NDICE Pg.

PRESENTACIN por don Manuel Ruz Espejo SOBRE LA JORNADA don Gonzalo Antonio Gil del guila MEDIDAS PARA FAVORECER LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN LA LEY 35/2010 don Jess Ignacio Rodrguez Alczar EL DESPIDO OBJETIVO don Jos Oliet Pala ASPECTOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA LEY 35/2010 DE REFORMA LABORAL don Jorge Vilanova Martnez-Fras LA REFORMA LABORAL Y EL PAPEL DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL don Francisco Javier Blasco de Luna AGENCIAS DE EMPLEO TEMPORAL, EMPRESAS DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIONES PBLICAS: LA EVITACIN DE LOS RIESGOS DE LA CONTRATACIN INTERPRETADA COMO REALIZADA EN FRAUDE LABORAL don Csar Girn Lpez EL ACOSO LABORAL don Ernesto Osuna Martnez
1

3 5

9 28

38

53

106 120

REFORMA DE LA PENSIN DE JUBILACIN: ASPECTOS LEGALES Y DEMOGRFICOS Don Salvador Beltrn Snchez LOS RIESGOS PSICOSOCIALES EN EL MBITO LABORAL. EL ACOSO LABORAL Y EL PAPEL DE LA INSPECCIN DE TRABAJO doa Inmaculada Noguerol Gutirrez COMENTARIOS A LA TIPIFICACIN DEL DELITO DE ACOSO LABORAL EN EL CDIGO PENAL don Gabriel Martnez Asensio (1) BONIFICACIONES A LA CONTRATACIN LABORAL don Jos Antonio Salamanca Daz (1) LA LEY CLAVE DE LA REFORMA DEL SISTEMA DE PROTECCIN POR DESEMPLEO Y MEJORA DE LA OCUPABILIDAD doa Alicia Castro Gonzlez (1)

141

152

174 194

205

(1) ponencias no ledas en el acto del 13/04/11

Motril (Granada), abril de 2011

2

PRESENTACIN
Don Manuel Ruz Espejo Gerente de aguas y servicios de la Costa Tropical de Granada, AIE

Cada da se habla ms de la responsabilidad social corporativa o empresarial como la necesidad de que las empresas contribuyan de manera eficaz y voluntaria a mejorar el entorno en que despliegan su actividad. Este tipo de responsabilidad se encuentra ms all de las exigencias legales, suponiendo un plus que confiere valor aadido para las organizaciones que la asumen. Se viene considerando que los principales campos de actuacin de esta forma de poltica corporativa se encuentran en los mbitos laboral y medio ambiental. La Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social, (de la Organizacin Internacional del Trabajo de enero de 2007) as como la posterior Resolucin del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2007, sobre la responsabilidad social de las empresas, son un punto de referencia. Lo que se pretende es invitar a las corporaciones a encontrar y desarrollar frmulas que las hagan alcanzar ese valor aadido. De acuerdo con lo anterior, aguas y servicios ha decidido asumir la realizacin de la jornada La Reforma Laboral y el Acoso en el Trabajo para abordar y divulgar la reciente
3

modificacin de las relaciones laborales, modificacin que se ha producido no slo con la denominada reforma laboral, sino tambin con la introduccin del acoso laboral como un delito tipificado en el Cdigo Penal. Y sta ha sido la intencin que ha animado igualmente a las entidades colaboradoras, a las que no puedo dejar de citar. Recordando que aguas y servicios es una Agrupacin de Inters Econmico, debo nombrar a aqualia y Acciona Aguas, que son las empresas partcipes en la AIE, las cuales han apoyado en todo momento esta iniciativa. Especial agradecimiento he de manifestar tanto a Adecco como a Asepeyo, empresas de proyeccin nacional que nos honran con el envo de dos destacados profesionales. Ha de citarse la colaboracin brindada por la Mancomunidad de Municipios de la Costa Tropical de Granada, el Ilustre Colegio de Abogados de Granada y el Ilustre Colegio de Graduados Sociales, entidades todas ellas que han hecho cumplida promocin del acto que tengo la satisfaccin de presentarles. Especial mencin he de dirigir a los ponentes cuyas intervenciones quedan plasmadas en este libro, como a los autores que, sin ser ponentes, han contribuido con artculos que se aaden a dicho documento, hecho todo ello con la intencin de ayudar a conocer y divulgar unos cambios legislativos de tanta importancia.

SOBRE LA JORNADA
Don Gonzalo Antonio Gil del guila - Coordinador de la jornada - Responsable del Dpto Jurdico y de Personal aguas y servicios de la Costa Tropical de Granada, AIE

Esta jornada se dedica a los ms recientes cambios que, en el ltimo ao, han conformado las relaciones laborales. Por un lado, la denominada reforma laboral de 2010, ya apuntada en el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio (BOE del 17), que, tras su tramitacin como proyecto de ley, ha dado lugar a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (BOE del 18); y, por otro, la Ley Orgnica 5/2010, que entre otros cambios ha introducido en el Cdigo Penal el acoso laboral como delito. Esta expansin del derecho penal en el mbito de las relaciones laborales, que ha podido pasar desapercibida por la importancia concedida en los medios de comunicacin a la reforma laboral, justificara por s misma una serie de conferencias. Pero debido a la proximidad en el tiempo de ambos cambios (reforma y penalidad) se ha pretendido convocar un nico acto entendiendo que de ambos cambios se generan importantes consecuencias jurdicas para el mundo de las relaciones laborales. Tal es la razn del ttulo de la actividad que se prologa en estas lneas. Son muchos los aspectos a tratar en esta jornada. Resultaba inevitable referirse, por ejemplo, a la flexibilidad laboral, la cual durante mucho tiempo ha sido objeto de crtica convirtindose en sinnimo de desregulacin del mercado de trabajo. Las exigencias nacidas de la globalizacin y, sobre todo, de la reciente crisis, han buscado en cierto grado de
5

flexibilidad laboral una herramienta que permita mejorar la productividad y ofrecer a cambio la estabilidad en el empleo. En este sentido, la reforma da nueva regulacin a el descuelgue salarial, la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, la movilidad geogrfica, la reduccin de la jornada de trabajo y la suspensin del contrato. El tratamiento de la contratacin y el despido son tambin objeto de estudio. Especialmente importante es la nueva regulacin del despido objetivo que, segn muchos, facilitar su uso por los empleadores, interpretndose as como una herramienta ms de flexibilidad. La reforma ha modificado sustancialmente el papel de las ETT persiguiendo con ello tres objetivos: transponer la Directiva Comunitaria 2008/104/CE adelantando la fecha de implantacin que tena prevista para el 5 de diciembre de 2011; mejorar los derechos de los trabajadores puestos a disposicin; y reforzar la competitividad de estas empresas en un mercado laboral con altas tasas de desempleo. Como consecuencia, se ha modificado el artculo 8 de la Ley 14/1994 cuyo nuevo apartado b permite ahora su intervencin en trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo. Adems, las limitaciones existentes a la utilizacin de trabajadores puestos a disposicin por ETT en el mbito de las Administraciones pblicas quedarn suprimidas a partir del 1 de abril de 2011. No obstante, las ETT no podrn hacer con las Administraciones Pblicas contratos de puesta a disposicin de trabajadores para la realizacin de tareas que, por una norma con rango de Ley, estn reservadas a los funcionarios pblicos. Tampoco puede olvidarse tratar la materia de prestaciones y jubilacin, sobre todo despus de haber sido el rechazo a la

prolongacin de la edad de jubilacin uno de los motivos de mayor oposicin popular. La Ley Orgnica 5/2010 ha introducido en el Cdigo Penal, entre otros cambios, la actual redaccin del artculo 173 cuyo apartado 1 prrafo primero dice: El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos precisando en su segundo prrafo que Con la misma pena sern castigados los que, en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima. En espera de la conveniente concrecin doctrinal y jurisprudencial, podemos concluir que con ello se persigue el castigo de situaciones producidas en el mbito laboral cuando alguien se prevalece de su relacin de superioridad y de forma reiterada provoque actos humillantes u hostiles que no llegan a constituir trato degradante. La pena es la de prisin de seis meses a tres aos o multa de 12 a 24 meses. Hasta ahora, la penalidad en el mbito laboral estaba concretada slo en el acoso sexual. La literalidad de la nueva redaccin del artculo 173 parece perseguir slo al denominado acoso vertical descendente con lo que obviara el horizontal (entre iguales) y el vertical ascendente (contra un superior). El acoso laboral, al que tal vez ms propiamente podramos llamar hostigamiento o acoso moral en el lugar del trabajo, es ms conocido por el trmino ingls mobbing que viene a significar acosar o asediar (y en su acepcin originaria implica que alguien lo es por parte de un grupo). Podemos definir este fenmeno como la actividad, de uno o varios hostigadores, llevada a cabo en el entorno laboral, a travs de la cual se pretende generar un alto grado de malestar y/o
7

temor en la persona o personas objeto de esa actividad. Caractersticas de esta conducta son que se trata de una violencia psicolgica injustificada y sistemtica prolongada en el tiempo con la intencin de que las personas objeto de ella pierdan estabilidad en su entorno laboral o lleguen a abandonarlo. Esta prctica, como se ha sealado antes, puede tener lugar entre iguales (lo que supone un caso de acoso horizontal), desde los subalternos hacia los mandos (acoso vertical ascendente) o desde los mandos hacia los subalternos (acoso vertical descendente). Al hablar del acoso laboral hay que huir de estereotipos y de interpretaciones interesadas y tener presente que, como muy acertadamente ha sealado la jurisprudencia, no todos los conflictos existentes en el entorno de trabajo se encuadran baja la frmula del acoso laboral. En cuanto a la manera de presentar esta jornada ha de decirse que se ha apostado por un modelo poco habitual. Este consiste en contar con intervenciones breves de varios ponentes concentradas en una misma sesin sin espacio para preguntas o intervenciones de los asistentes, dejando para el final la posibilidad de establecer un debate informal con ocasin de la copa ofrecida para la clausura de la actividad.

MEDIDAS PARA FAVORECER LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN LA LEY 35/2010

Don Jess Ignacio Rodrguez Alczar, Magistrado

INTRODUCCIN. Tanto el RD 10/2010, como la posterior Ley 35/2010, recogen en su prembulo, como objetivo declarado de la reforma laboral el contribuir a la reduccin del desempleo y a incrementar la productividad, siendo las medidas ms destacables segn el propio legislador la pretensin de aumentar la estabilidad en el empleo, e incrementar la flexibilidad interna de las empresas. El Captulo II de la Ley recoge las medidas que pretenden potenciar la flexibilidad interna, como va de adaptar las condiciones de trabajo a las circunstancias productivas, y presentando estas medidas como una alternativa a otras vas de adaptacin de la empresa a nuevas situaciones, como ocurre con la extincin de los contratos. Se estima que de esta forma la empresa puede mejorar su competitividad, y los trabajadores mantener su empleo, salvaguardando adems sus derechos.
9

Los aspectos que son objeto de reforma, con mayor o menor intensidad, son la movilidad geogrfica y la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, el descuelgue salarial, y la suspensin del contrato y reduccin de jornada. Como se intentar desarrollar a continuacin, las reformas tienen en algunos aspectos una intensidad muy limitada. Hay ocasiones en las que se mantienen redacciones ambiguas o conceptos de tipo indeterminado, que precisarn de cierto desarrollo interpretativo, generando en consecuencia cierta inseguridad jurdica. Finalmente las reformas se dirigen en exclusiva a otorgar un mayor margen de actuacin a la empresa, cuando hubiera resultado interesante el favorecer la flexibilidad interna tambin desde el punto de vista del trabajador, o prever ciertas mejoras a cambio de determinados sacrificios, pues la reforma que slo es unidireccional parece que en realidad lo que incrementa es la precariedad. MOVILIDAD GEOGRFICA Comenzando con la movilidad geogrfica, se introducen unas modificaciones en el art. 40 ET comunes con las operadas en el marco del art. 41. En primer lugar, el precepto distingue entre traslado individual que no resulta afectado, y el colectivo, aquel que afecta a la totalidad de la plantilla en caso de que sea superior a cinco trabajadores o en un perodo de noventa das comprenda a un nmero de trabajadores de, al menos diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores, el 10% del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o ms trabajadores.

10

En cuanto al periodo de consultas previsto en el art. 40.2 para el caso de traslado colectivo, antes de la reforma estaba previsto que el mismo tendra una duracin no inferior a quince das. Con el RD 10/2010, por el contrario se fija que el perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores no ser superior a quince das improrrogables, con lo que se pretende dotar al procedimiento de una mayor celeridad. En Ley 35/2010 desaparece el trmino improrrogables, se estima que se era en exceso estricto con tal expresin. Aunque la exposicin de motivos de la ley se siga refiriendo a ello, cabe considerar que con la actual diccin es posible que con la conformidad de ambas partes, el periodo de consultas pueda ser ampliado si con ello es posible que se alcance el acuerdo. En segundo lugar, antes del RD 10/2010 el acuerdo entre la empresa y la representacin de los trabajadores para el traslado colectivo, requera la conformidad de la mayora de los miembros del comit o comits de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayora de aqullos. La reforma mantiene esta regulacin, pero prev el supuesto en el que no hubiera dicha representacin legal. La previsin existente al respecto en el RD 10/2010 ha sido modificada con la Ley 35/2010, y el art. 40 se remite ahora en este caso a la comisin prevista en el art. 41 ET, por lo que al analizar dicho precepto ser objeto de examen esta comisin. La tercera novedad que incorpora el art. 40 ET, se refiere a que en cualquier momento del periodo de consultas, el empresario y la representacin legal de los trabajadores podrn acordar la sustitucin del periodo de consultas por la aplicacin del procedimiento de mediacin o arbitraje que sea de aplicacin en el mbito de la empresa, que deber
11

desarrollarse dentro del plazo mximo sealado para dicho periodo. Esto ltimo en principio cabe interpretarlo como que el proceso de solucin de conflicto extrajudicial debe concluir dentro de ese periodo de quince das, lo que sin embargo sera problemtico caso de que las partes acudan al mismo una vez avanzada la negociacin, por lo que parece que el plazo de quince das debera contar desde que las partes se remiten a la mediacin o arbitraje. Las referencias a la movilidad geogrfica se completan en la reforma con lo previsto en la disposicin final dcima de la Ley 35/2010, que recoge el Fondo de Capitalizacin, y establece que los trabajadores podrn hacer efectivo el mismo en los supuestos de movilidad geogrfica. Cabe destacar que tanto el art. 40 como el art. 41 ET, permitan acudir a la movilidad geogrfica o a la modificacin sustancial por razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, y la definicin de tales causas era idntica. Este extremo ha sido tambin objeto de una nueva redaccin con la reforma, lo que no ha ocurrido en el mbito de la movilidad geogrfica, rompiendo as la equiparacin entre ambos preceptos, sin que tal vez esta situacin responda a una reflexin en tal sentido sino a un descuido del legislador. Por tanto y recapitulando, la reforma en este caso afecta a la duracin del periodo de consultas, la previsin de la falta de representacin de los trabajadores, y la posibilidad de sustitucin de estas consultas por la remisin a la mediacin o arbitraje. MODIFICACIONES SUSTANCIALES CIONES DE TRABAJO.
12

DE

LAS

CONDI-

En el art. 41 ET con el RD 10/2010 y la Ley 35/2010 se adiciona: Tendrn la consideracin de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribucin del tiempo de trabajo. c) Rgimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneracin. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones Antes de la reforma el art. 41 estableca Se entender que concurren las causas a que se refiere este artculo cuando la adopcin de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Tras la Ley 35/2010 (no se deca nada en el RD) se establece Se entender que concurren las causas a que se refiere este artculo cuando la adopcin de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolucin negativa de la empresa o a mejorar la situacin y perspectivas de la misma a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Si bien se mantiene en el apartado a) la jornada, como materia que como luego se ver no es susceptible de modificacin cuando parte de un convenio colectivo de sector, se amplan las posibilidades que tiene la empresa de incorporar medidas de flexibilidad, con la referencia a la distribucin del tiempo de trabajo. Por otro lado se rompe con
13

la definicin de la situacin econmica negativa, que s se mantiene para la movilidad geogrfica, sustituyndola por otra que permite a la empresa adoptar este tipo de medidas con mayor facilidad, pues se permiten frente a una previsin de evolucin negativa de la empresa o mejora de la situacin y de las perspectivas de la misma, es decir de forma preventiva o como reaccin frente a situaciones actuales y que se prevn malas de futuro. Esta modificacin est en consonancia con lo previsto para despidos colectivos, aunque se sigue tratando de conceptos jurdico indeterminados, que debern ser concretados por la prctica judicial, y que adems generarn importantes dificultades en cuanto a su prueba, manteniendo con ello los mismos problemas prcticos, pues no deja de resultar complejo el acreditar que la evolucin prevista es negativa. La nueva regulacin del art. 41 permite hacer las siguientes distinciones: Por un lado las modificaciones individuales de las condiciones de trabajo (modificaciones de condiciones que disfrutan los trabajadores a ttulo individual, o que teniendo un origen colectivo relativas a funciones y horario, afectan a un nmero menor de trabajadores de los recogidos en el apartado segundo en un periodo de noventa das), que se mantienen con una regulacin igual a la actual, donde se requiere la comunicacin al afectado y a los representantes legales de los trabajadores con una antelacin de 30 das, concretando los motivos de la decisin y fecha de efectividad, disponiendo el trabajador de las mismas posibilidades de extincin de la relacin en caso de perjuicio y de impugnacin que hasta ahora. En segundo lugar las modificaciones de condiciones de trabajo de carcter colectivo, sin perjuicio de los procedimientos
14

especficos que pueda prever la negociacin colectiva, deber ir precedida de un periodo de consultas no superior a quince das (a lo que resulta de aplicacin lo antes dicho para la movilidad geogrfica). En el caso en que no exista representacin de los trabajadores, aparece una de las principales novedades de la ley, aplicable a otros supuestos como el de movilidad geogrfica. Los trabajadores pueden optar por atribuir su representacin para la negociacin del acuerdo, a su eleccin, a una comisin de un mximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por stos democrticamente o a una comisin de igual nmero de componentes designados, segn su representatividad, por los sindicatos ms representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisin negociadora del convenio colectivo de aplicacin a la misma. En todos los casos, la designacin deber realizarse en un plazo de cinco das a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designacin pueda suponer la paralizacin del mismo (habr que entender que de no hacerse la designacin el periodo de consultas concluir formalmente sin acuerdo). Los acuerdos de la comisin requerirn el voto favorable de la mayora de sus miembros. En el supuesto de que la negociacin se realice con la comisin cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podr atribuir su representacin a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas ms representativas a nivel autonmico, y con independencia de la organizacin en la que est integrado tenga carcter intersectorial o sectorial.

15

De igual modo, se prev la posibilidad de que empresario y representantes de los trabajadores sustituyan este periodo de consultas por el procedimiento de mediacin arbitraje previsto en el mbito de la empresa, dentro de los plazos indicados. Otra novedad es que cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumir que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podr ser impugnado ante la jurisdiccin competente por la existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho en su conclusin. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opcin prevista en el prrafo segundo del apartado 3 de este artculo. Ello afecta enormemente a las posibilidades de impugnacin de la medida, y hay autores que ya apuntan (Baylos Grau) que la presuncin de concurrencia de las causas justificativas, es una presuncin iuris tantum, susceptible por lo tanto de prueba en contrario, lo que si bien alterara los trminos del litigio, pues en lugar de que sea el empresario el que deba acreditar que concurren las causas que permiten adoptar la medida, ser el trabajador el que deba probar que tales causas no existen, permitira tambin un proceso con dicho objeto. Es discutible en cualquier caso esta interpretacin, pues el precepto dice slo podr ser impugnado. Segn el origen de la condicin afectada, se abren dos posibilidades: - Cuando se trate de condiciones reconocidas por acuerdo o pacto colectivo, o disfrutadas por una decisin unilateral del empresario, terminado el periodo de consultas el empresario comunica su decisin, frente a la cual se puede reclamar por la va del conflicto colectivo o individualmente (la primera va paraliza la segunda). En este caso se recoge algo que por va jurisprudencial ya haba sido admitido, y as la STS de 6-1016

2009, tras distinguir los convenios estatutarios de otro tipo de acuerdos, indicaba que estas diferencias han sido tomadas en consideracin por el legislador al disciplinar los medios de modificacin sustancial de las condiciones del contrato, en la nueva regulacin del Estatuto de los Trabajadores, que vino a suprimir la solucin heternoma existente en la legislacin anterior, estableciendo, en el art. 41.2, que la modificacin de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Ttulo III del Estatuto slo podr producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras que la modificacin de las condiciones de trabajo de carcter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el perodo de consultas que establece el art. 41.4. - Cuando se trate de condiciones previstas en convenios estatutarios, se puede alcanzar el acuerdo, pero si son de sector debe notificarse a la Comisin paritaria del mismo. Tratndose de convenios de sector, la modificacin no podr referirse a jornada de trabajo, pero s al resto de materias a que se refiere el art. 41, y el plazo de vigencia no podr ser superior al de la vigencia del convenio afectado por la modificacin. Es destacable que la norma slo hace referencia a convenios de sector, por lo que cabra entender que siendo convenios de empresa, s es admisible la modificacin de la jornada, con lo que las posibilidades de modificacin del convenio por acuerdo segn el art. 41 son muy amplias. Tambin prev este apartado 6 del art. 41, que los acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico debern establecer procedimientos de aplicacin general y directa para solventar discrepancias en la negociacin de los acuerdos de este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendr la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y
17

slo ser recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artculo 91, con lo que se busca que el procedimiento termine siempre con algn tipo de acuerdo. En este sentido, el art. 85.3 c) ET prev ahora que sin perjuicio de la libertad de contratacin a que se refiere el prrafo anterior, los convenios colectivos habrn de expresar como contenido mnimo entre otros procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociacin para la modificacin sustancial de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de conformidad con lo establecido en el artculo 41.6 y para la no aplicacin del rgimen salarial a que se refiere el artculo 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico conforme a lo dispuesto en tales artculos. Como rgimen transitorio se prev en la Disposicin transitoria cuarta que Los procedimientos de movilidad geogrfica, modificacin sustancial de condiciones de trabajo, los dirigidos a la inaplicacin del rgimen salarial establecido en convenio colectivo y los expedientes de regulacin de empleo para la extincin de contratos de trabajo que estuvieran en tramitacin a 18 de junio de 2010 se regirn por la normativa vigente en el momento de su inicio. Recapitulando, se aade como materia de modificacin sustancial la distribucin del tiempo de trabajo y se modifican las causas que las permiten. Las modificaciones de carcter individual no se ven afectadas, y en las colectivas se introduce la comisin en caso de falta de representacin de los trabajadores, se reduce el periodo de consultas y se prev su sustitucin por mediacin o arbitraje. En caso de acuerdo
18

se limita la posibilidad de impugnacin, y en caso de modificaciones colectivas se distingue si se trata de un acuerdo de empresa o un convenio de empresa o sector. CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS (CLASULA DE INAPLICACIN SALARIAL) En cuanto a la modificacin del Art. 82.3 ET, el prembulo de la norma sostiene que su finalidad es favorecer la efectividad de los procedimientos de inaplicacin salarial cuando la situacin y perspectivas de la empresa puedan verse daadas por el rgimen salarial, conectando esto con el mantenimiento del empleo. Se parte de una realidad y es la escasa aplicacin de dichos procedimientos. La anterior redaccin del artculo remita a lo previsto al respecto en los convenios colectivos de aplicacin, y en defecto de tal previsin slo caba alcanzar un acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, y a falta del mismo por decisin de la comisin paritaria del convenio. Al parecer se ha considerado que este marco era insuficiente, y fruto de ello es una regulacin completa de la materia, comn a todas las empresas, y sin dejar esta cuestin en manos de la negociacin colectiva que hasta la reforma era la que delimitaba esta posibilidad. Adems se traslada fundamentalmente al mbito de la empresa y no superior el espacio de adopcin de las decisiones. Por otro lado es cierto que se ha perdido la posibilidad que exista desde el mbito convencional superior al de empresa, de ejercer cierto control en esta materia que impidiera actuaciones abusivas. Con la actual redaccin de la Ley 35/2010, se establece as que por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artculo 87.1, se podr proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los trminos
19

del artculo 41.4, a inaplicar el rgimen salarial previsto en los convenios colectivos de mbito superior a la empresa, cuando la situacin y perspectivas econmicas de sta pudieran verse daadas como consecuencia de tal aplicacin, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma. Decir en primer lugar que la posibilidad de inaplicacin tiene carcter colectivo, no siendo posible el pacto en el contrato de trabajo por el que en virtud de acuerdo entre las partes de forma exclusiva el rgimen salarial pactado en convenio no resultara de aplicacin. Reiterando lo dicho en relacin al prembulo, se permite por tanto un acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores, que debe encontrar su justificacin en que el rgimen salarial derivado del convenio de aplicacin afecta a la situacin y perspectivas econmicas que pueden verse daadas. Nuevamente nos encontramos ante un concepto indeterminado (la situacin y las perspectivas de la empresa que pueden verse daadas), que requerir de cierto desarrollo interpretativo, si bien cabe entender que se puede identificar con una actual situacin econmica negativa, y una previsin de empeoramiento de la misma. Adems la medida debe ponerse en relacin con el mantenimiento del nivel de empleo, apareciendo como alternativa a la extincin del contrato por causas econmicas. Esto es relevante, ya que no dejara de ser en cierta forma abusivo la utilizacin conjunta de ambas medidas, extinciones por causas objetivas y descuelgue salarial, ya que con ello estara quebrando la finalidad del precepto, precisamente el mantenimiento del empleo, aunque siempre se podra decir que sin esa clusula la destruccin de empleo sera mayor. En relacin al grupo de empresas, como indica Sempere Navarro, en este caso se debe considerar que la situacin econmica deber referirse al grupo en su conjunto, siempre
20

