Resp 1006473

Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 1.006.473 - PR (2007/0270558-3) RELATOR R.P/ACRDO RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO MINISTRO MARCO BUZZI ANADIR MAINARDES DA SILVA E OUTRO IVONE PAVATO BATISTA CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF SRGIO AUGUSTO FAGUNDES E OUTRO(S) EMENTA RECURSO ESPECIAL (ART. 105, III, 'A' E 'C', DA CF) EMBARGOS EXECUO DE SENTENA - ASTREINTES FIXADAS A BEM DOS DEVEDORES EM AO MONITRIA, PARA FORAR A CREDORA EXCLUSO DE INSCRIO NOS CADASTROS DE PROTEO AO CRDITO. ACRDO LOCAL EXTINGUINDO A EXECUO, SOB O FUNDAMENTO DE PERTENCER UNIO O MONTANTE RESULTANTE DA INCIDNCIA DA MULTA DIRIA, ANTE O DESPRESTGIO PROVOCADO AO ESTADO EM DECORRNCIA DO DESCUMPRIMENTO ORDEM JUDICIAL. INSURGNCIA DOS EXEQUENTES. 1. Discusso voltada a definir o sujeito a quem deve reverter o produto pecunirio alcanado diante da incidncia da multa diria: se parte demandante, se ao prprio Estado, desrespeitado ante a inobservncia ordem judicial, ou, ainda, se a ambos, partilhando-se, na ltima hiptese, o produto financeiro das astreintes. Embora o texto de lei no seja expresso sobre o tema, inexiste lacuna legal no ponto, pertencendo exclusivamente ao autor da ao o crdito decorrente da aplicao do instituto. A questo deve ser dirimida mediante investigao pertinente real natureza jurdica da multa pecuniria, prevista no art. 461, 4 e 5, do CPC, luz de exegese integrativa e sistemtica do ordenamento jurdico. Assim, desponta prima facie a impossibilidade de estabelecer titularidade Estatal, de modo total ou parcial, sobre o valor alcanado pelas astreintes, porquanto interpretao em tal sentido choca-se inevitavelmente com os princpios da legalidade em sentido estrito e da reserva legal (art. 5, caput , da CF), segundo os quais toda e qualquer penalidade, de carter pblico sancionatrio, deve conter um patamar mximo, a delimitar a discricionariedade da autoridade que a impor em detrimento do particular infrator. Quando o ordenamento processual quer destinar ao Estado o produto de uma sano, assim o faz expressamente, estabelecendo parmetros para sua aplicao, como bem se depreende do disposto no art. 14 do CPC. Tais exigncias no se satisfazem face ao teor do atual texto do art. 461, 4 e 5 do CPC, justo que as normas hoje
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vigentes apenas conferem a possibilidade de fixao da multa pecuniria, sem dispor taxativamente sobre tetos mximo e mnimo de sua incidncia, o que ocorre exatamente para permitir ao magistrado atuar de acordo com o vulto da obrigao subjacente em discusso na demanda, e sempre a benefcio do autor. Extrai-se do corpo normativo em vigor um carter eminentemente privado da multa sob enfoque, instituto que, portanto, reclama estudo, definio e delimitao no somente a partir de sua funo endoprocessual, na qual desponta um carter assecuratrio ao cumprimento das ordens judiciais, mas tambm, e sobretudo, sob o ngulo de sua finalidade instrumental atrelada ao prprio direito material vindicado na demanda jurisdicionalizada. 2. Consideraes acerca da tutela material especfica da mora: o ordenamento jurdico brasileiro, desde o regramento inaugurado no Cdigo Civil de 1916, no que foi substancialmente seguido pelo texto do Diploma Civil de 2002, somente contempla disciplina genrica e eficaz quando se cuida da repreenso da mora verificada no cumprimento de obrigaes ao pagamento de quantia certa. Para estas, alm da natural faculdade de as partes, no mbito da autonomia da vontade, estabelecerem penalidades convencionais (multa moratria), o ordenamento material civil fixou sanes legais pr-determinadas, com a potencialidade de incidir at mesmo sem pedido do credor para a hiptese de retardamento injustificado (juros moratrios). Vislumbra-se, portanto, no sistema pertinente s obrigaes de pagar, normas jurdicas perfeitas, com preceitos primrio e secundrio, haja vista restar estabelecido um mandamento claro direcionado ao devedor, no sentido de que deve efetuar o adimplemento no prazo, sob pena da incidncia de uma sano material em caso de persistncia no estado de mora. Idntica tutela mostrava-se inexistente no tocante s obrigaes de fazer e no fazer, pois, para elas, o sistema legal apenas permitia a converso da obrigao em perdas e danos, deixando de contemplar instrumentos especficos de tutela material voltados a sancionar o devedor em mora. Justamente para conferir eficcia aos preceitos de direito obrigacional, que determinam ao devedor o cumprimento da obrigao, o legislador contemplou nova redao ao art. 461 do CPC. No dispositivo mencionado, aglutinaram-se medidas suficientes a servir como tutela material da mora (multa pecuniria), alm de outras, nitidamente de cunho processual, que buscam servir e garantir o pronto adimplemento da obrigao (busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, cessao de atividades etc). Nesse contexto, a tutela material da mora pertinente s
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obrigaes de fazer e no fazer, tmida e insipidamente tratada no Cdigo Civil, ganha fora e autoridade a partir da disciplina fixada no Cdigo de Processo Civil, dada a possibilidade de o magistrado agir, inclusive ex officio , cominando uma multa, uma sano, para a hiptese de o devedor manter-se injustificadamente no estado de letargia. 3. Definio das funes atribudas multa pecuniria prevista no art. 461, 4 e 5 do CPC: entendida a razo histrica e o motivo de ser das astreintes perante o ordenamento jurdico brasileiro, pode-se concluir que o instituto possui o objetivo de atuar em vrios sentidos, os quais assim se decompem: a) ressarcir o credor, autor da demanda, pelo tempo em que se encontra privado do bem da vida; b) coagir, indiretamente, o devedor a cumprir a prestao que a ele incumbe, punindo-o em caso de manter-se na inrcia; c) servir como incremento s ordens judiciais que reconhecem a mora do ru e determinam o adimplemento da obrigao, seja ao final do processo (sentena), seja durante o seu transcuro (tutela antecipatria). Assim, vislumbrada uma funo tambm de direito material a ser exercida pela multa pecuniria do art. 461, 4 e 5, do CPC, queda induvidosa a titularidade do credor prejudicado pela mora sobre o produto resultante da aplicao da penalidade. Ainda no ponto, cumpre firmar outras importantes premissas, principalmente a de que a multa pecuniria tem campo natural de incidncia no estado de mora debitoris , ou seja, enquanto ainda h interesse do credor no cumprimento da obrigao, descartando-se sua aplicabilidade nas hipteses de inadimplemento absoluto. Por no gerar efeitos com repercusso no mundo dos fatos, mas apenas ressarcitrios e intimidatrios, a multa deve guardar feio de ultima ratio, cabendo ao magistrado, no momento de aferir a medida mais adequada para garantir o adimplemento da obrigao de fazer ou no fazer, ter sempre em mira que o prprio sistema de tutela especfica previsto no art. 461 do CPC confere a possibilidade da adoo de providncias muito mais eficazes, que significam a pronta satisfao do direito do demandante. 4. Enfrentamento do caso concreto: reforma do aresto estadual, no que extinguiu a demanda de execuo, determinando-se a retomada da marcha processual. Reduo, todavia, da multa diria, fixada no curso da fase de conhecimento de ao monitria, para forar a prpria credora, autora da ao, a proceder retirada do nome dos devedores perante os cadastros de proteo ao crdito. Manifesto descabimento do arbitramento da multa a benefcio dos rus da ao, justo que os instrumentos de tutela especfica do art. 461 do CPC servem para satisfao do

direito material reclamado na lide, pressupondo que o respectivo beneficirio ocupe posio de demandante, seja por meio de ao, reconveno ou pedido contraposto. Ponto imutvel da deciso, entretanto, frente inexistncia de impugnao oportuna pela parte prejudicada. Circunstncias que, examinadas sob os aspectos processual e sobretudo material da multa pecuniria, recomendam substancial diminuio do valor reclamado na execuo de sentena. Providncia cabvel, mesmo aps o trnsito em julgado da sentena, luz do disposto no art. 461, 6, do CPC. Precedentes da Corte. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Ministro Marco Buzzi, dando parcial provimento ao recurso especial, mas com fundamentao diversa, divergindo em parte do relator, e o voto do Ministro Raul Araujo, acompanhando a divergncia, e o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti, no mesmo sentido, a Quarta Turma, por maioria, dar parcial provimento ao recurso especial, para reduzir a multa, sem a partilha proposta, nos termos do voto divergente do Ministro Marco Buzzi. Vencido, em parte, o Relator, Ministro Luis Felipe Salomo. Lavrar o acrdo o Ministro Marco Buzzi.Votou vencido o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Votaram com o Sr. Ministro Marco Buzzi os Srs. Ministros Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti. Impedido o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Braslia (DF), 08 de maio de 2012(Data do Julgamento)
MINISTRO MARCO BUZZI Relator
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RECURSO ESPECIAL N 1.006.473 - PR (2007/0270558-3) RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : ANADIR MAINARDES DA SILVA E OUTRO IVONE PAVATO BATISTA CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF SRGIO AUGUSTO FAGUNDES E OUTRO(S) RELATRIO O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator): 1. Caixa Econmica Federal - CEF ops embargos execuo ajuizada por Arlindo da Silva e Anadir Mainardes da Silva. No processo executrio, os ora recorrentes visavam satisfao de crdito oriundo de multa cominatria peridica - astreintes -, aplicada por ocasio da sentena de improcedncia de ao monitria anteriormente ajuizada pela CEF, onde tambm ordenara a retirada dos nomes dos exequentes dos cadastros restritivos de crdito. O Juzo Federal da 5 Vara de Curitiba/PR, na ao monitria que visava ao recebimento de R$ 289,22 (duzentos e oitenta e nove reais e vinte e dois centavos), julgou improcedente o pedido deduzido pela CEF, reconhecendo o anterior pagamento realizado pelos rus, determinando autora (CEF) que "no prazo de 10 (dez) dias, retir[asse] o nome dos embargantes dos cadastros restritivos de crdito (SPC, SERASA, etc.), no que se refere aos dbitos da conta n. 0375.001.25788-3, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de atraso no cumprimento deste comando judicial" (fls. 16-18). Na execuo das astreintes , cujo valor pretendido alcanava a cifra de R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), o mesmo Juzo Federal acolheu os embargos execuo opostos pela CEF e extinguiu a execuo por ilegitimidade ativa, sustentando o magistrado de piso que a titularidade para a execuo da multa seria do Estado - no caso a Unio -, e no da parte beneficiada pela ordem judicial da qual era oriunda a cominao (fls. 71-89). Em grau de apelao, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio manteve a extino do feito nos termos da seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. ASTREINTES. LEGITIMIDADE ATIVA. A multa prevista no art. 461 do CPC destinada Unio por constituir mecanismo coercitivo de garantia prestao jurisdicional, desprovido de natureza indenizatria, o que se d mediante a converso em perdas e danos. Sucumbncia mantida, fixada na esteira dos precedentes da Turma.

Prequestionamento quanto legislao invocada estabelecido pelas razes de decidir. Apelao improvida. (fl. 169) _________________________
Opostos embargos de declarao, foram eles rejeitados (fls. 190-193). Sobreveio recurso especial apoiado nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual os recorrentes manifestam, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa aos arts. 21, 128, 459 e 461, pargrafos, todos do Cdigo de Processo Civil. Sustentam os recorrentes que a questo da legitimidade/titularidade do direito de executar a multa cominatria no foi levantada pelo devedor, no podendo o juiz decidir com base em matria no suscitada pelas partes. Alegam, ainda, que as astreintes so devidas parte litigante e no ao Estado, devendo assim a execuo prosseguir seu curso. Contra-arrazoado (fls. 218-222), o especial foi admitido (fls. 225-226). o relatrio. RECURSO ESPECIAL N 1.006.473 - PR (2007/0270558-3)
VOTO O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator): 2. ideia de efetividade processual defendida desde Chiovenda, para quem o processo - e, por consequncia, o prprio Judicirio - somente realiza a funo institucional que lhe toca se assegurar ao jurisdicionado "tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem direito de conseguir", preocupao ainda constante, sobretudo em uma sociedade de massa, como a que vivemos. Decerto, a exatido entre o direito material positivo e o bem jurdico entregue pelo processo mais facilmente atingida quando a composio dos conflitos no depende (ou depende pouco) do devedor vencido, como ocorre nos casos em que a execuo se realiza por expropriao patrimonial ou desapossamento. Ao contrrio, quanto mais a satisfao do direito perseguido pelo autor depender do comportamento do devedor, como o que ocorre essencialmente nas obrigaes de no fazer e nas obrigaes de fazer infungveis, tanto mais penosa se mostrar a obteno da frmula pregada por Chiovenda.

Isso porque, para tal desiderato - o de compelir o devedor a realizar obrigao de fazer ou de no realizar determinado comportamento -, o sistema processual civil lana mo de medidas de apoio, de carter meramente persuasrio e instrumental, porquanto de h muito se abandonaram as penas corporais. No Cdigo de Processo de 1939, havia a previso da chamada "ao cominatria para a prestao de fato ou absteno de ato" (arts. 302-310), destinada a disciplinar um leque de pretenses, desde a do "fiador, para exigir que o afianado satisfaa a obrigao ou o exonere da fiana" do "locador, para que o locatrio consinta nas reparaes urgentes de que necessite o prdio". Aponta Dinamarco que era da tradio jurdico-processual brasileira a opo pela converso pecuniria das obrigaes in natura, consubstanciadas em um "fazer" ou em um "no fazer", prtica aceita antes com "muita docilidade". "Tal era um corriqueiro expediente de meia-justia " - salienta Dinamarco "que durante muito tempo satisfez o esprito dos juristas menos preocupados com a efetiva aptido do sistema processual a proporcionar tutelas jurisdicionais completas e exaurientes" (DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 447). Porm, a fora das tendncias metodolgicas modernas apontaram para a excepcionalidade da soluo pecuniria, sempre que fosse possvel a execuo especfica da obrigao de fazer/no fazer. Nessa linha, de forma mais genrica e afinada com a exigncia de efetividade da prestao jurisdicional, para cuja realizao, como dito, o jurisdicionado deve receber exatamente aquilo a que tem direito, o Cdigo Buzaid, primeiramente no art. 287, e mais recentemente diante da redao conferida ao art. 461, pela Lei n. 8.952/94, fez clara opo pela chamada "tutela especfica", notadamente na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, ficando em segundo plano a soluo pecuniria. Nesse passo, para consecuo da "tutela especfica", entendida essa como "a maior coincidncia possvel entre o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da obrigao", poder o juiz determinar as medidas de apoio a que faz meno, de forma exemplificativa, o art. 461, 4 e 5, dentre as quais se destacam as denominadas astreintes, como forma coercitiva de convencimento do obrigado a cumprir a ordem que lhe imposta (SCARPINELLA. in. Cdigo de processo civil interpretado. 3 ed. Antnio Carlos Marcato (Coord.). So Paulo: Atlas, 2008, p. 1.463). Dinamarco bem elucida o propsito do art. 461 do CPC, com a redao que

lhe foi conferida pela Lei n. 8.952/94:
A idia esta: empregar todos os meios legtimos, mesmo a fora quando necessrio, para proporcionar ao credor de um fazer ou de um no-fazer precisamente o mesmo resultado til que o adimplemento da obrigao lhe teria proporcionado. Nada de impor meras compensaes em dinheiro. (Op. cit. p. 451) _________________________
Nesse passo, a multa cominatria prevista no art. 461, 4 e 5, do CPC no se revela como mais um bem jurdico em si mesmo perseguido pelo autor, ao lado da tutela especfica a que faz jus. Revela-se sim como valioso instrumento - acessrio e adjuvante da tutela perseguida - para a consecuo do nico bem jurdico a que eventualmente tem direito o autor, isto , exatamente aquele desejado pelo direito material, cuja violao ensejou a pretenso deduzida em juzo. 3. No obstante a importncia da multa cominatria para a realizao da tutela especfica pela qual optou o atual sistema processual, o tema no foi objeto de adequada disciplina legislativa, tendo sido sistematizado - quase que exclusivamente -, e ainda assim de forma emprica e tpica, pela jurisprudncia e doutrina. Como bem noticia Guilherme Rizzo Amaral, os arts. 287 e 461, 2 a 6, do Cdigo de Processo Civil, no respondem, ao menos de forma clara e expressa, s seguintes indagaes:
- qual o termo a quo da incidncia das astreintes ? - quando pode a multa ser executada? - pode haver execuo provisria da multa? - pode haver execuo parcial da multa? - h limites em relao ao quantum que pode alcanar a incidncia da multa? - quem o destinatrio do crdito resultante da incidncia das astreintes ? - somente o ru pode ser sujeito passivo da multa ou pode o autor ou terceiros sujeitarem-se, tambm, sua incidncia? - julgada improcedente a demanda, deve o autor restituir os valores recebidos a ttulo de incidncia da multa fixada em antecipao da tutela recursal? E na hiptese de reforma da prpria deciso que fixou a multa? - pode a multa peridica ser aplicada para o cumprimento de obrigaes de pagar quantia? (AMARAL. Guilherme Rizzo. As astreintes e o novo Cdigo de Processo Civil. in. Revista de Processo. vol. 182, p. 181, Abril/2010). _________________________
A algumas dessas indagaes, dispostas apenas a ttulo de exemplos, a jurisprudncia tem dado as respostas: a) o termo inicial da contagem da multa a intimao pessoal do devedor para cumprir a ordem, ex vi da Smula n. 410/STJ: "A prvia intimao pessoal do devedor constitui condio necessria para a cobrana de multa pelo descumprimento de

obrigao de fazer ou no fazer"; b) quanto possibilidade de execuo da multa antes do trnsito em julgado, h precedente a permitir tal providncia: " desnecessrio o trnsito em julgado da sentena para que seja executada a multa por descumprimento fixada em antecipao de tutela" (AgRg no REsp 1094296/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 03/03/2011, DJe 11/03/2011); c) as astrentes sujeitam-se a exigibilidade secundum eventum litis, de modo que a reforma da deciso que a concedeu ou a prolao de sentena em sentido contrrio torna sem efeito a multa aplicada (REsp 1016375/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 21/02/2011); d) a deciso que fixa astreintes no faz coisa julgada material, de modo ser possvel a reviso dos valores, assim tambm a limitao da multa, a qualquer momento, mesmo na execuo (AgRg no Ag 1095408/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011); e) a multa cominatria no pode ser aplicada para a obteno de uma obrigao de pagar quantia (REsp 371004/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ 06/04/2006, p. 254). Porm, outras questes continuam em aberto, sem uma abordagem profunda, como exatamente o caso da titularidade do crdito, vista da omisso legal acerca do tema. Para melhor compreenso da assertiva, transcreve-se a redao atual do art. 461 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 1 A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 2 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)

