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COMENTRIOS SOBRE O CRIME DE ESTUPRO APS O ADVENTO DA LEI 12 .

015/09

Luiz Carlos Furquim Vieira Segundo


Advogado em Santos/SP. Ps- graduado em Funo Social do Direito pela UNISUL/LFG. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) , ao Instituto Brasileiro de Direitos Humanos (IBDH) e ao Instituto de Cincias Penais (ICP). Autor do Livro CRIMES CONTRA A VIDA, publicado pela Ed. Memria Jurdica.

I) Introduo
O Cdigo Penal Brasileiro sofreu considervel modificao com o advento da Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009. A referida lei alterou substancialmente o Ttulo VI da parte especial do Cdigo, a comear pela nomenclatura DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES que deixou de existir, cedendo espao para DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. A nova nomenclatura do ttulo VI parece mais adequada aos crimes ali inseridos, pois no h dvida que a vtima de um crime sexual tem sua dignidade brutalmente atingida pela conduta criminosa. A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil art. 1, inciso III, da Constituio Federal, sendo que uma de suas facetas a dignidade sexual da pessoa humana, logo, louvvel a nova denominao do ttulo VI, demonstrando claramente a importncia da proteo e respeito a dignidade da pessoa humana. No presente trabalho vamos focar nossos comentrios nas alteraes introduzidas pela Lei 12.015/09 no que tange ao crime de estupro (Captulo I Dos crimes contra a Liberdade Sexual art. 213).

II) Estupro art. 213 do Cdigo Penal Brasileiro


O crime de estupro (art. 213 do CP) sofreu substancial alterao com o advento da Lei 12.015/09. Vejamos a nova redao do referido artigo: Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Verifica-se de plano que a expresso mulher foi retirada do texto legal, cedendo espao para a expresso algum, o que altera substancialmente o crime de estupro, pois com a nova expresso algum, o homem agora pode ser vtima de estupro, fato este que para ns parece absurdo, pois, jamais o homem pode figurar como vtima do crime de estupro, visto que ao admitir tal idia, o crime perde totalmente seu conceito. Com a nova redao do art. 213 introduzida pela Lei 12.015/09, no h que se falar mais que estupro s ocorre com conjuno carnal que seria a introduo do pnis masculino na vagina feminina, pois, como visto o homem agora pode ser vtima do referido crime sexual. Alis, mister assentar ainda que agora, ao que se depreende da leitura do novo tipo, se houver a introduo de pnis postio na vagina, haver crime de estupro. Ademais, a sujeito ativo que antes s era o homem, agora tambm pode ser a mulher, pois como visto o crime tambm ocorre quando algum constrangido mediante violncia ou grave ameaa a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Desse modo, mister assentar que ainda ser possvel ocorrer o estupro de uma mulher perpetrado por outra mulher (com a introduo de membro genital postio na vagina ou no nus da vtima, por exemplo). Assim, constata-se que diante da fuso do agora revogado crime de atentado violento ao pudor (art.214) ao novo crime de estupro (art.213), os sujeitos ativo e o passivo do referido crime, agora podem ser tanto o homem, como a mulher, logo, a conceituao do crime de estupro como conjuno carnal (introduo do membro genital masculino na vagina da mulher) mediante violncia ou grave ameaa, cai por terra, pois, o crime para a ocorrncia no depende exclusivamente da introduo do membro genital masculino na vagina da mulher, ocorrendo estupro, por exemplo em caso de penetrao anal ou praticando outro ato libidinoso. O crime que antes era bi-prprio (exigindo assim condio especial do sujeito ativo que somente poderia ser o homem, e do sujeito passivo que somente era a mulher), passou a ser crime comum, podendo ser praticado por homem ou mulher, bem como podendo ter como sujeito passivo o homem, a mulher e o transexual no importando se este tenha realizado a operao para mudana definitiva de suas caractersticas sexuais. Foi acrescentado no presente artigo dois novos pargrafos que trazem em seu bojo qualificadoras para o crime de estupro. Necessrio lembrar que os resultados