que acte como tal cumpliendo los presupuestos laborales para ser considerado grupo. Se regula igualmente la ausencia de representacin legal de los trabajadores en la empresa, remitiendo en tal caso la representacin a una comisin designada conforme a lo dispuesto en el artculo 41.4. Tambin aqu se recoge que cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumir que concurren las causas justificativas, y slo podr ser impugnado ante la jurisdiccin competente por la existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho en su conclusin, previsin sta a la que cabe hacer las mismas precisiones antes expuestas. Como indica Baylos Grau, no existe un control previo acerca de las causas que permiten el inicio del procedimiento, y la nueva norma se centra en alcanzar simplemente el acuerdo, de tal manera que obtenido ste se presume que la causa existe. El acuerdo deber ser notificado a la Comisin paritaria del convenio colectivo. Ya hay quien plantea acerca de esto, qu ocurre si dicha notificacin no se produce, y la respuesta creo que debera ser que el rgimen de inaplicacin salarial no podra ser aplicable. Sera otra va de impugnacin de dicho acuerdo, la falta de este requisito, o el incumplimiento de otros requisitos de forma del acuerdo. El acuerdo de inaplicacin deber determinar con exactitud la retribucin a percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo, en su caso y en atencin a la desaparicin de las causas que lo determinaron, una programacin de la progresiva convergencia hacia la recuperacin de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de mbito superior a la empresa que le sea de aplicacin (ha de estimarse -Baylos- que la falta de tales requisitos determinarn la falta de validez del acuerdo, pues tratndose de un rgimen excepcional, han de observarse unas garantas
21

mnimas para el rgimen salarial de los trabajadores afectados, lo que tambin podra dar lugar a posibles impugnaciones), sin que en ningn caso dicha inaplicacin pueda superar el perodo de vigencia del convenio ni, como mximo los tres aos de duracin. El acuerdo de inaplicacin y la programacin de la recuperacin de las condiciones salariales no podrn suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminacin de las discriminaciones retributivas por razones de gnero. Se intenta as poner ciertos lmites a la duracin de los acuerdos de inaplicacin salarial, si bien no est previsto el que una vez superados los periodos indicados, no se pueda volver a iniciar el trmite para alcanzar un nuevo acuerdo, con lo que el descuelgue salarial podr mantenerse por largo tiempo. Cabe tambin efectuar un anlisis crtico de esta norma, atendiendo a que en nuestro pas la mayor parte del tejido empresarial est formado por pequeas y medianas empresas, muchas de ellas sin representacin sindical, en las que por tanto la posicin de los trabajadores a la hora de llevar a cabo una negociacin se encuentra debilitado. La norma se refiere tambin al supuesto en el que el proceso de negociacin termine sin acuerdo, en cuyo caso los acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico, previstos en el artculo 83 de la presente ley, debern establecer los procedimientos de aplicacin general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociacin de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendr la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y slo ser recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artculo 91. Es decir, se pretende
22

fijar las vas para que no quepa el bloqueo de la negociacin, y que las controversias alcanzadas entre las partes siempre sean resueltas. A este respecto se ha modificado el artculo 85.3 ET, relativo al contenido mnimo de los convenios colectivos, que antes recoga como tal las condiciones y procedimientos para la no aplicacin del rgimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el mbito del convenio cuando ste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el artculo 82.3, y ahora se refiere a los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociacin para la no aplicacin del rgimen salarial a que se refiere el artculo 82.3 (art. 85.3.c) ET). Resumiendo se modifican las causas que permiten el descuelgue salarial, existe una remisin al art. 41 en caso de falta de representacin, se limita la posibilidad de impugnacin del acuerdo, se fija su contenido, y se prevn los procedimientos para resolver la falta de acuerdo. SUSPENSIN DEL CONTRATO Y REDUCCIN DE JORNADA POR CAUSAS ECONMICAS, TCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIN. PROTECCIN POR DESEMPLEO. MEDIDAS DE APOYO A LA REDUCCIN DE JORNADA. Finalmente, dentro del mbito de medidas destinadas a favorecer la flexibilidad interna, aparece la modificacin del art. 47 ET, con la que se pretende que el empresario pueda adoptar medidas de reduccin del tiempo de trabajo, estimando el prembulo que de esta forma se facilita que el empresario pueda adaptarse a las necesidades cambiantes del
23

mercado, permitiendo que el trabajador mantenga el empleo y el nivel de ingresos. Las novedades que introduce el RD 10/2010 son que El contrato de trabajo podr ser suspendido a iniciativa del empresario por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, con arreglo al procedimiento establecido en el artculo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo y se aade que El procedimiento ser aplicable cualquiera que sea el nmero de trabajadores de la empresa y del nmero de afectados por la suspensin y que la autorizacin de la medida no generar derecho a indemnizacin alguna. Se mantiene este primer apartado en trminos similares a la redaccin anterior, si bien se concreta que el procedimiento se aplica independientemente del nmero de trabajadores afectados, por lo que ser precisa autorizacin administrativa en todo caso conforme al RD 43/1996, sin consideracin a los umbrales numricos previstos para el ERE en el art. 51. La explicacin de esta previsin puede encontrarse en la necesidad de evitar actuaciones fraudulentas por connivencia entre las partes, siendo afectados los recursos pblicos debido a las medidas complementarias que ms adelante se expondrn. Se huye as del rgimen previsto por ejemplo para las modificaciones sustanciales, en las que basta la decisin empresarial susceptible de impugnacin judicial, y se considera que ese control judicial en este caso no es suficiente porque opera slo a iniciativa del trabajador. El perodo de consultas se reduce a quince das, y si finaliza con acuerdo la Autoridad Laboral autoriza la medida, salvo que aprecie la existencia de fraude, dolo, coacciones o abuso de derecho en la consecucin del acuerdo. Si no hay acuerdo la Autoridad Laboral dicta resolucin estimando o desestimado, en todo o en parte, la solicitud empresarial.
24

Tambin es novedoso el que La jornada de trabajo podr reducirse por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entender por reduccin de jornada la disminucin temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. La STC 213/2005 ya prevea que Las reducciones de jornada temporales a las que se refiere el art. 203.3 LGSS forman parte del conjunto de medidas de regulacin de empleo que pueden adoptar las empresas, previa autorizacin administrativa, para la superacin de situaciones econmicas negativas o de riesgo para la viabilidad de la empresa (art. 47 en relacin con el art. 51 LET). Al igual que las suspensiones de contratos a las que se refiere el art. 47 LET, con cuya regulacin se identifican, las reducciones de jornada forman parte de las medidas de alcance puramente transitorio o temporal, que persiguen lograr la superacin de una de dichas situaciones sin afectar al mantenimiento de los puestos de trabajo. En el funcionamiento de estos instrumentos de regulacin de empleo de carcter temporal, la accin del sistema de proteccin por desempleo desborda el campo de la mera cobertura de la situacin individual de necesidad derivada de la disminucin de ingresos que conlleva, para desarrollar al mismo tiempo, a travs del acompaamiento de los procesos de reestructuracin y ajuste empresarial, una funcin reguladora del mercado de trabajo intrnseca a una concepcin del sistema de proteccin por desempleo integrada y coherente con los objetivos de la poltica de empleo.

25

Cabe preguntarse si sera posible una reduccin de jornada ms all de los mrgenes previstos en el art. 47. La respuesta sera que s, pero en tal caso entiendo que no estara sujeta a autorizacin administrativa sino a acuerdo entre las partes exclusivamente, y sin cobertura de desempleo ni bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social. Por otro lado debe tenerse en consideracin que la reduccin de jornada debe ser una medida de carcter temporal, no definitiva, pues en tal caso el rgimen sera distinto, pues requerira el acuerdo de ambas partes al convertir un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial (art. 12 ET). Con la Ley 35/2010 se aade al apartado segundo Durante el perodo de reduccin de jornada no podrn realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. Tambin se aade un apartado 4 Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promover el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad. Este ltimo apartado puede tener una concrecin problemtica, pues en relacin a dichas actuaciones de formacin, cabe preguntarse si las mismas se desarrollan en el tiempo en el que no existe prestacin de servicios, si las mismas pueden ser obligatorias o si existira algn tipo de contraprestacin para el trabajador. La modificacin del art. 47 va acompaada de modificaciones en la LGSS, Art. 203.2 y 3 que ahora consideran desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por das completos, continuados o alternos, durante, al menos, una
26

jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensin de contrato o reduccin de jornada autorizada por la autoridad competente. El desempleo ser parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mnimo de un 10 y un mximo de un 70 por ciento, siempre que el salario sea objeto de anloga reduccin. En consonancia se modifica el art. 208.3 LGSS, y de singular relevancia es que la ley 35/2010 aade un apartado 5 al art. 210 LGSS En el caso de desempleo parcial, la consuncin de prestaciones generadas se producir por horas y no por das. A tal fin, el porcentaje consumido ser equivalente al de reduccin de jornada autorizada. Este nuevo apartado apareci en el trmite parlamentario en el Senado, y el grupo proponente lo justificaba basndose en la falta de correspondencia existente entre la percepcin de la prestacin cuando una persona est sometida a reduccin de jornada o tiene suspendido el contrato, y la contabilizacin de su consumo. Se produce adems la modificacin del art. 3.1 de la ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la proteccin de las personas desempleadas ampliando a 180 das la reposicin de la duracin de la prestacin por desempleo en determinadas circunstancias

27

EL DESPIDO OBJETIVO
Don Jos Oliet Pala, Magistrado A) Reflexiones introductorias acerca del despido objetivo tras la Ley 35/2010 de 17 de septiembre. * Todos sabemos de qu va y todos tenemos dudas e incertidumbres. Dudas sobre diversos elementos de descripcin, como veremos sobre todo al hablar de la reformulacin de las causas de los despidos colectivos y objetivos que se unifican . E incertidumbres (Futuro Fondo de Capitalizacin). * Personalmente en materia de indemnizacin por despido la reforma laboral da una solucin falsa al problema. El modulo de 45 das de salario no puede entenderse como una lucha a muerte .Para los empresarios que es cara y para los sindicatos que no se la toquen. * Se ha reformado la disciplina de la nulidad en los despidos objetivos , asimilndola a la de los despidos disciplinarios. * En materia de incapacidad temporal y relacionado con el despido se modifica el absentismo para que sea ms fcil el despido por esta causa. Creo que no se ha pensado bien en el tamao de las empresas. No es lo mismo una gran superficie, que una pequea tienda, dndose el caso, que por ejemplo con dos dependientes con una gripe podra operar la causa .
28

* En general, no nos ponemos de acuerdo si hay causas de despido colectivo y objetivo Lo que se ha hecho en la Ley es integrar los criterios jurisprudenciales, lo que es distinto que llevar la Ley a la jurisprudencia. B) Despidos colectivos. * Se mantienen los umbrales. Se define como la extincin de contratos de trabajo, teniendo en cuenta que la extincin de los contratos de toda la plantilla en nmero superior a 5 (seis o ms) por cesacin total de la actividad de la empresa por causas de la misma naturaleza (econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin ) se considera igualmente despido colectivo. * A su vez, a las extinciones objetivas individuales estrictas se aaden posibles extinciones de contratos coetneas, en nmero de cinco al menos ,por motivos no inherentes a la persona del trabajador distintas de las causas generales de extincin del contrato relacionadas en el articulo 49.1 c) del ET , y las nuevas extinciones individuales de contrato por causas objetivas del articulo 52 c) del ET, de carcter fraudulento y sin nuevas causas que las justifiquen en nmero inferior a los anteriores umbrales numricos .

Causas del despido colectivo * Se reformulan las causas. (Lo que se ha hecho en la Ley es integrar los criterios jurisprudenciales, lo que es distinto que llevar la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la Ley). * Se unifican las causas despido objetivo. del despido colectivo con las del
29

* En el 51.1 del ET se clarifican las causas .Y as siguiendo terminologa del Tribunal Supremo se entiende que concurren Causas econmicas : Cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situacin econmica negativa, en casos tales como: -la existencia de perdidas actuales o previstas, -la disminucin persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Es carga de la empresa acreditar los resultados alegados (hay que hacer nmeros). Y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad (en el Real Decreto Ley se hablaba de que se deduce mnimamente) es decir que se ha de deducir la razonabilidad con un estndar medio, de la decisin extintiva para preservar o favorecer su posicin competitiva en el mercado. En el entendimiento de este requisito puede existir mucho margen de discrecionalidad judicial o administrativo. * No nos ponemos de acuerdo si es numerus apertus o cerrado en las causas que deben entenderse por situacin econmica negativa. Causas tcnicas concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en los medios o instrumentos de produccin. Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del personal .

30

Las causas de produccin se aplican a los cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. * En las tres no se exige ya acreditar que el despido contribuye a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a travs de una mas adecuada organizacin de los recursos. * Pero como en las econmicas, se exige en estas tres acreditar documentalmente la causa y que de ella se deduce la razonabilidad de la decisin extintiva. * Debe probarse que los despidos contribuyan a prevenir una evolucin negativa de la empresa o a mejorar la situacin de la misma .Despidos preventivos?. Procedimiento * Se mantiene el doble procedimiento de negociacin con los representantes de los trabajadores y de autorizacin administrativa. * Se retocan los plazos (periodo de consultas no superior a 30 das y resolucin administrativa en 7 das si hay acuerdo). * En los supuestos de ausencia de representacin legal de los trabajadores de la empresa puede atribuirse la representacin a una Comisin en los trminos previstos para la modificacin sustancial colectiva de condiciones de trabajo del art 41.4 del ET, es decir a una Comisin formada por un mximo de tres miembros, integrada por trabajadores de la propia empresa elegidos democrticamente. O a una Comisin de igual nmero de componentes designados por los sindicatos ms representativos del sector. En este caso el empresario podr atribuir su representacin a organizaciones
31

empresariales, pudiendo ser las mismas ms representativas a nivel autonmico. * Puede acordarse la sustitucin de periodo de consultas por mediacin o arbitraje , lo que no es novedoso . * Se potencia el Plan de Acompaamiento Social. * Presuncin de fraude y cmputo de los trabajadores: utilizacin del articulo 52 c) en lugar del articulo 51 ET, eludiendo las previsiones de este ultimo precepto (despidos por goteo, etc). En relacin con la autorizacin administrativa, segn el nuevo artculo 51.6 del ET, la autorizacin administrativa proceder cuando de la documentacin obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida. La supresin del adverbio razonablemente, pretende restar discrecionalidad a la decisin de la Administracin, vinculndola a la documentacin presentada por la empresa. Se sustituye la necesidad de la medida por la razonabilidad de la misma, lo cual permite interpretar la documentacin presentada por el empresario en trminos de viabilidad futura. En la Disposicin Adicional 15 de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, se establece que en el plazo de 6 meses el Gobierno aprobara un proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Procedimiento Laboral que contemple la atribucin al orden jurisdiccional social, entre otros de los recursos contra resoluciones administrativas en materia de despidos colectivos.

32

C) El despido objetivo individual En cuanto a las causas hay que remitirse a las causas del despido colectivo. *Calificacin y efectos : Preaviso: se reduce de 30 a 15 das (art 53.1 c ET). Su incumplimiento no constituye un defecto de forma (53.4 del ET). El despido objetivo que incurre en defectos de forma (comunicacin expresando la causa, omisin de la puesta a disposicin de la indemnizacin de 20 das, o no entrega de la copia de la carta de despido objetivo por causa econmica, organizativa, tcnica y productiva a los representantes de los trabajadores) no se califica nulo, sino como improcedente quedando la nulidad reservada a los supuestos de despido con vulneracin de derechos fundamentales y libertades pblicas. Tampoco se modifica este precepto, muy polmico en el tema del embarazo no conocido. Ser tambin nula la decisin extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopcin o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artculo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho perodo.

33

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del perodo de suspensin a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artculo 37 , o estn disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estn disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artculo 46 ; y la de las trabajadoras vctimas de violencia de gnero por el ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral en los trminos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) La de los trabajadores despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los perodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores ser de aplicacin, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisin extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia sealados. Y no se considera improcedente el despido si no se concede el plazo de preaviso o que incurre en un error excusable en el clculo de la indemnizacin de 20 das. D) El despido express Posibilidad del empresario de paralizar el devengo de salarios de tramitacin reconociendo la improcedencia del despido realizado y ofreciendo (y en su caso depositando en el juzgado) la indemnizacin correspondiente al despido improcedente:
34

-45 das si se trata de despido disciplinario. -33 das en los casos de Contratos de Fomento de Contratatacio indefinida extinguidos por causas objetiva . * Se quiere por el legislador que se produzca una generalizacin del los Contratos de Fomento de Contratacin indefinida (CFCI) en el futuro y de su extincin por causas objetivas con reconocimiento de improcedencia, pues sea declarada judicialmente o reconocida la indemnizacin ser de 33 das de salario por ao de servicio con el lmite de 24 mensualidades, teniendo en cuenta que actualmente en contratos de CFCI posteriores a 18 de junio de 2010 de ms de un ao , el FOGASA resarce 8 das . En el futuro esta asuncin por el FONDO DE CAPITALIZACIN (disposicin adicional 10 de la Ley 35/2010). E) Las indemnizaciones Mdulos aplicables.- En caso de contratos temporales de 8 a 12 das, abono de cuantas que ser de aplicacin gradual en el plazo de cinco aos: - 8 das por cada ao para contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011. - 9 das por cada ao para contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2012 10 das por cada ao para contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2013. - 11 das por cada ao para contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2014 - Y 12 das para contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2015 . - 20 das para el despido colectivo o despido por causas objetivas que se demuestren como procedentes. - 33 das con el lmite de 24 mensualidades en el caso de despidos objetivos que afecten a contratos de fomento de
35

empleo de la contratacin indefinida, que sean declarados judicialmente o reconocidos por el empresario como improcedentes. No obstante si se acredita por el trabajador, a quien el legislador , le atribuye la carga de la prueba , que la causa real es disciplinaria la indemnizacin seria la de 45 das . 45 das en los despidos disciplinarios declarados judicialmente o reconocidos como improcedentes. F) El Futuro Fondo de Capitalizacin En la Disposicin Adicional Dcima se prev la constitucin de un nuevo Fondo de Capitalizacin para los trabajadores, que deber estar operativo a partir del 1 de de enero de 2012 .Al mismo se aportara un numero de das de salarios por ao de servicio (a determinar) y que el trabajador podr hacer efectivo entre otros casos en los de despido . El Fondo no debe suponer un incremento de las cotizaciones empresariales y debe mantenerse a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. Las indemnizaciones empresariales en caso de despido se reducirn en el nmero de das de salario por ao de servicio equivalente al que se determine para constituir el Fondo. E) El absentismo El articulo 52 d) del ET se modifica. Las faltas de asistencia al trabajo permiten al empresario extinguir un contrato de trabajo si se producen dos circunstancias cumulativas: 1. Ausencias individuales que alcancen el 20% de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos o bien el 25% en cuatro meses discontinuos en un periodo de doce meses. 2. Absentismo colectivo de la plantilla del centro de trabajo del 2,5% (antes 5%) en esos mismos periodos.
36

No se computan a estos efectos, las ausencias debidas a la huelga legal, actividades de representacin legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo o la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, bajas por enfermedad o accidente no laboral que tengan una duracin de ms de 20 das consecutivos y bajas derivadas de procesos de violencia de gnero.

37

ASPECTOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA LEY 35/2010 DE REFORMA LABORAL

Don Jorge Vilanova Martnez-Fras, Director de Prestaciones de ASEPEYO desde 2003. Director de Asesora Jurdica de ASEPEYO entre 2001 y 2003. Abogado en ASEPEYO entre 1995 y 2000. Abogado en Mutua Catalua entre 1992 y 1995

El Boletn Oficial del Estado de 17 de junio de 2010 public Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, posteriormente al pasar al Congreso de los Diputados para la convalidacin del citado Real Decreto Ley se decidi aprobarlo pero tramitarlo como Ley, aprobndose la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. (BOE 18-9-2010). La ley de reforma laboral incluye modificaciones que afectan a la materia de Seguridad Social y que podemos dividir en cuatro apartados: 1) Proteccin por desempleo y reduccin de jornada. 2) Medidas para favorecer el empleo de los jvenes y las personas desempleadas. 3) Mejora de la gestin de la incapacidad temporal.
38

4) Cese de actividad. 1) Proteccin por desempleo y reduccin de jornada. Contempla modificaciones de proteccin social, consecuentes con las modificaciones de la regulacin laboral que persiguen fomentar la adopcin por el empresario de medidas de reduccin del tiempo de trabajo que permiten la flexibilidad interna de la relacin laboral alcanzando un equilibrio para empresarios y trabajadores, al proporcionar al trabajador mayor seguridad, tanto en la conservacin de su puesto de trabajo, como en el mantenimiento de su nivel de ingresos econmicos por la proteccin dispensada por el sistema de proteccin por desempleo. Las medidas concretas establecidas modifican la Ley General de la Seguridad Social en la regulacin del desempleo y en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la proteccin de las personas desempleadas. a) Modificaciones en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) en materia de desempleo. Se define lo que se entiende por desempleo total art. 203.2 LGSS con la siguiente redaccin: A estos efectos, se entender por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por das completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensin de contrato o reduccin de jornada autorizada por la autoridad competente.

39

Se reduce el tiempo para considerar que es el desempleo parcial pasando de un tercio de la jornada a una reduccin mnima del 10% y mxima del 70% (art. 203.3 y 208 1.3 LGSS) y define que se entiende por desempleo parcial art. 203.3 LGSS con la siguiente redaccin: A estos efectos, se entender por reduccin temporal de la jornada diaria ordinaria aquella que se autorice por un perodo de regulacin de empleo, sin que estn comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el perodo que resta de la vigencia del contrato de trabajo Establece que en el desempleo parcial las prestaciones a las que se tiene derecho se consumen por horas no por das y dicho porcentaje debe ser equivalente a la reduccin de jornada autorizada.

b) Modificaciones en la Ley 27/2009. En las bonificaciones de las cuotas empresariales por contingencias comunes en las regulaciones temporales de empleo permite elevarla al 80% cuando en el acuerdo se haya incluido medidas para reducir los efectos de la regulacin temporal de empleo. Dichas medidas pueden ser: o Acciones formativas durante el perodo suspensin de contratos o de reduccin jornada cuyo objetivo sea aumentar polivalencia del trabajador o incrementar empleabilidad. de de la su

Medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliacin de la vida familiar y profesional.

40

Cualquier otra medida alternativa complementaria dirigida a favorecer mantenimiento del empleo en la empresa.

o el

El compromiso de mantenimiento del empleo de los trabajadores tras la finalizacin de la suspensin del contrato o reduccin de la jornada ser de seis meses cuando se trate de acuerdos concluidos con posterioridad a 1-1-2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 29/2009. Ampla el plazo de aplicacin de las bonificaciones a las solicitudes de regulacin de empleo en un ao; es decir desde el 1-10-2008 a 31-12-2011. En la reposicin de la prestacin al desempleo a trabajadores que en expedientes de regulacin de empleo o procedimientos concursales, con suspensin o reduccin de jornada, posteriormente se autorice la extincin de los contratos: o o Se ampla el lmite mximo de das a 180 (antes 120 das). Se ampla el plazo un ao la fecha de las resoluciones de suspensin o reduccin; es decir, se hayan dictado entre el 1-10-2008 y 31-12-2011 Se reduce el plazo durante el cual se ha autorizado la extincin que pasa a ser desde el 18-6-2010 a 21-12-2012 (antes era desde el 8-3-2009)

2) Medidas para favorecer el empleo y las personas desempleadas.

