo alzado, consistente en la escritura pblica de fecha 02.09.2002, otorgada ante el Notario de Tarapoto Dr. Luis Cisneros Olano por los cnyuges Morey Riva a favor del Banco Continental. Conforme a las clusulas segunda, tercera y cuarta de la minuta correspondiente, el objeto del negocio jurdico contenido en el ttulo es: i) ratificar la hipoteca inscrita en el asiento D-2 de la Ficha 11395; ii) ampliar las obligaciones garantizadas con dicha hipoteca a las especficas derivadas de un prstamo comercial y de los saldos deudores de una cuenta corriente, as como a las que de generen por los saldos de cualquier otra cuenta corriente que mantengan o puedan mantener los propietarios, incluyendo las obligaciones derivadas de la eventual emisin de la letra a la vista que represente tales saldos; iii) incluir como de las obligaciones coberturadas con la hipoteca las derivadas de las operaciones y contratos bancarios expresamente sealados en la clusula tercera, as como las derivadas de otras operaciones directas o indirectas que en general los deudores mantienen o mantengan frente al Banco.

II. DECISION IMPUGNADA: El ttulo fue calificado por el Dr. Jos Cubas Fernndez, Registrador Pblico de Tarapoto, quien formul tacha al mismo mediante esquela de fecha 05.09.2002, cuyo texto es el siguiente: 1. De conformidad con la Ley 27682 y la Resolucin del Tribunal Registral del Norte N 094-2002-ORLL/TRN, y del anlisis del ttulo archivado que dio mrito a la inscripcin del asiento D-2 de la Ficha 11395, se puede concluir que la hipoteca a

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HIPOTECA FINANCIERA favor del Banco Continental se constituy con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, cuyas clusulas corresponden a una hipoteca sbana, pues as fue pactado por las partes basndose en la normatividad en ese tiempo vigente. 2. Asimismo, segn se aprecia en la ltima parte de la clusula segunda y cuarta

del ttulo materia de calificacin, dice en su texto que la hipoteca tambin garantizar los saldos deudores de las cuentas que mantengan abiertas o puedan abrir en el Banco por lo que se puede concluir que se mantiene dicho carcter de garanta sbana. En consecuencia, la modificacin de la cobertura de una garanta sbana otorgada a favor de una entidad financiera resulta un acto no inscribible.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACION: El apelante argumenta bsicamente lo siguiente: 1. La ratificacin de una hipoteca y la ampliacin de las obligaciones garantizadas con ella tienen trascendencia registral y su inscripcin genera oponibilidad frente a terceros, conforme al artculo 2022 del Cdigo Civil, pues la hipoteca requiere garantizar una obligacin determinada o determinable (conforme al artculo 1099 inciso 2 del Cdigo Civil); adems que el artculo 1 de la Ley N 27682 exige que en los ttulos constitutivos de gravmenes a favor de empresas del sistema financiero consten las obligaciones expresamente asumidas, 2. De la Resolucin N 149-2000-ORLC/TR del 23.05.2000 puede colegirse que aquellos pactos que afecten las obligaciones garantizadas son inscribibles en aplicacin del principio de especialidad, por cuanto, pues tales pactos resultan relevantes para las partes involucradas en el contrato, de conformidad a lo establecido en el artculo 44 inciso 4 del Reglamento General de los Registros Pblicos y el artculo 2019 inciso 1) y 4) del Cdigo Civil. 3. Mediante el ttulo alzado se han sealado expresamente las obligaciones garantizadas, las cuales en forma tcita se encontraban respaldadas por la hipoteca constituida con anterioridad.

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HIPOTECA FINANCIERA 4. La interpretacin del Tribunal Registral del Norte segn la cual es innecesaria la inscripcin de la ratificacin y ampliacin de obligaciones garantizadas, en la medida que dichas obligaciones se encontraran ya comprendidas dentro de los alcances de la hipoteca ya inscrita durante la vigencia de la redaccin original del artculo 172 de la Ley 2670, no deja de ser una probable interpretacin de los alcances de la modificacin introducida por la Ley N 27862, basada en el artculo 62 de la Constitucin. Otras interpretaciones tambin podran ser vlidas. 5. El artculo 2 de la Resolucin N 237-2002-SUNARP/SN de 14.06.2002, establece expresamente el carcter inscribible de la "modificacin de la cobertura" de las obligaciones garantizadas. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL: El inmueble hipotecado est inscrito en la Ficha 11395 del Registro de la Propiedad Inmueble de Tarapoto, la cual contina en la Partida electrnica 05007236. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES: Estando a los fundamentos de la tacha y a los argumentos de la apelante, la cuestin esencial consiste en establecer si la modificacin de la hipoteca global inscrita en la Ficha 11395, en los trminos contenidos en el ttulo venido en grado, resulta inscribible. VI. ANALISIS: Primero: Consta del ttulo archivado sobre cuya base se extendi el asiento D-2 de la ficha 11395, que la hipoteca se constituy bajo los alcances del Artculo 175 del Decreto Legislativo N 770 (hoy derogado por la Ley 26702). Dicha norma legal dispona que los gravmenes constituidos a favor de las entidades del sistema financiero respaldaban todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas por los clientes del banco. En doctrina, una hipoteca con stas caractersticas es denominada hipoteca sbana o hipoteca global. Se ha sealado en el numeral I que la hipoteca inscrita en la Ficha 11395 mencionada tena tal carcter.