5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) 6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) _________________________
de se notar que os valores a serem ponderados pelo magistrado, por ocasio do arbitramento da multa, so essencialmente dois: a) efetividade da tutela prestada - para cuja realizao as astreintes devem ser suficientemente persuasivas -, e b) vedao ao enriquecimento sem causa do beneficirio, porquanto a multa, como dito alhures, no em si um bem jurdico perseguido em juzo. Porm, merc da lacunosa legislao acerca das astreintes , a jurisprudncia, em no raras vezes, tem chegado a solues que, em alguma medida, desvirtuam o propsito desse benfazejo instrumento processual. que na aplicao do direito na prtica forense, ora sobressai o valor "efetividade da tutela judicial", ora sobressai a "vedao ao enriquecimento sem causa". De modo a se obter o aperfeioamento do primeiro valor (efetividade) no caso concreto, por vezes o devedor recalcitrante obrigado a pagar multa em patamar que supera em muito o interesse econmico principal perseguido em juzo. Por outro lado, para a adequao do segundo valor (vedao ao enriquecimento sem causa), frequentemente a multa reduzida consideravelmente, muito embora na contramo da conduta inerte do devedor, que no cumpriu a deciso e ainda assim consegue suavizar a reprimenda que lhe foi outrora imposta. Parece ser essa a dualidade para qual pendem as Turmas de Direito Privado do STJ. A Quarta Turma, em obsquio ao princpio que veda o enriquecimento sem causa, costuma reduzir o valor das astreintes a patamares mais mdicos do que os geralmente praticados no mbito da Terceira Turma, vista da predileo desta ltima exacerbao da multa cominatria. Apenas a ttulo de exemplo, cito os seguintes precedentes da Quarta Turma que demonstram a tendncia do Colegiado a reduzir o valor das astreintes com a finalidade de evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes: AgRg no Ag 1133970/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 09/12/2010 AgRg no REsp 1138150/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL
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GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 22/08/2011. Tambm a ttulo de exemplo, cito os seguintes precedentes da Terceira Turma que sugerem inclinao diversa daquele Colegiado: REsp 1185260/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 11/11/2010; REsp. 1.192.197/SC, Rel. Ministro Massami Uyeda, Rel. p/ acrdo Ministra Nancy Andrighi, pendente de publicao. Neste ltimo precedente citado, acolheu-se a tese segundo a qual "se o nico obstculo ao cumprimento de determinao judicial para a qual havia incidncia de multa diria foi o descaso do devedor, no possvel reduzi-la, pois as astreintes tm por objetivo, justamente, forar o devedor renitente a cumprir sua obrigao". O entendimento deu lastro manuteno de multa diria no valor de R$ 5.000,00 acumulada no decorrer de 249 dias de descumprimento, montante que acrescido dos consectrios legais atingia cifra superior a R$ 3.000.000,00 (trs milhes de reais). A multa foi aplicada a contrapartida de descumprimento de ordem judicial consistente na excluso do nome de consumidor de cadastros de inadimplentes (Informativo STJ n. 490). Nesse cenrio, bem de ver que, por um lado, a exacerbao dos valores da multa cominatria - embora possa contribuir para a efetividade processual -, fomenta de modo evidente o nascimento de uma nova disfuno processual: sobretudo no direito privado, ombreando a chamada "indstria do dano moral", vislumbra-se com clareza uma nova "indstria das astreintes ", por intermdio da qual a obrigao principal perseguida em juzo cede espao, em obsquio ao montante pecunirio que poder ser futuramente executado, tudo ao abrigo da inrcia do devedor - que no cumpre a deciso e, amide, dela nem recorre - e da inrcia tambm do credor - que permanece na silenciosa e confortvel posio de espera, aguardando meses, qui anos, para que o montante atinja cifras mais atrativas. Por outro lado, a conscincia do devedor acerca da corriqueira reduo da multa cominatria pelo Poder Judicirio, quase sempre na duodcima hora, impede a efetivao do propsito intimidatrio das astreintes , pois no se cria no obrigado nenhum receio quanto a substanciais consequncias patrimoniais decorrentes do no acatamento da deciso. Por esse vis, o realce da diretriz legal que veda o enriquecimento sem causa acaba tambm por erodir o trao coercitivo das astreintes , com grave comprometimento para a efetividade do processo. Com efeito, a toda evidncia, a prtica forense acerca da fixao e execuo das astreintes no tem oferecido solues infensas a crticas. Da por que Guilherme Rizzo Amaral, na esteira das concluses extradas

de Eduardo Talamini e Marcelo Lima Guerra, afirma que o sistema atual, aceito pelas prticas forenses, sobretudo no que concerne destinao da multa cominatria exclusivamente ao autor, " incapaz de superar a contradio antes referida, entre os princpios da efetividade dos provimentos jurisdicionais e da proibio de enriquecimento ilcito", reconhecendo aquele processualista no haver frmula perfeita "visto que, retirando seu crdito do autor, se lhe retira a eficcia, e deixando-o com o autor, permite-se em determinados casos o enriquecimento injusto" (AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pp. 239-243). 4. Em razo disso, parece oportuno novas reflexes acerca desse importante instrumento de efetivao da tutela judicial, sobretudo no que diz respeito titularidade do direito percepo da multa cominatria, bem como sua natureza, os interesses a ela subjacentes e a sistemtica adotada em direito comparado. De fato, a previso de multa cominatria imposta como meio persuasrio de cumprimento de deciso judicial encontra paralelos em diversos ordenamentos jurdicos, com razovel identificao com a prtica processual brasileira. 4.1. As astreintes francesas, com as quais a multa peridica brasileira (art. 461, 4, CPC) guarda similitude, nasceu como superao de dogmas insculpidos sobretudo pelo Cdigo Napoleo (art. 1.142). Suavizou-se a ideia de que toda obrigao de fazer ou de no fazer resolver-se-ia em perdas e danos, uma vez que ningum poderia ser obrigado a prestar fato pessoal, diretriz plasmada no aforismo nemo ad factum cogi potest , na linha da conscincia social da poca e do movimento poltico de libertao da pessoa humana das relaes servis - que culminou na Revoluo Francesa. Exatamente para sanar a lacuna existente no direito francs, quanto satisfao de obrigaes de fazer/no fazer, que as astreintes surgiram, no incio do sculo XIX, como criao pretoriana de carter coercitivo e independente de eventual indenizao dos prejuzos decorrentes da inexecuo da obrigao reconhecida judicialmente (GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 110). A disciplina legal no direito francs, todavia, somente veio a lume em 1972, e melhorada em 1991, com o acolhimento das construes jurisprudenciais desde antes praticadas. Reconheceu-se a tpica funo coercitiva das astreintes , mas, como noticiado por Marcelo Lima Guerra, "persistindo o devedor no inadimplemento, a astreinte , ao incidir concretamente, tem a natureza de uma pena privada , uma vez que a quantia devida em razo de sua decretao entregue ao credor" (Op. cit. p. 115). Nessa linha, disserta Guerra:

A doutrina francesa reconhece como o "carter patrimonial da astreinte " aquele importante aspecto do instituto segundo o qual a quantia arrecadada com a aplicao da medida reverte em favor do prprio credor da obrigao reconhecida na condenao principal , garantia da qual se concede tal medida coercitiva. Essa sua caracterstica reflete a natureza de pena privada da astreinte e representa um dos seus aspectos mais controvertidos e criticados. que, tendo a astreinte por fundamento ltimo, como se reconhece pacificamente em doutrina e jurisprudncia francesas, a preservao da autoridade das decises judiciais, no parece coerente que a quantia a ser paga em virtude da aplicao da medida reverta em benefcio do credor, o que parece ainda mais sem justificativa quando se considera que a astreinte distinta da indenizao dos prejuzos resultantes da inexecuo, podendo cumular-se com eles. "Sem negligenciar os interesses perfeitamente respeitveis dos credores, no um sacrilgio acrescentar que esse sistema satisfatrio apenas na aparncia", afirma Perrot, referindo-se opo do legislador pela natureza de pena privada conferida astreinte . E acrescenta o mestre francs: "Alm de que a equidade nem sempre encontra expresso correta, se se considera que o atraso da execuo j tem sua reparao nos juros moratrios (...), mesmo surpreendente que uma ofensa feita ao juiz se traduza em um prmio oferecido ao credor. Para justificar a astreinte se proclama abertamente (e tem-se mil razes) que a autoridade do juiz no pode ser rebaixada. Mas o pobre juiz no pode se fazer respeitar a no ser engordando a bolsa de uma das partes!" (GUERRA, Marcelo Lima. Op. cit. pp. 122-123) _________________________
4.2. O direito tedesco, sua vez, tambm utiliza-se de meios coercitivos para compelir o devedor a cumprir obrigaes de fazer infungveis, meios esses destinados, semelhana das astreintes francesas, a exercer presso psicolgica sobre a vontade do obrigado induzindo-o a realizar por si a prestao devida. No direito alemo, das medidas coercitivas destinadas execuo indireta, extraem-se com destaque a Zwangshaft (priso do devedor) e a Zwangsgeld (pena pecuniria). A Zwangsgeld se aproxima das astreintes francesas, na medida em que possui carter eminentemente coercitiva, arbitrada pelo magistrado luz do caso concreto, perdura enquanto persistir o inadimplemento e independe da reparao dos danos concretamente experimentados pelo credor. Distancia-se, porm, do instituto francs, vista de que possui um teto fixado em lei, do qual no pode ultrapassar o montante resultante da incidncia da multa e, principalmente, porque esse valor sempre destinado ao Estado e no ao credor. Este ltimo caracterstico revela que a Zwangsgeld ostenta carter pblico e o interesse por ela protegido o da dignidade da justia e sua correta e efetiva administrao (AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. 2

ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pp. 43-44). 4.3. Em alguma medida - mas, definitivamente, sem pretenso de equiparao dos institutos -, assemelha-se astreinte francesa e Zwangsgeld alem, uma das vertentes do contempt of court do direito anglo-americano, o chamado contempt of court indireto civil. Nessa linha, o reconhecimento do "escrnio corte" pode render ensejo a multa de carter coercitivo, consistente em quantia determinada a incidir cada vez que a parte viola a ordem judicial, ou por cada dia em que persistir o no cumprimento (GUERRA, Marcelo Lima. Op. cit. p. 100). Sobre o instituto anglo-americano, Guilherme Rizzo afirma que o civil contempt pode ser reparatrio (remedial ) - destinado a compor os danos causados ao autor -, e coercitivo (coercive ), destinado a pressionar o ru renitente a cumprir a determinao judicial. Nesse ltimo caso, alm da priso civil, a reprimenda pode consistir em multa diria (per diem fine), hiptese em que o valor revertido para o Estado (AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 38). 4.4. Particular sistemtica verificada no direito portugus, que prev a chamada sano pecuniria compensatria, razo de 50% para o Estado e 50% para o credor. O art. 829-A do Cdigo Civil Portugus possui redao seguinte:
ARTIGO 829-A (Sano pecuniria compulsria) 1. Nas obrigaes de prestao de facto infungvel, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades cientficas ou artsticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infraco, conforme for mais conveniente s circunstncias do caso. 2. A sano pecuniria compulsria prevista no nmero anterior ser fixada segundo critrios de razoabilidade, sem prejuzo da indemnizao a que houver lugar. 3. O montante da sano pecuniria compulsria destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado. 4. Quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, so automaticamente devidos juros taxa de 5% ao ano, desde a data em que a sentena de condenao transitar em julgado, os quais acrescero aos juros de mora, se estes forem tambm devidos, ou indemnizao a que houver lugar. _________________________
A destinao parcial da multa ao Estado e ao credor denota a opo do legislador luso de reconhecer que a chamada sano pecuniria compensatria, a par

da natureza coercitiva, resguarda, a um s tempo, os interesses do credor na soluo do litgio e os do Estado na preservao de sua autoridade (SILVA, Joo Calvo da. Cumprimento e sano pecuniria compulsria . 4 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 445) 5. O direito brasileiro, finalmente e como manifestado alhures optou por uma disciplina lacunosa acerca da multa cominatria para o caso de descumprimento de deciso judicial. Os arts. 461 e 461-A e o obsoleto art. 287 - que de to genrico caiu em desuso diante da previso de concesso da tutela especfica prevista nos preceitos legais anteriormente citados (SCARPINELLA. in. Cdigo de processo civil interpretado. 3 ed. Antnio Carlos Marcato (Coord.). So Paulo: Atlas, 2008, pp. 939-940) -, regulam a matria no mbito do cdigo processual brasileiro. Os mencionados artigos no desatam de forma clara e inequvoca muitas das principais polmicas acerca das astreintes , como, por exemplo, no que interessa para o caso concreto, o titular do crdito. bem verdade, ainda que en passaint e sem enfrentar a tese de maneira aprofundada, h precedente afirmando que a multa do art. 461 do CPC reverte para o credor e no para o Estado (REsp 770753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 15/03/2007, p. 267). que, no mais das vezes, a controvrsia aporta nesta Corte com outros contornos, sobretudo focada no valor atingido pela aplicao da multa peridica,ou na possibilidade de reduo, ou nas exigncias para sua incidncia. A doutrina, por outro lado, majoritariamente adota posio de que as astreintes constituem crdito exclusivo do beneficirio da deciso. Nesse sentido, apenas para citar alguns, a posio de Cssio Scarpinella Bueno (Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 464), Guilherme Rizzo Amaral (As astreintes e o processo civil brasileiro. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010), Marcelo Abelha Rodrigues (Manual de direito processual civil. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008) e Joaquim Felipe Spadoni (Ao inibitria . 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007). No mais das vezes, observada sempre a devida vnia, mesmo a doutrina especializada aceita essa orientao sem grandes justificaes. Luiz Guilherme Marinoni conclui que as astreintes so devidas ao autor em razo da frmula utilizada pelo art. 461, 2, cumulativa da multa e da indenizao por perdas e danos (Tutela inibitria: individual e coletiva . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 178).

Em sentido diverso, Barbosa Moreira, ainda antes da reforma que alterou o art. 461 do CPC, teceu comentrios aos arts. 644 e 645 do CPC - que sempre previram multa semelhante no processo de execuo de obrigao de fazer/no fazer. Apenas de passagem o renomado processualista referendou a razoabilidade de destinao da multa ao Estado, verbis :
[...] por outro lado, j que ela [a multa] no tem carter ressarcitrio, mas visa a assegurar a eficcia prtica da condenao, constante de ato judicial, no parece razovel que o produto da aplicao seja entregue ao credor, em vez de ser recolhido aos cofres pblicos (BARBOSA MOREIRA, J. C. Temas de direito processual . 5 srie. So Paulo, Saraiva, 1994. p. 14)
Embora haja diversos trabalhos dedicados ao tema, o fato que a destinao das astreintes simples e exclusivamente para o autor fruto de hbito inveterado, aceito confortvel e passivamente pela doutrina e jurisprudncia, sombra de clarssima omisso legislativa, ou, como adverte Marcelo Lima Guerra, orientao aceita de modo singelo e sem questionamento, como se no existisse uma lacuna do Cdigo de Processo Civil sobre o assunto (Op. cit. P. 205). Eduardo Talamini supe que tal orientao:
[...] tenha prevalecido por direta influncia do direito francs e do 'Projeto Carnelutti' (arts. 667 e 668) de reforma do processo civil italiano [...]. Por certo, tambm contriburam para tanto os antecedentes luso-brasileiros da multa a 'pena' do ttulo 70 do livro IV das Ordenaes Filipinas e a 'cominao pecuniria' do art. 1.005 do Cdigo de 1939, cuja natureza indenizatria ou coercitiva era controvertida (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 257). _________________________
Essa forma simplista de recepo de soluo idntica francesa pelo direito brasileiro negligencia diversos fatores importantes, inclusive as crticas formuladas pela doutrina francesa quanto a esse aspecto de suas astreintes , que culminaram, inclusive, em disposio de lei apresentada por Foyer e Mazeaud, que determinava a repartio do produto obtido a ttulo de multa "metade ao Tesouro Pblico e metade parte que obteve a condenao no cumprida". Por outro lado, ao contrrio do que ocorre no direito brasileiro, lacunoso que quanto ao tema, h no direito francs norma expressa de destinao do valor da astreinte ao particular. 5.1. Neste ponto, para a determinao quanto titularidade das astreintes , afasta-se de logo a incidncia do art. 35 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual as saces impostas s partes em consequncia de m-f sero contadas como custas e

revertero em benefcio da parte contrria. Por ser autoexplicativa a expresso, ocioso reforar que as sanes por m-f possuem claramente carter punitivo, diferentemente da multa cominatria por descumprimento de deciso judicial. A incidncia das astreintes ocorre de forma objetiva, sem perquiries acerca do animus da parte para o no acatamento da deciso. Decorre do simples escoar do tempo, independentemente de m-f. Incidem mesmo que o destinatrio da deciso possua fortes e ponderveis razes para acreditar que seu direito melhor do que o do beneficirio da deciso. bem de ver que as astreintes ostentam exigibilidade secundum eventum litis, vale dizer, caso a deciso seja reformada com sentena de mrito contrria, por exemplo, a multa deixa de existir (REsp 1016375/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 21/02/2011). Coisa bem diferente o que ocorre com as multas por litigncia de m-f, as quais atingem autor ou ru, o vitorioso ou o vencido, quem tem ou quem no tem o direito discutido em juzo. Basta a verificao de conduta processual mproba. Nessa linha, transcrevo as lies de Srgio Cruz Arenhart:
H quem pretenda ver a sustentao legal, para concluir que a multa deve reverter em benefcio do autor, o disposto no art. 35 do CPC, que estabelece que 'as sanes impostas s partes em conseqncia da m-f sero contadas como custas e revertero em benefcio da parte contrria; as impostas aos serventurios pertencero ao Estado'. Esse entendimento, porm, no merece aceitao, especialmente porque a multa cominatria (tratada no art. 84, 4, do CDC, e no art. 461, 4, do CPC) no tem carter punitivo direto como a sano litigncia de m-f (art. 18 do CPC), e sim coercitivo, visando apenas a ameaar o requerido de um mal, para que este se comporte conforme determinado judicialmente. Na transgresso do comando judicial (mandamental ou executivo) no h litigncia de m-f, nos moldes trazidos pelo art. 17 do CPC; h ato de desobedincia civil que merece ser punido pela via adequada, criminal, administrativa ou civil (Perfis da tutela inibitria coletiva . So Paulo: RT, 2003, p. 375).
5.2. Nem se alegue, outrossim, que o prprio art. 461, 2, CPC, oferece a soluo ao afirmar que a indenizao por perdas e danos, cujo destinatrio a parte, dar-se- sem prejuzo da multa, construo a sugerir ao leitor mais apressado que a cumulao ter tambm o mesmo destinatrio. Ora, a proposio apenas corrobora que a multa no possui natureza indenizatria e, por isso mesmo, sua aplicao pode ocorrer de forma cumulada com a indenizao, nada revelando sobre o titular do direito.