41

Tal como indica la propia exposicin de motivos de la Ley 35/2010 se mejora la poltica de bonificaciones a la contratacin indefinida, se realiza una regulacin ms rigurosa y se definen de manera ms selectiva los colectivos de trabajadores para cuya contratacin indefinida se establecen bonificaciones: jvenes hasta 30 aos con especiales problemas de empleabilidad y mayores de 45 aos con una permanencia prolongada en el desempleo; junto a ello, se mantienen determinadas bonificaciones para la conversin de contratos formativos y de relevo en contratos indefinidos. Se mejoran, por otra parte, las cuantas de estas nuevas bonificaciones cuando la contratacin se haga para mujeres. Manteniendo la regulacin actual las bonificaciones dirigidas a personas con discapacidad, constitucin inicial de trabajadores autnomos, empresas de insercin, vctimas de violencia de gnero y, en particular, las que tienen como finalidad mantener la situacin de actividad de los trabajadores mayores de 59 aos. En los contratos para la formacin se incentiva su utilizacin por los empresarios a travs de una bonificacin total de las cotizaciones sociales y los hacen ms atractivos para los jvenes al pasar a incluir dentro de la accin protectora de la Seguridad Social el reconocimiento de la prestacin de desempleo al trmino de los mismos. a) Bonificacin a la contratacin indefinida. Contratacin de jvenes entre 16 y 30 aos, inscritos en la Oficina de Empleo al menos 12 meses en los 18 anteriores, contratados hasta 31-12-2011 la bonificacin en la cuota empresarial durante 3 aos. o Hombre 800 /ao
42

o -

Mujer

1.000 /ao

Contratacin de mayores de 45, inscritos en la Oficina de Empleo al menos 12 meses en los 18 anteriores, contratados hasta 31-12-2011 la bonificacin en la cuota empresarial durante 3 aos. o o Hombre 1.20 /ao Mujer 1.400 /ao

Transformacin en indefinidos los contratos de relevo, formativos y de sustitucin por anticipacin de la edad de jubilacin, transformados hasta 3112-2011 la bonificacin en la cuota empresarial durante 3 aos. o o Hombre 500 /ao Mujer 7000 /ao

Dichas contrataciones o transformaciones deben comportan incremento del nivel de empleo fijo en la empresa. Los trabajadores sern objetivo prioritario en los planes de formacin para personas ocupadas para incrementar la cualificacin profesional.

b) Bonificacin y otras medidas a los contratos para la formacin. Contratacin para la formacin de trabajadores desempleados, inscritos en la Oficina de Empleo, contratados desde el 18-6-2010 hasta 31-12-2011 o celebrados anteriormente que se prorrogan en dichas fechas, la bonificacin es del 100% en la cuota empresarial y del trabajador durante la duracin del contrato.

43

Dichas contrataciones o transformaciones deben comportan incremento del nivel de empleo fijo en la empresa. Los trabajadores sern objetivo prioritario en los planes de formacin para personas ocupadas para incrementar la cualificacin profesional. Se incluye en la proteccin de Seguridad Social de los contratos para la formacin el desempleo. La cotizacin por desempleo ser aplicando a la base mnima por contingencias profesionales, en el ao 2011 es de 748,20 mensuales, aplicndose el tipo de 7,05% de los que 5,50% son a cargo del empresario y 1,55% al trabajador.

3) Mejora de la gestin de la incapacidad temporal. Se establecen diferentes medidas si bien algunas de ellas precisan desarrollo reglamentario. A) Sistema de deducciones a las cotizaciones. A travs de la modificacin del artculo 73.4 LGSS se prev que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social puedan destinar una parte del resultado econmico positivo obtenido en la gestin de las contingencias profesionales o de la incapacidad temporal por enfermedad comn al establecimiento de sistema de reduccin de las cotizaciones por contingencias comunes de las empresas, supeditando la reduccin a que hayan reducido los costes de la incapacidad temporal, por debajo de los lmites establecidos, o que hayan obtenido una reduccin significativa de estos costes como consecuencia de la aplicacin de planes pactados en el mbito de la empresa con la representacin de los trabajadores que modifiquen las
44

condiciones de trabajo, flexibilicen el cambio de puesto de trabajo de los trabajadores afectados por enfermedad comn y mejoren el control del absentismo. Las reducciones de cotizacin sern proporcionales a los ahorros de costes generados al sistema a travs de estos procesos de colaboracin. En contingencias profesionales ya entr en vigor la posibilidad de reduccin, a travs del bonus por contingencias profesionales que se regul en el Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reduccin de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminucin y prevencin de la siniestralidad laboral y su desarrollo por la Orden TIN/1448/2010, de 2 de junio. Los requisitos para acceder al incentivo por contingencias profesionales son: Estar al corriente en el cumplimiento de obligaciones en materia de Seguridad Social. sus

Haber realizado inversiones en instalaciones, procesos o equipos en materia de prevencin de riesgos laborales que puedan contribuir a la eliminacin o disminucin de riesgos durante el periodo de observacin. No rebasar en el periodo de observacin los lmites que se establezcan de los ndices de siniestralidad general y extrema. No haber sido sancionada por resolucin firme en va administrativa en el periodo de observacin por la comisin de infracciones graves o muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales o de
45

Seguridad Social, tipificadas en el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Cumplir con los requisitos bsicos en materia de PRL. Autodeclaracin sobre actividades preventivas y sobre la existencia de representacin de los trabajadores en materia de prevencin de riesgos laborales. Haber cotizado a la Seguridad Social durante el periodo de observacin con un volumen total de cuotas por contingencias profesionales superior a 5.000 . Haber desarrollado o realizado, durante el periodo de observacin, al menos dos de las siguientes acciones: o Incorporacin a la plantilla de recursos preventivos propios (trabajadores designados o servicio de prevencin propio), an cuando no est legalmente obligada a efectuarlo, o ampliacin de los recursos propios existentes. Realizacin de auditorias externas del sistema preventivo de la empresa, cuando sta no est legalmente obligada a ello. Existencia de planes de movilidad vial en la empresa como medida para prevenir los accidentes de trabajo en misin y los accidentes in itinere. Disminucin del porcentaje de trabajadores expuestos a riesgos de enfermedad profesional. Certificado de calidad de la organizacin y funcionamiento del sistema de prevencin de riesgos de la empresa, expedido por entidad u organismo debidamente acreditado por la
46

Entidad Nacional de Acreditacin (ENAC), justificativo de que tales organizacin y funcionamiento se ajustan a las normas internacionalmente aceptadas. La Orden TIN/1448/2010, de 2 de junio, (BOE 4-62010) por la que se desarrolla el Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reduccin de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminucin y prevencin de la siniestralidad laboral fijaba los ndices de siniestralidad general y extrema para el incentivo para el ao 2009 y Orden TIN/41/2011, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotizacin a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garanta Salarial y Formacin Profesional, contenidas en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2011.(BOE 20-1-2011) los ndices para el ao 2010 que se pueden solicitar en el ao 2011. As lo anunciaba el Ministerio el 19 de febrero de 2001 que 7.700 empresas se repartirn un bonus de 35 millones de euros por reduccin de la siniestralidad en 2009 B) Supresin de las altas a efectos econmicos. Se suprime en la reforma el prrafo tercero del artculo 131 bis. 1 LGSS que deca textualmente: Sin perjuicio de las competencias que correspondan a los Servicios Pblicos de Salud, los mdicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social podrn expedir el correspondiente alta mdica en el proceso de incapacidad temporal, a los
47

exclusivos efectos de las prestaciones econmicas de la Seguridad Social y en los trminos que reglamentariamente se establezcan Dicha medida est en relacin con la nueva competencia que se otorga a los mdicos del INSS que ms adelante se comentar y a su vez viene propiciada por las controversias que se producan con dichas altas. As los mdicos del INSS podan extender el alta a efectos econmicos; es decir, el trabajador no perciba la prestacin de IT pero a la vez, continuaba recibiendo asistencia sanitaria del Servicio Pblico de Salud competente que segua emitiendo partes de confirmacin. C) Acceso a datos mdicos del INSS por parte de los Servicios Pblicos de Salud. Se aade un tercer prrafo a la disposicin adicional 40 LGSS, con la siguiente redaccin:La inspeccin mdica de los servicios pblicos de salud podr solicitar la remisin de los datos mdicos, necesarios para el ejercicio de sus competencias, que obren en poder de las entidades gestoras de la Seguridad Social. A travs de esta disposicin se pretende que pueda haber una mayor coordinacin y que no se produzcan contradicciones entre las actuaciones de los mdicos de los Servicios Pblicos de Salud y las resoluciones del INSS. C) Gastos por anticipacin de asistencia sanitaria de trabajadores en ITCC.

48

Se adiciona una nueva disposicin adicional en la Ley General de la Seguridad Social, la DA 51 que dispone: La Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social asumirn a su cargo, sin perjuicio del posible resarcimiento posterior por los Servicios de Salud o por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social el coste originado por la realizacin de pruebas diagnsticas, tratamientos y procesos de recuperacin funcional dirigidos a evitar la prolongacin innecesaria de los procesos de baja laboral por contingencias comunes de los trabajadores del sistema de la Seguridad Social, y que deriven de los acuerdos o convenios a que se refieren los artculos 12.4 y 83 del Reglamento General sobre colaboracin en la gestin de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre. Esta nueva disposicin pretende corregir la problemtica surgida ante las asistencias que prestaban las Mutuas a los trabajadores en situacin de incapacidad temporal dado que la Intervencin General de la Seguridad Social interpretaba que las asistencias prestadas deban ser cobradas a los Servicios Pblicos de Salud, sin poderse asumir el coste por las Mutuas. As conforme a la DA 51 las Mutuas pueden realizar la actividad sanitaria siempre que esta actividad redunde en mejora del gasto de la ITCC. Las actuaciones que se pueden realizar por las Mutuas son: Tratamientos mdicos. Tratamientos quirrgicos.
49

Rehabilitacin Pruebas diagnsticas.

Para poder efectuar dichas actuaciones es necesario: 1) Consentimiento informado del trabajador 2) Conformidad de la autoridad sanitaria del Servicio de Salud D) Nuevas competencias del INSS Relacionado con la supresin de las altas a efectos econmicos que podan extender los mdicos adscritos al INSS, la Ley 35/2010 introduce una nueva disposicin adicional en la Ley General de la Seguridad Social, la DA 52 , que dice: Hasta el cumplimiento de la duracin mxima de trescientos sesenta y cinco das de los procesos de incapacidad temporal del Sistema de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social INSS), y, en su caso, el Instituto Social de la Marina (ISM), a travs de los Inspectores Mdicos adscritos a dichas entidades, ejercern las mismas competencias que la Inspeccin de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u rgano equivalente del respectivo Servicio Pblico de Salud, para emitir un alta mdica a todos los efectos. Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o el Instituto Social de la Marina, stos sern los nicos competentes, a travs de sus propios mdicos, para emitir una nueva baja mdica en la situacin de incapacidad temporal si aqulla se produce en un plazo de ciento ochenta das siguientes a la citada alta mdica por la misma o similar patologa. La Secretara de Estado de la Seguridad Social, a propuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y mediante resolucin publicada en el Boletn Oficial del Estado,
50

determinar la fecha a partir de la cual se asumirn las funciones atribuidas en el prrafo anterior. La resolucin de 15 de noviembre de 2010, de la Secretara de Estado de la Seguridad Social, por la que se fija la fecha en la que determinadas Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del Instituto Social de la Marina asumirn competencias en relacin con la gestin de la prestacin por incapacidad temporal, publicada en el BOE de fecha 22-11-2010 fija la fecha de efectos de la nueva competencia del INSS/ISM para toda Espaa excepto Catalua donde no ser aplicable dicha competencia, en 2611-2010. Dicha resolucin tambin establece que los facultativos adscritos al INSS o ISM no realizarn desde el 26-11-2010 intenciones al alta mdica o propuestas de alta ante la Inspeccin de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u rgano equivalente del respectivo Servicio Pblico de Salud. Hasta la aprobacin nueva competencia de los facultativos del INSS/ISM en materia de IT, de conformidad con el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestin y control de la prestacin econmica de la Seguridad Social por incapacidad temporal (BOE 24-4-1997) y Orden de 19 de junio de 1997 por la que se desarrolla el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, que modifica determinados aspectos de la gestin y del control de la prestacin econmica de la Seguridad Social por incapacidad temporal (BOE 24-6-1997) podan realizar propuestas de alta e intenciones de alta ante la Inspeccin mdica. Dichas actuaciones se suprimen al poder realizar el alta directamente los mdicos adscritos a dichas Entidades Gestoras.
51

No obstante dicha competencia se confiere en exclusiva a los mdicos adscritos al INSS/ISM por lo tanto en los procesos de ITCC en que la prestacin econmica es gestionada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social contina vigente las propuestas de alta de las Mutuas ante la Inspeccin mdica de los Servicios Pblicos de Salud. Y en el caso de no recibir respuesta a la propuesta de alta, la Mutua podr plantear la iniciativa de alta ante los servicios mdicos del INSS, si bien con la modificacin dichos mdicos del INSS ya no realizarn comunicaciones de intenciones de alta mdica sino que decidirn directamente sobre el caso presentado. 3) Cese de actividad. La ley 35/2010 modifica dos aspectos de la Ley 32/2010 que establece la prestacin de cese de actividad para los autnomos. Deroga la prestacin no contributiva de cese de actividad. Incrementa a 18 meses para solicitar una nueva prestacin de cese de actividad desde el reconocimiento del ltimo cese de actividad.

52

LA REFORMA LABORAL Y EL PAPEL DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

Don Francisco Javier Blasco de Luna, Director de la Asesora Jurdica del Grupo Adecco

EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL. I. INTRODUCCIN.

La puesta a disposicin de trabajadores a travs de Empresas de Trabajo Temporal es una herramienta de flexibilidad y competitividad para las empresas en nuestro pas con ms de quince aos de recorrido, no slo en las polticas de Recursos Humanos de las organizaciones sino tambin en nuestro marco normativo de Relaciones Laborales, Seguridad y Salud en el Trabajo y negociacin colectiva. Las Leyes 14/1994, de ETTs (modificada en cuanto a la equiparacin salarial y estabilidad en el empleo por Ley 29/1999); el Real Decreto 216/1999 sobre disposiciones de Seguridad y Salud del personal en misin y cinco Convenios Colectivos en 2011 se afronta la negociacin del VI Convenio Estatal- son muestras de ello . .

53

La nueva Directiva 2008/104/CE ha pretendido, dentro de los objetivos de pleno empleo para Europa que nacen de la Agenda de Lisboa, impulsar el necesario protagonismo en la intermediacin del sector de Empresas de Trabajo Temporal a partir de dos necesarias premisas: la igualdad de trato del trabajador en misin y la eliminacin de aquellas restricciones y prohibiciones que lastran el desarrollo de estas empresas dentro de una economa de libertad de mercado y competencia, y de libre circulacin de ciudadanos, bienes y servicios dentro del territorio de la Unin. La reciente Reforma Laboral en nuestro pas (Real Decreto Ley 10/2010 y Ley 35/2010) ha recogido la intermediacin como una de las reas necesarias de desarrollo de cara a la lucha contra el desempleo, y la mejora de la productividad de nuestra economa, recogiendo adems del reconocimiento y regulacin de la actividad de la recolocacin, y del desarrollo de las nuevas agencias de empleo con nimo de lucroprecisamente medidas que garanticen aquellas dos premisas de la Directiva. A partir del 1 de abril, las restricciones y prohibiciones debern ser la excepcin y la norma establece garantas para ello, no slo a travs de la literalidad de las disposiciones legales y reglamentarias, sino tambin dando protagonismo en algunos casos a la negociacin colectiva. Esta negociacin colectiva ha sido precisamente la que en nuestro entorno (Francia, Alemania Italia, Benelux, Reino Unido, Pases Nrdicos) ha permitido pasar de iniciales modelos restrictivos a otros actuales de total apertura, quedando las restricciones de forma excepcional slo en pases veteranos como Espaa y algunas nuevas incorporacin a la UE -Rumania- con an regulaciones incipientes incluso inexistentes- sobre la materia.

54

La citada Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo que sustituye al Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, dedica su artculo 17 a modificar la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal. Como se anticipa en la exposicin de motivos, dicha reforma se ubica dentro del Captulo IV de la norma, donde se incluyen aquellas (sic) medidas dirigidas a la mejora de los mecanismos de intermediacin laboral para fomentar las oportunidades de acceder a un empleo por parte de las personas desempleadas. Sin embargo, no podemos obviar y as se reconoce en dicha exposicin de motivos, que estas modificaciones traen su causa principal en la transposicin a nuestro Derecho de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a travs de Empresas de Trabajo Temporal. En este sentido, se incorporan cambios referidos al principio de igualdad de trato del artculo 5 de la Directiva, y se afronta de forma parcialla revisin de las restricciones que an pesan sobre el sector de Empresas de Trabajo Temporal (artculo 4 de la Directiva). Esta revisin ya fue anticipada por la Disposicin Adicional Cuarta de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la proteccin de las personas desempleadas, donde se estableca el compromiso de que en un plazo no mayor a cuatro meses y en el marco del dilogo social, el Gobierno llevara a cabo las actuaciones necesarias para transponer la citada Directiva 2008/104/CE, en el sentido de revisar las restricciones en la utilizacin de empresas de trabajo temporal, contando con la opinin de las organizaciones sindicales y empresariales de los sectores afectados, as como las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores contratados para ser puestos a
55

disposicin por las empresas de trabajo temporal, incluyendo el principio de igualdad de trato, el acceso al empleo, las instalaciones y la formacin profesional, la representacin de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y la informacin a los representantes de los trabajadores. A continuacin se abordan las modificaciones en los artculos 8, 11, 16 y 17, as como las nuevas disposiciones adicionales segunda y cuarta de la referida Ley 14/1994 reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal. II. TRATAMIENTO DE LAS RESTRICCIONES Y PROHIBICIONES EN TRABAJOS PELIGROSOS DEL ARTCULO 8 Y DISPOSICIN ADICIONAL 2 DE LA LEY 14/1994. El prrafo b) del artculo 8 de la Ley 14/1994 reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, dedicado a las exclusiones a la celebracin de contratos de puesta a disposicin, cambia su redaccin por la siguiente: b) Para la realizacin de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los trminos previstos en la disposicin adicional segunda de esta Ley y, de conformidad con sta, en los convenios o acuerdos colectivos. Recordemos que en la redaccin antigua, slo se estipulaba para la realizacin de las actividades y trabajos que, por su especial peligrosidad para la seguridad o la salud, se determinen reglamentariamente. La reforma de este apartado afronta diversos objetivos, a saber:
56

1. Adaptar la frmula de las prohibiciones en trabajos de riesgo a las Directivas de la Unin Europea. 2. Amparar al tratamiento de esta materia en una norma de rango legal, a diferencia del tratamiento anterior, a travs de una disposicin de carcter reglamentario. 3. Abrir la posibilidad de regular, de forma transitoria y complementaria a la Ley, las prohibiciones a travs de la negociacin y los convenios colectivos. Sobre el primer objetivo, recordemos que la Directiva 91/383/CEE del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relacin laboral de duracin determinada o de empresas de trabajo temporal, estableca en su articulo 5 referido a la utilizacin y control mdico de los trabajadoresque los Estados miembros tendrn la facultad de prohibir que se recurra a trabajadores que tengan una relacin laboral de las contempladas en el artculo 1 para realizar determinados trabajos especialmente peligrosos para la seguridad o la salud, tal como los defina la legislacin nacional, y en particular para determinados trabajos que sean objeto de un control mdico especial definido por la legislacin nacional. En efecto, el artculo 5.1 de la Directiva se refera a la posibilidad de prohibir la contratacin de servicios de ETT para realizar determinados trabajos; mientras que el artculo 8 de la Ley 14/1994 hablaba de actividades y trabajos que, por su especial peligrosidad para la seguridad o la salud, se determinen reglamentariamente. Es evidente que la Directiva piensa en actividades particulares, trabajos concretos y bien identificados, y no en sectores completos de actividad. El Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mnimas de seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores en el mbito de las empresas de trabajo
57

temporal que transpuso a nuestro Derecho la citada Directiva 91/383/CEE, fue mucho ms all, excluyendo sectores y actividades, y no puestos de trabajo concretos cuando en muchos de esos sectores y actividades no se producen especialidades en materia preventiva que justificaran un tratamiento tan riguroso. Esta ha sido una de las principales crticas a la frmula de transposicin, que ahora la nueva redaccin trata de solventar. El resultado de una y otra opcin del legislador espaol ha sido una prohibicin extraordinariamente amplia, que ha limitado considerablemente las operaciones de las Empresas de Trabajo Temporal en enteros sectores de actividad, una prohibicin que ni resultaba de obligada inclusin por mandato del Derecho Europeo, ni tena por qu tener un alcance tan amplio. No es slo que nos encontremos ante una tcnica, la de la prohibicin, que ha demostrado no estar justificada. Y que adems ha sido mal aplicada en nuestro pas. Es que se trata de una forma de regular los servicios de las ETT cuya legitimidad ha quedado francamente puesta en cuestin como consecuencia de la aprobacin de la Directiva 2008/104. El artculo 4.1 de esta norma comunitaria dispone, en efecto, lo que sigue: Las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesin temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal debern estar justificadas exclusivamente por razones de inters general relativas, sobre todo, a la proteccin de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles. La principal novedad de este artculo es que cambia radicalmente la ptica respecto del anterior texto europeo. En
58

efecto, mientras que en la directiva de 1991 se deca que los Estados miembros tendrn la facultad de prohibir que se recurra a trabajadores que tengan una relacin laboral de las contempladas en el artculo 1 para realizar determinados trabajos especialmente peligrosos para la seguridad o la salud, tal como los defina la legislacin nacional, y en particular para determinados trabajos que sean objeto de un control mdico especial definido por la legislacin nacional, reconociendo de esta manera como punto de partida su derecho a establecer estas restricciones, en el nuevo texto de la Directiva se dice que las prohibiciones o restricciones al uso del trabajo temporal estarn justificadas slo por razones de inters general, por lo que la regla es que no se podrn imponer prohibiciones, y la excepcin es que se establezcan. Las prohibiciones debern someterse a un escrutinio estricto para comprobar que existen suficientes razones de inters general como para justificar su existencia. Sobre el nuevo tratamiento de esta materia a travs de una norma de rango legal frente al tratamiento anterior que lo desarrollaba a travs de una disposicin de carcter reglamentario, resulta plausible el inters del legislador si bien desde el punto de vista de tcnica legislativa, la norma resultante sigue siendo confusa en cuanto a la clara determinacin de los trabajos prohibidos- y farragosa en cuanto a la dispersin de la materia- respecto de la anterior por las razones que a continuacin se exponen. Como hemos anticipado, la definicin de los trabajos a prohibir ha pasado de actividades sectores en algunos casos- y trabajos a trabajos y ocupaciones, pero ahora esta materia queda dispersa entre el Real Decreto 216/1999 cuyo artculo 8 debemos entender derogado- y la nueva disposicin adicional segunda de la Ley 14/1994.