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HIPOTECA FINANCIERA Segundo: De acuerdo al Artculo 2019 inciso 1) del Cdigo Civil, en principio solo los actos mediante los cuales se constituyan, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles tienen acceso al Registro Inmobiliario. Los derechos reales son derechos subjetivos. Por ende, confieren a su titular diversas facultades, que pueden ser genricas, cuando son comunes a todos los derechos reales, y especficas con relacin a un determinado tipo de derecho real. Entre las genricas pueden citarse las facultades de realizacin directa del inters (no se requiere la conducta positiva de otra persona para satisfacer el inters del titular del derecho), exclusin (el titular puede realizar actos tendientes a evitar o poner fin a la intromisin o perturbacin de terceros), oponibilidad (los terceros debern tolerar el ejercicio de las facultades del titular), persecutoriedad (el bien objeto del derecho real podr ser buscado y obtenido donde quiera que se encuentre o quien sea lo detente), disposicin (el derecho puede ser transferido sin ms lmites que los legales), y preferencia (la prioridad en la adquisicin del derecho, y eventualmente de la inscripcin del mismo, permite que el ordenamiento prefiera uno u otro derecho). Tratndose de la hipoteca, las facultades especficas de las que es titular el acreedor hipotecario son las sealadas en el Artculo 1097 del Cdigo Civil: adems de la persecutoriedad y prioridad derivada de la fecha de inscripcin de la garanta, se le confiere la de venta judicial del bien gravado. As mismo, la hipoteca exige para su eficacia ciertos requisitos establecidos en el Artculo 1099 del mismo Cdigo, bsicamente monto determinado del gravamen y obligacin garantizada determinada o determinable.

Tercero: En principio, solo debera tener acceso al Registro cualquier hecho jurdico que incida parcial o totalmente respecto de dichas facultades o requisitos de eficacia. Sin embargo, la vinculacin existente entre el crdito al cual sirve la hipoteca (la accesoriedad de la garanta hipotecaria) ha sido motivo para sostener que, si bien en principio solo la hipoteca accede al Registro, de modo indirecto tambin ingresa junto con ste la obligacin cautelada. En tal sentido, an en sede registral, existirn supuestos modificatorios de la relacin obligatoria que, por consideraciones

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HIPOTECA FINANCIERA bsicamente de relevancia frente a terceros y al mismo deudor o constituyente de la hipoteca, o por su ntima vinculacin con la hipoteca como garanta, merezcan tener acogida registral. As por ejemplo, la modificacin del plazo para cancelar la suma mutuada es un hecho que en estricto incide en la relacin obligatoria, pero que tiene relevancia respecto de la hipoteca porque permitir que los terceros y el mismo deudor o constituyente puedan tomar conocimiento del momento a partir del cual computar el plazo de caducidad. Igual ocurrira si se hubiere pactado que el gravamen tendra una vigencia igual a la del plazo del contrato obligatorio.

Cuarto: Lo expuesto en el considerando precedente solo resulta aplicable cuando, del asiento de inscripcin de la hipoteca o de uno posterior, consta de manera clara y distinta cules son las obligaciones garantizadas, si son determinadas o el modo de determinarlas, y eventualmente su monto. Solo as resulta relevante que sus vicisitudes sean publicitadas con efectos erga omnes.

Quinto: No ocurre ello cuando se trata de una hipoteca global, pues la frmula de globalizacin (garanta que cubre obligaciones directas o indirectas, presentes o futuras, cualquiera fuera su causa) comprende cualquier supuesto jurdico, relevante o no, por el cual se contraigan nuevas obligaciones o se modifiquen las ya existentes. Los mecanismos para determinar las obligaciones garantizadas, la modificacin de las condiciones de stas, la inclusin dentro de la cobertura de nuevas obligaciones, y en general cualquiera fuera el hecho que afecte el vnculo obligacional o el crdito mismo resulta irrelevante para los terceros o para el deudor por dos razones fundamentales: i) porque la situacin del crdito es de absoluta indeterminabilidad y variabilidad hasta el momento mismo de la ejecucin de la garanta (pues siendo la hipoteca global, siempre pueden modificarse las obligaciones o incluirse otras nuevas); y ii) porque, sea cual fuere la causa de la modificacin, el gravamen seguir coberturando tanto las nuevas obligaciones como las antiguas, aun cuando estas hayan sido modificadas. Dicho de otro modo, la hipoteca, como derecho real, no ver alteradas las facultades que otorga a su titular o su eficacia como garanta.