5.3. Afastando-se a incidncia dos dispositivos mencionados como forma analgica de justificao do destinatrio das astreintes , no parece fecundo ao desate da controvrsia a tentativa de buscar extrair a titularidade do direito multa pura e simplesmente de sua natureza jurdica. Com efeito, a indagao sobre se as astreintes possuem natureza coercitiva ou punitiva no conduzem necessariamente a uma concluso lgica acerca de sua titularidade. Basta mencionar que o pargrafo nico do art. 14 do CPC prev multa por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, de ntido carter punitivo, tal como a multa prevista no art. 601, destinada a sancionar ato atentatrio dignidade da justia (art. 600), mas cada uma das reprimendas possui beneficirios distintos: na primeira, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado, ao passo que, na segunda, o montante acrescido ao valor da execuo reverter em proveito do credor, exigvel na prpria execuo. Por outro lado e principalmente , o estudo acerca da natureza jurdica das astreintes deve levar em conta, a um s tempo, o momento em que a multa aplicada pelo magistrado e o momento em que esta se converte em crdito apto a ser exigido. que, diante da feio coercitiva da multa em questo, para sua aplicao, o magistrado movido por desgnios de ordem dissuasria e intimidatria, no intuito de que as astreintes se mostrem capazes de compelir o devedor a cumprir a deciso que lhe imposta, ciente este de que a incidncia peridica da multa lhe causar dano maior. O propsito final , portanto, o de que a multa nem incida concretamente. Coisa diversa ocorre quando a multa outrora aplicada converte-se em crdito, cujo montante deve ser pago pela parte renitente, depois de descumprida a ordem judicial, momento em que se levar em conta o tempo em que a deciso no foi acatada. Em outras palavras, se na fixao das astreintes o magistrado tem em vista um tempo futuro - o qual se pretende no transcorra sem o cumprimento da deciso -, por ocasio da exigncia das astreintes , depois de a multa ter incidido concretamente, tem-se em vista um tempo pretrito, j escoado in albis, sem que o obrigado tivesse acatado o comando que lhe fora dirigido ou que o tivesse acatado tardiamente. Ou seja, se na fixao da multa pelo magistrado, com o olhar para o futuro, tem ela ntido carter coercitivo, por ocasio do pagamento, com o olhar para o passado, depois de incidir em concreto e se converter em dvida da parte, o montante devido a

ttulo de multa certamente no ostenta o mesmo trao intimidatrio. O tempo transcorrido justificador da incidncia das astreintes concretamente incompatvel com a ideia de coercitividade, qual subjaz inegavelmente um esprito prospectivo e no retrospectivo. O fato que o tempo passa e a deciso no cumprida, circunstncia a revelar, nesse momento, que o carter intimidatrio das astreintes no foi suficiente para persuadir o devedor a cumprir a deciso, remanescendo assim apenas uma dvida. Com efeito, a linha de raciocnio que vislumbra nas astreintes , no seu nascedouro, carter coercitivo, no consegue explicar a que ttulo o devedor paga a multa aplicada, muito menos a que ttulo o beneficirio a recebe, depois de a multa incidir concretamente e frustrar-se por completo sua pretenso persuasiva. Portanto, para efeito de investigao quanto titularidade para o recebimento das astreintes , afigura-se-me correto indagar no somente sobre a natureza jurdica da multa por ocasio de seu arbitramento pelo magistrado que coercitiva, decerto , mas sobretudo sobre a natureza do crdito devido a ttulo de multa, bem como quais os valores e interesses protegidos pela cobrana do montante a que chegou a reprimenda. 5.4. A prtica forense, da forma em que se encontra, franqueando ao credor a titularidade exclusiva do crdito decorrente da multa imposta, exprime clara concluso de que o montante pago pela parte renitente a ttulo de pena privada somada a eventuais perdas e danos e a juros moratrios , tal como ocorre em Frana. Nessa linha de raciocnio, tal sistemtica somente se justificaria se a) houvesse previso legislativa expressa, como a existente no art. 601, CPC, o que no ocorre; ou b) se os interesses protegidos pela cominao da multa fossem exclusivamente privados. Ademais, o sistema utilizado na prtica brasileira, como antes mencionado, mostra-se demasiado insatisfatrio, haja vista a impossibilidade de compatibilizar efetividade das decises judiciais a qual se alcana com a exacerbao da multa , e a vedao ao enriquecimento sem causa a qual se alcana com a aplicao de multas em patamares mdicos, uma contradio em termos. 5.5. Por outro lado, tambm a adoo de um sistema tal como o alemo, destinando-se o montante da multa exclusivamente ao Estado, somente se justifica se a) houvesse previso legislativa a tanto, como a existente no pargrafo nico do art. 14 do CPC, o que tambm no ocorre; ou b) se os interesses protegidos pela cominao da multa fossem exclusivamente pblicos.

No fosse por isso, a destinao das astreintes exclusivamente ao Estado geraria outro problema de difcil soluo, quando o prprio Estado fosse o descumpridor da deciso judicial, o que acontece com razovel frequncia. Neste caso, o Estado seria, a um s tempo, devedor e credor do crdito, circunstncia que esvaziaria toda utilidade do instituto. Ademais, a eficcia intimidatria da multa estaria gravemente comprometida, na medida em que, como se sabe, o particular recupera seus crditos com muito mais agilidade que o Estado. 6. Penso, portanto, que se mostra imperiosa a adoo de um sistema, por via judicial certo, que harmonize os diversos interesses legtimos em questo, levando-se em conta os valores protegidos pela aplicao da multa cominatria, assim tambm suas feies, tanto para fixao da multa pelo magistrado, quanto para a cobrana do montante alcanado. 6.1. Assim se procede, convm sublinhar, em razo da lacuna legislativa existente sobre o tema. Tal como sustentava Pontes de Miranda, com a plasticidade que lhe era prpria, o legislador faz a lei. O direito feito pelo legislador e por outros aparelhos jurisferantes, dentre os quais est o juiz, desde que no se apague a origem democrtica da lei, princpio bsico nos pases civilizados (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, pp. 233-234). Com efeito, a proposta que ora se encaminha, longe de constituir argumentao de lege ferenda , materializa os preceitos de sobredireito do non liquet e do acesso ao Poder Judicirio, o qual, a toda evidncia, quer significar acesso a uma soluo efetiva dos conflitos postos em juzo. a aplicao explcita da regra contida no artigo 126, CPC (RSTJ 4/1554). Ademais, cumpre ressaltar que o desenvolvimento judicial do direito para a matria ora em exame, alm de se justificar em razo da lacuna legislativa, apoia-se no prprio art. 461, 5, norma aberta revelada pela expresso exemplificativa "tais como", que autoriza o aplicador do direito a exercer sua motivada e regrada discricionariedade, com vistas a atingir a tutela especfica, inclusive criando outras formas de medidas de apoio aptas a tanto. Nesse sentido, o lapidar magistrio de Cndido Rangel Dinamarco acerca do 5 do art. 461 do CPC:
Com vista a promover a efetiva realizao dos direitos e conseqente

plenitude da tutela jurisdicional executiva, o 5 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil contm uma abertura muito grande para as medidas a serem impostas sobre a vontade do obrigado ou sobre seu patrimnio (medidas de coero ou de sub-rogao. Ele manda o juiz "determinar as medidas necessrias" e, sem ressalvas ou restries, passa enumerao puramente exemplificativa dessas medidas, dizendo " ... tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca-e-apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva". Isso significa que, para obter o cumprimento do preceito contido em sentena mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificao e mais qualquer outra que as circunstncias de cada caso concreto exijam e no destoem da razoabilidade inerente ao devido processo legal. Essa a funo sistemtica das normas de encerramento - permitir que o intrprete v alm da exemplificao, no se prendendo aos limites das tipificaes contidas no texto legal. "Deve-se ter por admissvel todo modo de atuao da lei e todo meio executivo que seja praticamente possivel e no contrarie uma norma geral ou especial de direito" (Chiovenda). O limite das medidas a serem impostas ditado pelos critrios da razoabilidade e da proporcionalidade, que no tm contornos fixos mas devem servir de guia para a atuao ao mesmo tempo enrgica e prudente do juiz; no chegar ao ponto de degradar o obrigado, humilhando-o com medidas incompatveis com a dignidade humana, nem ceder a temores e preconceitos irracionais que so bices ilegtimos efetividade da tutela jurisdicional (como era o dogma da intangibilidade da vontade) (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, volume IV. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 453).
O mencionado 5 claro exemplo da opo do nosso direito por determinada tcnica legislativa contempladora de frmulas abertas princpios, clusulas gerais ou, ainda, conceitos jurdicos indeterminados. Mutatis mutandis , para Gustavo Tepedino, clusulas gerais so normas que no prescrevem conduta certa, mas, simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos. Servem como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao hermeneuta critrios axiolgicos e os limites para a aplicao de demais disposies normativas (Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002 . In: A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. XIX). 6.2. Nessa linha, e na minha tica, o sistema que mais se aproxima do ordenamento jurdico brasileiro o portugus, o qual destina parte do montante da multa cominatria ao Estado e parte ao credor da obrigao principal, tendo em vista a natureza jurdica das astreintes e os interesses protegidos pela cominao. Se bem analisado o instituto da multa cominatria previsto no art. 461, do CPC, percebem-se com clareza os interesses privados e pblicos l contemplados. No se pode negar haver interesse imediato do credor da obrigao principal de que esta seja prontamente cumprida pelo obrigado, mostrando-se a multa,

por essa tica, um instrumento acessrio e adjuvante da realizao do direito material violado. Essa ideia decorre da prpria predileo do atual sistema jurdico pela concesso da "tutela especfica", em detrimento da resoluo em perdas e danos, circunstncia que revela concentrao de esforos no desiderato de entregar parte exatamente aquilo a que tem direito, ou seja, concentrao de esforos com o propsito de satisfazer interesse genuinamente privado. No obstante, no particular relativo s astreintes , caso se tutelassem exclusivamente interesses privados, nada justificaria a possibilidade de o juiz poder de ofcio aplicar a multa, ou alterar sua periodicidade ( 4 e 6 do art. 461 do CPC), revelia da vontade do credor da obrigao principal. Outro detalhe que revela a feio publicstica das astreintes sua aptido para neutralizar at mesmo o direito pblico estatal punio pelo crime de desobedincia previsto no art. 330 do Cdigo Penal, que possui como bem jurdico protegido "o prestgio e a dignidade da Administrao Pblica representada pelo funcionrio que age em seu nome. a defesa do princpio da autoridade, que no deve ser ofendido" (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 3. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 351). que doutrina e jurisprudncia so unnimes em afirmar inexistir tipicidade penal quando ocorre descumprimento de ordem judicial, na hiptese de para a mesma conduta existir previso legal extrapenal de reprimenda pecuniria, como o caso da multa cominatria. Nesse sentido, dentre muitos outros, so os seguintes precedentes das Turmas de Direito Penal do STJ:
PENAL. CRIME DE DESOBEDINCIA. DETERMINAO JUDICIAL ASSEGURADA POR MULTA DIRIA DE NATUREZA CIVIL (ASTREINTES). ATIPICIDADE DA CONDUTA. Para a configurao do delito de desobedincia, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulao da sano de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, no basta apenas o no cumprimento de ordem legal, sendo indispensvel que, alm de legal a ordem, no haja sano determinada em lei especfica no caso de descumprimento. (Precedentes). Habeas corpus concedido, ratificando os termos da liminar anteriormente concedida. (HC 22.721/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/05/2003, DJ 30/06/2003, p. 271)
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PENAL CRIME DE DESOBEDINCIA DETERMINAO JUDICIAL


ASSEGURADA POR SANO DE NATUREZA CIVIL ATIPICIDADE DA CONDUTA. As determinaes cujo cumprimento for assegurado por sanes de natureza civil, processual civil ou administrativa, retiram a tipicidade do delito de desobedincia, salvo se houver ressalva expressa da lei quanto possibilidade de aplicao cumulativa do art. 330, do CP. Ordem concedida para cassar a deciso que determinou a constrio do paciente, sob o entendimento de configurao do crime de desobedincia. (HC 16.940/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2002, DJ 18/11/2002, p. 243)
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Ou seja, se a multa cominatria pode fazer as vezes de sano penal para efeito de no tipificao do crime de desobedincia, e tendo a resposta penal para tal delito ntida natureza pblica, no se pode tambm retirar esse carter pblico das astreintes . Assim, parece totalmente aplicvel sistemtica ora proposta a justificativa do professor portugus Joo Calvo da Silva sobre a sistemtica lusa acerca da chamada "sano pecuniria compulsria":
Na verdade, se certo que a sano pecuniria compulsria uma medida destinada a incentivar e pressionar o devedor a cumprir a obrigao a que se encontra vinculado, no menos certo que visa tambm favorecer o respeito devido justia, aceitando-se, por isso, que o seu produto seja repartido entre o credor e o Estado. que, se a obrigao a cumprir pelo devedor de natureza privada, a partir do momento em que a sua existncia declarada e o seu cumprimento imposto jurisdicionalmente sob a cominao de sano pecuniria, passa a existir tambm uma injuno judicial cujo respeito se impe, destinando-se a sano compulsria a vencer ainda a resistncia do devedor sentena que declara a existncia de uma obrigao e o condena no seu cumprimento (SILVA, Joo Calvo da. Cumprimento e sano pecuniria compulsria . 4 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 445). _________________________
Finalmente, importante ressaltar, como j afirmado diversas vezes, a multa cominatria possui propsito de conferir efetividade deciso judicial, para ao final entregar a quem de direito a "tutela especfica". Mas verdade tambm que a exigncia de que haja efetividade processual e, por consequncia, de que o Judicirio seja eficiente, funda-se na prpria existncia dos direitos, para cuja realizao evidentemente exigem-se providncias no sentido de se entregar ao jurisdicionado exatamente aquilo que o ordenamento jurdico lhe confere, de forma segura, econmica e expedita. De nada adiantaria a previso de uma pletora de direitos pelo ordenamento jurdico, se esse mesmo ordenamento no dispusesse de meios para garanti-los. 7. Com efeito - e retomando o curso do raciocnio anteriormente iniciado -, o

valor devido pela parte recalcitrante a ttulo de astrentes deve reverter, em propores iguais, ao Estado e parte beneficiria da deciso que as fixou, luz dos interesses envolvidos - que so pblicos e privados - e luz das feies que assume tal multa, devendo o magistrado "calibrar" o valor diante das circunstncias do caso concreto. Soluo parecida foi preconizada pelo projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, em trmite no Congresso Nacional, cujo texto prev que a multa reverter para o autor at o valor "da obrigao que objeto da ao", devendo o restante ser destinado ao Estado. De qualquer forma, para o arbitramento da multa, bem como para eventuais alteraes quanto ao seu valor ou periodicidade, deve o magistrado sopesar a capacidade de resistncia da parte em no cumprir a deciso, bem como o comportamento dos litigantes concretamente analisado, seja o do devedor recalcitrante, seja o do credor que, em no raras vezes, permanece silenciosamente em sua posio letrgica, demonstrando completo desinteresse pela "tutela especfica". 8. Passo ao caso concreto. Embora inovador e digno de respeito o entendimento sufragado pelo acrdo recorrido, mantendo bem lanada sentena no mesmo sentido, o recurso especial merece parcial provimento para aplicao da tese ora proposta, ou seja, para destinar o valor alcanado a ttulo de astreintes em partes iguais para o Estado e para o recorrente. No sem antes, porm, redimencionar o montante devido pelo recorrido, nos termos do que dispe o 6 do art. 461 do CPC. Verifico que a multa executada teve origem em sentena de improcedncia de ao monitria ajuizada pela CEF, mediante a qual se buscava a cobrana de dvida de menos de R$ 300,00. Ou seja, a CEF como autora da monitria, em razo da improcedncia do pedido, de forma curiosa ainda saiu condenada a uma obrigao de fazer, sob pena de multa diria, cujo acmulo dirio, segundo o exequente (o ru na ao monitria), atingiu a cifra de R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais). Nitidamente, mostrava-se descabida a condenao do autor a obrigao de fazer em ao que no ostenta natureza dplice (monitria). Porm, mngua de recurso da CEF, h ttulo executivo a ser observado, no nos sendo dado simplesmente desconsider-lo. autorizado expressamente ao Julgador, no entanto, pela letra do art. 461, 6, CPC, redimencionar o montante para ajust-lo realidade observada nos autos. Assim, afigura-se razovel a reduo do montante devido a ttulo de

astreintes ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correo a partir desta data, sendo devido ao recorrente 50% e Unio o restante, porquanto a ordem judicial descumprida emanou de Juzo Federal. 9. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para, ajustando o valor devido a ttulo de multa cominatria, manter a extino parcial da execuo, franqueando ao ora recorrente legitimidade para executar 50% do montante de R$ 5.000,00, cabendo Unio o restante. Oficie-se Fazenda Nacional com cpia desta deciso. Arcaro recorrente e recorrido igualmente com as custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com base no art. 20, 4, CPC, razo de 50% para cada parte, devendo a verba ser compensada nos termos da Smula n. 306/STJ. como voto.
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CERTIDO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA
Nmero Registro: 2007/0270558-3

Nmeros Origem: 200270000271729 PAUTA: 28/02/2012
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.006.473 / PR
200470000140048 JULGADO: 28/02/2012
Relator Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMO Ministro Impedido Exmo. Sr. Ministro : ANTONIO CARLOS FERREIRA
Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMO Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. ANTNIO CARLOS PESSOA LINS Secretria Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI AUTUAO
RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : ANADIR MAINARDES DA SILVA E OUTRO IVONE PAVATO BATISTA CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF SRGIO AUGUSTO FAGUNDES E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes - Espcies de Ttulos de Crdito - Cheque
CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Relator, dando parcial provimento ao recurso, PEDIU VISTA antecipada dos autos o Sr. Ministro Marco Buzzi. Aguardam os Srs. Ministros Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti. Impedido o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.
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200470000140048 JULGADO: 20/03/2012
CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Adiado por indicao do Sr. Ministro Relator.
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200470000140048 JULGADO: 27/03/2012
CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Adiado por indicao do Sr. Ministro Relator.
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200470000140048 JULGADO: 03/05/2012
Relator Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMO Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAJO Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. HUGO GUEIROS BERNARDES FILHO Secretria Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI AUTUAO
CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Adiado por indicao do Sr. Ministro Marco Buzzi.
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RECURSO ESPECIAL N 1.006.473 - PR (2007/0270558-3) VOTO
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: O excelente voto do Ministro Relator faz exauriente e oportuno estudo da doutrina e da jurisprudncia ptria acerca da multa cominatria prevista no art. 461 do CPC, abordando o tratamento dado matria tambm no direito comparado. Compartilho de seu entendimento a propsito da natureza coercitiva (quando fixada) e punitiva (quando de sua execuo) da multa, e da necessidade de definio, pelo STJ, falta de disposio expressa do legislador, da delicada questo referente titularidade de tal multa, vale dizer, a quem se destina o valor executado a tal ttulo. Aps meditar sobre a questo, peo vnia, todavia, para aderir divergncia, iniciada pelo Ministro Marco Buzzi, no sentido de que, no sistema jurdico em vigor, o valor apurado a ttulo de multa cominatria pertence ao prejudicado pelo retardamento injustificado no cumprimento da ordem judicial. Penso ser inequvoca a lacuna apontada pelo primoroso voto do Ministro Lus Felipe Salomo. Concordo, tambm, que h interesse estatal no cumprimento tempestivo das decises judiciais, de forma que, de lege ferenda , revela-se pertinente a atribuio ao Estado de parte do valor executado a ttulo de multa cominatria, a exemplo do que ocorre no direito portugus e tambm do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Ocorre que, falta de lei expressa, esta lacuna deve preferencialmente ser suprida com base em princpios que emanam de nosso prprio ordenamento jurdico em vigor. Neste ponto, observo que, no sistema do CPC, a multa destinada ao Estado a prevista no pargrafo nico do art. 14 do CPC, cominada em caso de ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis. No caso de execuo de sentena condenatria ao pagamento de obrigao pecuniria, no realizado o cumprimento espontneo pelo devedor no prazo de 15 dias, o CPC prev, em benefcio do exequente, a multa do art. 475J. O art. 740 do CPC estabelece multa em favor do embargado, quando os embargos do devedor forem manifestamente protelatrios. De igual forma, o art. 746 3 do mesmo Cdigo prev multa em prol de quem desistiu da adjudicao,