59

Y esta dispersin podra resultar salvable si, en cuanto al fondo, la nueva redaccin de los trabajos prohibidos u objeto de posible prohibicin fuera tcnicamente adecuada, pero entendemos que el legislador tambin ha perdido la ocasin para adems de otros objetivossuperar una de las principales crticas al modelo anterior, cual era la enorme dificultad para interpretar en qu casos concretos se prohbe la puesta a disposicin de trabajadores en misin. Las principales crticas que se pueden realizar a la nueva regulacin en la identificacin de las actividades prohibidas son: a) No se ha dado la oportunidad de tener en cuenta las conclusiones del grupo de expertos que sobre las condiciones de seguridad y salud en las ETTs vienen trabajando en el seno de la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo tras mandato derivado de la Estrategia Espaola de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007-2012)1.
1

El borrador de informe de conclusiones del grupo de trabajo de la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, sobre Empresas de Trabajo Temporal de 17 de junio de 2010 y los resultados de la publicacin por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene de un estudio ampliatorio de la VI Encuesta Nacional de Condiciones de Trabajo respecto de los trabajadores de ETTs (enero de 2010) hacen ms anacrnico e injusto el enfoque prohibicionista : Las condiciones de Seguridad y Salud de los trabajadores de ETT pueden calificarse de similares a las de los restantes trabajadores, siendo en algunos casos mejores: los trabajadores temporales de ETTs presentan una menor probabilidad que el resto de trabajadores temporales de experimentar un accidente, si bien esa probabilidad es mayor que cuando se trata de un trabajador con contrato indefinido. Asimismo, dichos trabajadores de ETTs presentan una menor probabilidad que el resto de trabajadores (temporales e indefinidos) de experimentar un accidente con 60

b) Se mantienen sin lgica aparente tres bloques de prohibiciones dentro del apartado primero de la citada D.A. 2. c) En dicho apartado primero pueden abrirse nuevas lagunas interpretativas al combinarse conceptos como trabajos actividades peligrosas y exposicin a determinados agentes, lo que puede derivar en una casustica compleja sobre la que ms adelante intentaremos trazar unas ideas que ayuden a su clarificacin.

resultado grave (unas dos veces menos) o mortal (tres veces menos). El 95% de los trabajadores de ETTs afirman haber recibido formacin antes de incorporarse al puesto de trabajo, valorndola como buena o excelente (85% de los casos), frente al 80,9% que resulta en la VI Encuesta Nacional respecto del resto de trabajadores de las empresas en nuestro pas. El 92% de los trabadores de ETTs tuvieron la posibilidad de hacerse un reconocimiento mdico (57% de estos trabajadores se lo hicieron), frente al 38% del resto de trabajadores, donde se lo hicieron el 52% de dichos trabajadores. Respecto a la organizacin de la prevencin, el 75% de los trabajadores de ETTs manifiestan la existencia de algn Responsable de Prevencin en el centro de trabajo, frente al 55% de los restantes trabajadores. Los principales riesgos de accidente coinciden en ambos tipos de trabajadores, as como las principales causas de los accidentes. Los lugares o centros donde operan los trabajadores de ETTs los califican como agradables (poder contar con la ayuda de sus compaeros, 80,3% de los casos y del 70,1% por parte de los jefes) Otra informacin que puede avalar la buena impresin que tienen los trabajadores sobre su entorno es el hecho que para el 82% no hay diferencia entre la carga de trabajo exigida respecto a las de otros compaeros que ejercen las mismas funciones. 61

d) Se abre la posibilidad de regular, aunque de forma transitoria y complementaria a la Ley, determinadas prohibiciones a travs de una ambigua referencia a diversas formas de negociacin colectiva sin una aparente participacin precisamente del sector afectado de Empresas de Trabajo Temporal.

e) Se precipitan como garantas de solvencia preventiva para poder operar a partir del 1 de abril de 2011 en determinados sectores hasta ahora prohibidos, determinados requisitos que adolecen, unos de una innecesaria redundancia sobre lo ya regulado, y otros de aparentes contradicciones que dificultan su interpretacin, sin que adems parezca garanticen un valor aadido o cualificacin en dicha solvencia preventiva. Yendo por orden, en cuanto a la oportunidad perdida de compartir las conclusiones del foro de expertos, el Grupo de Trabajo denominado "Empresas de Trabajo Temporal", se constituy por mandato del Pleno Extraordinario de la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del da 18 de septiembre de 2007, y naci con el fin de analizar la situacin actual de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores de las empresas de trabajo temporal, con objeto de comprobar si conviene adoptar medidas adicionales y si la normativa vigente se ajusta a la realidad actual de la actividad desarrollada en el mercado laboral por las empresas de trabajo temporal y, en su caso, proponer mejoras en esta materia. No podemos olvidar que, segn el artculo 13 de la Ley 31/1995, la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo es el rgano colegiado asesor de las Administraciones
62

pblicas en la formulacin de las polticas de prevencin y rgano de participacin institucional en materia de seguridad y salud en el trabajo. Dicha Comisin est integrada por un representante de cada una de las Comunidades Autnomas y por igual nmero de miembros de la Administracin General del Estado y, paritariamente con todos los anteriores, por representantes de las organizaciones empresariales y sindicales ms representativas. Los grupos de trabajo de la Comisin han configurado una importante maquina dedicada al anlisis, al estudio y a la maduracin de propuestas sobre las materias de ms trascendencia para la seguridad y salud en el trabajo. La propia Estrategia Espaola de Seguridad y Salud en el Trabajo 2007-2012, que en su objetivo 8 dedicaba su apartado 1 a apuntar las lneas generales de ese proceso de revalorizacin de dicha Comisin Nacional, parece ahora contradecirse con el texto aprobado, creando un foro que entendemos que menos plural y cualificado de decisin, como el que ambiguamente se define bajo las expresiones acuerdos interprofesionales o convenios colectivos y negociacin colectiva sectorial. El actual borrador para la reforma y potenciacin de esta Comisin Nacional es claro en ensalzar la utilidad de la misma por ser lugar idneo de representacin entre otros- de los agentes sociales (punto 2.2 participacin de los agentes sociales): La participacin de las Organizaciones Empresariales y Sindicales en la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo constituye uno de los mayores valores aadidos de esta institucin. Los agentes sociales desempean, y deben seguir hacindolo, un papel fundamental en todas las instancias de la Comisin, tanto mediante su participacin activa en todos los rganos de la
63

Comisin como a travs de la aportacin de informacin sobre sus actuaciones en esta materia. Se da respuesta as al principio bsico de la poltica de prevencin de riesgos laborales como es la participacin de empresarios y trabajadores, a travs de las Organizaciones empresariales y sindicales ms representativas, en la planificacin, programacin, organizacin y control de la gestin relacionada con la mejora de las condiciones de trabajo y la proteccin de la seguridad y salud de los trabajadores. Adems de los agentes sociales, tampoco podemos olvidar la presencia en dicha Comisin de los rganos tcnicos de la Administracin General del Estado y de las Comunidades Autnomas como rganos cientfico-tcnicos especializados de la Administracin para el anlisis y estudio de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, as como la promocin y apoyo a la mejora de las mismas. En cuanto a la nueva disposicin adicional segunda, bajo el epgrafe Trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad y la salud en el trabajo se recoge en su apartado primero: 1. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 b) de esta Ley, no podrn celebrarse contratos de puesta a disposicin para la realizacin de los siguientes trabajos en actividades de especial peligrosidad: a) Trabajos que impliquen la exposicin a radiaciones ionizantes en zonas controladas segn el Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre proteccin sanitaria contra radiaciones ionizantes.

64

b) Trabajos que impliquen la exposicin a agentes cancergenos, mutagnicos o txicos para la reproduccin, de primera y segunda categora, segn el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre notificacin de sustancias nuevas y clasificacin, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificacin, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, as como sus respectivas normas de desarrollo y de adaptacin al progreso tcnico. c) Trabajos que impliquen la exposicin a agentes biolgicos de los grupos 3 y 4, segn el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la proteccin de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposicin a agentes biolgicos durante el trabajo, as como sus normas de modificacin, desarrollo y adaptacin al progreso tcnico. Como apreciacin previa, destacamos como positivo que al menos se haya actualizado en dicho apartado primero la normativa que se refiere a cada uno de los tres grupos de agentes y factores de riesgo (radiaciones ionizantes; agentes cancergenos, mutagnicos o txicos para la reproduccin, de primera y segunda categora; y agentes biolgicos de los grupos 3 y 4), ya que la mayor parte de ella es posterior a la original redaccin del art.8 del Real Decreto 216/1999. Llama la atencin que esta reforma haya adelantado, como decamos sin lgica aparente, tres bloques de trabajos que ya se dan por prohibidos. Ello es contradictorio por dos razones: no parece que dichos trabajos merezcan a priori un
65

tratamiento diferente en cuanto a la consideracin de su peligrosidad- que los trabajos a concretar respecto de los sectores recogidos en el apartado segundo de esta D.A. 2; por otro lado no se entiende por qu esta prohibicin no tiene al menos la oportunidad de debatirse en idntica negociacin como la que la norma al menos posibilita respecto de los citados sectores del apartado segundo. Por otro lado anticipbamos en la relacin de aspectos objeto de crtica, que en dicho apartado primero pueden abrirse nuevas lagunas interpretativas al combinarse conceptos como trabajos actividades peligrosas y exposicin a determinados agentes. Esta redaccin puede dar lugar tanto a efectos multiplicadores en cuanto al nmero de trabajos prohibidos, como todo lo contrario. Y decimos esto porque, segn las posibilidades: a) Si vinculamos trabajos slo con exposicin a agentes y/o factores de riesgo el nmero de trabajos, ocupaciones, inclusos actividades y sectores, puede ser ingente. Slo a ttulo de ejemplo, si consideramos la exposicin a agentes biolgicos de los grupos 3 y 4 sin tener en cuenta la calificacin del riesgo es decir, la peligrosidad de dicha exposicin- podramos excluir la presencia sin razn preventiva aparente de trabajadores en misin en actividades y sectores completos como centros de produccin de alimentos, asistencia sanitaria, laboratorios clnicos, veterinarios, unidades de eliminacin de residuos, etc.2
2

Vase el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la proteccin de los trabajadores que por su trabajo estn o puedan estar expuestos a agentes biolgicos; la Gua Tcnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene (INSHT) para la evaluacin y prevencin de los riesgos relacionados con la exposicin a agentes biolgicos; y las Notas Tcnicas de Prevencin (NTP) del INSHT 66

b) Si entendemos que los trminos y conceptos citados trabajos, actividades peligrosas y exposicin- deben considerarse de forma acumulativa parece que la norma cobra mayor sentido de concrecin y vincular la prohibicin a reales condiciones de peligrosidad. Nuestra interpretacin va en esta segunda acepcin, es decir, deben entenderse prohibidos aquellos trabajos donde la exposicin a los agentes y factores de riesgo relacionados venga cualificada por su consideracin peligrosa en funcin de la actividad en su acepcin ms lejana a la generalidad del trmino sector (actividades peligrosas), y esta consideracin slo puede venir avalada por una evaluacin concreta de riesgos donde el trabajo conlleve un riesgo grave en funcin de la severidad y probabilidad de la exposicin. Esta interpretacin vendra avalada adems por la nueva visin de la Directiva de 2008, donde la norma excepcional es la prohibicin y entendemos la normativa debe interpretarse en su sentido ms favorecedor a la eliminacin de las citadas prohibiciones. En cuanto a la posibilidad de regular, aunque de forma transitoria y complementaria a la Ley, determinadas prohibiciones a travs de diversas formas de negociacin colectiva, el apartado segundo de la D.A. 2 establece:

2. Con anterioridad al 31 de marzo de 2010, mediante los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a que se refiere el artculo 83 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
sobre exposicin a este tipo de agentes nmeros 203, 376, 447, 473, 520, 539, 545, 571, 572, 585, 771, 802, 821, 822 y 833. 67

Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o la negociacin colectiva sectorial de mbito estatal en las actividades de la construccin, la minera a cielo abierto y de interior, las industrias extractivas por sondeos en superficie terrestre, los trabajos en plataformas marinas, la fabricacin, manipulacin y utilizacin de explosivos, incluidos los artculos pirotcnicos y otros objetos o instrumentos que contengan explosivos y los trabajos con riesgos elctricos en alta tensin podrn determinarse, por razones de seguridad y salud en el trabajo, limitaciones para la celebracin de contratos de puesta a disposicin, siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) Debern referirse a ocupaciones o puestos de trabajo concretos o a tareas determinadas. b) Habrn de justificarse por razn de los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo asociados a los puestos o trabajos afectados. c) Debern fundamentarse en un informe razonado que se acompaar a la documentacin exigible para el registro, depsito y publicacin del convenio o acuerdo colectivo por la autoridad laboral. Este nuevo apartado trata de salvar la generalidad de la tcnica de concrecin de los trabajos prohibidos a travs de la identificacin de determinados sectores, mediante una frmula expansiva que agota la totalidad de posibilidades que recoge el art.83 de la vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo: tanto los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos podrn regular los trabajos prohibidos en
68

dichos sectores, lo cual parece puede abortar la intencin de la Directiva de 2008, de la Ley 27/2009 y de la propia Ley que analizamos. El siguiente prrafo de la disposicin tampoco arroja luz alguna en esta materia, ya que tambin permite esta posibilidad a travs de la negociacin colectiva sectorial de mbito estatal. Sobre la duda de a qu sectores se refiere, si seguimos una interpretacin lgica de la norma, parece se refiere exclusivamente a los sectores de actividad donde hipotticamente no podran ser cedidos los trabajadores de ETTs. Esto generara un conflicto a tenor del propio texto del citado art.83 cuando dice que mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales ms representativas, de carcter estatal o de Comunidad Autnoma, podrn establecer la estructura de la negociacin colectiva, as como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto mbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratacin, fijndose siempre en este ltimo supuesto las materias que no podrn ser objeto de negociacin en mbitos inferiores, ya que no parece aventurado prever el conflicto de concurrencia de un convenio o acuerdo prohibicionista con los legtimos intereses de un sector no presente en esa negociacin pero de manifiesta relevancia y legitimidad como es el sector de Empresas de Trabajo Temporal. Este conflicto parece derivarse de una reforma, en esta materia, fruto no del -fracasado- dilogo social sino de un proceso legislativo pactista que fruto de la precipitacin- no ha tenido en cuenta ni la opinin de los expertos residida en la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, donde estn presentes todos los agentes sociales. En este sentido, los interlocutores sociales del sector de ETTs ya han sido capaces de establecer unas satisfactorias
69

relaciones en la gestin colectiva de esta actividad, que se ha plasmado en la consolidacin de una unidad de negociacin colectiva estatal, que va ya por la quinta edicin de su convenio sectorial estatal; y tambin en la creacin de algn organismo de carcter paritario, como la Fundacin SINDETT. En estas relaciones la preocupacin por la seguridad y salud de los trabajadores temporales ha sido un aspecto central, lo que se comprueba por las distintas iniciativas asumidas de manera conjunta en este campo3. La norma colectiva de referencia en este momento es el V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, donde se incluye una declaracin de las organizaciones firmantes para la colaboracin en aras de la eliminacin de prohibiciones y restricciones al sector: Las organizaciones firmantes del Convenio entienden que no existe razn para que se produzca discriminacin negativa en la contratacin temporal realizada a travs de las empresas de trabajo temporal con respecto a la contratacin temporal directa. En este sentido, las organizaciones sindicales y patronales firmantes del presente Convenio se comprometen a colaborar en el marco del Dilogo Social para la eliminacin de las prohibiciones, limitaciones y/o restricciones normativas que afecten al libre desarrollo de la actividad de las empresas de trabajo temporal y, de forma especfica, para la eliminacin de las prohibiciones vigentes relativas a la prestacin de servicios en actividades consideradas de especial

Vase VERGARA DEL RO, MONICA, Representacin de los trabajadores y negociacin colectiva. Madrid (Consejo Econmico y Social), 2005. 70
3

peligrosidad y para administraciones pblicas.

contratar

con

las

S que parece coherente que, al menos, la norma exige una serie de requisitos para poder negociar esas prohibiciones: que se fundamenten en razones de seguridad y salud en el trabajo (por razn de los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo asociados), y adems que gocen de una adecuada concrecin (ocupaciones o puestos de trabajo concretos o a tareas determinadas). Sin embargo, y sobre el tercer requisito (informe razonado) que garantice un adecuado control de estas posibles prohibiciones dada la visin de la Directiva y los efectos sobre el sector de ETTs que de ello pudieran derivarse, parece claro que ser la autoridad laboral a travs del control de legalidad de los Convenios, y la Comisin Nacional de la Competencia vase el reciente informe del Tribunal Vasco de la Competencia sobre las clusulas restrictivas y prohibitivas al uso de ETTs en la negociacin colectiva- quienes fiscalicen, y en su caso sancionen, que a socaire de un prolongado pactismo no se vulnere la intencin aperturista de la Directiva 2008/104/CE. En este sentido, el nuevo marco regulador no ampara aquellos acuerdos que sin una fundamentacin contrastada de la especial peligrosidad de determinados trabajos u ocupaciones, permita expandir indiscriminadamente las prohibiciones a aquellas categoras que omitan la calificacin de los riesgos, o donde su probabilidad/severidad no tengan la relevancia que exige la norma.4
4

Vase el informe del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos Las prohibiciones y limitaciones a la actividad de las Empresas de Trabajo Temporal tras 71

As, y tomando como ejemplo el sector de Construccin, podra darse la contradiccin de que tras el 1 de abril, y en base al prrafo segundo de la citada Disp..Adicional, se prohibieran trabajos y ocupaciones en este sector, con una calificacin de riesgos no especialmente graves cuando: a) El artculo 8 del Real Decreto 216/1999 ya exiga antes de la nueva Directiva aperturista 2004/108/CE que las ocupaciones prohibidas tuvieran una calificacin de mayor gravedad: trabajos en obras de construccin a los que se refiere el anexo II del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, es decir, y siguiendo el tenor literal de este ltimo Reglamento trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores. El anexo II citado es claro en la calificacin de los riesgos: trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o cada de altura, trabajos en los que la exposicin a agentes qumicos o biolgicos suponga un riesgo de especial gravedad, etc.

la Ley 35/2010, en particular a travs de la negociacin colectiva, donde sobre la justificacin de las prohibiciones por razn de los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo asociados a los puestos o trabajos afectados, entiende sern de inters las descripciones en la correspondiente clasificacin profesional y en las evaluaciones de puestos de trabajo de que se disponga y que de las mismas se deduzca que la puesta a disposicin por una ETT aade riesgo a la ejecucin del trabajo. Aade que, de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por el Grupo de Trabajo de la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo sobre Empresas de Trabajo Temporal (Junio 2010) no parece que existan supuestos claros de exclusin de puestos de trabajo por seguridad y salud que no puedan ser paliados por medidas preventivas, de formacin e informacin al igual que ocurre con la contratacin temporal directa. 72

b) El prrafo primero de la referida Disp. Adicional Segunda exige esa especial peligrosidad. No parece coherente que la misma norma permita a un trabajador en misin desarrollar su actividad en su sector con exposicin no grave a un agente (qumico, etc.), al tiempo que en base al prrafo segundo de aqulla, se pueda prohibir la puesta a disposicin de trabajos donde la evaluacin de riesgos no recoge una calificacin similar.

Merece la pena hacer una observacin sobre la entrada en vigor de la revisin de las distintas restricciones sobre trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad que analizamos. La nueva Disposicin Adicional Segunda de la Ley 35/2010 separa dos bloques de restricciones, o posibles restricciones, con diferentes vigencias en el tiempo, a saber: Aquellos trabajos en actividades de especial peligrosidad vinculados a una determinada exposicin a riesgos que ya se concretan en el apartado primero de la citada disposicin, y respecto de los cuales no se hace mencin alguna sobre su entrada en vigor. Luego tanto las prohibiciones como la apertura de actividad a aquellos trabajos no afectados por dichas prohibiciones ya entraron en vigor el 18 de junio de 2010, da siguiente a la publicacin en el B.O.E. del Real DecretoLey 10/2010. Aquellas ocupaciones, puestos de trabajo concretos o tareas determinadas de las actividades recogidas en el apartado 2 de la Disposicin Adicional segunda respecto de las que, antes del 30 de marzo de 2011 y cumpliendo con los requisitos que se establecen, se determinen limitaciones para la celebracin de contratos de puesta a disposicin por razones de
73

seguridad y salud en el trabajo. La entrada en vigor de estas limitaciones y la consiguiente apertura a las ETTs a aquellas ocupaciones no afectadas por dichas limitaciones se producir a partir del 1 de abril de 2011 como establece el prrafo tercero de dicha Disposicin Adicional. Para finalizar, abordaremos el tema de las garantas que debern acreditar las Empresas de Trabajo Temporal que quieran poner a disposicin trabajadores para el desarrollo de trabajos peligrosos. El nuevo apartado tercero de la Disposicin Adicional Segunda establece: 3. Desde el 1 de abril de 2011, respetando las limitaciones que, en su caso, hubieran podido establecerse mediante la negociacin colectiva conforme a lo sealado en el apartado anterior, podrn celebrarse contratos de puesta a disposicin en el mbito de las actividades antes sealadas. Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente, la celebracin de contratos de puesta a disposicin estar sujeta a los siguientes requisitos: a) La empresa de trabajo temporal deber organizar de forma total o parcial sus actividades preventivas con recursos propios debidamente auditados conforme a la normativa de prevencin de riesgos laborales y tener constituido un comit de seguridad y salud en el trabajo del que formen parte un nmero no inferior a cuatro delegados de prevencin. b) El trabajador deber poseer las aptitudes, competencias, cualificaciones y formacin especfica requeridas para el desempeo del puesto de
74

trabajo, debiendo acreditarse las mismas documentalmente por la empresa de trabajo temporal (Esto ya existe en el art.28, Ley 14 y RD 216/1999, Las exigencias de esta letra b) se pueden considerar como redundantes y reiterativas, ya que se encontraban expresamente recogidas como una obligacin de la ETT en el artculo 12 de la Ley 14/1994.). 4. Lo establecido en los convenios o acuerdos colectivos conforme a lo sealado en el apartado 2 se entiende sin perjuicio de las reglas sobre vigencia, prrroga, denuncia y renegociacin de los convenios colectivos en el ttulo III del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores. En este prrafo se consagra la posibilidad de eliminacin de restricciones o prohibicin de puesta a disposicin a partir del 1 de enero de 2011, fecha hasta la que entendemos sigue vigente al artculo 8 del Real Decreto 216/1999 en cuanto a los apartados afectados por el prrafo segundo. Parece claro asimismo que el comienzo de este prrafo, al hablar de las posibles limitaciones que podran establecerse, se refiere a los supuestos recogidos en el prrafo segundo, asegurando con ello la tesis de que los trabajos del prrafo primero son prohibiciones que establece el legislador sin ningn condicionante. No obstante lo anterior, surge la duda de qu ocurre con la entrada en vigor del prrafo primero, es decir, una vez sentada la interpretacin de que el contenido de dicho prrafo debe hacerse a la luz de la nueva Directiva, si la condicin suspensiva hasta el 1 de enero de 2011 a que se refiere el prrafo tercero se refiere a los trabajos potencialmente a prohibir del prrafo segundo, podemos concluir que desde la
75

entrada en vigor del nuevo Real Decreto-ley, el 18 de junio de 2010, es aplicable el citado prrafo primero, considerndose derogados los apartados f, g y h del artculo 8 del Real Decreto 216/1999, 5 febrero, sobre disposiciones mnimas de seguridad y salud en el trabajo en el mbito de las empresas de trabajo temporal. A continuacin, el legislador vuelve a incidir en la errnea interpretacin expansiva que venimos criticando a partir de una tambin errnea terminologa para referirse a los trabajos y que en la actualidad carece de base legal: nos referimos a la expresin actividades. Hasta la fecha, el Real Decreto 216/1999 determinaba prohibiciones en determinados sectores en su conjunto (trabajos en plataformas marinas), en algunas actividades de determinados sectores (actividades en obras de construccin a los que se refiere el Anexo II del Real Decreto 1627/1997) o simplemente en trabajos con exposicin a determinados agentes y factores de riesgo (agentes biolgicos de los grupos 3 y 4, etc.). Todo lo que no estaba incluido en esas actividades (algunos trabajos no considerados peligrosos por la propia normativa especfica de este sector de la construccin, al no estar incluidos en el citado Anexo II) podra ser objeto de un Contrato de Puesta a Disposicin. Con la nueva redaccin parece entenderse (respetando las limitaciones que, en su caso, hubieran podido establecerse mediante la negociacin colectiva conforme a lo sealado en el apartado anterior) que incluso aquellos trabajos antes no prohibidos pero que estn dentro de las actividades sectores debera decir, ya que son del prrafo segundo de la D.A. 2exigen a la ETT los requisitos (apartados a y b del prrafo tercero) que ex novo se demandarn de estas Empresas de Trabajo Temporal. Todo ello sin perjuicio como no podra

76

ser de otra forma- de aquellos requisitos que disposiciones legales o reglamentarias exijan. Sin embargo, tambin en este ltimo prrafo surgen algunas dudas. Debe entenderse que el legislador se refiere a aquellos requisitos que, dentro de las obligaciones tpicas de la ETT (informacin, formacin y vigilancia de la salud del trabajador en misin), recoge la normativa legal o reglamentaria- aplicable a un sector? nos referimos a la obligatoriedad de un reconocimiento mdico en aplicacin de normativa sobre riesgos especficos, etc. O nos referimos a la obligatoria aplicacin de determinadas figuras de gestin, control y coordinacin (recursos preventivos, mayor periodicidad a efectos de las auditoras reglamentarias, etc.) recogidos en la normativa para sectores concretos? No parece que el legislador haya pretendido por esta va redefinir el contenido de obligaciones y responsabilidades de las Empresas de Trabajo Temporal, ya que ello hubiera exigido la modificacin de las disposiciones legales o reglamentarias que las definen (artculo 28 de la Ley 31/1995, de Prevencin de Riesgos Laborales, y el citado Real Decreto 216/1999). En cuanto a los requisitos que se exigirn a las Empresas de Trabajo Temporal que vayan a llevar a cabo puestas a disposicin respecto de trabajos, entendemos, que hasta ahora prohibidos -o todos los que se puedan englobar en los sectores del prrafo segundo si nos atenemos a la segunda interpretacin- , la nueva disposicin adicional define dos grupos de requisitos. Nos detendremos ms en el anlisis de aquellos recogidos bajo el apartado a, ya que los que aparecen en el apartado b pueden calificarse como redundantes como ms adelante tambin analizaremos.
77

Como hemos dicho, el apartado a exige que la Empresa de Trabajo Temporal organice de forma total o parcial sus actividades preventivas con recursos propios debidamente auditados conforme a la normativa de prevencin de riesgos laborales y tener constituido un comit de seguridad y salud en el trabajo del que formen parte un nmero no inferior a cuatro delegados de prevencin. Nuevamente el legislador da la sensacin de que ha configurado este prrafo de la norma con una serie de aditivos tomados, en este caso, de la Ley 31/1995 y del Reglamento de los Servicios de Prevencin (Real Decreto 39/1997, de 30 de enero) pero que al exigirlos conjuntamente generan no pocas dudas. As, entendemos que la ETT pueda como cualquier otra empresa- asumir un modelo de organizacin preventiva globalmente propia (de forma total: servicio de prevencin propio con la asuncin de las cuatro disciplinas de Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonoma-Psicosociologa y Medicina del Trabajo) o propia pero de forma parcial (Servicio de Prevencin Propio sin la asuncin de las cuatro disciplinas o Trabajadores designados, complementado con uno o ms Servicios de Prevencin Ajenos). Tambin nos parece coherente no hacemos un anlisis de solvencia preventiva para operar en trabajos de riesgo, slo estudiamos este prrafo a la luz de su adecuacin con la propia normativa de prevencin- que se exija aunque ello sea redundante, que dichos recursos propios estn debidamente auditados conforme a la normativa de prevencin. Sobre este requisito entendemos que se refiere a la auditora reglamentaria regulada en los artculos 29 y siguientes del
78

Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevencin: mbito de aplicacin -prrafo segundo del artculo 29- las empresas que no hubieran concertado el servicio de prevencin con una entidad especializada debern someter su sistema de prevencin al control de una auditora o evaluacin externa). Sin embargo, al final del referido apartado, se incorpora como requisito adicional que la ETT tenga constituido un comit de seguridad y salud en el trabajo del que formen parte un nmero no inferior a cuatro delegados de prevencin. Varias son las dudas y crticas que quisiramos esbozar: a) La posibilidad de adoptar la designacin de trabajadores como modelo organizativo con recursos propios (empresas entre 10 y 250 trabajadores, ya que el Anexo I del Real Decreto 39/1997 no especifica actividades de riesgo cualificado como respecto de la construccin hace el RD 1627/1997- y por ello no permitira la designacin como modelo entre 250 y 500 trabajadores) parece desvanecerse, ya que conforme a la escala que incluye el artculo 35 de la Ley de Prevencincuatro delegados de prevencin corresponderan a una empresa de 501 a 1.000 trabajadores. En definitiva, slo podran operar en estas actividades aquellas Empresas de Trabajo Temporal que tuvieran constituido un Servicio de Prevencin Propio como mnimo con dos de las especialidades o disciplinas preventivas y que tengan constituido un comit de seguridad y salud en el trabajo del que formen parte un nmero no inferior a cuatro delegados de prevencin. Damos por redundante que para poder cumplir con la normativa general de prevencin, dicha organizacin
79

preventiva propia debe estar debidamente auditada (requisitos de periodicidad, acreditacin de la entidad que audita, etc.). b) Igual de redundante nos parece el segundo grupo de requisitos al exigir que el trabajador deber poseer las aptitudes, competencias, cualificaciones y formacin especfica requeridas para el desempeo del puesto de trabajo, debiendo acreditarse las mismas documentalmente por la empresa de trabajo temporal, ya que estos requisitos ya vienen establecidos tanto en la normativa general de ETTs (artculo 12 de la Ley 14/1994.) como en la especfica de prevencin aplicable a los trabajadores en misin (artculos 19 y 28 de la Ley 31/1995, de Prevencin de Riesgos Laborales; y artculos 2.2, 3 y 4 del Real Decreto 216/1999). c) Se echa en falta que el legislador haya apostado por un tmido modelo de homologacin de Empresas de Trabajo Temporal que puedan operar solventemente respecto de trabajos de riesgo. Se ha dado primaca a la representacin cualificada de los trabajadores delegados de prevencin y comit de seguridad y salud-, en detrimento de una mayor claridad a la hora de exigir explcitamente la obligatoriedad de un Servicio de Prevencin Propio, o de ampliar a otros requisitos que garanticen la coordinacin y adecuada gestin preventivas. Para finalizar, el prrafo 4 vuelve a recoger algo tan obvio como importante: lo establecido en los convenios o acuerdos colectivos conforme a lo sealado en el apartado 2 se entiende sin perjuicio de las reglas sobre vigencia, prrroga, denuncia y renegociacin de los convenios colectivos en el ttulo III del texto refundido del Estatuto de los
80

Trabajadores.. No entendemos cul es la intencin del legislador con este ltimo prrafo, ms all de la citada obviedad, salvo constatar la transitoriedad y evidente dificultad por la premura en el tiempo- de la posible negociacin que lleve a definir los trabajos prohibidos en esos sectores de actividad. Aunque el legislador haya definido por un modelo poco ambicioso de homologacin de Empresas de Trabajo Temporal que puedan operar solventemente respecto de trabajos de riesgo, s es cierto que hay una apuesta por los rganos de participacin y representacin, y siempre quedar abierta la posibilidad de perfeccionar ese modelo, hacindolo ms parecido al de otros pases europeos (comits CEFRI, u homologaciones MAS en Francia, con presencia en los comits de patronales, sindicatos y rganos tcnicos INRS-, etc.).

III. MODIFICACIONES SOBRE LA IGUALDAD DE TRATO DEL PERSONAL EN MISIN. 1. Condiciones esenciales. Como anticipbamos en la introduccin, la transposicin a nuestro Derecho de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a travs de Empresas de Trabajo Temporal incorpora cambios referidos al principio de igualdad de trato del artculo 5 de dicha Directiva. Muestra de la importancia que el legislador comunitario le da a este aspecto es su Considerando 11, donde incluso se establece que la cesin de trabajadores por empresas de trabajo temporal responde no slo a las necesidades de flexibilidad de las empresas, sino
81

tambin a las necesidades de conciliar la vida privada y profesional de los trabajadores. En primer lugar, se modifica el apartado 1 del artculo 11 de la Ley 14/1994, pasando a tener la siguiente redaccin, de contenido mucho ms amplio que el anterior: 1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrn derecho durante los perodos de prestacin de servicios en las mismas a la aplicacin de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderan de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. A estos efectos, se considerarn condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneracin, la duracin de la jornada, las horas extraordinarias, los perodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los das festivos. La remuneracin comprender todas las retribuciones econmicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estn vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deber incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Ser responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificacin de las percepciones finales del trabajador, y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deber consignar las retribuciones a que se
82

refiere este prrafo en el contrato de puesta a disposicin del trabajador. Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrn derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de proteccin de las mujeres embarazadas y en perodo de lactancia, y de los menores, as como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicacin de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen tnico, la religin o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientacin sexual. Hay que matizar que esta definicin es casi copia literal de la que recoge el artculo 3 de la Directiva 2008/104/CE, si bien en una aproximacin al cambio en este apartado merece destacarse: a) Se adelanta el plazo de incorporacin a nuestro derecho de la Directiva 2008/104/CC, que de acuerdo con su art. 11, era el 5 de diciembre de 2011. b) Desaparece el calificativo de total respecto de la retribucin vinculada al puesto de trabajo. c) Desaparece asimismo la frmula de clculo de dicha retribucin por unidad de tiempo. d) Se obvian en la redaccin, en comparacin con el texto de la Directiva de 2008 y aunque deban entenderse incluidas conceptualmente, las pausas; la matizacin de pagadas por redundanterespecto de las vacaciones.

83

e) La ahora doble matizacin en el sentido de vincular la remuneracin exigible al puesto de trabajo: la remuneracin comprender todas las retribuciones econmicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estn vinculadas a dicho puesto de trabajo. f) La mayora de lo que ahora se denominan condiciones esenciales de trabajo y empleo, ya se haban recogido en la negociacin colectiva del sector de ETTs5. Como antecedentes, recordar que la conforme a la Ley 29/1999, de 16 de julio, de modificacin de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, especialmente en materia de equiparacin salarial del personal en misin, dichos trabajadores tenan derecho a percibir, como mnimo, la retribucin total establecida por el Convenio Colectivo de la empresa usuaria para su puesto de trabajo, calculada por unidad de tiempo6. Con la nueva Directiva se ampla dicha garanta a las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les correspondera de haber sido contratados directamente por la
5

No obstante, es importante el nuevo reconocimiento con rango legal. Como se adelantaba, el V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, de 23 de enero de 2008 recoge dichos derechos en los artculos 33.2. (jornada de trabajo); 34.3 (horas extraordinarias); 35.2 (jornada nocturna); 36.2 (descanso semanal y festividades ) y 41(vacaciones).

Vase ESCUDERO RODRGUEZ, R. y MERCADER UGUINA, J., La Ley 29/1 999, de reforma de la Ley 14/1 994, sobre empresas de trabajo temporal: Un empeo a medio camino (1 y II), RL, nm. 10 y 11, 2000. 84

empresa usuaria para el mismo puesto de trabajo, y con la entrada en vigor de la nueva Ley 35/2010 que convalida el Real Decreto-Ley 10/2010, desaparece la expresin unidad de tiempo, que ha dado lugar a no pocos debates de cara a interpretar qu conceptos salariales al poder calcularse en funcin de esa variable- deban incluirse a efectos de calcular la retribucin del trabajador cedido7. a) Remuneracin Hay que destacar que la igualdad retributiva entre los trabajadores en misin y los de la empresa usuaria hace tiempo que est garantizada tanto en la legislacin, como por la negociacin colectiva del sector. En concreto, el art. 11 de la Ley 14/1994 ya estableca que los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrn derecho durante los perodos de prestacin de servicios en las mismas a percibir, como mnimo, la retribucin total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en la empresa usuaria, segn el Convenio Colectivo aplicable a la misma, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneracin deber incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificacin de las percepciones finales del trabajador. A tal efecto, la empresa usuaria deber consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposicin del trabajador

7 Vase M FERNANDA FERNNDEZ LPEZ; MIGUEL C. RODRGUEZPIERO ROYO; FRANCISCO JAVIER CALVO GALLEGO, Diez Aos desde la regularizacin de las Empresas de Trabajo Temporal: Balance y Perspectivas. Sevilla (Consejo Andaluz de Relaciones Laborales), 2004. Pginas 173-189. 85

Contenidos de la remuneracin. Conceptos que integran la nocin de retribucin total8. Sin nimo de convertir este estudio de la nueva Ley 35/2010 en un anlisis pormenorizado sobre los aspectos retributivos de los trabajadores en misin, s merece esbozar a efectos de clarificacin qu tratamiento debe entenderse respecto de cada uno de los elementos que integran las citadas condiciones esenciales de trabajo y empleo. En relacin con el concepto de remuneracin ha de tenerse presente la gran amplitud de la interpretacin realizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin lugar a dudas impregnada y condicionada por el principio de igualdad de trato. Las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 7 de febrero de 2007 y 22 de enero de 20099, clarifican las siguientes cuestiones:
Vase MOLERO MARAN, M. LUISA y VALDS DAL-R, FERNANDO, Comentarios a la Ley de Empresas de Trabajo Temporal. Madrid (La Ley), 2009.
9 8

La mencin del art. 11 de la Ley 14/1994 al convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, no puede interpretarse en sentido estricto de convenio estatutario, sino en el amplio, que comprenda los distintos instrumentos de negociacin colectiva, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia, siempre que tengan en la prctica una aplicacin general en la empresa usuaria. [] No obstante procede hacer las siguientes puntualizaciones para rebatir las alegaciones que se formulan en los escritos de impugnacin y precisar el contenido de nuestro pronunciamiento: A) El que el art. 11.1 de la Ley 14/1994 -- tendrn derecho durante los perodos de prestacin de servicios en las mismas a percibir, como mnimo, la retribucin total -- establezca "una garanta de mnimos" como alegan las impugnantes no excluye la obligacin de abonar "la retribucin total" que satisface la empresa usuaria; al contrario, lo que permite el precepto es que incluso tales retribuciones totales puedan ser 86

En cuanto a las retribuciones establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, aunque el art. 32 del Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal se refiere a convenios estatutarios, extraestatutarios, pactos o acuerdos colectivos de aplicacin general en la empresa usuaria, tambin se extender a las condiciones ms beneficiosas de carcter colectivo del empresario aunque sean unilaterales.
superadas por pacto entre la ETT y sus trabajadores. B) La obligacin de abono se extiende, no solo a los conceptos salariales en sentido estricto, sino a todo tipo de "retribuciones", que es el concepto mas amplio que emplea el art. 11.1 de la Ley 14/1994. Y ello llev a la sentencia ya citada de 7-2-07 ( RJ 2007, 1815) a calificar como tal una "compensacin por ayuda alimentaria", tras razonar que la obligacin de abono alcanza a "las indemnizaciones o suplidos de los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral", pero no, como es lgico, a las "mejoras voluntarias de la Seguridad Social y la llamada accin social empresarial", ni tampoco a las "indemnizaciones por suspensiones y extinciones de la relacin laboral". Nuestra sentencia extendi tal obligacin incluso a "las condiciones retributivas que deriven de decisiones del empresario siempre que tales decisiones tengan eficacia personal general en el mbito de la empresa usuaria, como sucede con las que la doctrina cientfica denomina condiciones ms beneficiosas de carcter colectivo", pero porque ello se deduca del Convenio Colectivo aplicable en aquel caso. C) Se afirma que "las cantidades reclamadas no estn vinculadas a un determinado puesto de trabajo, sino que se trata de primas de produccin vinculadas a cada una de las mquinas, que tampoco todas ellas estn sujetas a prima". Se trata de una afirmacin que no tiene respaldo alguno en el relato fctico, adems de que se hace con carcter general y sin especificar qu concretos conceptos retributivos, de entre los especificados en la demanda de conflicto estn vinculados a cada una de las mquinas (no parece que los premios por absentismo, puntualidad y asistencia puedan estar vinculados a una mquina). 87

Salario base. El trmino retribucin no es por s una expresin que sirva para identificar las concretas partidas salariales que deben formar parte de la garanta legal del art. 11.1 de la Ley 14/1994: una interpretacin meramente litera! sirve para indicar que su mismo enunciado refleja una nocin ms amplia que la de obligacin salarial utilizada en otros preceptos de la Ley. Efectivamente, los trminos legales parecen indicar que el legislador no incluye en esta garanta una obligacin salarial en sentido estricto, parece que en caso de duda razonable la respuesta deber decantarse por aquella interpretacin que ms favorezca la equiparacin salarial entre ambos trabajadores10. Descansos y pagas extraordinarias. La Ley 29/1999, de 16 de julio, de modificacin de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, incorpor la inclusin de la parte correspondiente al descanso semanal. De cualquier forma, la cuantificacin del salario del descanso semanal, festivos y vacaciones anuales se deber realizar bajo los mismos criterios y condiciones reconocidos en la negociacin colectiva a los trabajadores de la empresa usuaria. Estos periodos de descanso, atendiendo al Estatuto de los Trabajadores, son los anuales (art. 38), los semanales y las fiestas recogidos en el art. 37 del citado Estatuto. No existe
Vase LPEZ BALAGUER, M., Contrato de trabajo y remuneracin en la nueva regulacin de las Empresas de trabajo temporal, Valencia (Tirant lo Blanch), 2000. 88
10

duda, por tanto, que los perodos de descanso tambin se incluyen en el concepto de retribucin total, mxime cuando expresamente as se reconoce en la propia LETT. Sin embargo, el abono de estas partidas proceder siempre que el trabajador en misin no pueda disfrutar los descansos indicados en virtud de la corta duracin de su contrato de trabajo. En consecuencia, para las puestas a disposicin de larga duracin, dicho precepto no resultar de aplicacin. Finalmente, tambin y con el mismo fundamento quedarn incluidas la parte proporcional de las pagas extraordinarias, incluyendo a estos efectos no solo las dos obligatorias, sino todas aquellas pagas que reciban otra denominacin pero que en realidad respondan a lo previsto en el art. 31 del Estatuto de los Trabajadores. Complementos vinculados al puesto. En relacin con los complementos en funcin del trabajo realizado, son cantidades en las que el factor causal est conectado con el puesto de trabajo y se percibe exclusivamente por y durante el ejercicio de la actividad profesional, no con el sujeto trabajador. Aqu cabra englobar los complementos de puesto de trabajo, los complementos de residencia y los complementos por cantidad y calidad de trabajo, donde pueden incluirse, las primas e incentivos, los pluses de actividad, asistencia y asiduidad, as como las horas extraordinarias. Tambin deben considerarse complementos que tienen su factor causal conectado con el puesto de trabajo o con la actividad como son los denominados complementos de penosidad, toxicidad, suciedad, turnicidad, y trabajos nocturnos, devengndose de forma proporcional al perodo de
89

su prestacin de servicios; no obstante, el problema se podr producir en ocasiones para su concreta cuantificacin. Finalmente, se plantea la inclusin de los complementos vinculados a los resultados de la empresa, como las primas de productividad, la participacin en beneficios o los conocidos planes de opciones sobre acciones. La diversidad que acompaa a esta clase de percepciones salariales impide dar una respuesta nica y cerrada a su eventual inclusin dentro de la garanta de igualdad de trato en materia de retribucin. No obstante, las caractersticas inherentes a dichos complementos conducen a que su integracin en la prctica tropiece con serias dificultades, al tratarse por lo comn de percepciones econmicas que se devengan a largo plazo, sistema no siempre compatible con la corta duracin de las misiones. Complementos salariales ad personam. Aunque la Ley 14/1994 no dice nada al respecto, el Convenio Colectivo estatal de Empresas de Trabajo Temporal recoge en su art. 31, que quedan excluidos [] los complementos denominados ad personam, no vinculados al puesto de trabajo. En consecuencia, las percepciones acordadas en un contrato de trabajo o las mejoras fijadas a ttulo particular, a nuestro entender, aunque se encuentren vinculadas con el desempeo del puesto de trabajo no se encontraran comprendidas dentro de la retribucin mnima garantizada. Dichas percepciones al haber sido otorgadas a ttulo personal y no de forma generalizada no parece adecuado extenderlas al personal en misin. No obstante, a tenor de la naturaleza de estos complementos de origen individual los nicos que podran integrarse dentro
90

de la garanta seran los que se conceden por el empresario con efectos colectivos o de forma generalizada. Tampoco se deben excluir a priori y se debern integrar dentro de la garanta de mnimos cuando su establecimiento retribuya determinadas caractersticas que ha de reunir el trabajador cedido para ocupar el puesto de trabajo (complemento de titulacin, de idiomas, etc.). Mejoras voluntarias El empresario unilateralmente puede decidir que los trabajadores por l contratados disfruten de una mejora y no por ello tener que hacerla extensiva a los trabajadores en misin, sin incurrir por ello en discriminacin, ya que no tiene relacin alguna con el puesto de trabajo. As lo ha entendido tambin el Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal, y en su art. 31.1 in fine, al establecer que en la retribucin del personal de puesta a disposicin quedan excluidos los pactos individuales. En cuanto a las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social (complementos por incapacidad temporal), tampoco deben incluirse dentro del concepto de retribucin, puesto que el derecho a su abono no tiene como causa el desempeo de su puesto de trabajo, sino el de sustituir una prestacin salarial por una de Seguridad Social ante la materializacin de una situacin de necesidad que desencadena el derecho a la prestacin. Igual ocurrira con las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. En cuanto a la compensacin por las gastos ocasionados como consecuencia de la actividad laboral del trabajador en misin, en concepto de pluses indemnizatorios o suplidos -plus de
91

transporte, dietas, etc.-, o en concepto de una compensacin econmica que haya tenido que realizar por causa de su trabajo -herramientas o uniforme, etc.- s que genera el derecho a su percepcin. Se debe concluir que las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral se encuentran incluidos dentro de la garanta del art. 11. Apuntar que el Convenio Estatal prev expresamente que los trabajadores puestos a disposicin perciban las dietas u otros conceptos extrasalariales al efecto establecidos en el Convenio colectivo de la empresa usuaria (art. 24). Vase en este sentido la STS de 7 de febrero de 2007, recurso de casacin nm. 104/2005. Sealar finalmente que tampoco se impide que la ETT pueda a ttulo individual incrementar las cifras fijadas por el convenio de la usuaria, es decir, podr mejorar las cuantas retributivas e, incluso, y en su posicin de empresario, podr atribuir de forma individual o colectiva una determinada partida retributiva al personal de puesta a disposicin. b. Beneficios sociales. La Ley 35/2010 da una nueva redaccin al apartado 2 del artculo 17: Igualmente, tendrn derecho a la utilizacin de los servicios de transporte, de comedor, de guardera y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duracin del contrato de puesta a disposicin en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria.
92

La novedad reside en la inclusin de las actividades de comedor, guardera y otros servicios comunes, ya que el servicio de transporte y las instalaciones colectivas ya figuraban en la redaccin original. El origen de la modificacin normativa esta en el apartado 3. del artculo 6 de la Directiva 2008/104/CE, que prcticamente se reproduce literalmente. Esta materia ya haba sido objeto de atencin en el artculo 14 apartado 2. del V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, donde se estipula que durante el plazo de vigencia del contrato de puesta a disposicin el personal puesto a disposicin tendr derecho a la utilizacin de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria comedores, cafetera, servicios mdicos, etc.. Finalmente la Ley 35/2010, como novedad respecto del Real Decreto-Ley 10/2010, modifica el final el apartado segundo del artculo 11 que analizamos, quedando con la siguiente redaccin: 2. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendr derecho, adems, a recibir una indemnizacin econmica a la finalizacin del contrato de puesta a disposicin equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar doce das de salario por cada ao de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa especfica que sea de aplicacin. La indemnizacin podr ser prorrateada durante la vigencia del contrato. Pensamos que la apreciacin sobre la determinacin de la indemnizacin a la finalizacin del contrato que, diferente a
93

los doce das, pueda establecerse en otras normas es acertada para garantizar la igualdad de trato en casos donde dicha indemnizacin pueda ser superior, si bien la acepcin normativa especfica puede dar a equvocos y como se ha hecho en otros casos se podra haber aadido una expresa mencin a la negociacin colectiva. En este sentido, pensemos en el ejemplo del Convenio General de la Contruccin 2007-2011 que, en su artculo 20.6, establece una indemnizacin por cese del 7 por 100 calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable devengados durante la vigencia del contrato. El ltimo prrafo del art.11.2 reproduce en el texto de la Ley lo que ya recoga en su artculo 47 el V Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal: Artculo 47. Extincin por finalizacin del contrato. 1. Los trabajadores de puesta a disposicin tendrn derecho a percibir a la finalizacin de su relacin laboral, por cumplimiento del contrato suscrito, la indemnizacin econmica legalmente prevista, que tambin podr ser prorrateada durante la vigencia del contrato. c. Otras manifestaciones de la igualdad de trato. Proteccin de las mujeres embarazadas y en perodo de lactancia, de los nios y jvenes. No discriminacin.

El art. 16 in fine de la norma que analizamos desarrolla ampliamente un nuevo prrafo del siguiente tenor:
94

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrn derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de proteccin de las mujeres embarazadas y en perodo de lactancia, y de los menores, as como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicacin de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen tnico, la religin o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientacin sexual. Esta modificacin trae su origen en el artculo 5 (principio de igualdad de trato) de la Directiva 2008/104/CE, donde se dice: 1. Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misin en una empresa usuaria sern, por lo menos, las que les corresponderan si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto. A efectos de la aplicacin del prrafo primero, las normas vigentes en la empresa usuaria relativas: a) a la proteccin de las mujeres embarazadas y en perodo de lactancia, y de los nios y jvenes; as como b) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminacin basada en el sexo, la raza o el origen tnico, la religin o las creencias, la
95

discapacidad, la edad o la orientacin sexual, debern respetarse, tal como establezcan las disposiciones legislativas, reglamentarias, administrativas, los convenios colectivos y dems disposiciones de alcance general. Llama la atencin la amplitud de su redaccin, debiendo entenderse comprendidas bajo la acepcin las normas vigentes tanto las disposiciones legales, reglamentarias o convencionales. Algn autor entiende que esta general aplicacin debe aplicarse al mbito preventivo (artculos 26, sobre proteccin de la maternidad, y 27, sobre proteccin de menores, de la Ley 31/1995, sobre prevencin de riesgos laborales), laboral (artculo 45.d 48 del Estatuto de los Trabajadores), Seguridad Social (Real Decreto 295/2009, sobre prestaciones econmicas del sistema de la seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural), etc11. Hay que resear en cuanto a esta materia, que la disposicin adicional primera del V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal, bajo la rbrica Ley de Igualdad, adems de desarrollar esta materia, explicita que la Comisin paritaria estatal tendr como objetivo la elaboracin difusin de recomendaciones sobre las mejores prcticas para la elaboracin de planes de igualdad y que el rgimen de funcionamiento y la periodicidad de las reuniones a estos fines sern establecidos por la propia Comisin.
11

Acceso al empleo en la empresa usuaria.

Vase CALDERN PASTOR, JAVIER, Las empresas de trabajo temporal tras la aprobacin del Real Decreto-ley 10/2010, en Artculos y Documentos, (Lex Nova), 2010. 96

La Reforma aade un nuevo apartado 3 al artculo 17 de la Ley 14/1994: 3. La empresa usuaria deber informar a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente por aqulla. Esta informacin podr facilitarse mediante un anuncio pblico en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociacin colectiva, que aseguren la transmisin de la informacin. Este apartado tiene su origen en el artculo 6.1 de la Directiva 2008/104/CE, suponiendo una garanta del personal en misin del principio de igualdad de oportunidades respecto a los trabajadores contratados directamente por las empresas usuarias. A diferencia de lo que estableca la Directiva 2008/104/CE, la informacin podr realizarse no slo mediante un anuncio pblico en lugar adecuado del centro de trabajo, sino por otros medios previstos en la negociacin colectiva, siempre que aseguren la transmisin de la informacin. Recordar que informativa de como infraccin Refundido de la Social aprobado el incumplimiento de esta obligacin la empresa usuaria se encuentra tipificado grave en el artculo 19.2, letra c), del Texto Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden por R.D. Legislativo 5/2000.

Acceso a la formacin en la empresa usuaria.