qualificadores devem advir de culpa, consubstanciando verdadeiro crime preterdoloso, caso contrrio haver concurso de crimes. No pargrafo primeiro qualifica-se o estupro se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos. O agora revogado art. 223 do Cdigo Penal apresentava duas qualificadoras do crime em comento: a primeira qualificava o crime se da violncia resultasse leso corporal de natureza grave; j a segunda qualificava o delito se do fato resultasse morte. A pena da primeira qualificadora foi mantida pelo novo pargrafo primeiro, qual seja, de 8 a 12 anos de recluso. Apesar de mantida a pena mnima da segunda qualificadora pelo novo pargrafo segundo, qual seja, 12 anos, a pena mxima foi alterada, passando de 25 para 30 anos, logo, trata-se de lei nova desfavorvel ao ru, portanto no se aplica aos processos em andamento, assim, por ser mais benfica, a lei penal revogada ser ultra-ativa nesses casos. Quanto a nova qualificadora do pargrafo primeiro, imprescindvel consignar que com a retirada da expresso violncia e a incluso em seu lugar da expresso conduta, o legislador tornou mais abrangente o alcance da presente qualificadora, logo, se o agente para realizar estupro utilizar de meio para diminuir a resistncia da vtima que cause leso corporal de natureza grave a esta, como, por exemplo, o uso de substncia entorpecente, o crime ser qualificado. Quanto a primeira parte do pargrafo primeiro, mister assentar que a leso causada a vtima sendo grave ou gravssima qualifica o crime, logo, a expresso foi utilizada em sentido lato. Por fim, ainda no pargrafo primeiro a nova lei apresentou mais uma qualificadora, qual seja, se a vtima menor de 18 anos ou maior de 14 anos. Acerca desta qualificadora, necessrio para sua incidncia que a idade da vtima entre na esfera do dolo do agente, sob pena de responsabilizao objetiva do agente, o que jamais deve ser admitido no Direito Penal. Se o agente por erro desconhece a idade da vtima, h erro de tipo (art. 20 do Cdigo Penal), o que conduz a excluso da qualificadora em questo. No caso de estupro sem violncia ou grave ameaa de menor de 14 anos, o crime ser o do novo art. 217-A introduzido pela Lei 12.015/09, ou seja, o crime ser o estupro de vulnervel. Todavia, ao que parece o legislador deixou duas lacunas com as alteraes introduzidas pela nova lei. A primeira lacuna que verificamos o estupro de vtima menor de 14 anos cometido com violncia ou grave ameaa, pois, ainda que a esta seja considerada vulnervel, o tipo do art. 217-A no apresenta as elementares violncia ou grave ameaa, assim, em respeito ao princpio da legalidade estrita, pensamos que neste caso, o crime ser o do art. 213 e no o do art. 217-A. Para afastar qualquer dvida a respeito, trazemos a lume o referido art. 217- A: 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1o Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 2o VETADO. 3o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos Com uma simples leitura, constata-se de plano a ausncia das elementares violncia ou grave ameaa. Por bvio, que se houver leso corporal de natureza grave ou a morte do vulnervel em razo da conduta do agente, estaremos diante de estupro de vulnervel qualificado ou pela leso corporal de natureza grave ou pela morte da vtima, pois, como dito antes a expresso conduta torna mais abrangente o alcance da qualificadora. Portanto, o limite para ocorrncia do descolamento para o tipo do art. 213 a leso corporal leve, visto que ocorrendo leso grave ou morte do vulnervel, o tipo ser o estupro de vulnervel qualificado pela leso corporal grave (217-A, 3) ou pela morte (217-A, 4). A segunda lacuna que encontramos aps as alteraes produzidas pela nova lei, o caso de estupro de algum ocorrido no dia do seu dcimo quarto aniversrio. Se o crime for cometido sem violncia ou grave ameaa, por no ser possvel dizer que estamos diante de algum menor de 14 anos, no se aplica o art. 217-A, visto que no estamos diante de vulnervel, assim, o tipo penal em questo ser o delito de estupro do art. 213, salvo se a vtima for algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato,ou que , por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia, pois neste caso o tipo aplicvel a espcie o do art.217-A (estupro de vulnervel). Mister assentar que no caso de aplicao do tipo penal do art. 213, no h que se falar na qualificadora da segunda parte do pargrafo primeiro, visto que a vtima no maior de 14 anos. Caso o crime seja cometido mediante violncia ou grave ameaa contra a vtima no dia do seu dcimo quarto aniversrio, o crime ser igualmente o do art. 213, visto que o 217-A trata do estupro de vulnervel e mesmo que a vtima seja algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que , por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia, no se pode falar em estupro de vulnervel, salvo na ocorrncia de leso corporal grave ou morte da vtima, pois, como dito acima o art. 217-A no apresenta as elementares violncia ou grave ameaa, logo, em respeito ao princpio da legalidade estrita, no possvel subsumir o fato ao delito do art.217-A (estupro de vulnervel).

O pargrafo segundo do art.213 apresenta a terceira e ultima qualificadora do crime de estupro. O estupro ser qualificado se da conduta do agente resultar a morte da vtima. Como j dito, a expresso conduta torna mais abrangente o alcance da qualificadora, logo, se o agente para cometer o estupro utilizar meio que cause a morte da vtima (entorpecente, por exemplo) teremos um estupro qualificado pela morte da vtima.

III) Observaes Finais.


O delito de estupro (art.213) em todas as suas formas (caput e 1 e 2) continua sendo crime hediondo. A novidade aqui foi a introduo no rol taxativo dos crimes hediondos do estupro perpetrado contra vtima menor de 18 ou maior de 14 anos. Mister asseverar que o art. 9 da Lei de 8.072/90 (Crimes Hediondos) que aumentava a pena da metade nas hipteses de estupro ou atentado violento ao pudor com presuno de violncia (quando a vtima no era maior de 14 anos; ou era alienada ou dbil mental e o agente conhecia esta circunstncia; e por fim quando a vtima no podia oferecer, por qualquer outra causa, resistncia) no se aplica mais no que tange aos referidos crimes sexuais, pois, a Lei 12.015/09 revogou o arcaico art. 224 do Cdigo Penal que apresentava as hipteses de presuno de violncia. No caso do agente praticar conjuno carnal seguida de outro ato libidinoso (penetrao anal, por exemplo), tendo em vista a fuso dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor (antigo e revogado art.214 do Cdigo Penal), no h que se falar mais em concurso material de crimes, pois, na verdade estaremos diante de crime continuado (art. 71 do Cdigo Penal), visto que agora a prtica de conjuno carnal seguida de outro ato libidinoso configura crime da mesma espcie, qual seja, o estupro (art. 213 do Cdigo Penal). Por fim, cumpre consignar que agora no caso de gravidez resultante de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, para aplicao da causa especial de excluso do delito de aborto do art. 128, inciso II, do Cdigo Penal, no h que se falar mais em analogia, pois, o delito de atentado violento ao pudor foi deslocado para integrar o crime de estupro (art.213), logo, se a gravidez resulta de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, ela resulta de estupro, assim, no h mais que se recorrer a analogia para a incidncia da referida causa especial de excluso do delito.

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