em razo de embargos adjudicao manifestamente protelatrios. Para o retardamento da satisfao do credor, em processo de execuo, devido prtica dos atos descritos no art. 600, do CPC, o art. 601 comina multa em favor do devedor. Igualmente, a postergao injustificada do trnsito em julgado justifica a previso legislativa de multa em favor do recorrido (embargado/agravado), como se verifica dos arts. 538 (embargos de declarao) e 557 (agravo regimental). No mesmo sentido, est prevista a reverso do depsito em favor do ru, a ttulo de multa, quando a ao rescisria julgada inadmissvel ou improcedente por unanimidade de votos (CPC, art. 494). Embora recursos e rescisrias infundados sejam altamente prejudiciais ao andamento dos servios judicirios, o legislador houve por bem prever as mencionadas multas apenas em favor da parte que viu a soluo final da causa postergada, tendo que se defender em incidentes manifestamente inadmissveis, protelatrios. A multa cominatria prevista no art. 461 estipulada em benefcio direto do prejudicado pela demora no cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, sem prejuzo de ressarcimento por prejuzos sofridos pelo credor. Penso, portanto, data vnia, no obstante o brilho do voto do Relator, que o sistema processual em vigor conduz concluso de que o valor executado deve destinar-se ao credor, sem prejuzo da adequao de seu valor pelo rgo judicial, mesmo de ofcio, e a qualquer tempo, a fim de evitar enriquecimento ilcito. No caso, a reduo do valor da multa unnime. Acompanho, com a devida vnia, a divergncia iniciada pelo Ministro Buzzi, quanto titularidade do valor da multa em execuo .
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RECURSO ESPECIAL N 1.006.473 - PR (2007/0270558-3)
VOTO-VOGAL
EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAJO: Sr. Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Marco Buzzi, dando parcial provimento ao recurso especial para restabelecer a execuo de sentena, diminuindo, contudo, o valor final ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
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RECURSO ESPECIAL N 1.006.473 - PR (2007/0270558-3) EMENTA RECURSO ESPECIAL (ART. 105, III, 'A' E 'C', DA CF) EMBARGOS EXECUO DE SENTENA - ASTREINTES FIXADAS A BEM DOS DEVEDORES EM AO MONITRIA, PARA FORAR A CREDORA EXCLUSO DE INSCRIO NOS CADASTROS DE PROTEO AO CRDITO. ACRDO LOCAL EXTINGUINDO A EXECUO, SOB O FUNDAMENTO DE PERTENCER UNIO O MONTANTE RESULTANTE DA INCIDNCIA DA MULTA DIRIA, ANTE O DESPRESTGIO PROVOCADO AO ESTADO EM DECORRNCIA DO DESCUMPRIMENTO ORDEM JUDICIAL. INSURGNCIA DOS EXEQUENTES. 1. Discusso voltada a definir o sujeito a quem deve reverter o produto pecunirio alcanado diante da incidncia da multa diria: se parte demandante, se ao prprio Estado, desrespeitado ante a inobservncia ordem judicial, ou, ainda, se a ambos, partilhando-se, na ltima hiptese, o produto financeiro das astreintes. Embora o texto de lei no seja expresso sobre o tema, inexiste lacuna legal no ponto, pertencendo exclusivamente ao autor da ao o crdito decorrente da aplicao do instituto. A questo deve ser dirimida mediante investigao pertinente real natureza jurdica da multa pecuniria, prevista no art. 461, 4 e 5, do CPC, luz de exegese integrativa e sistemtica do ordenamento jurdico. Assim, desponta prima facie a impossibilidade de estabelecer titularidade Estatal, de modo total ou parcial, sobre o valor alcanado pelas astreintes, porquanto interpretao em tal sentido choca-se inevitavelmente com os princpios da legalidade em sentido estrito e da reserva legal (art. 5, caput , da CF), segundo os quais toda e qualquer penalidade, de carter pblico sancionatrio, deve conter um patamar mximo, a delimitar a discricionariedade da autoridade que a impor em detrimento do particular infrator. Quando o ordenamento processual quer destinar ao Estado o produto de uma sano, assim o faz expressamente, estabelecendo parmetros para sua aplicao, como bem se depreende do disposto no art. 14 do CPC. Tais exigncias no se satisfazem face ao teor do atual texto do art. 461, 4 e 5 do CPC, justo que as normas hoje vigentes apenas conferem a possibilidade de fixao da multa pecuniria, sem dispor taxativamente sobre tetos mximo e mnimo de sua incidncia, o que ocorre exatamente para permitir ao magistrado atuar de acordo com o vulto da

obrigao subjacente em discusso na demanda, e sempre a benefcio do autor. Extrai-se do corpo normativo em vigor um carter eminentemente privado da multa sob enfoque, instituto que, portanto, reclama estudo, definio e delimitao no somente a partir de sua funo endoprocessual, na qual desponta um carter assecuratrio ao cumprimento das ordens judiciais, mas tambm, e sobretudo, sob o ngulo de sua finalidade instrumental atrelada ao prprio direito material vindicado na demanda jurisdicionalizada. 2. Consideraes acerca da tutela material especfica da mora: o ordenamento jurdico brasileiro, desde o regramento inaugurado no Cdigo Civil de 1916, no que foi substancialmente seguido pelo texto do Diploma Civil de 2002, somente contempla disciplina genrica e eficaz quando se cuida da repreenso da mora verificada no cumprimento de obrigaes ao pagamento de quantia certa. Para estas, alm da natural faculdade de as partes, no mbito da autonomia da vontade, estabelecerem penalidades convencionais (multa moratria), o ordenamento material civil fixou sanes legais pr-determinadas, com a potencialidade de incidir at mesmo sem pedido do credor para a hiptese de retardamento injustificado (juros moratrios). Vislumbra-se, portanto, no sistema pertinente s obrigaes de pagar, normas jurdicas perfeitas, com preceitos primrio e secundrio, haja vista restar estabelecido um mandamento claro direcionado ao devedor, no sentido de que deve efetuar o adimplemento no prazo, sob pena da incidncia de uma sano material em caso de persistncia no estado de mora. Idntica tutela mostrava-se inexistente no tocante s obrigaes de fazer e no fazer, pois, para elas, o sistema legal apenas permitia a converso da obrigao em perdas e danos, deixando de contemplar instrumentos especficos de tutela material voltados a sancionar o devedor em mora. Justamente para conferir eficcia aos preceitos de direito obrigacional, que determinam ao devedor o cumprimento da obrigao, o legislador contemplou nova redao ao art. 461 do CPC. No dispositivo mencionado, aglutinaram-se medidas suficientes a servir como tutela material da mora (multa pecuniria), alm de outras, nitidamente de cunho processual, que buscam servir e garantir o pronto adimplemento da obrigao (busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, cessao de atividades etc). Nesse contexto, a tutela material da mora pertinente s obrigaes de fazer e no fazer, tmida e insipidamente tratada no Cdigo Civil, ganha fora e autoridade a partir da disciplina fixada no Cdigo de Processo Civil, dada a possibilidade de o magistrado agir, inclusive ex officio , cominando uma multa,

uma sano, para a hiptese de o devedor manter-se injustificadamente no estado de letargia. 3. Definio das funes atribudas multa pecuniria prevista no art. 461, 4 e 5 do CPC: entendida a razo histrica e o motivo de ser das astreintes perante o ordenamento jurdico brasileiro, pode-se concluir que o instituto possui o objetivo de atuar em vrios sentidos, os quais assim se decompem: a) ressarcir o credor, autor da demanda, pelo tempo em que se encontra privado do bem da vida; b) coagir, indiretamente, o devedor a cumprir a prestao que a ele incumbe, punindo-o em caso de manter-se na inrcia; c) servir como incremento s ordens judiciais que reconhecem a mora do ru e determinam o adimplemento da obrigao, seja ao final do processo (sentena), seja durante o seu transcuro (tutela antecipatria). Assim, vislumbrada uma funo tambm de direito material a ser exercida pela multa pecuniria do art. 461, 4 e 5, do CPC, queda induvidosa a titularidade do credor prejudicado pela mora sobre o produto resultante da aplicao da penalidade. Ainda no ponto, cumpre firmar outras importantes premissas, principalmente a de que a multa pecuniria tem campo natural de incidncia no estado de mora debitoris , ou seja, enquanto ainda h interesse do credor no cumprimento da obrigao, descartando-se sua aplicabilidade nas hipteses de inadimplemento absoluto. Por no gerar efeitos com repercusso no mundo dos fatos, mas apenas ressarcitrios e intimidatrios, a multa deve guardar feio de ultima ratio, cabendo ao magistrado, no momento de aferir a medida mais adequada para garantir o adimplemento da obrigao de fazer ou no fazer, ter sempre em mira que o prprio sistema de tutela especfica previsto no art. 461 do CPC confere a possibilidade da adoo de providncias muito mais eficazes, que significam a pronta satisfao do direito do demandante. 4. Enfrentamento do caso concreto: reforma do aresto estadual, no que extinguiu a demanda de execuo, determinando-se a retomada da marcha processual. Reduo, todavia, da multa diria, fixada no curso da fase de conhecimento de ao monitria, para forar a prpria credora, autora da ao, a proceder retirada do nome dos devedores perante os cadastros de proteo ao crdito. Manifesto descabimento do arbitramento da multa a benefcio dos rus da ao, justo que os instrumentos de tutela especfica do art. 461 do CPC servem para satisfao do direito material reclamado na lide, pressupondo que o respectivo beneficirio ocupe posio de demandante, seja por meio de ao, reconveno ou pedido contraposto. Ponto imutvel da deciso, entretanto, frente inexistncia de

impugnao oportuna pela parte prejudicada. Circunstncias que, examinadas sob os aspectos processual e sobretudo material da multa pecuniria, recomendam substancial diminuio do valor reclamado na execuo de sentena. Providncia cabvel, mesmo aps o trnsito em julgado da sentena, luz do disposto no art. 461, 6, do CPC. Precedentes da Corte. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte. VOTO-VISTA VENCEDOR O EXMO. SR. MINISTRO MARCO BUZZI: 1. Afasta-se, de pronto, a tese de afronta aos arts. 128 e 459 do CPC. Perfeitamente cabvel autoridade judiciria de primeiro grau, ou mesmo ao Tribunal de apelao, a este por fora do efeito translativo dos recursos (art. 267, 3, do CPC), conhecer e deliberar sobre matrias de ordem pblica, notadamente aquelas pertinentes aos pressupostos processuais e condies da ao. Assim, no viola os princpios da congruncia e da inrcia da jurisdio, a deliberao judicial que proclama a ilegitimidade ativa ad causam , mesmo quando assim o faz sem prvia iniciativa das partes, justo que prevista autorizao legal para tal procedimento. Portanto, independentemente do acerto ou desacerto do acrdo hostilizado quanto ao tema da ilegitimidade, nele no se vislumbra mculas ao confirmar a atuao do togado de primeiro grau ex officio , pelo que improspera o recurso especial no particular. 2. De outro lado, de rigor a anulao do acrdo de segundo grau no que tange extino do processo de execuo, visto que no pertence ao Estado o produto de multa pecuniria fixada com base no art. 461, 4 e 5, do CPC. No ponto, o eminente relator originrio, Min. Luis Felipe Salomo trouxe apreciao da Turma outro aspecto acerca do tema envolvendo a titularidade do valor reclamado na presente execuo. Com efeito, na sesso realizada na data de 28.02.2012, o relator originrio votou no sentido de prover em parte o recurso especial, de modo a, "ajustando o valor devido a ttulo de multa cominatria, manter a extino parcial da execuo, franqueando ao ora recorrente legitimidade para executar 50% do montante de R$ 5.000,00, cabendo Unio o restante". No fito de justificar referido entendimento, ponderou Sua Excelncia que

o texto positivado no art. 461, 4, do CPC, apresenta lacuna, pois no indica quem o efetivo credor da multa diria, fixada em juzo como medida de apoio ao cumprimento de obrigao de fazer, no fazer ou entregar quantia. Alm disso, noticiou a constante problemtica verificada nos casos de imposio das astreintes , pois o valor delas no pode servir de enriquecimento sem causa do autor, mas, por outro lado, devem proporcionar a efetividade processual, e, ainda, manter um carter coativo em detrimento da parte renitente ao cumprimento de ordens judiciais. Assim, a par dessas duas questes, entendeu o Min. Luis Felipe Salomo, recorrendo ao exame do direito comparado, que a melhor soluo dar-se-ia mediante a adoo do sistema portugus, com a diviso do produto financeiro decorrente da aplicao da multa, destinando-se metade ao prprio demandante e o remanescente ao Estado, j que, dessa maneira, resguardar-se-ia o interesse deste quanto ao cumprimento dos comandos forenses. 3. Todavia, no se vislumbra lacunas na legislao brasileira, pois, sem embargo das ponderosas razes suscitadas no voto do eminente relator originrio, tem-se que ela define sim o titular do crdito derivado da aplicao de multa diria fixada para compelir o ru ao cumprimento de obrigao de fazer, sobretudo frente funo material que referida penalidade cumpre a benefcio do credor da obrigao de fazer. Inicia-se esta exposio lembrando que o Supremo Tribunal Federal, Corte que detm precedentes na esteira de que a competncia dos Tribunais Superiores somente deriva da prpria Constituio Federal, ao enfrentar um caso paradigmtico, atribuiu a este Superior Tribunal de Justia a incumbncia de examinar reclamaes direcionadas contra acrdos das Turmas Recursais dos Juizados Especiais, em precedente que decorria justamente de crdito milionrio fixado a ttulo de multa diria por descumprimento de ordem judicial. Somente este fato j denota que algo preocupante vem ocorrendo no mbito do Poder Judicirio quanto aplicao das astreintes . Com efeito, o quadro atual verificado em torno de tal instituto desafia o operador do direito a indagar qual a sua natureza jurdica, quais os seus efeitos e funes, havendo manifesta insegurana jurdica quando se cuida de aplicar ou executar o valor resultante dessa singular medida prevista no CPC. Os dispositivos do CPC, sobre o tema, so de texto largo, no regulando

exaustivamente o instituto. No por acaso, o eminente relator originrio levanta um quadro de diversas indagaes/problemticas derivadas da aplicao da multa diria, notadamente sobre: a) termo inicial de incidncia da multa diria; b) a partir de qual momento pode ela ser executada; c) cabimento de sua execuo provisria e/ou parcial; d) existncia de eventual limitao do valor a ser alcanado mediante aplicao das astreintes; e) a quem se destina o montante resultante de incidncia da multa. A doutrina, no que vem sendo seguida sem quaisquer contestaes pela jurisprudncia, afirma que a referida multa diria possui funo processual. Defende-se, por conseguinte, que ela deve ser fixada em montante suficiente a estimular o ru ao cumprimento da ordem judicial, de modo, inclusive, a evitar eventual desprestigio do Estado face eventual inobservncia do respectivo preceito. Prudente, aqui, fazer uma pequena observao, a ser explorada mais frente: a doutrina e jurisprudncia, ao que parece, colocam o interesse do Estado em primeiro plano no que tange incidncia da multa, olvidando que esta sano tem atuao vinculada a uma ao de cunho individual e que a funo prtica do instituto outra, justamente de resguardar os interesses do autor, prejudicado pela mora no cumprimento de uma obrigao. Nesse iter, observao importante a de que o regramento legal da multa, em momento algum, vincula-a ou determina seja ela aplicada tendo em conta suposta garantia do prestgio Estatal. H simples meno da possibilidade de sua estipulao pelo magistrado, em dispositivo que trata da tutela de obrigaes, e no exclusivamente de decises judiciais. 4. A primeira linha de interpretao, na esteira de atribuir a multa integralmente ou parcialmente ao Estado, redundaria em uma manifesta inconstitucionalidade, por afronta ao princpio da legalidade em sentido estrito. De fato, cuidando-se de um regime jurdico pblico sancionatrio, a legislao correspondente deve necessria e impreterivelmente conter limites atuao jurisdicional a partir da qual se aplicar essa sano. dizer, qualquer dispositivo legal, que estabelea uma pena, uma multa, contra um particular tendo o Estado como seu destinatrio, no prescinde tanto da sua previso, fixao, quanto estabelecimento de parmetros, de limites, mximo e, facultativamente, mnimo para sua incidncia e operatividade.

Bem por isso, que todas as medidas punitivas do CPC prevem gradao mxima, relacionando-a sempre a um percentual sobre o valor da causa, se no a outro parmetro, no podendo ficar sua aplicao margem de total discricionariedade da autoridade administrativa ou judiciria. A nica multa que o ordenamento processual estabelece a bem do Estado est no art. 14, pargrafo nico, do CPC. Mas nesse caso o faz expressamente e fornece limites para sua aplicabilidade, justamente porque qualquer penalidade no direito brasileiro que beneficie o Ente Federativo deve estar taxativamente prevista. Ademais, o fato que possibilita a aplicao dessa multa prevista no art. 14 do CPC justamente derivado de eventual inobservncia dos deveres e ordens judiciais. Por um raciocnio simples, portanto, se verifica que o descumprimento de ordens do juzo deve ser sancionado pelo instituto do art. 14, que contm limite mximo, e no pela multa do art. 461 do CPC, cuja finalidade a de beneficiar o autor, como uma compensao pela mora do ru no adimplemento de uma obrigao, alm de servir de modo coercitivo ao devedor. No caso da multa cominatria, justamente por no deter ela finalidade preponderante de cunho estatal, mas sim privado, a redao do texto aberta e permite larga atuao do magistrado, j que, nessa hiptese, o beneficirio do valor da multa coercitiva ser o credor da obrigao judicializada - ao menos um sujeito que no seja verdadeiro tercius na relao instrumental primitiva, j formada. Se, ao revs, vale insistir, fosse o Estado, a lei deveria estabelecer parmetros mnimos e mximos de sua aplicao, isso sem olvidar a necessidade da prvia existncia de norma legal estabelecendo o crdito/obrigao em favor dos cofres pblicos, contra a parte inadimplente de deciso judicial. A situao se agrava frente partilha proposta. Deveras, falta amparo jurdico criao de uma partilha sobre o produto da medida coercitiva, porque, salvo melhor juzo, no existe qualquer previso legal no ordenamento brasileiro nesse sentido. Se o intrprete, a partir de uma lacuna percebida na previso de medida coercitiva, como a multa, extrai desse suposto vcuo normativo dois credores, queda assim ento evidente que pelo menos em relao a um deles estar-se- criando uma nova obrigao, at ento indita.