97

La nueva Ley, como novedad respecto a lo establecido en el Real Decreto-Ley 10/2010, aade un nuevo apartado 4 al artculo 17 de la Ley 14/1994: 4. Mediante la negociacin colectiva se adoptarn las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formacin disponible para los trabajadores de las empresas usuarias. Esta importante novedad, ms all de lo que como posibilidad supone de mejora en un aspecto fundamental de la igualdad de trato de los trabajadores en misin como es la formacin, debera servir para reforzar uno de los aspectos ms problemticos de la puesta a disposicin cual es la formacin adecuada y en el puesto de trabajo del trabajador de la ETT en materia de prevencin de riesgos laborales. El Real Decreto 216/99 ya abord esta importante cuestin sobre el cumplimiento de la obligacin formativa de la ETT precisamente desde la perspectiva del momento en que ste se har efectivo y sobre la posible participacin de la empresa usuaria. En efecto, el ltimo prrafo del artculo. 3.3 establece que si resultare necesario un especial adiestramiento en materia preventiva en el puesto de trabajo, esta parte de la formacin podr realizarse por la empresa de trabajo temporal en la propia empresa usuaria, antes del comienzo efectivo del trabajo. Esta formacin podr tambin ser impartida por la empresa usuaria, con cargo a la empresa de trabajo temporal, previo acuerdo escrito de ambas empresas.

98

En cualquier caso, parece que la nica solucin posible a la laguna, legal y prctica, sobre cmo potenciar la formacin del trabajador en misin en el puesto de trabajo y sobre la utilizacin de las medidas de proteccin frente a los nuevos riesgos surgidos una vez ha iniciado su prestacin de servicios pasa por la interpretacin sistemtica de los artculos aplicables de la Ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales, el Real Decreto 216/1999 y este nuevo prrafo cuarto del artculo 17 de la Ley 14/1994, de donde se deriva que la empresa usuaria no slo debe informar de los hipotticos nuevos riesgos que surjan, sino que debe formar a los trabajadores cedidos por la ETT, igual que forma a los propios, en punto a la utilizacin de los mecanismos de proteccin y prevencin que entregue a dichos trabajadores para paliar esos nuevos riesgos. Para reforzar la realidad de esta formacin por parte de la ETT, el art. 12 de la Ley 14/1994, apartado 2, estableci que las empresas de trabajo temporal estarn obligadas a destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la formacin de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias, sin perjuicio de la obligacin legal de cotizar por formacin profesional. Por otro lado, los Convenios colectivos estatal y cataln incrementaron esta cuanta con un 0,25% para prestar especial atencin a la formacin en materia de prevencin de riesgos y salud laboral. Parece oportuno tambin trae aqu el V Convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal que, como en otras cuestiones que hemos analizado, ya se adelant a lo que ahora son novedades de la Ley 35/2010. Dicho Convenio, en su artculo 50 (Prevencin de riesgos laborales) establece en su prrafo tercero que de conformidad con el art. 4 del Real Decreto 216/1999, la empresa usuaria instruir al trabajador
99

puesto a su disposicin sobre los riesgos existentes para su salud y seguridad, tanto de aquellos que concurran de manera general en la empresa como de los especficos del puesto de trabajo y tareas a desarrollar, y de las correspondientes medidas y actividades de prevencin y proteccin, en especial en lo relativo a las posibles situaciones de emergencia. Complementariamente, merece la pena citar sobre la implicacin de la empresa usuaria en las obligaciones de formacin del trabajador en misin- lo prescrito en el Anexo II del 3 Convenio colectivo autonmico de Catalua de Empresas de Trabajo Temporal, donde en su art. 42 referido a la Formacin profesional, se recoga: Anexo II (organismo paritario en el mbito del sector de las empresas de trabajo temporal de Catalua): se establece dentro de las comisiones, la Comisin de Salud Laboral y Formacin. Para garantizar la formacin a los trabajadores temporales, se establecern tres niveles: Bsico: cultura obligaciones. de prevencin, segn derechos y y

Formacin especfica profesional.

grupo

nivel

Formacin en el puesto de trabajo sorbe medidas propias de prevencin y proteccin.

Los dos primeros niveles estaran a cargo de la ETT a travs de un plan progresivo de implementacin y el tercero a cargo de la empresa usuaria.

3. Responsabilidades de la Empresa Usuaria.

100

La nueva Ley, al igual que haca el Real Decreto-Ley 10/2010, modifica el apartado 3. del artculo 16 para ampliar las responsabilidades de la empresa usuaria: 3. La empresa usuaria responder subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contradas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposicin, as como de la indemnizacin econmica derivada de la extincin del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad ser solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artculos 6 y 8 de la presente Ley. Reglamentariamente se determinar la informacin que la empresa de trabajo temporal debe suministrar a la empresa usuaria. A diferencia de la regulacin anterior, en que la responsabilidad subsidiaria y solidaria de la empresa usuaria solamente se extenda a las obligaciones salariales y de Seguridad Social contradas por el trabajador durante el contrato de puesta a disposicin, la novedad radica en la extensin del mbito objetivo de dicha responsabilidad a las indemnizaciones econmicas derivadas de la extincin del contrato de trabajo. Por lo tanto, responder tanto de los salarios de tramitacin como de las indemnizaciones derivadas de la extincin del contrato de trabajo. Una de las novedades ms relevantes que se introdujeron con la reforma de 1999 es la que se refiere a la atribucin de la responsabilidad en el clculo de la retribucin a la empresa usuaria, quedando la ETT con respecto al cmputo en un
101

aparente segundo plano. Dicha asuncin de la obligacin de cmputo por la empresa usuaria resulta adecuada por la dificultad que supondra para la ETT conocer y manejar la pluralidad de convenios e instrumentos colectivos que resultan aplicables a las potenciales empresas clientes localizadas en los ms variados y dispares sectores productivos. Asimismo, la retribucin de los trabajadores en misin est compuesta por una pluralidad de componentes, fijos y variables, que en muchos casos se encuentran ligados a la concreta ejecucin de la prestacin laboral que no pueden estar computadas desde un principio. Sealar que el motivo principal que se argumenta para justificar el carcter subsidiario de la responsabilidad no es otro que la existencia de la obligacin de la ETT de constituir la garanta financiera. No obstante, merece hacer una reflexin adicional sobre si es conveniente abrir el debate en cuanto a la solidaridad de responsabilidades en los supuestos del prrafo final del art.16.2 de la Ley 14/1994, la naturaleza de la responsabilidad en materia de la indemnizacin econmica derivada de la extincin del contrato de trabajo, y todo ello a la luz de la reciente y polmica, pero reiterada, jurisprudencia a partir de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006. (Rec.nm. 1 077/2005; LA LEY 110498/2006). En efecto, entendi el Tribunal Supremo que el inciso segundo del artculo 16.2 citado que declara la responsabilidad solidaria, no consagra excepcin alguna al art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, sino que ms bien supone excepcin al previo inciso primero del mismo precepto, en el que se dispone la regla general de responsabilidad subsidiaria, de forma y manera que con ello la
102

norma no hace sino confirmar la disposicin contenida en el art. 43.2 del Estatuto siquiera .-por su condicionante inciso primero, al que va referido- con la ms limitada expresin de obligaciones salariales y no la ms amplia de obligaciones contradas con los trabajadores utilizada en el precepto estatutario12. En este sentido, la cuestin est en si con la reforma tras Real Decreto-Ley 10/2010, convalidada como Ley 35/2010, en cuanto a ampliar la responsabilidad subsidiaria a la indemnizacin econmica derivada de la extincin del contrato de trabajo, son vigentes los pronunciamientos del Tribunal Supremo en cuanto a que resulta integrante de cesin ilegal aquella cesin que lo sea con carcter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, aun tratndose de Empresas de Trabajo Temporal debidamente autorizadas, supuestos en los que el contrato de puesta a disposicin se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsin del art. 6.4 del Cdigo Civil. 4. Clusula sucesivas. de prevencin del abuso y misiones

Para finalizar, hay dos materias recogidas en la Directiva 2008/104/CE que aparentemente no han sido objeto de transposicin tras la publicacin de esta nueva Ley13. Nos
Vase estudio de RODRGUEZ-PIERO ROYO, MIGUEL, pginas 63-74, en MOLERO MARAN, M. LUISA y VALDS DAL-R, FERNANDO, Comentarios a la Ley de Empresas de Trabajo Temporal. Madrid (La Ley), 2009.
12 13

La Disposicin final segunda de la Ley 35/2010, al igual que haca la Disposicin final quinta del Real Decreto-Ley 10/2010 y bajo el epgrafe Incorporacin de Derecho de la Unin Europea, dispone que mediante esta Ley se incorpora al derecho espaol la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de 103

referimos a las prcticas abusivas y en particular al tema de las cesiones sucesivas de un mismo trabajador que pudieran derivar en fraude en la contratacin temporal, y al apartado cuarto del art. 5 de la Directiva, donde se recoge que los Estados miembros especificarn, de conformidad con el artculo 3, apartado 2, si los regmenes profesionales de seguridad social, incluyendo pensiones, prestaciones econmicas por enfermedad o los regmenes de participacin financiera, estn incluidos en las disposiciones relativas a las condiciones esenciales de trabajo y de empleo a que se refiere el apartado 1. En cuanto a la primera aparente omisin, la nueva redaccin del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 2006 (Ley 43/2006, de 29 de diciembre) tambin recoge la intermediacin de la ETT como una posibilidad ms de si se cumplen los requisitos especificados en esta norma- resultar fraude en la contratacin temporal, con la consiguiente conversin del trabajador en misin en trabajador con contrato indefinido: 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 a), 2 y 3 de este artculo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solucin de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o ms contratos temporales, sea directamente o a travs de su puesta a disposicin por empresas de trabajo
noviembre de 2008, relativa al trabajo a travs de empresas de trabajo temporal.

104

temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duracin determinada, adquirirn la condicin de trabajadores fijos En relacin con las responsabilidades de Seguridad Social, la Ley 14/1994 exige en su art. 12 la obligacin de la ETT de cumplir las obligaciones de Seguridad Social (corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relacin con los trabajadores contratados para ser puestos a disposicin de la empresa usuaria). Asimismo, y de conformidad con el art. 16.3 de dicha Ley 14/1994, responde subsidiariamente la empresa usuaria, salvo que se infrinjan los artculos 6 y 8 de dicho cuerpo legal, en cuyo caso la responsabilidad pasar a ser solidaria.

105

AGENCIAS DE EMPLEO TEMPORAL, EMPRESAS DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIONES PBLICAS: LA EVITACIN DE LOS RIESGOS DE LA CONTRATACIN INTERPRETADA COMO REALIZADA EN FRAUDE LABORAL
Don Csar Girn Lpez, Letrado de la Junta de Andaluca, ex-socio de PricewaterhouseCoopers responsable de Sector Pblico y Procesal para Andaluca

106

INTRODUCCIN El pasado 27 de octubre de 2010 el Tribunal de Cuentas del Reino de Espaa adoptaba una Resolucin decisiva para el funcionamiento de las Administraciones Pblicas, que en el transcurso de los ltimos aos se han visto sometidas a la indiscutible obligacin de dar cumplimiento a numerosas sentencias de los Tribunales, por las que muchos trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administracin, por las condiciones en las que se desarrollaba la actividad contratada, acabaron por convertirse en personal laboral de las respectivas administraciones pblicas contratantes. Ello ha supuesto un grave detrimento y alteracin para el funcionamiento armnico de la Funcin Pblica, que como seala la doctrina administrativa, constituye una garanta de primer orden en la conformacin del Estado de Derecho. De ah, que no pueda sta, por su valor, quedar sometida a las alteraciones determinadas por el errneo funcionamiento de los propios departamentos administrativos. Este anmalo funcionamiento se ha debido a causas diversas, tales como el crecimiento cuasi incontrolado que han experimentado el sector pblico espaol en los ltimos tiempos, la insuficiencia de medios personales para atender las actividades propias y las competencias asumidas por la Administracin, la urgencia en la contratacin personal especializado en determinadas reas. TRATAMIENTO JURIDICO DE LA CUESTIN Las distintas consideraciones que la situacin descrita merece, con especial referencia a las soluciones aportadas por la Jurisprudencia, pueden desglosarse segn sigue: A) Rgimen Jurdico y principios informadores
107

Dispone la Constitucin Espaola, en su artculo 103.2, que la ley regular el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad. De conformidad con dicha exigencia constitucional, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en su artculo 19.1, vigente a lo largo del tiempo en que sucedieron los hechos determinantes, estableca que las Administraciones Pblicas seleccionan su personal ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo pblico, mediante convocatoria pblica y a travs del sistema de concurso, oposicin o concurso-oposicin libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, as como el de publicidad. La actual Ley 7/2007, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, en su artculo 55, normal vigente actualmente, se hace eco igualmente de los citados principios constitucionales, reconociendo al efecto el derecho de todos los ciudadanos a acceder al empleo pblico, de acuerdo con los principios de igualdad, mrito y capacidad, a cuyo efecto las Administraciones Pblicas, as como, en general, las entidades incluidas en el mbito de aplicacin de dicha norma legal, deben seleccionar a su personal, tanto funcionario, como laboral, mediante procedimientos en los que se garanticen los expresados principios, as como, entre otros, los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los rganos de seleccin. Es este un contenido elaborado por la doctrina legal en base a mltiples pronunciamientos, ya unificados, habiendo contribuido de modo especial a su fijacin el Tribunal Constitucional con sus fallos sobre dicha materia. B) Efectos: cesin ilcita Por su parte, el artculo 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprob el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redaccin vigente
108

en la poca en que se llevaron a cabo las actuaciones que fundan este debate jurdico, tras reservar a las empresas de trabajo temporal la contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa y despus de declarar la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario que infringieran lo anterior, reconoca, en su apartado 3, el derecho de los trabajadores sometidos al trfico prohibido a adquirir la condicin de fijos, a su eleccin, en la empresa cedente o en la cesionaria. Este derecho se reitera en idnticos trminos, si bien en el apartado 4 del mismo artculo, en la redaccin vigente desde el 31 de diciembre de 2006, donde se incluye asimismo un nuevo apartado, en el que se describen las circunstancias que darn lugar, en todo caso, a la existencia de una cesin ilegal. C) Conflicto de ordenamientos As las cosas, la discordancia entre el ordenamiento administrativo y el ordenamiento laboral resulta patente. En efecto, a tenor de lo previsto en este ltimo, la cesin ilegal de trabajadores, cuando la Administracin ocupa la posicin de cesionaria, podra dar lugar a la adquisicin, por el trabajador sometido al trfico prohibido, de la condicin de fijo. Sin embargo, la aplicacin de este precepto dara lugar a un resultado prohibido por el ordenamiento administrativo, al vulnerar las previsiones sobre el acceso al empleo pblico, que est sometido a los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad. Este conflicto tiene sus races en las distintas finalidades e intereses que persiguen y protegen ambos ordenamientos y que, en definitiva, determinan sus orientaciones respectivas. As, el ordenamiento laboral sigue respondiendo a su tradicional carcter tuitivo de los intereses del trabajador, que le lleva a establecer una serie de garantas para su proteccin. Por su parte, el ordenamiento administrativo se orienta primordialmente a satisfacer los intereses generales y
109

garantizar la posicin jurdica del ciudadano, en cuanto tal. Esta orientacin diferente explica que puedan producirse contraposiciones entre ambos ordenamientos en algunos aspectos y justifica que la Administracin Pblica, aun estando sometida tambin a las normas laborales, pueda quedar en una situacin diferente de la del empresario privado respecto de la aplicacin de aqullas, por imperativo de las exigencias derivadas de las normas administrativas. INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL Esta posicin singular de la Administracin, en el caso concreto de la contratacin de personal laboral, ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, al declarar, en su Auto de 858/1988, de 4 de julio (fundamento jurdico segundo), que: es evidente que la contratacin de personal laboral para la Administracin Pblica no debe verse sujeta, por imperativo del artculo 14 de la Constitucin Espaola, a las mismas reglas que la contratacin entre particulares, pues tal carcter de Administracin Pblica es, por si mismo, factor de diferenciacin relevante en atencin, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artculos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mrito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administracin. Partiendo, en consecuencia, de la existencia de una contradiccin, aparentemente inconciliable, entre las normas administrativas y las normas laborales, se hace necesario resolverla mediante una interpretacin integradora de ambas, y as lo han hecho los Tribunales de Justicia, sentando una jurisprudencia, que hoy puede considerarse consolidada en
110

sus rasgos fundamentales, seguidamente. A) Doctrina Unificada

la

que

nos

referimos

El supuesto de cesin ilegal de trabajadores, contemplado en el artculo 43 del Estatuto de los Trabajadores, y sus consecuencias, cuando el cesionario es una Administracin Pblica, ha sido, en efecto, analizado en diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en recursos de casacin para la unificacin de doctrina. Pues bien, al examinar estos casos, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo aplica al supuesto de cesin ilegal de trabajadores la doctrina consolidada sobre supuestos de contratacin ilegal, efectuada al pretendido amparo del artculo 15 del Estatuto de los Trabajadores, de quienes no se hallaban en las situaciones en las que este precepto permite la contratacin temporal. Esta identidad de respuesta jurdica entre los supuestos de contratacin temporal y de cesin ilegal de trabajadores viene a resolver el problema sobre la naturaleza del vnculo entre el trabajador y la Administracin Pblica, cuando el ingreso en ella se produce por vas diferentes de las recogidas como vlidas en el entonces vigente artculo 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Funcin Pblica, con incumplimiento de lo dispuesto en los artculos 14, 23.3 y 103.3 de la Constitucin Espaola, de los que se deriva la exigencia de que el acceso a los cargos y funciones pblicas se acomode a los principios de igualdad, mrito y capacidad. En relacin con la doctrina que se declara aplicable, puede indicarse que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo haba seguido una lnea hermenutica, cuya evolucin se resume del siguiente modo en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de 20 de enero de 1998:
111

Una primera lnea doctrinal valor la especial posicin de las Administraciones Pblicas en la contratacin laboral de carcter temporal para concluir que como regla general y salvo supuestos especialmente cualificados las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Pblicas en la contratacin temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del trmino o de los requisitos aplicables a las prrrogas, la atribucin con carcter indefinido, que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mrito (Sentencia de 27 noviembre 1989 y las que en ella se citan). Este criterio se aclara posteriormente por las Sentencias de 7 febrero 1990, 24 abril 1990 y 18 julio 1990, en las que se precisa que la irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar la transformacin del contrato en indefinido, pero que esa contratacin irregular pone normalmente de relieve que existe un puesto de trabajo laboral cuya provisin no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en realidad a la finalidad de permitir, tambin con carcter temporal, el desempeo de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse como interinidad de hecho. Sin embargo, a partir de la Sentencia de 18 marzo 1991 la doctrina de la Sala se orienta a considerar que las Administraciones Pblicas estn plenamente sometidas a los lmites que la legislacin laboral establece sobre la contratacin temporal y que las infracciones de esa legislacin pueden determinar la adquisicin de fijeza. Pero el alcance de esta posicin ha sido de nuevo matizado a partir de la Sentencia de 7 octubre 1996, en la que se establece que la contratacin en la Administracin Pblica al margen de un sistema adecuado de
112

ponderacin de mrito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condicin ligada a la contratacin por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratacin, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Tras resumir del modo que acaba de reproducirse la evolucin jurisprudencial en la materia, la citada sentencia, en su fundamento de derecho cuarto, expresa la diferencia entre el carcter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla, sealando al respecto lo siguiente: El carcter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que ste no est sometido, directa o indirectamente a un trmino. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de seleccin, una condicin de fijeza en plantilla que no sera compatible con las normas legales sobre seleccin de personal fijo en las Administraciones Pblicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripcin definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, est obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisin regular del mismo y, producida esa provisin en la forma legalmente procedente, existir una causa lcita para extinguir el contrato. As pues, como consecuencia de la remisin que las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo efectan a la doctrina recogida en la sentencia de 20 de enero de 1998, confirmada en la de 21 de enero de 1998, resulta que dicha doctrina, recada en supuestos de irregularidad en la contratacin temporal, es de aplicacin, mutatis mutandis, al supuesto de cesin ilegal de trabajadores.
113

En efecto, as se pronuncian, entre otras, las sentencias de 19 de junio de 2002, 17 de septiembre de 2002, 19 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 27 de diciembre de 2002 y 28 de octubre de 2003. De este modo, cuando se produzca una cesin ilegal, las consecuencias no sern la adquisicin, por parte del trabajador, de la situacin de fijo, pero s dar lugar a la consideracin del contrato como indefinido, perdurando consiguientemente la relacin laboral hasta que se proceda a cubrir la plaza en cuestin por los procedimientos que, acomodados a los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad, se contemplan en las normas que disciplinan el acceso al empleo pblico. Dicha cobertura ha de considerarse obligatoria para la Administracin teniendo en cuenta las disposiciones que la regulan, como expresamente prev la disposicin adicional 15. del Estatuto de los Trabajadores en relacin con la contratacin temporal irregular. B) Actuacin errnea A partir del examen de la doctrina jurisprudencial sobre hechos anlogos a los puestos de manifiesto, queda patente, de una parte, que la situacin es de mayor alcance que la que podra deducirse de los relatados ms arriba y, de otra, que su punto de partida es, en todos los casos, una actuacin de la Administracin no ajustada a la Ley. En realidad, lo que hacen las resoluciones judiciales es dar una respuesta ajustada a Derecho a una situacin calificada de cesin ilegal de trabajadores, es decir, no acomodada a la Ley. Bastara esta consideracin para concluir que la prctica denunciada debe ser desterrada. Ciertamente, reconducir a la legalidad la situacin creada es importante desde la perspectiva de los intereses y derechos de los trabajadores afectados, y no otro es el efecto de sentencias como las citadas, pero ello no resuelve las brechas que se crean en diversos planos, y ms concretamente en los
114

de la gestin de personal y la gestin contractual, ni supone un refrendo de la actuacin administrativa. En efecto, desde la perspectiva de la gestin de personal se desemboca en situaciones de incrementos de plantilla sin los correspondientes estudios sobre la necesidad y oportunidad que deben preceder a cualquier aumento de personal. Evidentemente, no es lo deseable que las relaciones de los puestos de trabajo (RPT) vengan predeterminadas o, cuando menos, condicionadas por decisiones judiciales, en lugar de ser fijadas por los rganos competentes de la Administracin por los procedimientos legalmente establecidos. Tampoco el otorgar carcter de indefinido a contratos laborales por la va judicial es una forma idnea de seleccionar al personal, incluso aunque no llegue a adquirir la condicin de fijo. Por tanto, la discordancia de los ordenamientos administrativo y laboral en el aspecto analizado conduce a que, con el fin de evitar los inconvenientes que para las Administraciones Pblicas se derivan de la situacin descrita, se instrumente la solucin a travs de la cobertura de los puestos de trabajo mediante los medios de provisin regulados en las normas administrativas, previa modificacin de las RPT si ello fuera necesario, como se ha hecho. PERSPECTIVA CONTRCTUAL Desde la otra perspectiva, la contractual, la situacin es igualmente inadmisible. Los contratos de consultora, asistencia y de los servicios, regulados en el ttulo IV del derogado Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (antecedente del contrato de servicios de la vigente Ley de Contratos del Sector Pblico LCSP) tienen un objeto y un contenido propio y utilizarlos en situaciones como las expuestas objetivamente constituye emplearlos en fines que no son los que con ellos persigue el
115

ordenamiento jurdico. El riesgo de un empleo inadecuado de esta modalidad contractual no es desconocido del legislador. La LCSP expresamente establece que a la extincin de los contratos de servicios, no podr producirse en ningn caso la consolidacin de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector pblico contratante (art. 277.4). El riesgo puede situarse tanto en la fase de formacin del contrato, sobre todo si no se definen correctamente las prestaciones en los pliegos de prescripciones tcnicas y administrativas particulares, como en la de ejecucin si los responsables de los servicios no se ajustan a dichos pliegos o asumen funciones directivas sobre el personal de la empresa contratada, sin respetar el poder de direccin, que compete al empresario. De ambos tipos de riesgo y la forma de evitarlos se ocup la Abogaca General del Estado en la citada Circular laboral 2/2007 y en el mismo sentido el Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca en distintos informes y dictmenes. El remedio para situaciones de necesidad de contratar personal con carcter temporal no puede ser otro, si se quieren evitar los inconvenientes de dicha contratacin, que el de recurrir a empresas de trabajo temporal, dentro de las limitaciones establecidas en la disposicin adicional quinta de la LCSP anteriormente art. 196 TRLCAP), si bien en la actualidad el recurso a estas empresas se encuentra vedado por la renuncia a su utilizacin, pactada en el vigente Convenio Colectivo nico para el personal laboral de la Administracin General del Estado, cuyos efectos han sido tambin extendidos de modo ms o menos genrico al mbito de la Junta de Andaluca.