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HIPOTECA FINANCIERA Al respecto, resulta pertinente la opinin de la autora espaola Encarna Cordero, en cuanto afirma que en el contrato de hipoteca no concurren circunstancias que permitan suponer que la exigencia de determinacin de la obligacin garantizada cumple una funcin protectora del deudor o del inters de los terceros, () la exigencia de determinacin cumple la misma funcin que en el Derecho de Contratos: permitir el nacimiento de la relacin jurdica. Sin embargo, lneas despus, y refirindose al caso especfico de las hipotecas globales constituidas a favor de bancos, seala que el nuevo consentimiento no es necesario para la perfeccin de la relacin de garanta, sino de las particulares relaciones obligatorias que quedarn automticamente garantizadas. La autora seala de modo indirecto que la determinabilidad de la obligacin no incide en la eficacia de la hipoteca como derecho real, sino y nicamente en la misma relacin obligatoria. Por ello, de existir nuevos acuerdos obligatorios entre las partes, sus alcances quedan automticamente cubiertos por la garanta ya constituida.

Sexto: Estando a lo expuesto, esta Sala concluye que carece de sustento la posicin de la apelante en el sentido que toda modificacin de la relacin obligatoria resulta inscribible, mucho menos si se trata de una hipoteca global.

Stimo: La apelante argumenta que en virtud del ttulo se est modificando la naturaleza de la hipoteca global, para convertirla en una que garantiza obligaciones determinadas especficamente. Esta posicin no resiste el menor anlisis si se tiene en cuenta que el primer prrafo in fine de la clusula tercera de la minuta inserta en la escritura alzada expresa que la hipoteca garantizar las obligaciones derivadas de otras operaciones directas o indirectas que en general los deudores mantienen o mantengan frente al Banco. Este pacto es tpico de las hipotecas globales, por lo que no puede asumirse que se est determinando las obligaciones. Por tener relacin con el argumento en anlisis, debe precisarse que la Resolucin N 237-2002-SUNARP/SN de 14.06.2002 permite la inscripcin de la modificacin de

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HIPOTECA FINANCIERA la cobertura de las obligaciones garantizadas siempre que dicha modificacin conlleve necesariamente la determinacin absoluta de las obligaciones garantizadas, es decir, la modificacin de la naturaleza de la hipoteca, la cual, a partir de la inscripcin de la modificacin, pierde su carcter global para convertirse en una hipoteca comn.

Octavo: Por ltimo, y con referencia al argumento que la interpretacin asumida por este Colegiado es una de las varias que pueden esgrimirse, debe recordrsele a la apelante que, precisamente, el ejercicio de su derecho a recurrir ante esta instancia registral lleva implcita su aceptacin respecto de la competencia de esta Sala para efectuar una interpretacin respecto de la cuestin registral puesta bajo su conocimiento. Situacin distinta es que no comparta el criterio asumido, en cuyo caso tiene expedito su derecho para cuestionarlo en sede judicial. As mismo, cabe sealar que la posicin de este Colegiado se sustenta en una norma de jerarqua constitucional como es el Artculo 62 de la Constitucin, cuya ratio legis precisamente es evitar que las modificaciones del marco jurdico posteriores a la celebracin de un contrato puedan afectar a ste. Razonar de modo distinto importara introducir la inseguridad total en la contratacin como instrumento de colaboracin y de creacin de relaciones jurdicas. En ese orden de ideas, aquellas hipotecas constituidas bajo los alcances del Artculo 175 del Decreto Legislativo N 770 o del Artculo 172 de la Ley N 26702 mantienen plena validez y eficacia, inclusive para las obligaciones adquiridas por los deudores con posterioridad a la vigencia de la Ley N 27862.

Noveno: En ejercicio de sus facultades de calificacin integral que le asiste a esta Sala por disposicin del Artculo 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos, se advierte que se ha incurrido en error material al extender el asiento D-2 de la Ficha 11395, dado que no constan en el asiento las obligaciones que son objeto de garanta, como lo exige el Artculo 56 del Reglamento de las Inscripciones del

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HIPOTECA FINANCIERA Registro de la Propiedad Inmueble, interpretado extensivamente. Consecuentemente, deber efectuarse la rectificacin en la forma de ley.

Por las consideraciones expuestas, interviniendo como ponente el Vocal Dr. Rolando Augusto Acosta Snchez, se adopt por unanimidad la siguiente decisin:

VII.RESOLUCION: Primero: CONFIRMAR la tacha formulada por el Dr. Jos Cubas Fernndez, Registrador Pblico de Tarapoto, por sus propios fundamentos y por los contenidos en la presente Resolucin. Segundo: DISPONER que el referido Registrador proceda a rectificar el asiento D-2 de la Ficha 11395, conforme al considerando noveno de la presente.

Regstrese. Comunquese.

Vctor Mosqueira Neira, Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal Registral. Hugo Echevarra Arellano, Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral. Rolando Acosta Snchez, Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral.

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