5. Retomando a anlise do raciocnio atualmente adotado na doutrina e nos nossos Tribunais, tem-se que a multa serve para auxiliar na efetivao da tutela jurisdicional e garantir a autoridade do juiz e do Estado, no que tange ao cumprimento de suas ordens jurisdicionais. Em funo dessa linha de pensamento, em regra, a multa ao incio do processo sim fixada em um montante elevado, sempre sob o pretexto de que o ru deve ser coagido de modo a que para ele reste mais vantajoso submeter-se ordem do Estado, do que permanecer inadimplente. Todavia, no mais das vezes, no momento de execuo dessa sano, a jurisprudncia titubeia, volta atrs e, verificando o montante excessivo que deriva dessa primeira investida garantista da ordem e do Estado, invariavelmente acabam nossas Cortes por reduzir, at mesmo aps o trnsito em julgado de uma sentena, o valor da multa nela fixado, tudo sob a premissa de que se deve evitar, agora, o enriquecimento sem causa do autor. Especificamente para possibilitar a interferncia na multa diria arbitrada em sentena transitada em julgado, teve a jurisprudncia de proceder a uma interpretao amplssima do art. 461, 6, do CPC, extraindo-se dele uma verdadeira vlvula de escape passvel de corrigir flagrantes injustias. Assim, embora a leitura do texto frio do mencionado dispositivo conduza a inteleco de que a multa pode ser revista somente prospectivamente, tal como ocorre com a reviso de alimentos e com a reviso contratual, passou-se a compreender que o teor do preceptivo permite um novo dimensionamento ex tunc da multa diria, esta que em tese vinha incidindo de acordo com sentena dotada do atributo da coisa julgada material. De qualquer sorte, admitida que a reviso ex tunc do valor da multa, tem-se que, ao menos um dos fatores levados em considerao, ao advento da deciso definitiva, na tarefa de sustentar a providencia e efetuar a reduo do quantum, decorre direta ou indiretamente do perseguida em juzo pelo demandante. Ou seja, nesse segundo momento, que precisamente o mais importante, o de dar efetividade multa aplicada, perde destaque a autoridade do Estado e toma corpo a necessidade de se aferir a pertinncia da medida em razo da obrigao exigida judicialmente. Portanto, ainda que no se reconhea expressamente, mas assim
montante da obrigao principal

agindo, nossos julgados resgatam e atribuem um carter material multa, j que atrelam o valor mximo das astreintes a uma estimativa econmica do bem jurdico postulado perante a jurisdio. Fosse ela puramente processual, certamente que inexistiria vinculao alguma entre a multa fixada e a obrigao, j que o descumprimento ordem judicial e, pois, do Estado permanece inclume. Mais: nos casos em que uma multa resta liminarmente estabelecida, atrelada antecipao dos efeitos da tutela, a improcedncia do pedido proporciona o desaparecimento das astreintes , dizendo-se, inclusive, que ela tem sua exigncia secundum eventun litis. Ntido se afigura que, sob o atual enfoque jurisprudencial, a multa diria, que se diz nascer puramente processual, subsiste ou morre com ntida funo material, j que o valor a ser arbitrado para compelir ao cumprimento de uma ordem judicial, ao final, fica dependente do reconhecimento de que o direito de fundo e, pois, material, efetivamente existe a bem da parte demandante. Reitere-se que, em muitas oportunidades, mesmo tendo o damandado descumprido ordem judicial, inclusive prescritiva da multa ora em foco, caso ao trmino da ao o ru vena a ao, e tenha o direito material a seu favor, a multa que se quer eminentemente processual deixa de existir. Nesse contexto, a atual conformao que se depara mediante exame da jurisprudncia quanto ao instituto pode ser caracterizada indiscutivelmente como sendo hbrida, na medida em que a multa, de modo incoerente e assistemtico, ora revela traos de carter eminentemente processuais e ora possui inegvel vinculao ao prprio direito material. Talvez isso se deva a tentativa de comparar a medida prevista no ordenamento brasileiro a institutos afins, de outros sistemas jurdicos, ligados a outras tradies e finalidades, e arraigados a culturas de naes cujo desenvolvimento suplanta o nosso. No entanto, e aqui h a necessidade de profundo reconhecimento ao eminente relator, que provocou a discusso, talvez seja chegado o momento de esta Corte intervir no assunto de forma a sistematizar a aplicao do instituto sob estudo, todavia, luz do ordenamento jurdico brasileiro. Isso porque sua aplicao assistemtica vem gerando desservios jurisdio nacional, chegando at mesmo ao ponto, segundo alguns estudiosos, como afirmado ao incio desse voto, de o Supremo Tribunal Federal conferir

competncia a este STJ no referida na Carta Mxima da Repblica, para examinar caso emblemtico de aplicao equivocada do instituto. Muito se fala em efetividade processual, para justificar imposio de valor elevado s astreintes, mas necessrio questionar se realmente elas so mesmo eficazes para conceder tutela especfica ao autor. Com efeito, a praxe judiciria, ao se deparar com a tutela de obrigaes de fazer ou no fazer, no sentido de valer-se quase que sempre primeiramente da multa, como uma verdadeira panacia, esquecendo-se, contudo, que o CPC confere ao magistrado a possibilidade de utilizao de medidas muito mais eficazes e que rendem o pronto adimplemento da obrigao. dizer, a maioria das multas fixadas em juzo, a rigor, no teriam cabimento caso a autoridade judiciria refletisse melhor quanto ao cabimento de outras medidas mais eficazes para o caso concreto. Na hiptese em exame, por exemplo, todo o problema seria resolvido se, ao invs de fixar multa diria, o juzo houvesse examinado a possibilidade de expedio direta de ofcio ao rgo de proteo ao credito. Ainda, a ''efetividade'' do processo no pode ser visualizada como um valor absoluto, capaz de suplantar o prprio direito material vindicado em juzo. Em outras palavras, a fixao de multa desconectada e por vezes muito superior ao prprio valor econmico efetivamente almejado pela parte conduz a uma manifesta violao ao princpio da proporcionalidade, que busca a proibio do excesso na atividade Estatal. 6. O eminente relator originrio, ao levantar suposta existncia de lacuna no art. 461 do CPC e formular proposta de voto na esteira de reconhecer dois titulares e dividir o produto da multa diria, aparentemente, segue justamente esse carter hbrido da multa processual, o qual, todavia, e com a devida vnia, contribui para trazer incerteza jurdica aos operadores do direito, notadamente aos magistrados de todo o pas quanto ao modo de aplicar as astreintes . Muitssimo respeitosamente, manifesta-se que no h omisso alguma no Cdigo em mira, tanto que, quando o legislador, em alterao que no pode ser acoimada de antiga, pretendeu atribuir ao Estado a titularidade de uma multa que incide a ttulo de descumprimento e inobservncia a ordens judiciais, assim o fez expressamente, cuidando, ainda, para balizar os seus limites, como disposto no art. 14, pargrafo nico, do mesmo CPC, em estrita e indispensvel observncia aos

princpios da legalidade e proporcionalidade. O prprio ordenamento processual estabelece multa coercitiva similar, no art. 475-J do CPC, destinando-a ao credor e no ao Estado; ela incide no patamar de 10% sobre o valor da condenao, caso o devedor de quantia certa no efetue o pagamento do valor constante do ttulo judicial no prazo de 15 dias aps sua intimao para tanto. O referido dispositivo legal expresso quanto ao titular da multa ali estipulada, mas caso fosse o texto omisso, jamais se poderia conceber que metade desse valor revertesse para o Estado e outra metade para o credor, ainda que se reconhea que a conduta do devedor em descumprir o comando jurisdicional transitado em julgado tambm acarrete um "desprestgio" ao Estado. Em realidade, aps quase vinte anos de convivncia com o instituto da multa, diante das lies doutrinrias sobre ele postas e das decises jurisprudenciais que se formaram em torno do tema, aparentemente antagnicas aos ensinamentos daqueles juristas, chegamos agora a uma encruzilhada, em que nos deparamos com a seguinte indagao: afinal, quais as funes da multa diria ora focada? A resposta a essa indagao dir, ou, ao menos, ajudar e confortar a explicao geralmente dada acerca de quem o titular da multa diria, assim como poder fornecer melhor delimitao ao seu valor, decorrendo naturalmente da, tambm, soluo para tantos outros infindveis problemas que comumente se depara o operador do direito. Indispensvel para esse desiderato melhor sistematizao do tema, definir e, eventualmente, permitir uma se ela afinal possui funo
preponderantemente pblico/processual, ou, diversamente, privado/material. Note-se, e bem, que, em ambos os casos, haver a possibilidade de se ensejar uma reviso da atual jurisprudncia desta Corte quanto a diversos pontos de discusso que surgem em torno do tema. que, resumidamente, fixada natureza processual/pblica da multa, sua conformao certamente levar ao reconhecimento de que ela reverte a bem do Estado, soando incoerente que o descumprimento de uma ordem judicial renda crditos a bem do autor, j que, nessa situao, a verdadeira lesada a jurisdio e no o demandante. Igualmente, levada a cabo essa orientao, a incidncia da sano ficar

desprendida do resultado final do processo, pois, independentemente do que ocorra, o descumprimento da ordem persiste e a leso ao Estado h de ser reparada, exigindo-se o pagamento da multa mesmo improcedente a demanda na qual ela tenha sido estabelecida, tal como rotineiramente ocorre com as ditas multas processuais puras, a exemplo das previstas nos arts. 18 e 14 do CPC. De outro tais vrtice, estabelecida sero uma funo preponderantemente pertencentes ao material/privado, na ao. Por outro lado, nessa concepo, as astreintes no podero ser arbitradas a ponto to elevado ao incio do processo, tal como vem atualmente ocorrendo na prtica, mas, de toda sorte, mantm-se a impossibilidade de que ela atinja montantes absolutamente desconexos obrigao, bem como continua a inviabilidade de execuo do valor resultante da multa liminar, na hiptese de improcedncia do pedido inicial. Em rigor, as multas revestem-se de funo privada ou pblica; para que exista essa figura hbrida, por consectrio, seria imprescindvel norma expressa, at porque ela constituir uma medida totalmente indita no ordenamento jurdico brasileiro, criada por deciso jurisprudencial. Por isso, apenas se poderia cogitar da soluo de dupla titularidade da multa mediante expressa previso legal, indicando que a sano reverte em favor de mais de um sujeito. A tradio de nosso direito destinar a apenas um sujeito, exclusivamente, o produto de qualquer sano pecuniria. Outrossim, embora no se vislumbre a apontada lacuna no texto de lei, seu eventual preenchimento melhor ocorreria com a eleio de apenas um credor, e nunca com mais de um deles. Ou seja, com todas as vnias, a proposta de atribuir a multa parte ao Estado e parte ao credor da obrigao, viola o princpio da legalidade, tanto em relao ao sistema jurdico evidente, como em relao a um desses sujeitos, pois ou bem a multa pertence a um ou outro sujeito, jamais a ambos. de se ter presente, ademais, que o Direito Comparado, embora possa servir de referncia para a interpretao de determinado dispositivo legal, especialmente quando traduz tendncia exegtica ou aspirao social latente,
imposies
inegavelmente
demandante, como compensao pela mora em receber o bem da vida perseguido

decorrente da dinmica da evoluo do Direito, no se reconhece, contudo, a sua aptido para a integrao de virtuais lacunas ausentes no caso, repisa-se - do ordenamento jurdico ptrio. No fosse assim, seria possvel buscar, no direito estrangeiro, aparentes solues propostas em outros sistemas normativos, sob a pecha de suprimento da omisso do legislador, como, por exemplo, a pena de morte ou de banimento, ambas admitidas, como sabido, em outros pases. Nesse passo, tratando-se de providncia de carter coercivo, sancionador, a vedao ao redirecionamento da multa cominatria em merc do Estado em casos tais, ainda que justificada pela finalidade benigna da medida, absoluta, adstrita, de forma indelvel, aos princpios da legalidade, da anterioridade, da segurana jurdica e do pleno contraditrio. Em que pese merea sinceros elogios o destacado estudo apresentado pelo eminente Relator, entrementes, acredita-se que os textos aliengenas citados no confortam decises judiciais, por meio das quais se tenham construdo soluo, como a ora em debate, via lacunas supridas pela jurisprudncia; pelo contrrio, tem-se a colao do direito estrangeiro positivado acerca do assunto. Portanto, , de fato, a lei dos pases aludidos no voto inaugural, e apenas naqueles citados, que admite direcionar, a bem do Estado, uma frao das multas processuais aplicadas aos litigantes, em contendas judiciais, no resultando da jurisprudncia, nem mesmo nos pases aludidos, a criao da titularidade da sano. Se compreendermos que h vcuo na lei brasileira pelo s fato de o nosso legislador no ter destinado uma parte da multa processual ao Poder Pblico, ante a circunstncia de que outros pases assim o fazem, nessa hiptese haveramos de nos sobrepor opo conscientemente adotada pelo legislador, trazendo para o nosso sistema aquelas sanes que nele no existem, mas que esto arroladas, como visto, em ordenamentos diversos. Por considerar insupervel os princpios sobreditos, no olvidado o do pleno contraditrio, sendo necessrio atentar para a verdadeira surpresa ante todos os litigantes ao depararem, em derradeiro grau jurisdicional, com a criao de uma nova obrigao - a partir da qual estaria at mesmo titulado um novo detentor de legitimidade inclusive processual -, acredita-se, assim, no se possa conferir ao caso a soluo preconizada pelo eminente Relator.

Diante disso, conclui-se que interpretao tendente a conferir ao Estado a titularidade de multa, que no possui gradao mxima, afronta o princpio da legalidade, o que, por si s, j me levaria a divergir do eminente relator. 7. Entretanto, como j adiantado, o voto do eminente relator originrio ao mencionar a falta de amparo terico a reverso da multa ao autor, desperta para outra questo: a aceitao reiterada na doutrina e jurisprudncia de que a multa diria reveste-se de natureza processual e que incide face o descumprimento de uma ordem judicial! Aps refletir sobre o tema, atinge-se a concluso de que, ao contrrio, detm as astreintes cunho, seno exclusivo, mas ao menos preponderante de direito material, at pela conformao jurisprudencial dada ao instituto, o que explica a maioria das indagaes e perplexidades dos operadores do direito quanto ao assunto, como passo a tentar demonstrar. voz corrente dentre os mestres doutrinadores e de nossos magistrados que a multa cominatria serve de instrumento voltado a garantir a eficcia de decises judiciais. E disso no se discorda, todavia, aps as reflexes foradas a partir do voto do eminente relator, verifica-se que o instituto tem uma funo mais ampla, que acaba por absorver aquela precipuamente processual, a qual se pode definir doravante como sendo secundria. Passa despercebido, quando enfocada a multa cominatria como medida exclusivamente processual, que ela tambm deve servir a bem do autor da demanda, que se encontra prejudicado pela mora do devedor no cumprimento de uma obrigao. De fato, no se tem visualizado a multa, quando de seu estudo, sob o prisma dos interesses do demandante, situando-a apenas como um plus para a atuao estatal. Como consequncia dessa viso superficial do instituto que surgem todas as distores que temos verificado na prtica e acerca das quais se preocupa o relator, at ao mencionar a praxe judicial desenvolvida a partir da fixao da multa diria. No entanto, necessrio, aproveitando o ensejo em que nos encontramos por fora da bem lanada crtica proferida pelo eminente relator, que desloquemos o eixo de interpretao da multa cominatria para seu aspecto, para sua funo material, relegando a processual para um segundo plano, pois assim

ter-se- maior segurana quando de sua aplicao, bem como se dar mais corpo para as solues que a jurisprudncia at hoje empregou para resolver os problemas derivados da manifestao do instituto no cotidiano forense. A funo material da multa diria, a que ora se refere, decorre da constatao de que ela um instrumento de tutela material da mora, tendo por escopo atuar em vrios sentidos, os quais assim se decompem: a) ressarcir o credor pelo tempo em que se encontra privado do bem da vida; b) coagir, indiretamente, o devedor ao adimplemento da obrigao, punindo-o em caso de manter-se na inrcia; c) servir como incremento s ordens judiciais que reconhecem a mora do ru e determinam o adimplemento da obrigao, seja ao final do processo, seja durante o seu transcuro, por intermdio da antecipao dos efeitos da tutela. 7.1 Para confortar referida concluso, o primeiro passo comparar a multa cominatria com as demais medidas contempladas no art. 461 do CPC. O aludido dispositivo tem por objetivo delimitar meios e medidas destinadas tutela especfica de obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa certa, misturando-se ali instrumentos que permitem o pronto adimplemento da obrigao com as astreintes , instituto que atua em momento anterior, na mora do devedor. Com efeito, a aplicao da multa, diferentemente da busca e apreenso, remoo de coisas, interdio de estabelecimentos, no repercute efeitos diretos na vida real, equivalentes ao bem da vida objeto da obrigao descumprida, nem tampouco proporciona o adimplemento direto da prestao; ela, ao contrrio, acha-se inarredavelmente ligada mora do devedor, visando a atuar no sentido de que o ru cumpra espontaneamente a obrigao, constituindo medida coercitiva/sancionatria/compensatria caso ele persista nessa posio letrgica. Quando analisada em relao s outras medidas do 461, a diferena gritante: todas as demais providncias contempladas no dispositivo em voga so destinadas a gerar efeitos em estgio posterior mora, acarretando e possibilitando o pronto adimplemento da obrigao. Ensejam a execuo direta da prestao, tendo, portanto, aquelas outras medidas, um indiscutvel carter processual, pois apenas possuem funo disciplinar o modo por meio do qual o Estado Jurisdio proceder satisfao da obrigao, ante a omisso do devedor.

Assim, firma-se a primeira premissa, no sentido de que a multa no serve ao adimplemento da obrigao, estando incursa em momento antecedente, na fase da mora do devedor. 7.2 Firmado que a multa diria um instrumento voltado a agir perante a mora do devedor, vale traar um breve panorama da situao histrica pertinente regulao e tutela das espcies obrigacionais previstas em nosso ordenamento material, quando verificada a mora do devedor, at para que se viabilize extrair a verdadeira origem e ratio essendi das astreintes em nosso sistema jurdico ptrio. O CC de 1916, assim como o CC/2002, reconhecem, em rigor, quatro espcies de modalidades obrigacionais quando classificadas em funo da prestao devida pelo devedor: obrigaes de pagar quantia, de fazer, de no fazer e entregar ou restituir coisa certa. Para a primeira espcie de prestao (obrigao de pagar quantia), ambos os ordenamentos fixam uma medida legal, destinada a atuar no perodo da mora debitoris , ou seja, os juros moratrios, que incidem ex lege at o efetivo pagamento da obrigao. Referido instituto juros moratrios possui uma feio punitiva/coercitiva em detrimento do devedor, forando-o quitao, sob pena de incremento da prestao devida. Do outro lado, visto sob tica do credor, assume natureza ressarcitria, compensando-o face ao tempo de atraso no cumprimento da prestao. Portanto, a partir de uma viso simples, diz o nosso ordenamento material ao devedor: cumpra a obrigao no prazo estipulado, pois, do contrrio, voc ficar sujeito ao pagamento de juros moratrios. Temos, assim, um preceito primrio cumpra-se a obrigao no prazo estipulado, bem como um preceito secundrio sancionatrio/coercitivo/ressarcitrio, - que so os juros de mora. Veja-se que existem espcies de relaes jurdicas em que tais sancionamentos podem ser ainda mais graves. Exemplo disso so os contratos bancrios, que permitem, no perodo da mora, a aplicao da enigmtica comisso de permanncia, suficiente muitas vezes a aumentar em progresso geomtrica a prpria obrigao principal. No se olvide, ainda, determinados casos em que se assomam os juros remuneratrios aos juros de mora, como nas desapropriaes