116

SOLUCIONES Y RECOMENDACIONES A futuro, en el seno de la Administracin del Estado con expresa extensin para el resto de las Administraciones Pblicas se han ido conformando una serie de recomendaciones e instrucciones de necesaria observancia, para evitacin de las consecuencias de las resoluciones interpretativas del fraude. Dichas soluciones son primordialmente atientes al momento y formas de la contratacin y a la fase de ejecucin del contrato. Con ellas se evitarn las consecuencias descritas, que sean consideradas dichas contrataciones como supuestos de cesin ilcita de mano de trabajadores a los que quepa aplicar la consecuencia jurdica de la contratacin en fraude por ende la consideracin como indefinida de dicho personal. Dichas soluciones o recomendaciones pueden concretarse en los siguientes puntos: 1. Instrumentar los mecanismos necesarios para que la contratacin de servicios externos por la Administracin, para ejercer competencias que tiene atribuidas, se circunscriba exclusivamente a supuestos en los que se encuentre debidamente justificada. 2. Que a travs del Dilogo Social en la Mesa General de Negociacin de las Administraciones Pblicas, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, se determinen los servicios y funciones que pueden ser objeto de externalizacin por parte de aqullas, con el fin de evitar el eventual recurso a la contratacin de servicios externos para suplir la carencia de medios personales, cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal, relacionadas con el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas la entidad u rgano de que se trate. 3. Que por los rganos directivos de la funcin pblica se continen valorando todas las circunstancias concurrentes en
117

las solicitudes de modificacin de las relaciones de puestos de trabajo, de manera que se garantice que cualquier incremento de efectivos se haga con base en estudios precisos que acrediten la necesidad y oportunidad de dicha ampliacin, y que para evitar incrementos de personal se incurra en contratos que encubran una cesin ilegal de mano de obra 4. Que en los pliegos de prescripciones tcnicas, as como en los de clusulas administrativas particulares, de los contratos de servicios y de los que se celebren, en su caso, con empresas de trabajo temporal, se determinen con la mayor precisin posible, las prestaciones a realizar y se incremente la vigilancia de estos aspectos por parte del Servicio Jurdico del Estado y de la Intervencin General del Estado en su labor de fiscalizacin y supervisin previa, de manera que se evite el riesgo de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las citadas empresas. Con la misma finalidad, debera cuidarse tambin que su ejecucin no se desve de lo pactado, as como el cumplimiento de su plazo de duracin y de las prrrogas 5. Que, de acuerdo a los respectivos mbitos de competencias, se dicten las instrucciones pertinentes para la correcta ejecucin de los servicios externos contratados por aqullas, de manera que quede clarificada la relacin entre los respectivos gestores de la Administracin con el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relacin laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislacin de contratos del sector pblico reconoce al rgano de contratacin en orden a la ejecucin de los contratos 6. Que la cobertura de puestos de trabajo con carcter indefinido, como consecuencia de posibles irregularidades en la contratacin y de las consiguientes sentencias, no sea considerada en ningn caso una adscripcin definitiva al
118

puesto de trabajo, sino que desemboque, conforme contempla la disposicin adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, en la redaccin dada por la reciente Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en su amortizacin o en la provisin con arreglo a los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad, en funcin de las necesidades de la Administracin 7. Que en caso de incumplimiento de la normativa vigente, se delimiten y exijan las responsabilidades que en cada caso procedan.

119

EL ACOSO LABORAL
Don Ernesto Osuna Martnez, letrado, socio del Despacho Luna & Asociados Abogados

El mobbing, o dejando al margen el barbarismo, el acoso laboral, se ha tratado tradicionalmente ms desde la rbita del derecho laboral que desde el mbito penal. Acaba de ser regulado de forma especfica en nuestro ordenamiento punitivo, con la introduccin de un nuevo prrafo en el art. 173 del Cdigo Penal; pero dado que entr en vigor hace unos meses, es una figura delictiva que est por construir jurisprudencialmente, si bien podemos utilizar como gua interpretativa la anterior jurisprudencia que le es analgicamente aplicable, pues nuestro Cdigo Penal ya contemplaba, desde la entrada en vigor de la L.O. 10/95, en 1996, otras figuras delictivas en el seno de las cuales se incardinaban esas conductas de acoso en el trabajo, por ejemplo, los delitos de coacciones del art. 172 CP; de amenazas del art. 169; de calumnias e injurias de los arts. 205 y ss.; de lesiones, bsicamente psquicas, del art. 147; e incluso, aunque con mas dificultades tcnicas de subsuncin, en los delitos contra los derechos de los trabajadores de los arts. 311.1 y 3, o 316 CP. No obstante, como veremos, las pocas veces que nuestra jurisprudencia penal ha abordado esta cuestin14, pues usualmente las denuncias por este tipo
14

Quiz la nica referencia jurisprudencial reciente del Tribunal Supremo sea la siguiente: EDJ 2010/246603 Tribunal Supremo Sala 2, S 28-10-2010, n 945/2010, rec. 701/2010. Pte: Gimnez Garca, Joaqun 120

de conductas solan acabar con auto de archivo por no estar tipificados los hechos, ha incardinado las conductas de acoso moral grave en el trabajo en el art. 173.1 CP. Quiz por ello el legislador ha decidido finalmente incluir el nuevo tipo como un nuevo prrafo de este mismo artculo. CONCEPTO DE ACOSO LABORAL (MOBBING). Desde una perspectiva de Derechos Fundamentales y Derecho Constitucional, es un atentado contra los derechos de la persona trabajadora (contra su integridad moral, su dignidad, contra el derecho de igualdad) y supone un riesgo psicosocial que es necesario prevenir y erradicar dada su influencia destructiva en la salud de la persona afectada y en la dinmica empresarial o funcionarial. Es un fenmeno vigente, frecuente y con una casustica de numerus apertus de
Interponen recurso de casacin los acusados contra sentencia dictada en causa seguida a los mismos por delito contra la integridad moral. Denuncia la parte recurrente falta de motivacin del quantum indemnizatorio, lo que es obligatorio como establece el art. 115 CP 95. El TS acoge el motivo al sealar que el tribunal de instancia ha incumplido esta y teniendo en cuenta que el concepto indemnizatorio es el dao moral causado a la vctima, estima que puede fijar una cantidad dineraria por el concepto de dao moral sin necesidad que la misma est en relacin con los das de baja laboral. Los daos morales, contina el Alto Tribunal, no pueden ser calculados con criterios objetivos, sino que solo pueden ser calculados en un juicio global basado en el sentimiento social de reparacin del dao producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperando las demandas de los interesados a la realidad socioeconmica en cada momento, as, teniendo en cuenta los datos que aparecen en el factum en el que se habla de cuadros de depresin y ansiedad que precisaron tratamiento con ansiolticos, estima ajustada y proporcionada la indemnizacin de 18.000 euros que solicit el Ministerio Fiscal -en lugar de los 30.000 fijados en la sentencia de instancia-, cantidad a la que debe sumarse los 2.08158 euros por secuelas. 121

variadas manifestaciones, tantas como las causas que lo motivan: la competitividad entre iguales o superiores e inferiores, el sexo, la etnia, las creencias, la relacin profesional y cualquier otra que sea factor discriminador y excusa para el trato injusto y desigual. Desde la promulgacin de la Ley 5/2010 de 22 de Junio, tenemos ya un concepto normativo, a saber, son las conductas de quien en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima. Anteriormente en la doctrina penal, Mir Puig define el acoso moral o psicolgico en el trabajo como "aquella conducta intencional de hostigamiento grave, sistemtico y reiterado en el tiempo por parte del sujeto activo, compaero, jefe, empresario o subordinado, en el marco de una relacin de trabajo o de servicio, al sujeto pasivo que le genera naturalmente sentimientos de humillacin, afectndole su integridad moral"15. La jurisdiccin laboral ya lo recoga como causa justificativa de la extincin unilateral del contrato de trabajo a instancia del trabajador (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores), y tanto en el mbito penal, como en el social o en el contencioso administrativo, la jurisprudencia construye el concepto recibiendo de la Psicologa y la Psiquiatra las pautas de lo que puede llegar a constituir una grave situacin de ataque contra la integridad moral, que constituya un importante menoscabo de la salud de la persona afectada. De hecho el precursor de su universalizacin y principal terico, que puso de manifiesto la gravedad del problema y el alcance de sus consecuencias, fue el autor clsico en el estudio y
Mir Puig, C. La reforma penal actual: el mobbing; Coleccin Cuadernos de Derecho Judicial, 2007, pg. 238. 122
15

determinacin de qu es acoso, Heynz Leymann, que distingue cinco categoras o tipos bsicos de acoso en funcin de los efectos producidos en las vctimas: 1. Medidas que limitan la posibilidad de comunicacin del trabajador con el resto de compaeros del trabajo: se le impide expresarse; prohibicin al resto de compaeros de hablar con el acosado (...); 2. Medidas tendentes a evitar que el trabajador tenga la posibilidad de mantener contactos sociales: aislamiento, cambios de ubicacin (...) 3. Medidas tendentes a desacreditar (personal o laboralmente) al trabajador en pblico: se difunden rumores sobre la persona, se la ridiculiza en pblico (...) 4. Medidas tendentes a desprestigiar y desacreditar su capacidad profesional y laboral: no se le encomiendan trabajos o los que se le encomiendan son intiles o no se ajustan a la capacidad profesional del trabajador o son humillantes (...) 5. Medidas que afectan a la salud fsica o psquica del trabajador: se le encomiendan trabajos peligrosos o nocivos para la salud, se le amenaza fsicamente, se ocasionan daos en su puesto de trabajo o en sus efectos personales. El acoso puede cometerse por jefes o superiores, descendente, pero tambin por compaeros de trabajo, horizontal, o incluso por subordinados, ascendente. No puede considerarse un requisito el que el mobbing persiga un fin concreto, del mismo modo que en las lesiones, la causacin dolosa de las mismas es su nico requisito, siendo legalmente indiferente, siempre que se menoscabe la salud de la vctima, la finalidad que persiga el ataque. La reforma: Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (en vigor desde el 24 de diciembre de 2010). El Prrafo 2 del n 1 del Art. 173.-

123

En materia ya propiamente legislativa y de derecho positivo interno, tras la novedad introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que dedicaba su Ttulo II al mbito social y laboral, en concreto, su Captulo III a "Medidas para la aplicacin del principio de igualdad de trato", entre las que se inclua [art. 28.1 d)] una definicin de acoso, modificando por otra parte y entre otras normas el ET y la LPL [arts. 4.2 c) y e), 16.2, 17.1 y 54.2 g) del primero y 96 y 181 de la segunda], se ha proseguido en la labor legislativa, constituyendo los ms recientes instrumentos normativos en la materia, aparte de la introduccin del tipo penal, la anterior Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico. En materia penal, la incorporacin del tipo especifico es conveniente, porque aunque como dijimos antes se pueda castigar el acoso moral en el trabajo por el genrico art. 173 del C. Penal anterior a la reforma y sin perjuicio de otras figuras delictivas en concurso real dependiendo del dao causado, parece que la extensin y gravedad de este problema y la toma de conciencia social lo requeran y adems completa el elenco de delitos especficos que castigan el acoso personal ampliamente considerado, que ya se iniciara con la de acoso sexual del art. 184 CP vigente y del art. 314, tipos penales que dentro de los Ttulos VIII y XV del Libro II, dedicados, respectivamente, a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y contra los derechos de los trabajadores, castigan el acoso sexual en el mbito de una relacin laboral o de prestacin de servicios y la grave discriminacin en el empleo por las razones que detalla. Bien Jurdico Protegido.

124

El nuevo artculo se sita en el Ttulo VII del Libro II del CP: "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral", lo que supone que el bien jurdico protegido, por tanto, es la integridad moral, entendido como el expresamente protegido por el art. 15 de la Constitucin Espaola y diferenciado de otros valores como la integridad fsica o el honor, e incluso el derecho a la vida, aunque algunos autores han defendido la consideracin del acoso laboral, como un delito con diversidad de bienes jurdicos a los que atacar, que puede afectar a varios derechos fundamentales, a la dignidad (art. 10 CE), la igualdad (art. 14 CE), o al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18 CE), pero esto es incorrecto doctrinalmente, pues los efectos conectados causalmente al acoso lesiones, coacciones, daos, etc. seran constitutivos de otros delitos aadidos y castigados con arreglo al concurso de delitos, sin que supongan una alteracin o adicin de bienes jurdicos protegidos. En la reforma, como podemos comprobar, se aade un segundo prrafo al apdo. 1 del art. 173, con la siguiente redaccin: "Con la misma pena sern castigados los que, en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima". Como en cualquier reforma legislativa, mxime en el mbito penal, siempre es ilustrativa la lectura de su prembulo. En lo que se refiere al delito que nos ocupa, se trata en el epgrafe XI del prembulo como "hostigamiento psicolgico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad". El tipo penal pretende igualar todo tipo de ataques a la integridad moral en el trabajo, cualquiera que sea el marco en
125

que se desarrollen, sin hacer distinciones entre la empresa pblica y la privada, y para ello sanciona los comportamientos cometidos "en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial", todo ello en una sola jurisdiccin, la penal, evitando el anterior peregrinaje de jurisdicciones y las dudas cuando se sufra en el seno de una administracin pblica de si se deba reclamar por la va contencioso-administrativa o por la laboral, lo cual era contrario al bien jurdico protegido, que hemos expuesto ms arriba. Como dice el prembulo de la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, "quedaran incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el mbito de las relaciones jurdico-privadas como en el de las relaciones jurdicopblicas" lo que pretende evitar ataques al principio de igualdad en dicha proteccin (art. 14 C.E.) y al exigir que se trate de cualquier relacin laboral o funcionarial, excluye otras situaciones o conductas de acoso o persecucin no laborales, como puede ser en la enseanza para con los alumnos, o en cualquier organizacin, deportiva, benfica o de ocio en el que no hay relacin laboral de ningn tipo entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de esa conducta de presin, lo que parece adecuado, si lo que se quiere es proteger un mbito, el laboral, en el cual la persona ha de estar por necesidad, y en el que no puede huir de la fuente de esa agresin al serle necesaria para su sustento, a diferencia de esas otras organizaciones, en las cuales la pertenencia y permanencia depende en exclusiva de la voluntariedad, teniendo en cuenta que an imperan en nuestro derecho penal los principios de Intervencin Mnima y Ultima Ratio (aunque dada la vis expansiva del Derecho Penal desde hace una dcada, a veces lo dudemos). La previsin "en el mbito de cualquier relacin laboral" es amplio y abarca cualquier prestacin de trabajo. Como ponen de manifiesto Abascal Junquera, A. y Acn Ortego, I. en su magnfico trabajo monogrfico sobre la reforma del art. 173 C.P. (Ed. Sepin. Sept. 2010), podra incluir, incluso, el
126

proceso de contratacin laboral, tal y como menciona el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de 2006, pero el principal problema se va a plantear respecto de las relaciones de trabajo por cuenta propia, esto es, la de los trabajadores autnomos, respecto a los cuales el Consejo General del Poder Judicial entiende que deberan equipararse "aquellas relaciones basadas aparentemente en el pacto entre iguales que ocultan formas de dependencia efectiva prximas a la relacin laboral: nos referimos a la figura del trabajador autnomo, pero econmicamente dependiente de un solo cliente (). No obstante, convendra que la norma penal determinase unas condiciones claras que sirviesen de presupuesto a la aplicacin de la norma, desechando cualesquiera otras relaciones de servicio, para lo que podra ser til la aportacin al ordenamiento penal de la definicin de trabajador autnomo econmicamente dependiente (). La intensa dependencia econmica y personal que representa percibir de un solo cliente la mayora de los ingresos, podra justificar la asimilacin de este tipo de trabajador autnomo en la aplicacin de la figura penal" (pinsese, por ejemplo la frecuente forma de organizarse los despachos de abogados, en que los nuevos miembros no estn dados de alta en seguridad social como empleados, sino que son autnomos, aunque de facto dependen totalmente de su jefe o maestro en vetusta terminologa que muchas veces oculta, a pesar de la nueva regulacin legal, sibilinas formas de explotacin y cuasi esclavitud). Pero la interpretacin restrictiva de los tipos penales a que obliga la jurisprudencia constitucional, que prohbe expresamente la analoga, impide castigar por este tipo de comportamientos, por la falta de mencin expresa y concreta delimitacin del trabajo por cuenta propia, y porque el nuevo tipo penal introduce un elemento normativo que parece excluir a priori las relaciones "de igual a igual", y es el elemento de la "relacin de superioridad". En cuanto al mbito del empleo pblico y la relacin funcionarial, tiene caractersticas propias, que la diferencian
127

de una relacin de dependencia laboral privada o empresarial, como por ejemplo la perpetuidad en el puesto de trabajo (se habla incluso, an en vetusta terminologa decimonnica, que la desigualdad con el cruel mundo real de la empresa debiera desterrar, de tomar posesin de la plaza de funcionario) o la ausencia de una amenaza de despido. Por ello, el CGPJ, en su informe al Anteproyecto de 2008, manifiestaba que "las peculiaridades de la relacin laboral en la funcin pblica hacen aconsejable que el tipo penal tenga elementos diferentes de los del acoso laboral fuera de las Administraciones Pblicas. Efectivamente, esta clase de comportamientos en el mbito de la funcin pblica no son fcilmente subsumibles en el concepto jurdico penal de acoso laboral, puesto que el requisito de la reiteracin de la conducta hostil se desdibuja notablemente debido a que los actos de acoso pueden materializarse en un solo acto administrativo de efectos permanentes. Por eso, se sugiere que el elemento de la reiteracin sea sustituido en el mbito de la funcin pblica por la permanencia de sus efectos, que deben ser reveladores de un proceso de grave hostigamiento, incluso si han existido resoluciones administrativas consentidas o infracciones no penales prescritas. La ley ha primado el principio de igualdad (art. 14 de la Constitucin) y no ha atendido a esta distincin16.

16 En cuanto, en fin, al Estatuto Bsico del Empleado Pblico, cabe decir que integra en esta denominacin tanto a los funcionarios de las AA. PP. como al personal de las mismas contratado conforme a la legislacin laboral, porque entiende, segn palabras de su Exposicin de Motivos, que "si bien por imperativo constitucional no puede ser este (ltimo) el rgimen general del empleo pblico en nuestro pas, ni existen razones que justifiquen hoy una extensin relevante de la contratacin laboral en el sector pblico, no debe desconocerse que un porcentaje significativo de los empleados pblicos tienen la condicin de personal laboral, conforme a la legislacin vigente", aadiendo que "la flexibilidad que este rgimen legal introduce en el empleo pblico y su mayor proximidad a los 128

Accin Tpica. Realizacin de actos hostiles o humillantes, que excluye la comisin por omisin e imposibilita, a menos que sea corregido por la interpretacin jurisprudencial, la sancin de los comportamientos omisivos que provocan el aislamiento laboral de la vctima tanto como los activos17. Como en todo asunto en el que es necesaria su prueba, debe tratarse de conductas concretas, determinadas y objetivamente, nos dice el nuevo tipo penal, "hostiles o humillantes". Se tratara de actos de violencia moral, psicolgica, que unnimemente puedan ser calificados como de menosprecio, humillacin, hostigamiento, etc., con la suficiente gravedad para causar un dao en la integridad moral de la vctima. La valoracin de esa gravedad y esa condicin debe hacerse, como toda valoracin legal, con arreglo a las mximas y normas comunes de la lgica y la experiencia y no en funcin de la situacin subjetiva del sujeto pasivo del presunto delito, so pena de convertir el tipo penal en vehculo de venganzas, respuestas a despidos justificados o procedentes e incluso

criterios de gestin de la empresa privada explican la preferencia por l en determinadas reas de la Administracin". 17 La jurisprudencia aqu recogida se refiere a los dems supuestos del art. 173 CP. No obstante en parte es aplicable tambin a los prrafos aadidos. Acuerdos adoptados en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunin de 21-07-2009: Primer asunto: Interpretacin de la violencia fsica o psquica incluida en el art. 173.2 del C. Penal. Acuerdo: El tipo delictivo del art. 173.2 del CP exige que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento omisivo. Sin perjuicio de ello es sancionable penalmente, conforme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de otro, no impidindola pese a encontrarse en posicin de garante. 129

improcedentes, pero por completo ajenos a este tipo de conductas penales de acoso, aunque la experiencia prctica derivada del delito de malos tratos en el mbito domstico, nos indican que coexistir la legtima denuncia de intolerables conductas de violencia y maltrato, con el intento de instrumentalizacin de la justicia penal para la resolucin de controversias civiles o familiares y econmicas de todo tipo.18 Requisitos del Tipo Penal. La conducta exige la concurrencia del dolo, es decir, que los actos se realicen de modo voluntario e intencional, sin que sea posible el castigo de conductas de hostigamiento realizadas por imprudencia. Igualmente que la conducta lleve aparejada las cualidades de reiteracin y persistencia en la realizacin de los actos de hostigamiento, el elemento temporal como elemento del tipo. Los actos aislados no integran el delito, sin perjuicio de que los mismos puedan ser objeto de sancin por otro tipo penal, como hemos dicho respecto de otras cuestiones, y cabe pensar siempre de un nuevo tipo penal, ser el rgano judicial
18

Esta configuracin de la material antijuricidad de la accin no debe sin embargo conducir a extender excesivamente los lmites del tipo ya de por s impreciso y elstico, de modo incompatible con las exigencias del principio de legalidad, o que implique una injustificada intervencin punitiva en el mbito familiar o privado, cobijando en el tipo los comportamientos personales no acomodados a los parmetros de lo correcto segn los criterios vigentes en la sociedad, o aquellos otros que, siendo manifestacin de una crisis matrimonial o de pareja incompatible con la convivencia, a resolver en el mbito del Derecho de familia a travs de la separacin o del divorcio, no alcanzan el desvalor que supera el lmite del mnimo tolerable a partir del cual se justifica la intervencin del Derecho Penal (STS 2 - 25/05/2009 - 1528/2008). 130

el que valore en cada caso si las conductas de hostigamiento tienen la entidad suficiente para integrar el delito de acoso laboral, y la jurisprudencia la que objetive esta habitualidad, que para el maltrato familiar ya est desarrollada suficientemente.19 El elemento de la reiteracin o persistencia
19

La jurisprudencia aqu recogida se refiere a los dems supuestos del art. 173 CP. No obstante en parte es aplicable tambin a los prrafos aadidos: En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia nm. 105/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1), de 14 febrero respecto a dicha autonoma que: "(...) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o psquica. La conducta tpica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia est constantemente presente, creando una situacin permanente de dominacin sobre las vctimas, que las atemoriza impidindoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento." () Entrando ya en la cuestin planteada por el recurrente, cabe sealar que ya la STS de 13 de abril de 2.006 ha atendido para apreciar este elemento tpico, ms que a la pluralidad de acciones violentas, a la repeticin o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la conviccin de que la vctima vive en un estado de agresin fsica o moral permanente. La habitualidad no se concreta en un determinado nmero de agresiones, sino en una situacin de dominio provocada por la reiteracin de una conducta que estatuye una situacin de hecho en la que la violencia es empleada como mtodo de establecimiento de las relaciones familiares, subyugando a quien las padece por el capricho del dominador (S. 181/2006, de 22 de febrero). As lo entiende el Tribunal a quo cuando seala que "la habitualidad en el sentido del art. 173.2 del Cdigo Penal es algo ms que una suma de actos aislados y puede bastar, para un 131

en el tiempo aparece ligado a la gravedad del acoso, pues una determinada conducta, que en s misma considerada, sea leve, mediante su repeticin continuada en el tiempo se convierte en grave. Otro requisito es el resultado tpico: "sin constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima". La gravedad del acoso se conecta con el principio de intervencin mnima y ultima ratio del Derecho penal al que nos referimos antes y se recoge jurisprudencialmente en las notas al pie de esta conferencia, pues el derecho penal slo debe actuar frente a comportamientos de notoria gravedad, pues no se conciben verdaderos supuestos de acoso laboral leves, debiendo fijar posteriormente la jurisprudencia qu se entiende por grave. En todo caso, tambin ser un elemento normativo que deber valorar el Tribunal atendiendo a las circunstancias del caso, tipo de conductas, la reiteracin y persistencia, el contexto, etc.

pronunciamiento condenatorio, con que la situacin se repita con frecuencia. En este sentido ha de resaltarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, precisando del automatismo numrico, ha venido considerando que lo relevante para apreciar la habitualidad, ms que la pluralidad en s misma, es la repeticin o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la conviccin de que la vctima vive en un estado de agresin permanente, ya que en esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificacin autnoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultara de la mera agregacin de los desvalores propios de cada accin individual... Slo esta actitud de trato vejatorio y de manifiesto menosprecio a la dignidad que a todo ser humano se debe -mxime cuando el sujeto pasivo del maltrato moral es la propia esposa- que se llevaba a cabo por el acusado "continuamente" colma las exigencias del requisito de la habitualidad (STS 2 - 03/11/2009 - 584/2009).