indiretas, responsabilidade civil derivada de atos criminosos etc. O que importa extrair dessas afirmaes sobre as obrigaes de pagar quantia, que o sistema material perfeito e enrgico, estipulando preceito e sano predeterminada correspondente em caso de mora no inadimplemento da obrigao. E por que se permite ao sistema referida conformao? Justamente em funo da prpria natureza da obrigao de pagar quantia certa, a qual j estampa a pronta quantificao econmica do valor devido, isso : no necessria em princpio qualquer atividade jurisdicional para se aferir a efetiva extenso do quantum debeatur. Basta a fixao de uma ''alquota'' sobre a grandeza predeterminada da obrigao, que da advir o resultado da ''pena'' imposta ao devedor. Tal procedimento assume carter plenamente consentneo, pois o legislador, mediante ponderao decorrente do princpio da proporcionalidade (em sentido estrito), consegue estipular uma sano que acompanha o valor real da obrigao, j que, tanto maior for o quantum devido, mais intensidade ganhar a punio correspondente. Mesmo nos casos em que a obrigao de pagar dependa de arbitramento judicial danos morais, por exemplo, os juros de mora, conforme deciso recente de nossa Segunda Seo, j estaro incidindo previamente, desde a data do ato lesivo, nas hipteses de responsabilidade extracontratual, ou da citao, nas obrigaes derivadas de responsabilidade civil contratual. Isso refora a eficcia das normas que tutelam o credor da obrigao de pagar quantia certa, tornando o preceito primrio da norma dirigido ao devedor (cumpra a obrigao) mais forte, j que caber ao ltimo, mesmo quando ainda ilquida a prestao, adotar postura ativa no intuito de adimpli-la, seno ficar sujeito ao pagamento dos juros moratrios legais. Por outro vrtice, cumpre verificar que as sanes provenientes da mora so assunto de alto interesse legal, garantindo-se uma proteo mnima ao credor e tambm ao devedor! Tome-se, de incio, as relaes contratuais. Nelas, nada impede que as partes disponham sobre o tema, incrementando as sanes decorrentes da mora, mediante estipulao de multa convencional, ou, ainda, reduzam ou aumentem o percentual dos juros moratrios devidos no caso de mora, devidos no piso legal

mediante a taxa em vigor para o pagamento das dvidas da fazenda nacional. A lei, entretanto, no deixa totalmente liberdade contratual a fixao das penas decorrentes da mora, pois confere ao juiz o poder/dever de reduzir o montante da multa convencional, quando esta ultrapasse o valor devido em decorrncia da prpria obrigao principal. O CDC, na mesma esteira, limita em 2% do valor em atraso, a multa moratria decorrente do retardamento na quitao de obrigaes derivadas dos contratos de consumo. Protege-se, assim, o devedor. O credor, a seu turno, tambm no queda desprovido de resguardo da lei, pois esta traa uma proteo mnima para as hipteses em que no tenha ocorrido prvio ajuste nas obrigaes contratuais, bem como especialmente para aquelas em que o direito do credor surge da responsabilidade civil extracontratual (caso em que obviamente no se estipular nada diverso para a mora). Nesses dois ltimos casos, o encargo ter trnsito por fora de lei, sendo despiciendo at mesmo pedido expresso do autor da ao para que se opere sua incluso no quantum condenatrio da sentena que julgar procedente o pedido (art. 293 do CPC). Dessa primeira breve exposio, chega-se, portanto, a identificar os seguintes pontos essenciais referentes tutela das obrigaes de pagar quantia quando verificada a mora debitoris : a) Incidncia, por fora legal, dos juros moratrios e at mesmo de eventuais juros compensatrios em determinadas espcies de relaes jurdicas. b) Incidncia eventual de multa convencional, obviamente quando previamente estipulada pelos contratantes. c) Desnecessidade de pedido do autor, para que os juros moratrios agreguem-se ao principal reconhecido na sentena condenatria. d) Prescindibilidade de atuao judicial na estipulao das penalidades, frente a prpria natureza da obrigao, que traz nela a sua quantificao econmica j em moeda corrente. e) Proteo dispensada ao credor mediante fixao de um piso mnimo sancionatrio/ressarcitrio, para os casos de ausncia de disposio convencional sobre os encargos da mora, ou tambm para as hipteses de responsabilidade extracontratual.

f) Tutela do devedor, ante a atribuio de poder ao magistrado de reduzir at mesmo de ofcio a multa convencional que se afigure abusiva. 7.3 De outro lado, a leitura apressada do cdigo civil levar o jurista a acreditar que o sistema material no dispe de idntica tutela sancionatria para os casos de descumprimento das obrigaes de fazer, no fazer e entregar ou restituir coisa certa. Com efeito, a ordenao civil, aparentemente, encontra-se desprovida de qualquer medida material voltada a impelir o devedor dessas obrigaes a promover a quitao dentro do prazo estipulado. Em outras palavras, numa viso superifical, tem-se que a lei civil ordena ao devedor: cumpra a obrigao! Mas acrescenta: fique tranquilo, pois nenhuma consequncia redundar em caso de descumprimento! Deveras, a lei civil, isoladamente analisada, no determina punio em caso de inobservncia ao mandamento legal, de cumprir a obrigao no prazo estipulado. A nica consequncia legal para o descumprimento era, desde o CC/1916, a converso da prestao em perdas e danos, quando ela, ento, assumir em ulltima ratio a feio de obrigao de pagar quantia certa. Somente a partir da a sano legal pela mora (juros de mora e eventuais indenizaes materias) poder incidir, ficando totalmente desprovido de tutela jurdica o credor que estivesse realmente interessado em receber o bem da vida estipulado no contrato, ou a ele devido em funo de responsabilidade civil extracontratual. Ou seja, ao que se evidencia, apenas as obrigaes de pagar encontram prestgio legal, j que a mora e posterior inadimplemento absoluto das prestaes de fazer, no fazer e entrega de coisa apenas levavam o sistema (e junto dele o credor), num crculo vicioso, novamente ''poderosa'' tutela daquelas primeiras. Todavia, muito claro e at intuitivo que essa impunidade experimentada pelo devedor da obrigao de fazer ou no fazer e entrega de coisa certa, expe uma tutela material anmica e aptica quando se pensa nos interesses do credor. A fraqueza do sistema vai de encontro garantia constitucional do direito de propriedade, inscrito na CF, potencializando a insatisfao social, em funo da inadequada resoluo do conflito advindo entre as partes. Foi justamente na busca de curar o sistema material dessa verdadeira

anemia que, primeiramente, por intermdio da edio do CDC e, finalmente, nos anos de 1994 e 2001, mediante alterao no CPC, o legislador consagrou o instituto da multa cominatria, fazendo-o juntamente com a edio de diversas outras medidas hbeis a tutelar com maior eficincia a execuo das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa certa. 7.4 Repita-se, o inadimplemento relativo (mora) surge a partir do descumprimento da obrigao no tempo e modo previstos, permanecendo em mora o devedor enquanto ainda for til a prestao a bem do credor. Deixando de s-la, opera-se o inadimplemento absoluto, caso em que a obrigao resolver-se- em perdas e danos. De todo modo, enquanto durar esse momento de crise contratual, em que ainda interessa ao credor a prestao, o ordenamento material civil, conforme visto acima nas obrigaes de pagar, possibilita o incremento do valor da prestao, com a incidncia de penalidades legais (juros de mora ou at mesmo compensatrios em determinados casos) e convencionais (multa apenatria). nesse estgio de crise da relao jurdica contratual ou extracontratual (de inadimplemento mas ainda com possibilidade de cumprimento da obrigao) que atuam as astreintes. De modo similar s medidas legais e convencionais pertinentes s obrigaes de pagar, as astreintes , servem como um meio coercitivo/indenizatrio/sancionatrio, voltado a impelir o devedor ao cumprimento da obrigao, mormente porque o interesse do credor no o de obter o valor que decorrerr das medidas coercitivas, mas sim de ver satisfeita a prestao alusiva ao bem da vida que lhe devido e ser ressarcido dos prejuzos decorrentes da mora do devedor. Assim, coincidem o motivo (devedor em mora) e finalidade (estimular o devedor ao adimplemento e compensar a espera do credor) da multa contratual, dos juros de mora e tambm das astreintes , diferindo apenas em funo de suas fontes imediatas, que so a lei, o contrato e a atuao jurisdicional, respectivamente. Nesse contexto, pode-se afirmar que a tutela material da mora prevista no CC completada pelo disposto no CPC, porque assim o sistema se fecha e se harmoniza, tanto que um ordenamento no prescinde de integrao com o outro para que possa a existir a multa em apreo, identificando-se agora, para as

obrigaes de no fazer, fazer e entrega de coisa certa, com a multa diria, um instrumento material com papel similar ao desempenhado pelos juros de mora e/ou multa apenatria, nas obrigaes de pagar quantia. Ou seja, completando o CC, o CPC estipula ento a possibilidade de o juiz estabelecer, at mesmo de ofcio, a multa diria, servindo assim como instrumento de estmulo ao cumprimento da obrigao e fazendo as vezes da incidncia legal dos juros moratrios. Garante-se, assim, uma proteo mnima ao direito do credor dessas obrigaes, satisfazendo o princpio da proporcionalidade. A seguir passo a destacar aspectos que afirmam a finalidade preponderantemente material da sano ora focada. 7.5 Estabelecida a finalidade preponderante do instituto da multa cominatria, cumpre fixar determinadas peculiaridades desse instrumento de tutela material da mora advinda do retardamento ao adimplemento de obrigao de fazer e no fazer, em comparao com seus institutos coirmos, pertinentes s obrigaes de pagar quantia. O primeiro aspecto que desponta, nesse mister, reconhecer que h uma sensvel diferena quanto ao modo de incidncia dos juros moratrios em relao multa cominatria, o que poderia ser levantado como objeo assertiva de possurem as astreintes carter predominantemente material. De fato, o primeiro encargo incide de forma fixa e uniforme sobre a prestao em atraso, tendo o credor, em regra, direito lquido e certo sua exigncia at o momento do pagamento. Isso no ocorre em relao multa diria, que apenas pode ser arbitrada pelo juiz, inclusive com a possibilidade de variao de seu termo inicial, notadamente quando fixada na sentena ou em tutela antecipatria. Sem embargo, essas circunstncias so meramente acidentais e decorrem da prpria natureza da obrigao a ser resguardada (por isso que se fala em tutela especfica, o que demanda institutos diferentes para prestaes diferentes), dada a latente dificuldade em se aferir, de plano, o efetivo valor econmico a ser fixado para tutelar a mora quanto s obrigaes de fazer e no fazer (aqui se excetuam as obrigaes de entrega de coisa certa). Diversamente das obrigaes de pagar, em que a prestao devida monetariamente lquida e permite a fixao de antemo de um percentual pr-estabelecido a incidir sobre o valor principal a ttulo de juros de mora, no caso

das obrigaes de fazer, no fazer descarta-se essa possibilidade de estipular uma prvia alquota sobre o montante principal, dada inexistncia de quantificao econmica imediata correspondente a essas prestaes. E justamente por isso que a multa diria do CPC no dispe limites mnimos ou mximos, j que caber ao juiz calibrar o seu montante em consonncia com o vulto da obrigao. Mas o fato de sua fixao depender de uma atuao judicial no a desnatura como um instrumento tambm de tutela material da mora. Do contrrio, toda obrigao, cujo quantum reclamasse arbitramento em juzo, converter-se-ia de material para processual, o que evidentemente soa absurdo. Avanando, de ver, ainda, que tanto a multa cominatria do art. 461 do CPC se afigura como meio de tutela material da mora, que encontra campo de incidncia restrito aos casos de inexistncia de conveno entre as partes, hiptese que reclama a atuao jurisdicional para seu arbitramento. Deveras, no se pode esquecer que se reveste de total licitude a estipulao dessa penalidade nos contratos que envolvam obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa, quando as partes podem antecipar um valor apenatrio/ressarcitrio fixo ou dirio para o caso de inadimplemento relativo ou absoluto de obrigaes de fazer ou no fazer. Nessa toada, o art. 645 do CPC prev a possibilidade, em se tratando de execuo de ttulo executivo extrajudicial, de o magistrado fixar multa diria em caso de inadimplemento do mandado executivo, alm de possibilitar a reduo de eventual multa diria j previamente acertada entre as partes no prprio ttulo. Referido dispositivo revela a natureza coercitiva prxima da multa diria aos demais institutos de direito material acima mencionados, voltados a atuar no momento de crise contratual, pressupondo, inclusive, a eventualidade de ela ser convencionalmente estabelecida pelos litigantes em contrato, caso em que estar vedada a atuao do magistrado para majora-la, podendo apenas reduzi-la, conforme decidiu recentemente esta egrgia Corte:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO OBRIGAO DE FAZER TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA MULTA COMINATRIA PREVISTA NO ACORDO ART. 645, PARGRAFO NICO, DO CPC IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAO PELO JUIZ. 1. O art. 645 do CPC prev duas situaes distintas que podem ocorrer em relao ao ttulo extrajudicial objeto da execuo de obrigao de

fazer, sendo tambm duas as possibilidades facultadas ao juiz da causa: a) quando o ttulo no contm o valor da multa cominatria, o CPC permite ao juiz fixar a multa por dia de atraso e a data a partir da qual ser devida. O valor da multa fica ao prudente critrio do magistrado, podendo ele, inclusive, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva, conforme aplicao analgica do art. 461, 6, do CPC; b) quando o ttulo contm valor predeterminado da multa cominatria, o CPC estabelece que ao juiz somente cabe a reduo do valor, caso a considere excessiva, no lhe sendo permitido aumentar a multa estipulada expressamente no ttulo extrajudicial. 2. Hiptese dos autos em que o valor da multa diria de R$ 100,00 (cem reais) estipulada no Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a empresa recorrida e o Ministrio Pblico estadual no foi suficiente para assegurar o cumprimento da obrigao de fazer. Impossibilidade de sua majorao por fora do pargrafo nico do art. 645 do CPC. 3. Recurso especial no provido. (REsp 859.857/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 19/05/2010)
Seguindo adiante, h de ressaltar que a aplicao da multa moratria pelo juzo facultativa, ou seja, nem sempre o credor de uma obrigao de fazer ou no fazer far jus fixao do instituto, o que apresenta mais uma diversidade em relao ao regime de tutela material da mora pertinente s obrigaes de pagar. Essa diversidade se explica pela observncia ao princpio da proporcionalidade, bem como diante da possibilidade de o magistrado, ao invs de atuar apenas na fase da mora debitoris, desde logo elimina-la mediante a pronta entrega do bem da vida ao devedor, valendo aqui enfrentar tambm a chamada indstria das astreintes , mencionada pelo relator ao asserir que, muitas das vezes, a parte autora tem maior interesse em auferir a multa diria do que propriamente a prestao vindicada no processo. Como visto, a multa atua apenas na mora, no intuito de impelir o prprio devedor ao cumprimento da prestao, enquanto as demais medidas estabelecidas para a tutela especfica tm por escopo obter o pronto adimplemento da obrigao. Assim, com base nessa premissa e interpretando o art. 461 do CPC luz do princpio da proporcionalidade, tem-se que a multa diria deve ter aplicao apenas em ltimo caso, quando impossvel ao juzo a adoo das outras medidas executivas firmadas no dispositivo, evitando-se, com isso, essa reprovvel conduta, decorrente de uma praxe estatal, lastrada no mau entendimento do instituto da multa diria, prtica a qual, por seus equvocos, ao cabo, permite essa subverso de interesses no curso da demanda.

O mencionado princpio determina ao intrprete que, detendo diversas alternativas para o alcance de um fim, h de utilizar aquele potencialmente mais eficaz, devendo, assim, selecionar a medida dotada de um maior grau de eficincia, alm de revelar-se a menos traumtica e mais econmica s partes envolvidas. Desnecessrias maiores explanaes para constatar que a utilizao dos meios de execuo direta so consideravelmente mais eficazes do que a simples cominao de multa diria; aqueles, evidentemente, permitem a pronta entrega do bem da vida pretendido pela parte autora, evitando, ainda, a criao de uma nova obrigao em detrimento do devedor. Todavia, ocorre, na prtica, justamente o contrrio, visto que a autoridade judicial, ao invs de manter a multa como ultima ratio, no mais das vezes, aplica-a sempre em primeiro plano, despojando a parte autora da possibilidade de experimentar o pronto adimplemento da obrigao. Alm disso, a tutela especfica das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa foi criada justamente para evitar a remessa do credor a buscar a desacreditada tutela das obrigaes de pagar quantia certa, mediante converso em perdas e danos. Esse objetivo, da obteno do bem especfico, vai por gua abaixo j ao limiar do processo, geralmente logo quando da concesso de tutela antecipada, momento em que o juzo, ao fixar a multa como meio adequado ao cumprimento da obrigao de fazer, d ao autor, cominando as astreintes , justamente aquela tutela que se queria evitar. Realmente, afigura-se mais cmodo ao judicirio aguardar a iniciativa do prprio ru em promover o cumprimento da obrigao, e, na sua omisso recalcitrante, se promova, ao final, a execuo da cifra alusiva s astreintes , afinal isso evita o dispndio da expedio de mandados, evita a criao de incidentes processuais, diligncias de serventurios da justia etc. Ademais, nesse primeiro impulso, tende o juzo a fixar um valor considervel a ttulo de multa diria, baseando-se quase que sempre na lio de que o montante da multa deve ser elevado na busca de forar o ru ao cumprimento da obrigao. Entretanto, ao final do processo, invariavelmente, todo esse mpeto inicial da autoridade judiciria se esvai e o valor atingido pela cominao das astreintes severamente reduzido, justamente porque, nesse estgio, que se depara com a inutilidade e irracionalidade na fixao de uma pesada multa que suplanta vrias

vezes o prprio montante da obrigao. E, ento, premida pelo senso de evitar o enriquecimento sem causa, a justia suprime o montante da multa, tornando o instituto em medida estril e sem maior finalidade prtica. A fixao inicial da multa diria, como tcnica principal e preferencial da tutela das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa, na prtica, transforma-se numa falsa promessa ao autor, e numa bravata judicial dirigida ao ru, j que, ao final da lide, a sano resulta inevitavelmente reduzida, caso venha a alcanar um montante mais elevado, desprendido do valor economicamente plausvel do direito de fundo buscado na lide. Nesse contexto, vista a multa diria pela sua acepo em que prepondera sua funo material, conjugada com observncia fiel ao princpio da proporcionalidade, explica-se a facultatividade no seu arbitramento em juzo, justo que caber ao magistrado, sempre antes de aplicar tal sano, ponderar se no h modo mais hbil entrega da tutela jurisdicional, somente devendo emprega-la na impossibilidade de valer-se dos meios de pronto adimplemento da obrigao, tambm previsto no art. 461 do CPC. 7.6 Vale tambm exame minucioso da possibilidade de alterao do termo inicial de incidncia da multa diria, circunstncia que poderia ser levantada como argumento para afastar sua tarefa de tutela material da mora, pois estaria, assim, sempre vinculada a uma atuao judicial. Tal constatao evidentemente no desnatura a inegvel ligao da multa diria com o direito material da parte, justo que os prprios juros moratrios sofrem alterao quanto ao seu termo a quo, dependendo da origem da obrigao de pagar quantia certa. Com efeito, a rigor, o aludido encargo tem passagem desde a constituio do devedor em mora, mas h vrios momentos em que isso pode ocorrer. Em regra, esse momento se d com a citao do ru, nos casos de obrigao contratual, mas pode variar nas hipteses em que a obrigao do devedor aquiliana, quando os juros moratrios sero computados desde o evento danoso. Distingue-se, ademais, o termo inicial dos juros de mora mesmo nos casos de responsabilidade contratual, quando o contrato tem ou no fora executiva. Na primeira hiptese, os juros correm da data do inadimplemento, enquanto que na segunda incide a regra geral, computando-se o acessrio da

citao. Sendo assim, mesmo os juros moratrios sofrem alteraes quanto ao seu termo inicial, a depender da fonte da obrigao, valendo lembrar, inclusive, que j preponderou nesta Turma a orientao de que o encargo somente poderia ter curso, nos casos de obrigaes ilquidas derivadas de reparao por danos morais, a partir do arbitramento judicial. Esse entendimento, salvo melhor juzo, que continua sendo mantido pelos eminentes colegas Antonio Carlos Ferreira, Maria Isabel Gallotti e Raul Arajo, ainda que tenham eles se rendido a maioria da Segunda Seo, tem lastro tambm na premissa de que seria injusto o cmputo dos juros de mora em relao ao devedor que no disporia de condies de saber o valor por ele efetivamente devido. Referida linha de orientao justifica o fato de as astreintes estarem sujeitas alterao quanto ao seu termo inicial, visto que sua incidncia imprescinde de uma atuao jurisdicional prvia, que delimite, primeiro, a viabilidade de sua incidncia, mediante exame do princpio da proporcionalidade e, em segundo plano, o valor adequado para que atinja seu objetivo de impelir o prprio devedor ao cumprimento da obrigao. Por outro lado, explica-se a possibilidade de a multa diria incidir ate mesmo antes do trnsito em julgado do processo, quando estabelecida juntamente com uma medida de antecipao dos efeitos da tutela, na medida em que a concesso da liminar antecipatria garante a parte a fruio do bem da vida pretendido j durante o curso da demanda, erigindo-se como um verdadeiro direito subjetivo da parte beneficiria ver cumprida a providncia jurisdicional conferida a seu favor. Logo, a multa diria, nessa hiptese, figura como uma pena para o ru e uma compensao para o autor pelo tempo que o demandado levara para efetivamente cumprir a medida, lembrando que nesse interregno continuar aquele privado do bem perseguido em juzo. Portanto, a multa arbitrada em tutela antecipada tem por escopo compensar o autor e punir a mora do acionado em entregar ao demandante o bem da vida cuja tutela lhe foi antecipadamente assegurada pelo Poder Judicirio, 7.7 Diante desse contexto, verifica-se que a multa regrada no art. 461 do CPC detm inegveis pontos de contato com a tutela material dispensada pelo

legislador civil s obrigaes, justo que detm a finalidade de atuao no perodo de mora contratual ou extracontraual. E, para isso, vale reconhecer: a) assim como os juros de mora traduzem uma proteo mnima ao credor da obrigao de pagar quantia, podendo incidir mesmo mngua de pedido do autor, tambm a multa diria passvel de fixao quando verificada a inexistncia de uma proteo mnima ao credor das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa certa; b) da mesma forma que o juiz pode proteger o devedor da obrigao de pagar quantia, mediante reduo, de ofcio, de eventual valor abusivo de multa moratria, assim pode tambm agir o magistrado a bem do devedor das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa certa, dada a autorizao prevista no art. 461, 6, que contempla a possibilidade de minorao do quantum atingido pelas astreintes , quando assimilada a sua excessividade ou inutilidade para o caso concreto; c) idnticamente s obrigaes de pagar, em que as partes podem dispor sobre aumento, diminuio e at mesmo criao de penalidades face mora, tambm podem os envolvidos em relao negocial derivada de obrigao de fazer, no fazer e entrega de coisa certa; d) outra coincidncia: quando operado o inadimplemento absoluto e consequente converso da obrigao em perdas e danos, todos esses acrscimos: multa contratual, juros de mora e multa diria acrescero ao saldo devedor que vier a ser obtido pela mencionada converso. Na verdade, extrai-se da multa cominatria, conquanto prevista no CPC, uma funo preponderantemente material, pois serve ela de complemento s medidas coercitivas estabelecidas no Cdigo Civil. Vale dizer, o legislador poderia, perfeitamente, ter fixado a multa diria para forar o adimplemento das obrigaes de entregar coisa certa, fazer e no fazer no prprio Cdigo Civil, diploma em que melhor estariam localizadas as medidas, at para evitar discusses e distores como a ora em foco, nada obstando, contudo, assentar a funo de tutela material da mora pertinente multa cominatria, mesmo regrada no CPC, pois indiscutvel que tal diploma pode sim conter disposies de cunho material, como faz, por exemplo, em relao prescrio e efeitos da citao vlida.

8. Posto esse exame inicial e panormico do instituto, comparado tutela material das obrigaes de pagar, necessrio agora o enfrentamento da conformao que a jurisprudncia vem dando ao instituto, o que a todo sentir, refora a funo preponderantemente material da multa diria. 8.1 A orientao jurisprudencial que mais fortemente corrobora o aspecto destacadamente material da multa cominatria decorre do entendimento fixado por esta Corte, na esteira de que as astreintes , fixadas liminarmente no curso do processo, perdem efeito ao final da demanda, caso julgado improcedente o pedido. Cuidasse de um instituto de direito exclusivamente processual, por evidente que a multa diria, fixada em funo do descumprimento de uma ordem estatal, no teria sua eficcia obliterada face improcedncia do pedido principal. O fato gerador da aplicao da penalidade, nessa hiptese, remanesceria ntegro e permitiria a exigncia da sano independentemente da sorte da pretenso deduzida na demanda. Como visto, no assim. Sob o pretexto de evitar o enriquecimento sem causa do autor da ao, firmou-se a compreenso de que a multa diria perde sua eficcia, cabendo, inclusive, sua restituio ao ru, caso este tenha procedido ao recolhimento do valor resultante da penalidade durante o transcorrer da lide. O fundamento afigura-se absolutamente correto, mas ganha evidente solidez quando firmado a par de se vislumbrar o carter material da multa diria. De fato, se a multa um remdio coercitivo/punitivo/ressarcitrio voltado a compelir o devedor da obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa ao cumprimento de tal prestao, fica fcil concluir que ela assume um carter subsidirio e acessrio obrigao principal (assim como so os juros moratrios para as obrigaes de pagar quantia). Via de consequncia, declarada a inexistncia do principal, est a multa fadada ao mesmo resultado, soando inconcebvel sua exigncia a par da improcedncia do pedido relativo ao prprio objeto da obrigao reclamada em juzo. 8.2 Por outro vrtice, como bem ressaltou o eminente relator, os julgados da Corte restringem a atuao das astreintes aos casos de tutela de obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa, inadmitindo-a para outras espcies de determinaes jurisdicionais, o que denota a especificidade do instituto e sua ligao imbrincada com o direito material.

A jurisprudncia nacional reputa descabido seu arbitramento em outras espcies de tutela jurisdicional, como a declaratria, a constitutiva, repudiando-se tambm sua fixao para forar as partes ao adimplemento de obrigao material de pagamento de quantia certa, mostrando-se invivel ainda para compeli-las a observar determinado dever processual puro. De fato, seria prontamente rechaada, por manifesto error in procedendo , cominao da multa diria para que o autor comparecesse em audincia para prestar depoimento pessoal, por exemplo. Absurda se afiguraria a aplicao do instituto, para que as partes recolhessem os honorrios voltados realizao de prova pericial determinada ex officio pelo juiz. Conclui-se, portanto, que a multa no est ligada apenas ao processo, mas decisivamente ao direito material e, mais, sua aplicao reserva-se apenas para espcies obrigacionais especficas, sobre as quais, como visto anteriormente, padece o cdigo civil de uma tutela efetiva, pois que no prev medida alguma para contrapor-lhes a mora quando do inadimplemento. Mais um ponto que chama ateno. O nosso ordenamento processual civil dispe de procedimento de tutela especifica da prpria relao processual: o processo cautelar. Fosse a multa diria um instrumento ligado ao processo, deveria, por evidencia, deter ampla aplicao nos ritos da tutela cautelar pura (arresto, sequestro, alimentos provisionais, exibio de documentos, etc), o que, entretanto, no ocorre. A jurisprudncia somente consente acerca da incidncia do instituto naqueles processos impropriamente chamados de cautelares, mas que, em verdade, desbordam o carter da tutela cautelar propriamente dita, porquanto perseguem em realidade a obteno, no de proteo aos elementos do processo (estado das coisas, partes ou provas), mas sim a obteno da tutela antecipada, sede em que se est diante da satisfao do prprio direito material da parte. Cito, por exemplo, o seguinte precedente desta Casa, em que se aplicou multa diria em sede da impropriamente chamada tutela cautelar:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. CORTE. REESTABELECIMENTO. NO OCORRNCIA. IMPOSIO DE MULTA DIRIA - ASTREINTE. ART. 461, 6, DO CPC. EXCESSO. REDUO DO VALOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Medida Cautelar de absteno de corte de fornecimento contra a Companhia Piratininga de Fora e Luz, ordenando

r que restabelecesse o fornecimento de energia eltrica, sob pena de multa diria de R$ 10.000,00. Esta foi reduzida, posteriormente, para R$ 500,00. A deciso agravada a fixou em R$ 30.000,00 no total. 2. A concessionria impugna a cobrana das astreintes, afirmando que o valor estaria em R$ 1.932.863,54, equivalentes a 370 dias de descumprimento. 3. possvel a reviso de multa cominatria por deciso fundamentada, inclusive pelo STJ, em situaes excepcionais e quando ela se tornar insuficiente, excessiva ou desnecessria, luz do art. 461, 6, do CPC. Precedentes do STJ. 4. Ratifica-se a deciso que deu provimento ao Recurso Especial da concessionria, reduzindo a multa ao valor fixo de R$ 30.000,00. 5. Agravo Regimental no provido. (AgRg no AgRg no Ag 1244483/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 16/09/2011)
Aqui, vale gizar que a Terceira Turma desta Corte vem admitindo a fixao da penalidade nos casos de exibio incidental de documentos, o que em princpio sinalizaria a possibilidade de sua incidncia para deveres processuais. Mas a prpria Terceira Turma, salvo melhor juzo, entende descabida essa mesma medida nos casos de ao cautelar preparatria, que se visa tambm a exibio de documentos. De qualquer sorte, trata-se de entendimento exclusivo daquele rgo fracionrio, justo que nesta Quarta Turma prevalece o entendimento quanto impropriedade do arbitramento das astreintes , como bem reflete julgado da eminente Ministra Isabel Gallotti:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE CONHECIMENTO. FASE INSTRUTRIA. DIFERENAS DE CORREO EM CONTA DE POUPANA. EXIBIO INCIDENTAL DE DOCUMENTO. EXTRATOS. 1. A ordem incidental de exibio de documentos, na fase instrutria de ao ordinria de cobrana, encontra respaldo, no sistema processual vigente, no no art. 461 invocado no recurso especial, mas no art. 355 e seguintes do CPC, que no prevem multa cominatria. Isso porque o escopo das regras instrutrias do Cdigo de Processo Civil buscar o caminho adequado para que as partes produzam provas de suas alegaes, ensejando a formao da convico do magistrado, e no assegurar, de pronto, o cumprimento antecipado (tutela antecipada) ou definitivo (execuo de sentena) de obrigao de direito material de fazer, no fazer ou entrega de coisa. 2. Segundo a jurisprudncia consolidada do STJ, na ao de exibio de documentos no cabe a aplicao de multa cominatria (Smula 372). Este entendimento aplica-se, pelos mesmos fundamentos, para afastar a cominao de multa diria para forar a parte a exibir documentos em medida incidental no curso de ao ordinria condenatria. Nesta, ao contrrio do que sucede na ao cautelar, cabe a presuno ficta de veracidade dos fatos que a parte adversria pretendia comprovar com o

documento (CPC, art. 359), cujas consequncias sero avaliadas pelo juzo em conjunto com as demais provas constantes dos autos, sem prejuzo da possibilidade de busca e apreenso, nos casos em que a presuno ficta do art. 359 no for suficiente, ao prudente critrio judicial. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1179249/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 03/05/2011)
Especificamente nos precedentes que no admitem a multa diria em sede de tutela cautelar de exibio de documentos, avulta o entendimento de que a existncia de sano processual especfica (presuno de veracidade dos documentos fase de conhecimento - ou busca e apreenso no procedimento cautelar) afasta a possibilidade de se cominar a sano. No se chega a dizer, nesses julgados, que a multa descabida porque deveres processuais no so tutelveis, frente ao fato de que o art. 461 do CPC somente serve para 'aes que tenham por objeto obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa certa' , mas o fundamento invocado por nossa Corte est 'no meio do caminho' dessa afirmao. O processo civil, em si, tirante o captulo especfico dos deveres processuais das partes cujo descumprimento enseja sanes j determinadas (arts. 14, 18 e 602 do CPC), no serve para criar obrigaes materiais s partes, justo que o descumprimento dos mandamentos de ordem procedimental podero ao mximo render ensejo a uma sentena de improcedncia da pretenso da parte ou ento com a extino do processo. Isso : salvo melhor juzo, a todo dever de fazer, abster-se, ou entregar coisa derivado especificamente da relao processual, corresponder sempre uma sano processual especfica, o que afasta qualquer possibilidade de aplicao do art. 461 para atuar quanto conduta das partes no processo propriamente dito. Ademais, entendimento que tenda a aplicar multa diria pelo descumprimento de um dever eminentemente processual e no ligado obrigao material, desrespeitar a literalidade do art. 461 do CPC, que manda seja arbitrada a penalidade em montante adequado e suficiente ao montante da obrigao, desconhecendo-se que possa ser de qualquer modo quantificada economicamente um dever processual. Ora, nesse contexto, fica evidente que no o processo que permeia a ratio essendi da multa diria, mas sim o direito material reclamado na ao, ao qual, buscando lhe dar eficcia, permite a lei se agregue a multa diria, para servir como

incentivo ao devedor em seu cumprimento espontneo e, por outro lado, como compensao ao credor pela demora no recebimento do bem da vida a que faz jus. 9. Nessa altura do raciocnio e frente as premissas j elencadas, vale agora o exame da afirmao unnime e corrente na comunidade jurdica, de que a multa diria incide pelo descumprimento da ordem judicial, e visa evitar o desprestigio do Estado diante da recalcitrncia do devedor. Salvo melhor juzo, referida afirmao no mais se compactua com a conformao que a jurisprudncia emprestou s astreintes no direito brasileiro. Conforme se acabou de expor, em sendo o pedido julgado improcedente, eventual multa estipulada no transcorrer do processo queda automaticamente elidida. Afirmou-se, ainda que, tivesse a multa diria carter processual, o fato gerador dessa obrigao persistiria ntegro, justificando a sua cobrana a despeito do que acontea quanto pretenso deduzida na demanda. Entretanto, vista a multa em sua funo material, tem-se concluso inelutvel na esteira de que no o descumprimento da ordem judicial que enseja a aplicao/incidncia das astreintes , mas sim a mora no adimplemento da obrigao. A ordem judicial, nesse contexto, apenas serve para constituir indiscutivelmente a mora tornando exigvel desde logo a obrigao. A multa incide em momento posterior, em virtude da persistncia do estado de inadimplemento relativo. Em um sentido lato, toda deciso judicial passvel de descumprimento, o que geraria, na linha do entendimento que se pretende refutar, a aplicao ampla e irrestrita de multa diria para qualquer espcie de provimento jurisdicional. Por evidente, todavia, que esse entendimento no pode prosperar, pois o prprio art. 461 do CPC condiciona a incidncia das astreintes s decises que contenham ordem ao adimplemento de obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa. Portanto, somente elas detm a potencialidade de, inobservadas, ensejar a imposio da multa diria. Caso o descumprimento de ordem judicial fosse o fato suficiente aplicao da multa, ento, poder-se-ia cogitar de sua aplicao para toda e qualquer deciso que no fosse espontaneamente atendida pelas partes ou por demais sujeitos do processo, incluindo-se a ordem de devoluo dos autos, comparecimento em audincia, sentenas declaratrias, constitutivas, enfim, para a

integralidade dos provimentos jurisdicionais. Mais: levado a cabo o entendimento de que o descumprimento da ordem judicial o mvel a abrir espao incidncia da multa diria, ter-se-ia a tcita admisso de que o sistema processual chega a um paradoxo, capaz de violar o principio da isonomia. De fato, seria injustificvel o fato de serem protegidas pelo instituto apenas as decises cujo contedo traga ordens ao cumprimento de obrigaes de fazer, no fazer ou entrega de coisa, enquanto que outras, at mesmo de carter mais relevante, ficariam desprovidas dessa mesma proteo jurdica (ordem de pagamento de alimentos, v.g.). Porm, no h paradoxo, tampouco violao ao principio da isonomia, justo que a multa diria no provm do processo, mas do direito material, da necessidade de se resguardar e servir de instrumento jurdico hbil a tutelar a mora nas obrigaes de fazer, no fazer ou entrega de coisa. Em realidade, a ordem judicial, assim como qualquer outra sentena ou deciso provinda do exerccio da jurisdio, constitui apenas o veculo a partir do qual se certifica e se permite a satisfao mediante atuao do Estado de uma obrigao advinda do direito material. Em consonncia com antiga lio da doutrina processualista, quando se trata de sentena condenatria, o ato jurisdicional dispe, inicialmente, da declarao de existncia do direito material titularizado pelo autor, constituindo, ato contnuo, em persistindo o inadimplemento, o direito do credor de valer-se de meios expropriatrios ou executivos diretos no fito de satisfao da pretenso material deduzida na demanda. Logo, o comando judicial pressupe, para sua posterior execuo, uma previa declarao de existncia do direito material, sendo bvio que o descumprimento dessa ordem no conferir natureza jurdica processual ao direito material nela declarado. dizer, se no existir uma obrigao material que permeie o ato jurisdicional, revestir-sede total nulidade a sentena ou deciso liminar contendo uma ordem a quem quer que seja, pena de manifesta violao aos princpios da legalidade e do devido processo legal. Nesse contexto, tem-se que a deciso judicial que estipula as astreintes tem a mesma natureza de uma sentena condenatria, pois ela: a) reconhece a existncia da mora e a consequente necessidade de se estipular medida hbil a compelir o ru ao adimplemento, bem como para servir de meio ressarcitrio ao

credor, que se acha desprovido do bem material objeto da lide; b) constitui, em momento seguinte, a possibilidade de o autor exigir o valor monetrio decorrente de sua incidncia em caso de persistir o inadimplemento da obrigao, mesmo aps escoado o prazo fixado para o cumprimento espontneo. O verdadeiro fato a possibilitar a aplicao de uma multa diria no o simples descumprir de uma ordem judicial, como uma viso meramente superficial pode fazer crer. O que enseja essa medida sim a mora no adimplemento da obrigao subjacente, pois sem tal inadimplemento suprimida estaria a possibilidade de arbitramento e posterior computo da multa diria. A deciso judicial apenas certifica a mora e quantifica o valor da penalidade. Essa compreenso, na esteira de estabelecer o descumprimento da ordem judicial como fato gerador da multa, vem prestando um desservio nossa justia, pois, fundando-se nessa falsa premissa, podemos acompanhar toda sorte de mandos e desmandos provindos da judicatura. A partir desse entendimento, constata-se a imposio de multas dirias milionrias, por vezes at desprendidas das hipteses taxativas do art. 461, desprovidas de qualquer fundamento jurdicos e aptas a ensejar o enriquecimento sem causa do respectivo beneficirio, quando, na realidade, trata-se de instrumento que deve ser aplicado com parcimnia adequando-se dimenso da obrigao discutida. Na realidade, o magistrado, sentindo-se desprestigiado pela inobservncia de sua ordem, passa, no curso do processo, a comportar-se tal qual parte interessada da relao processual o fosse, aumentando o valor da sano para ver restabelecida sua autoridade. Tanto assim, que, no presente caso, est o relator propondo diviso do quantum decorrente da aplicao das astreintes ao Estado. Esse tipo de orientao, data vnia , causa um profundo desequilbrio na paridade de armas que devem ser disponibilizadas s partes da relao processual, na medida em que a simples estipulao da multa diria ocasiona at mesmo a assuno de interesse do errio no resultado da lide, passando o Estado a atuar conjuntamente com o autor contra o ru. Prescindveis, aqui, maiores digresses, de modo a se perceber frontal violao ao devido processo legal em decorrncia de tal situao inusitada. 10. Diante disso, reconhecido o carter preponderantemente material da

multa diria, resta indene de dvidas que o destinatrio de sua aplicao somente pode ser o prprio autor, mormente quando verificado que o valor da sano, alm de impelir o ru a cumprir a obrigao, serve para compensar o demandante pelo tempo pelo qual queda privado de fruir do bem da vida que lhe fora concedido, seja antecipadamente, por meio da tutela antecipada, ou definitivamente face a prolao da sentena. De rigor, assim, a anulao do aresto de segundo grau de jurisdio, pois indevida a extino da execuo de sentena. 11. Remanesce, portanto, o enfrentamento do caso concreto, com a definio do valor a ser fixado pela aplicao das astreintes , tudo a ser dirimido j sob a tica da preponderante funo de tutela material da mora exercida pela fixao da multa cominatria. Nesse ponto, primeiramente cumpre destacar a possibilidade de esta Corte sindicar, mesmo aps o trnsito em julgado, o valor de multa diria estabelecida durante o trmite do processo de conhecimento, de modo a evitar o enriquecimento sem causa do respectivo beneficirio, tal como autoriza o art. 461 6, do CPC. Trata-se, alis, de entendimento consolidado nesta Corte Superior, valendo referenciar o seguinte julgado sobre o tema:
EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL. PROPSITO INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TELECOM. MULTA DIRIA. ALTERAO. TRNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO 372/STJ. 1. Esta Corte j decidiu que o magistrado pode, de ofcio ou a requerimento da parte, alterar a multa aplicada, quando esta se tornar insuficiente ou excessiva, nos termos do artigo 461, 6, do CPC, ainda que aps o trnsito em julgado da deciso. Precedentes. 2. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1069334/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 24/06/2011).
Na espcie, latente o equvoco na prpria estipulao da multa diria, a beneficiar os rus de ao monitria, notadamente porque estes sequer deflagraram reconveno ou pedido contraposto. Imperioso ressaltar, at na esteira da ampla exposio j procedida durante o voto, que a multa diria deve ser fixada a bem daquele que prope um pedido em juzo, seja por meio de ao, reconveno ou pedido contraposto. As astreintes servem para ressarcir o proponente da demanda pela mora no ressarcimento do direito material vindicado em juzo, no podendo ser fixadas

aleatoriamente para toda e qualquer deciso jurisdicional, pressupondo, sempre, a existncia de um direito de fundo a ser por elas protegido. Logo, condicionante indispensvel para a atuao e aplicao de tais providncias, a existncia de uma ao proposta pelo indigitado credor, para que a procedncia do pedido possa vir a gerar uma sentena, a qual, reconhecendo a existncia da obrigao, condenar o devedor a prestar a atividade exigida na demanda. Bem por isso, dispe o art. 461 do CPC que "na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento". Assim, s a partir da certeza (em caso de execuo definitiva) ou da grande probabilidade (em caso de execuo provisria, derivada de antecipao dos efeitos da tutela) de procedncia do pedido, que se poder falar em aplicao da multa diria, voltada a assegurar/ressarcir o credor face o inadimplemento da obrigao. A posio de autor, e a existncia de um pedido por ele formulado, so conditio sine qua non para que surja a possibilidade de o Poder Judicirio expedir ordens em desfavor do suposto devedor da obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa certa. Do contrrio, no h como justificar a ingerncia do Estado no patrimnio do devedor. Vige em nosso sistema processual civil o princpio da inrcia da jurisdio (art. 2, do CPC), s se permitindo a sua atuao quando devidamente acionada pelo interessado. Logo, mngua de pedido devidamente formulado em uma ao, sob os auspcios do devido processo legal, resta vedado ao judicirio expedir comandos impositivos (salvo quando necessrios a resguardar o bom andamento do processo art. 14 do CPC), sob pena de, assim, estar agindo oficiosamente. Em situao anloga, tratando do cabimento de liminar antecipatria em favor do ru (do sujeito passivo do processo), lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Somente o autor pode beneficiar-se da tutela antecipatria. o autor quem deduz pretenso em juzo, de sorte que s ele pode fazer pedido. Quando o CPC 273 caput autoriza a antecipao dos efeitos contidos no "pedido", est limitando a concesso do adiantamento ao que tiver sido deduzido, em forma de pedido, na ao judicial. (Cdigo de Processo Civil

Comentado e Legislao Processual Extravagante, p. 647, Editora Revista dos Tribunais: 2003).
Acerca do tema referente ao cabimento da multa diria em benefcio da parte que no formula pedido em juzo, vale, ainda, consulta apelao cvel n. 2008.003539-9, da Terceira Cmara Comercial do Tribunal de Justia de Santa Catarina, relatada por este signatrio. De toda sorte, no caso dos autos, ao menos o cabimento da multa a bem dos rus de ao monitria resta indiscutvel, face a incidncia da eficcia preclusiva da coisa julgada material acobertando o comando sentencial que assim disps. Todavia, se no possvel alterar o an debeatur , a ingerncia da Corte sobre o quantum debeatur resultante das astreintes plenamente admitido, tal como exposto ao incio do presente tpico. Portanto, impositiva se afigura sensvel reduo do valor da multa diria a ser exigida quando da continuidade do processo executivo, a qual fica restrita quantia de R$ 5.000,00, corrigida pela taxa SELIC a partir da data deste julgamento. 12. Do exposto, o voto no sentido de prover em parte o recurso especial, para declarar a legitimidade exclusiva dos exequentes para reclamar a satisfao do valor alcanado pela aplicao da multa diria, reduzindo, todavia, o montante exequendo cifra de R$ 5.000,00, corrigido pela taxa SELIC a partir da data deste julgamento. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N 1.006.473 - PR (2007/0270558-3)
ESCLARECIMENTOS O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO: Eminentes Colegas, o ilustre Ministro Marco Buzzi traz ao exame do Colegiado substanciosas ponderaes, como si acontecer com Juzes desse quilate, dado tambm o elevado conhecimento jurdico de que detentor Sua Excelncia. Suas preocupaes, por exemplo, com a segurana jurdica e com o essencial e basilar princpio da Separao de Poderes, decerto so tambm por todos compartilhadas. Cumpre-me, como Relator, todavia, tecer algumas consideraes sobretudo acerca do voto por mim proferido em outra assentada, no sem antes reafirmar o brilho das observaes dissidentes oferecidas pelo eminente colega, que deveras, possuem lastro jurdico e filosfico. Tal como entendeu Sua Exa. em diversas passagens do seu voto, asseverei que h uma "abertura no texto legal" a autorizar a soluo por mim proposta, muito embora eu tenha ido alm e vislumbrado mesmo uma "lacuna legal" no que concerne titularidade do direito ao recebimento das astreintes . Em nenhum momento, com a devida venia, reconheci que o "texto da lei no ideal" quanto titularidade da multa. Na verdade, nem vislumbrei texto algum a conferir ao credor da obrigao principal a titularidade das astreintes . E exatamente em razo dessa lacuna que entendi que a destinao da multa exclusivamente ao credor da obrigao principal no encontra tambm amparo em nenhum texto normativo, no passando de hbito forense inveterado aceito sem maiores reflexes pela jurisprudncia aceitao passiva que, felizmente, interdita-se nesta oportunidade, seja qual for a posio adotada por esta Turma. A prtica forense que no a ideal e, a meu juzo, tambm no encontra amparo no ordenamento. Ou seja, a meu juzo, e com a fundamentao antes proposta, se no h previso legal expressa a destinar a multa do art. 461 do CPC ao Estado - ou parcialmente a ele - tambm no h sequer indcios de que a multa deva ser destinada com exclusividade parte. A lacuna legislativa, nesse ponto, ambivalente. Tambm gostaria de pontuar que medidas processuais acessrias, como a aplicao de multa, podem sim, em no raras vezes, potencializar o ingresso do interesse

de um terceiro sujeito estranho ao processo, com a venia devida. o que acontece, por exemplo, nas seguintes situaes: a) a multa aplicada com suporte no art. 14, pargrafo nico, do CPC, que "ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado"; b) o art. 35 do CPC tambm prev que as sanes processuais "impostas aos serventurios pertencero ao Estado"; c) so revertidas a um fundo pblico as multas aplicadas em aes civis pblicas, inclusive as relativas a obrigaes de fazer e no fazer (art. 11 da Lei 7.347/85), merc do que dispe o art. 2, inciso I, do Decreto 1.306/94, que regulamentou a criao do Fundo Pblico previsto na LACP, alm das outras reprimendas previstas em leis diversas e reguladas pelo mesmo decreto; d) o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), no seu art. 213, prev aplicao das mesmas astreintes em aes de obrigao de fazer e de no fazer, em redao quase idntica do art. 461 do CPC, prevendo, porm, o art. 214, a reverso dos valores para um fundo pblico gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e Adolescente do respectivo municpio. Em todos esses casos - se a memria no me falha quanto existncia de outros - h verdadeiro tercius , para me utilizar tambm do termo de que se valeu Sua Exa. - a se beneficiar de medida processual assecuratria levada a efeito em processo do qual no fez parte. Tambm rogo a mais respeitosa venia para dissentir do entendimento de Sua Exa. no sentido de que a ausncia de parmetros percentuais para a aplicao das astreintes sugere que a titularidade para receb-las seja do particular; "fosse o Estado" prossegue Sua Exa. -, "a lei deveria estabelecer parmetros para mnimos e mximos". Ora, as multas a que fiz referncia anteriormente, que so todas destinadas ao Estado, no possuem percentuais limtrofes, assim como a prevista no art. 461 do CPC, mesmo porque seu carter peridico e a exigncia de ser "suficiente" e se inserir nas "medidas necessrias" consecuo da tutela especfica, desaconselham seja ela limitada a um percentual mximo ou mnimo. Por outro lado, a ausncia de previso normativa explcita acerca da limitao dos valores das astreintes no pode significar jamais, e renovada aqui a venia devida, sejam elas (as astreintes ) destinadas exclusivamente ao particular; como se as multas destinadas aos particulares fossem "abertas" e as destinadas ao Estado fossem "fechadas". Parece-me que a tradio adotada pelo CPC exatamente a contrria, ou

seja, so as multas destinadas aos particulares - aos credores da obrigao principal que vm limitadas por percentual, a exemplo dos arts. 18, 475-J, 538, pargrafo nico, 557, 2, e 601. E isso por uma razo que me parece evidente: sobretudo quanto ao particular, no se tolera o enriquecimento sem causa. No ponto, tambm, no vejo amparo no ordenamento jurdico na tese implicitamente ensaiada pelo voto divergente, segundo a qual a converso da multa para o particular regra enquanto que para o Estado exceo que depende de expressa previso legal. A meu juzo, a maior estranheza se verifica quando uma "multa" tem destinao exclusivamente privada e no pblica ou parcialmente pblica. Quanto ao 2 do art. 461-A do CPC, o qual prev que, em aes que tenham por objeto a "entrega de coisa", expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou imisso na posse, parece-me absolutamente imprpria a analogia para se alcanar a titularidade das astreintes . E isso, data maxima venia , por uma razo bastante singela: o mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse a que faz referncia o preceito, que ser expedido sempre em favor do credor na ao que objetiva a entrega de coisa certa, no consubstancia uma medida acessria satisfao da obrigao principal. A busca e apreenso ou a imisso na posse a prpria obrigao principal e o mandado expedido mesmo em favor do credor obviamente porque ele o titular do direito sobre o bem objeto do mandado. No se trata, portanto, de medida coercitiva ou acessria, mas de medida satisfativa. Ou seja, a toda evidncia, a "busca e apreenso" a que faz referncia o 2 do art. 461-A no a mesma "busca e apreenso" prevista no 5 do art. 461, sendo a primeira satisfativa da prpria obrigao e a segunda coercitiva. Tampouco posso concordar com a ideia de que se est a criar uma nova obrigao, em derradeira instncia, em benefcio do Estado. A obrigao, do ponto de vista do devedor, j existe e pouco importa a quem ele vai pagar. Somente propusemos que a obrigao anteriormente reconhecida seja fracionada, com vistas a incrementar a efetividade da tutela pleiteada. Tanto assim que o prprio voto divergente mantm os mesmos valores por mim sugeridos, sendo indiferente ao devedor que tais valores sejam revertidos ao Estado ou ao credor da obrigao principal ou a ambos. Quem tem interesse de se insurgir o credor da obrigao - que ter o crdito repartido - e no o devedor. Tanto o meu voto, quanto o voto proferido pelo e. Ministro Marco Buzzi, cominam ao devedor a mesmssima obrigao. No se props, bom ressaltar, a dobra das astreintes , mas a sua

repartio. Devo sublinhar, uma vez mais, a premissa da qual parti para a soluo proposta. Diferentemente do que entendeu o substancioso voto do Ministro Marco Buzzi, no considero que a multa prevista no art. 461 do CPC seja simplesmente um "acessrio" da obrigao principal privada perseguida em juzo. A soluo antigamente praticada, de se resolver levianamente em perdas e danos a obrigao de fazer ou no fazer, muito frequentemente, satisfaria os interesses puramente privados da parte. Porm, como salientado, a opo pela entrega de uma "tutela especfica" cuja consecuo apoiada pela incidncia de multa e outras medidas coercitivas, revela uma mudana valorativa do prprio ordenamento processual ptrio. Tal mudana foi bem noticiada por Dinamarco, como j citado no voto antes proferido:
A idia esta: empregar todos os meios legtimos, mesmo a fora quando necessrio, para proporcionar ao credor de um fazer ou de um no-fazer precisamente o mesmo resultado til que o adimplemento da obrigao lhe teria proporcionado. Nada de impor meras compensaes em dinheiro. (Op. cit. p. 451) _________________________
De toda sorte, parece que a divergncia entre o entendimento por mim proposto e o adotado no voto contrrio emanao de uma divergncia ainda maior, de ndole principiolgica. Contrariamente ao que asseverou o eminente Ministro Buzzi, no sentido de que "o processo mero instrumento para a satisfao da relao jurdica material entre os litigantes", com o mximo respeito e admirao que tenho por Sua Exa., no vejo o processo por esse vis puramente privado. A busca de uma tutela efetiva interesse que transborda o das partes, fincando razes, em ltima anlise, na prpria razo de existir um "Estado-Juiz". Remonta dcada de 60, por exemplo, a lcida percepo de Galeno Lacerda acerca da imorredoura anttese verificada no processo, entre a justia individual e a paz social gerada pelo trmino dos litgios. "Processo meio", dizia Galeno, "meio de soluo justa de um conflito individual de interesses e meio tambm, eficaz e pronto, de harmonia social". E apregoava ele que o ponto de equilbrio entre esses dois vieses do processo (individual/privado e social/pblico) se hospedaria na capacidade de o sistema no hipertrofiar, nem a finalidade individual, nem a social do processo, mas que, no Brasil, o

trao marcante da cultura individualista do processo encontrava-se presente (LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de direito processual civil, volume 3 (janeiro a junho de 1961), ano II. So Paulo: Saraiva S.A. livreiros editores, 1961, pp. 74-86). o que Barbosa Moreira chama neoprivatismo , corrente doutrinria que considera o processo como "coisa das partes", de costas para sua relevante funo social de colocar termo a pontos de tenso existentes na sociedade (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O neoprivatismo no processo civil. in. Teoria Geral do Processo: panorama doutrinrio. So Paulo: JusPodivm, 2010, p. 404). Como afirmei sobejamente, o art. 461 do CPC, a par de fomentar a soluo particular do litgio, volta-se para a prestao de uma tutela efetiva qual subjaz inegvel interesse pblico. Ou seja, a multa coercitiva, a qual visa a apoiar uma tutela efetiva, tambm possui um vis pblico, sombra mesmo do carter tambm social do processo. Da por que, sem exacerbao do poder-dever de solucionar o caso concreto independentemente de lacunas, afigura-se-me possvel e correta a destinao conjunta das astreintes ao Estado e ao credor da obrigao principal, razo de 50% para cada um. Finalmente, longe de vulnerar o princpio da legalidade, a soluo proposta, a meu juzo, encontra amparo inclusive na natureza aberta da prpria norma insculpida no art. 461, 5, do CPC, que traz um rol meramente exemplificativo das medidas de apoio de que pode se valer o magistrado para a entrega da chamada tutela especfica. A tal desiderato, como afirmei no voto antes proferido, o mencionado artigo permite at mesmo a criao de outras medidas coercitivas no previstas explicitamente, vista da frmula aberta "tais como" contida no seu bojo. Relembro aqui a lapidar lio de Dinamarco acerca da abertura permitida pelo art. 461, 5, do CPC:
Com vista a promover a efetiva realizao dos direitos e conseqente plenitude da tutela jurisdicional executiva, o 5 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil contm uma abertura muito grande para as medidas a serem impostas sobre a vontade do obrigado ou sobre seu patrimnio (medidas de coero ou de sub-rogao. Ele manda o juiz "determinar as medidas necessrias" e, sem ressalvas ou restries, passa enumerao puramente exemplificativa dessas medidas, dizendo " ... tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca-e-apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva". Isso significa que, para obter o cumprimento do preceito contido em sentena mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificao e mais qualquer outra que as circunstncias de cada caso concreto exijam e no destoem da razoabilidade inerente ao devido processo legal. Essa a funo sistemtica das normas de encerramento - permitir que o intrprete v alm

da exemplificao, no se prendendo aos limites das tipificaes contidas no texto legal (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, volume IV. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 453).
De resto, muito embora Sua Exa. o Ministro Marco Buzzi no vislumbre lacuna na lei, no consegui enxergar no voto proferido nenhuma indicao precisa de qual dispositivo legal chancelaria a exclusiva titularidade particular das astreintes - afora a indigitada analogia com o art. 461-A, 2, o qual, renovadas todas as venias , prev uma medida satisfativa da prpria obrigao principal e, por isso mesmo, no guarda nenhuma relao com as medidas coercitivas de que exemplo a multa conhecida como astreinte . Por isso, eminentes Ministros, mantenho o meu voto tal como proferido, reconhecendo a judiciosidade do entendimento contrrio.
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200470000140048 JULGADO: 08/05/2012
Relator Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMO Relator para Acrdo Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI Ministro Impedido Exmo. Sr. Ministro : ANTONIO CARLOS FERREIRA
Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMO Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARES MORAIS FILHO Secretria Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI AUTUAO
CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Ministro Marco Buzzi, dando parcial provimento ao recurso especial, mas com fundamentao diversa, divergindo em parte do relator, e o voto do Ministro Raul Araujo, acompanhando a divergncia, e o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti, no mesmo sentido, a Quarta Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso especial, para reduzir a multa, sem a partilha proposta, nos termos do voto divergente do Ministro Marco Buzzi. Vencido, em parte, o Relator, Ministro Luis Felipe Salomo. Lavrar o acrdo o Ministro Marco Buzzi. Votou vencido o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Votaram com o Sr. Ministro Marco Buzzi os Srs. Ministros Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti. Impedido o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.
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Documento: 1125218 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 19/06/2012

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MINISTRO MARCO BUZZI Relator

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PENAL CRIME DE DESOBEDINCIA DETERMINAO JUDICIAL

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PROCESSO ELETRNICO REsp 1.006.473 / PR

200470000140048 JULGADO: 28/02/2012

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes - Espcies de Ttulos de Crdito - Cheque

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200470000140048 JULGADO: 20/03/2012

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes - Espcies de Ttulos de Crdito - Cheque

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200470000140048 JULGADO: 27/03/2012

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes - Espcies de Ttulos de Crdito - Cheque

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200470000140048 JULGADO: 03/05/2012

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