132

Si el acoso no se considera grave, los hechos no integraran el delito del art. 173.1, sino la falta del art. 620.2 del C.P., la coaccin o vejacin injusta de carcter leve y la introduccin de la frase referida a que no constituya trato degradante ("sin constituir trato degradante") responde a la necesidad de otorgar un espacio propio a este tipo, conforme al principio de especialidad penal, sobre el genrico del prrafo anterior,20 donde la distincin estara en el elemento de la gravedad y la reiteracin de actos, actos de acoso laboral que cada uno por s mismo no es calificable de trato degradante a los efectos del art. 173.1 CP, pero que realizados en el mbito laboral, con el matiz de superioridad y repetidamente s constituiran un delito de acoso laboral. El problema que ha hecho
En este sentido el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2008: "si, por estas razones, se considera tcnico y poltico-criminalmente adecuado introducir un delito especfico de acoso laboral, la opcin del Anteproyecto de que sea de la misma gravedad que el vigente atentado genrico contra la integridad moral, exige que ambos delitos tengan un mbito tpico propio, es decir, que se comporten de forma complementaria entre s. Segn esto, la justificacin del segundo prrafo del art. 173.1 exige que, al menos en lo referente al tipo de acoso laboral, describa una situacin de hostigamiento en la actividad laboral que no est contemplada en el primer prrafo como trato degradante. Pese a ser discutible y estar discutido, el delito del vigente art. 173.1 puede estar constituido por un solo acto, siempre que ste conlleve en s mismo un menoscabo grave de la integridad moral, en tanto que el acoso laboral requiere en todo caso una reiteracin de actos. Es, precisamente, esa reiteracin la que concede relevancia penal a cada uno de los actos de acoso, cuya gravedad por separado, aun siendo expresamente exigida en el Anteproyecto, no puede constituir trato degradante, ya que, en tal caso, la conducta entrara en el mbito tpico del vigente art. 173.1. Por tanto, hay tratos degradantes en el vigente art. 173.1 que por ser nicos y delictivos en s mismos, no pueden integrarse en el nuevo tipo penal de acoso laboral. Ambos tipos describen diferentes formas igualmente graves de lesionar el bien jurdico integridad moral ()". 133
20

necesaria la tipificacin penal del acoso laboral es precisamente que estas conductas, como tales independientemente, no integran un tipo delictivo. Slo la combinacin y suma de ellas en el tiempo y entre s sobre una persona determinada, que es el sujeto pasivo del tipo, unido a la gravedad de sus consecuencias, es lo que determina la concurrencia del ilcito penal. El tipo penal exige que el acoso se cometa "prevalindose de su relacin de superioridad", lo que ha sido muy criticado por al dificultar la sancin de ciertos la doctrina21, comportamientos de acoso laboral en los que no queda clara esa nota, pues se distingue entre acoso vertical y acoso horizontal: el vertical, en ocasiones denominado con el trmino bossing, se producira cuando el hostigamiento se comete por un empresario o superior jerrquico del trabajador afectado; el horizontal cuando se produce entre compaeros de trabajo sin que exista relacin jerrquica entre ellos. Tambin puede hablarse de un acoso vertical ascendente, de un trabajador inferior a otro superior, menos frecuente, aunque tambin se da en la prctica, pero hay otros autores, como veremos, es el caso de Mir Puig, que solventan el obstculo manteniendo que la superioridad queda patente en toda situacin de acoso y hostigamiento, por la propia existencia de la misma, lo que permite el castigo de estas conductas, pero ello lleva a una interpretacin, de nuevo y como dijimos antes, extensiva del tipo y de posible mal encaje constitucional, al obviar un elemento integrante del tipo penal como es la superioridad, que parece estar ausente en relaciones entre compaeros, iguales de cualquier ndole, subordinados que acosen a sus jefes, funcionarios que no dependan formalmente del que los acosa, etc.
21 Abascal Junquera, A. y Acn Ortego, I. Trabajo Monogrfico sobre la reforma del art. 173 C.P. Ed. Sepin. 134

Dinmica Concursal: Ideal y Real. El informe del Consejo Fiscal puso de manifiesto que el delito de acoso laboral puede entrar en concurso con los delitos contra los derechos de los trabajadores, de forma que la solucin puede ser que en aquellos casos en los que las conductas de hostigamiento supongan una merma de derechos laborales y se realicen con violencia o intimidacin (art. 311 CP), o lleguen al extremo de provocar deficiencias en las condiciones de seguridad o una situacin de insalubridad en el puesto de trabajo (art. 316 CP), debe propugnarse la aplicacin preferente de estos preceptos por el principio de especialidad, sin perjuicio de que tambin pueda sancionarse el acoso laboral conforme a las reglas del concurso real, dado que se trata de delitos que afectan a distintos bienes jurdicos protegidos, sin olvidar tampoco la regla concursal especfica del art. 177 CP, que exige especficamente el castigo de cada consecuencia delictiva de estos delitos de los artculos precedentes al mismo por su propia sustantividad, conforme a las reglas del concurso real, de modo que si adems del acoso "se produjere lesin o dao a la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de un tercero, se castigarn los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos" (art. 177 CP). Autora y Participacin. Normalmente la dinmica personal de este delito sujeto activo- sujeto pasivo, suele ser la del empresario frente a su trabajador, pero en el mobbing pueden concurrir uno o varios sujetos y de hecho es as con frecuencia, en el papel del acosador o del acosado. Mir Puig, partiendo del acoso laboral como delito especial, que slo puede
135

cometerse por un sujeto que est inmerso en una relacin de trabajo respecto del sujeto pasivo, opina que deben aplicarse las reglas generales de la participacin en un delito especial, pudiendo ser partcipe cualquiera de las personas que induzcan directamente al acosador a ejecutar el delito o cualquiera de las personas que cooperen a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado (inductor y cooperador necesario) o con un acto no necesario anterior o simultneo (cmplice), siendo de aplicacin el art. 65.3 CP, e incluso cuando no sea este cooperador persona relacionada laboral o funcionarialmente, puede darse entrada a la figura del extraneus (persona que no est unida a la vctima por la relacin laboral, pero que colabore con sus jefes o compaeros para acosarla, por ejemplo, por ser familiar directo del acosador y est implicada personalmente en la conducta, a pesar de no trabajar en la misma empresa que la vctima) en este delito especial propio. Al empresario que conozca la existencia de un acoso en el trabajo por parte de uno de sus trabajadores ya hemos visto que no puede castigrsele por omisin, pero puede acusrsele de partcipe si se considera que tiene la "posicin de garante" (quien por su especial cargo o situacin tiene el deber de velar porque esa situacin no se produzca), adems, claro est, si tiene consecuencias en el puesto de trabajo, de su posible responsabilidad funcionarial o laboral, debiendo estudiarse cada caso concreto. Pena a imponer. La pena de este nuevo delito de acoso laboral no vara respecto del tipo genrico, del trato degradante del prrafo 1, es decir, prisin de seis meses a dos aos, lo que parece normal, si se trata de una conducta de menor intensidad, pero reiterada, que se tipifica como delito por su repeticin y consecuencias, no por la gravedad de cada episodio individualmente considerado, de forma que el tipo especifica
136

que sea sin llegar a constituir trato degradante, lo que parece implicar que conductas de menor gravedad, merced a su ndole laboral se castigan de forma cualificada igual que sus similares genricas ms graves. No obstante y teniendo en cuenta la novedad que supuso en el Cdigo Penal de 1995 la existencia de numerosos tipos con penas alternativas a la privacin de libertad, como los cursos de reeducacin, los trabajos en beneficio de la comunidad, o de medidas de seguridad especficas, como el alejamiento o la prohibicin de comunicacin, parecera lgico que en este caso se ofrecieran alternativas verdaderamente dirigidas a la resocializacin o a la proteccin de la vctima en este delito, como en otros de tratos degradantes, malos tratos o violencia domstica, por ejemplo, y deberan haberse includo otras posibles penas alternativas a la prisin, como pueden ser la multa o los trabajos en beneficio de la comunidad. No obstante el acoso laboral permite la aplicacin del art. 57 CP, que autoriza al rgano judicial a imponer, adems de la pena prevista en el tipo, una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP. Del mismo modo, como delito contra la integridad moral previsto en el art. 57 CP22, es
22

Artculo 48. 1. La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o falta, o a aquel en que resida la vctima o su familia, si fueren distintos.2. La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, as como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el rgimen de visitas, comunicacin y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.3. La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito, verbal o visual.4. El juez o tribunal 137

podr acordar que el control de estas medidas se realice a travs de aquellos medios electrnicos que lo permitan .Artculo 57. 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrn acordar en sus sentencias la imposicin de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artculo 48, por un tiempo que no exceder de diez aos si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisin y el juez o tribunal acordara la imposicin de una o varias de dichas prohibiciones, lo har por un tiempo superior entre uno y 10 aos al de la duracin de la pena de prisin impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco aos, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisin y las prohibiciones antes citadas se cumplirn necesariamente por el condenado de forma simultnea.3. Tambin podrn imponerse las prohibiciones establecidas en el artculo 48, por un perodo de tiempo que no exceder de seis meses, por la comisin de una infraccin calificada como falta contra las personas de los artculos 617 y 620. Artculo 544 bis: En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artculo 57 del Cdigo Penal, el Juez o Tribunal podr, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de proteccin de la vctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibicin de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autnoma.En las mismas condiciones podr imponerle cautelarmente la prohibicin de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales o Comunidades Autnomas o de aproximarse o comunicarse, con la graduacin que sea precisa, a determinadas personas.Para la adopcin de estas medidas se tendr en cuenta la situacin econmica del inculpado y los requerimientos de u salud, situacin familiar y actividad laboral. Se atender especialmente a la posibilidad de continuidad de esta ltima, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalizacin. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, 138

posible adoptar las medidas cautelares que prev el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin duda se trata de un nuevo tipo penal que dar mucho que hablar y que va a generar un voluminoso cuerpo de doctrina jurisprudencial, con una amplia casustica, que incluir desde los ms graves ataques a la integridad moral, que constituyan una verdadera destruccin de la personalidad de la vctima, con efectos devastadores sobre su salud fsica y mental, hasta los casos de instrumentalizacin de la justicia penal, mediante la interposicin de denuncias infundadas que escondan el intento de solucionar por esa va controversias laborales e incluso luchas de poder en el seno de la empresa o la funcin pblica, y no puede ser de otro modo dada la importancia del marco donde se desarrolla este delito, que es nada menos que el puesto de trabajo. BIBLIOGRAFIA Y AGRADECIMIENTOS: Se ha tenido en cuenta especialmente y se han tomado las referencias bibliogrficas siguientes: Leymann, H. Mobbing, la persecucin en el trabajo, 1996. Mir Puig, C. La Reforma Penal Actual: El Mobbing. Cuadernos de Derecho Judicial. 2007.

ste convocar la comparecencia regulada en el artculo 505 para la adopcin de la prisin provisional en los trminos del artculo 503, de la orden de proteccin prevista en el artculo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitacin de su libertad personal, para lo cual se tendrn en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.

139

Abascal Junquera, A. y Acn Ortego, I. Trabajo Monogrfico sobre la reforma del art. 173 C.P. Ed. Sepin, sept. 2010. www.sepin.es Miguel ngel Luelmo Milln. Acoso Moral o Mobbing: Breve recorrido por la legalidad vigente. Ed. Sepin. www.sepin.es Cavas Martnez, F. El acoso moral en el trabajo. Mobbing: delimitacin y herramientas jurdicas para combatirlo Act. Jca. Aranzadi. 2002. Garcia Prez J. J. Acoso Moral en el Trabajo: Aspectos Jurdico Penales Ed. Sepin. www.sepin.es Informes del Pleno del C.G.P.J. y del Consejo Fiscal al respecto de esta reforma penal, sus anteproyectos y proyecto. Pomares Cintia, E. El nuevo delito de acoso moral laboral como modalidad de trato degradante 2.010. Prez Macho, A.I. Mobbing y Derecho Penal Monografas de Tirant, 2007.

140

REFORMA DE LA PENSIN DE JUBILACIN: ASPECTOS LEGALES Y DEMOGRFICOS

Don Salvador Beltrn Snchez Vicepresidente del Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Granada

1.- INTRODUCCIN: A travs de las Recomendaciones del Pacto de Toledo de 25/1/2011; tras la firma del ACUERDO SOCIAL Y ECONMICO Para el crecimiento, el empleo y la garanta de las pensiones firmado el 2/2/2011, (entre Sindicatos y Empresarios), se est plasmando en un ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE ACTUALIZACIN, ADECUACIN Y MODERNIZACIN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, la reforma en profundidad de la pensin de Jubilacin, que con pequeas diferencias, ser el texto que finalmente ver la luz en esta materia. A la fecha de elaboracin de ste artculo, ya se ha realizado el informe correspondiente por parte del Ministerio de Trabajo y est pendiente de informe del Consejo Econmico y Social.
141

Sin pretender realizar un anlisis en profundidad del referido Anteproyecto (que da para mucho ms), si he credo importante destacar algunas claves del mismo, y, (desde una perspectiva amplia) llamar la atencin sobre algunas de las consecuencias que puede conllevar. En la Exposicin de motivos se recogen las causas que llevan al desarrollo de esta norma y que segn la misma se concretan en: a) El hecho incuestionablemente positivo de que la esperanza de vida aumente progresivamente en Espaa, hasta haberse convertido en el segundo pas del mundo con mayor pervivencia de la poblacin, enfrenta tambin el reto de que, en el futuro inmediato, ser necesario asumir el pago de ms pensiones durante ms tiempo a causa de dicho envejecimiento de la poblacin. La disminucin prolongada de las tasas de natalidad y el simultneo incremento de la esperanza de vida de las personas mayores ha provocado, y seguir hacindolo en el futuro con mayor intensidad, una inversin de la estructura de la pirmide de poblacin, aumentando el nmero de pensionistas en relacin con la poblacin activa, esto es, variando la tasa de dependencia de los pensionistas. Sobre este punto, merece la pena reflejar mediante la siguiente imagen, las pirmide de poblacin actual y la prevista para 2025. Pirmides en las que podemos ver claramente, como la misma se estrecha cada vez ms por la base y se ensancha por la parte alta. Sobre el hecho incuestionable del envejecimiento poblacional en Espaa, si me permito hacer alguna reflexin: como se
142

puede ver la poblacin de menor edad va disminuyendo claramente, incrementndose sustancialmente la poblacin de mas edad, y muy especialmente la que supera la barrera de los 80 aos.

b) Se aprecia un desequilibrio actuarial de los ingresos que el sistema percibe en forma de cuotas y de los gastos que el sistema reconoce en forma de pensiones. El esfuerzo contributivo de los trabajadores activos durante su vida laboral no guarda, actualmente, la relacin adecuada con las prestaciones reconocidas a los pensionistas. En relacin a este punto creo que merece la pena destacar lo siguiente:
143

Si analizamos con detenimiento la tabla siguiente, podemos comprobar cmo los ratios entre el nmero de afiliados y el nmero de pensiones contributivas, no sta, pese a la crisis, en valores ni mucho menos preocupantes, sobre todo si tenemos en cuenta que dicho ratio ha estado en 1.74 en el ao 1996

Fuente: MTAS. Secretara de Estado de la Seguridad Social c) Por otra parte, sin duda, la crisis econmica global que enfrentan todas las economas mundiales en este momento, ha puesto de manifiesto que las modificaciones legales para corregir los desajustes de nuestro sistema de pensiones son ineludibles y urgentes.

144

Sobre esa justificacin, matizar que la repercusin que las modificaciones en la Pensin de Jubilacin va a tener sobre el PIB, es poco significativa, y mucho menor, si las tenemos en cuenta a corto plazo. La aplicacin progresiva de la medida va a conllevar que no empiece a notarse su repercusin hasta el 2015, siendo a partir de 2020, cuando el ahorro suponga un 0.3%, segn se puede comprobar grficamente con la tabla siguiente, (elaborada con la Menora Econmica del Anteproyecto que ha realizado el Ministerio de Economa). Ahorro del Sistema de Seguridad Social en % sobre el PIB

145

Con lo que se desconoce, si dicha aplicacin nos servir para reducir los efectos de otra, (hipottica crisis) ya que lo que s parece evidente es que para cuando todo ello ocurra, debemos haber superado la actual crisis, Aunque, quien sabe si ya estaremos inmersos en otra. 2.- PRINICIPALES BLECER LA NORMA: MODIFICACIONES QUE ESTA-

Ahora paso a sealar alguno de los artculos que aparecen en el Anteproyecto de Ley, y que segn mi criterio he tenido inters en desarrollar: 2.1) Complementos para pensiones inferiores a la mnima 1. Los beneficiarios de pensiones del sistema de la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, que no perciban rentas de capital o trabajo personal o que, percibindolas, no excedan de la cuanta que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrn derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuanta mnima de las pensiones, en los trminos que legal o reglamentariamente se determinen. 2. El importe de dichos complementos en ningn caso podrn superar la cuanta establecida en cada ejercicio para las pensiones de jubilacin e invalidez en su modalidad no contributiva. Cuando exista cnyuge a cargo del pensionista, el importe de tales complementos no podr rebasar la cuanta que correspondera a la pensin no contributiva por aplicacin de lo establecido en el apartado 1 del artculo 145 para las unidades econmicas en las que concurran dos beneficiarios con derecho a pensin.

146

Segn Acuerdo del Pacto de Toledo, hace tiempo que se determin que los complementos a mnimos tenan el carcter de no contributivos, de ah que se comprometi el Gobierno a incrementar la dotacin presupuestara para los mismos, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Sin embargo, y a pesar de ese compromiso, dicha partida no ha sido incrementada en los ltimos aos. Resulta por tanto sorprendente, que lo que se haga ahora es reducir considerablemente, (con lo indicado en el artculo anterior) el valor de dichos complementos, fijando unos criterios muy limitativos para la aplicacin de los mismos. 2.2. Requisitos para la Jubilacin, en su modalidad contributiva del Rgimen General que, adems de la general exigida en el apartado 1 del artculo 124, renan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido 67 aos de edad. No obstante, los que hayan cumplido 65 aos de edad tambin podrn acceder a la pensin de jubilacin cuando acrediten 38 aos y 6 meses de cotizacin, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias. Para el cmputo de los aos y meses de cotizacin se tomarn aos y meses completos, sin que se equipare a un ao o un mes la fraccin del mismo. b) Tener cubierto un perodo mnimo de cotizacin de 15 aos, de los cuales al menos 2 debern estar comprendidos dentro de los 15 aos inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cmputo de los aos cotizados no se tendr en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. En los supuestos en que se acceda a la pensin de jubilacin desde una situacin de alta o asimilada al alta, sin obligacin de cotizar, el perodo de 2 aos a
147

que se refiere el prrafo anterior deber estar comprendido dentro de los 15 aos anteriores a la fecha en que ces la obligacin de cotizar. Merece la pena destacar la fijacin de dos edades de jubilacin, haciendo distincin en funcin del criterio de la carrera laboral, de ah que las personas con una carrera laboral larga, puedan seguir manteniendo la jubilacin a la edad de 65 aos. 2.3 Aplicacin paulatina de la edad de jubilacin y de los aos de cotizacin: Las edades de jubilacin y el perodo de cotizacin a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artculo 161 se aplicarn de forma gradual. 1. La base reguladora de la pensin de jubilacin, en su modalidad contributiva, ser el cociente que resulte de dividir por 350, las bases de cotizacin del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. 1.1 El cmputo de las bases a que se refiere el prrafo anterior se realizar conforme a las siguientes reglas, de las que es expresin matemtica la formula que figura al final del presente apartado. 1 Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarn en su valor nominal. 2 Las restantes bases de cotizacin se actualizarn de acuerdo con la evolucin que haya experimentado el ndice de precios al consumo desde el mes a que aqullas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aqul en que se inicie el periodo a que se refiere la regla anterior. Sobre este punto indicar que a pesar de que se hablado mucho del retraso de la edad de jubilacin, ste aumento en el periodo de clculo de las bases de cotizacin supone una
148

reduccin muy importante, sobre el importe final de la pensin de jubilacin, que si bien cmo podemos comprobar haba ido aumentando su cuanta, ao tras ao, a partir de ahora ser difcil que se den esos incrementos. 2.4. Cuanta de la pensin. 1. La cuanta de la pensin de jubilacin, en su modalidad contributiva, se determinar aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artculo precedente, los porcentajes siguientes: 1. Por los primeros 15 aos cotizados: el 50 por 100. 2. A partir del ao decimosexto, por cada mes adicional de cotizacin, comprendidos entre los meses 1 y 248, el 0,19 por 100 y los que rebasen el mes 248, el 0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente. 2. Cuando se acceda a la pensin de jubilacin a una edad superior a la que resulte de la aplicacin en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artculo 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el perodo mnimo de cotizacin establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocer al interesado un porcentaje adicional por cada ao completo transcurrido entre la fecha en que cumpli dicha edad y la del hecho causante de la pensin, cuya cuanta estar en funcin de los aos de cotizacin acreditados segn la siguiente escala: Hasta 25 aos cotizados, el 2 por 100. Entre 25 y 37 aos cotizados, el 275 por 100. A partir de 37 aos cotizados, el 4 por 100. El porcentaje adicional obtenido segn lo establecido en el prrafo anterior se sumar al que con carcter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicndose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la
149

cuanta de la pensin, que no podr ser superior en ningn caso al lmite establecido en el artculo 47. En el supuesto de que la cuanta de la pensin reconocida alcance el indicado lmite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicndolo slo parcialmente, el interesado tendr derecho, adems, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendr aplicando al importe de dicho lmite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuanta de la pensin, redondeado a la unidad ms prxima por exceso. La citada cantidad se devengar por meses vencidos y se abonar en 14 pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensin o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cmputo anual, pueda superar la cuanta del tope mximo de la base de cotizacin vigente en cada momento, tambin en cmputo anual. El beneficio establecido en este apartado no ser de aplicacin en los supuestos de jubilacin parcial ni de la jubilacin flexible a que se refiere el prrafo segundo del apartado 1 del artculo 165. 3 ANALISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GNERO, DE LA APLIACIN DE LAS CITADAS REFORMAS (INCIDENCIA EN LA MUJER) Si comprobamos los datos reflejados en el siguiente cuadro, podemos ver claramente como el importe medio mensual de las pensiones contributivas es muy inferior para las mujeres, con respecto a los hombres, y se encuentra, cuanto ms se avanza en la edad de la mujer pensionista, muy por debajo de la pensin media del sistema. Si a lo anterior aadimos el dato significativo siguiente: mientras que la media de aos cotizados por un hombre en el momento de su jubilacin, (con 65 o ms aos) es de 39.96, en el caso de las mujeres la media para la misma edad de
150

jubilacin se encuentra en 29.06 (ms de 10 aos inferior), nos daremos cuenta que a quin ms cuesta arriba se les har la aplicacin de dichas modificaciones es a las mujeres.

Me parece anecdtico, mxime, si tenemos en cuenta que el propio Acuerdo se indica; es evidente que distinguir entre carreras largas y comunes o cortas a efectos de determinar la edad legal de jubilacin tendr un impacto desigual entre hombre y mujeres, el que en el Anteproyecto solo se prevea para intentar paliar esta situacin, la aplicacin de las siguientes medidas: A los exclusivos efectos de determinar la edad de acceso a la jubilacin prevista en la letra a) del apartado 1 del artculo 161, se computar como periodo cotizado aquel de interrupcin de la cotizacin,
151

derivado de la extincin de la relacin laboral o de la finalizacin del cobro de prestaciones de desempleo producidas entre los nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la adopcin o acogimiento permanente y la finalizacin del sexto ao posterior a dicha situacin. La duracin de este cmputo como periodo cotizado a estos exclusivos efectos ser de nueve meses por cada hijo o menor adoptado o acogido con un lmite mximo acumulado de dos aos, y sin que en ningn caso pueda ser superior a la interrupcin real de la cotizacin. Este beneficio solo se reconocer a uno de los progenitores. En caso de controversia entre ellos se otorgar el derecho a la madre. Los 3 aos de periodo de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artculo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razn del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o pre adoptivo, aunque stos sean provisionales, tendrn la consideracin de periodo de cotizacin efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilacin, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. No podemos olvidar, que aunque se haya producido un avance significativo en materia de igualdad de las mujeres con respecto al trabajo, sigue existiendo una fuerte discriminacin de las mismas, y es el Gobierno, quien incentivando medidas activas que promuevan dicha igualdad, debe tener en cuenta las peculiaridades de este colectivo, a la hora de establecer medidas correctoras en los cambios legislativos que realiza.

152

Por ltimo, aadir que tal y como se puede comprobar con la siguiente tabla, parece que las mujeres seguirn siendo las que ms accedan a la prestacin de jubilacin no contributiva, sobre todo con el endurecimiento de los requisitos de la pensin contributiva. BENEFICIARIOS DE PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS DE JUBILACIN POR SEXO Y EDAD

Hombres Mujeres Ambossexos HombresMujeres

Totalpensionesdejubilacinydejubilacinderivadadeinvalidez

Total

46.244 222.448 268.692

17,2 4,3 5,2 4,2 2,6 0,9

82,8 18,5 25,3 20,1 12,2 6,8

6569aos 11.533 49.598 61.131 7074aos 13.850 67.872 81.722 7579aos 11.376 54.099 65.475 8084aos 7.101 85omsaos2.384
32.675 39.776 18.204 20.588

Por ltimo, concluir que por la novedad de las modificaciones introducidas, an queda tiempo para seguir desentraando dicho Anteproyecto y sacar las conclusiones pertinentes del mismo. Lo que s parece claro, es que habr un antes y un despus de la aplicacin de esta norma, cuando como tal salga publicada.

153

LOS RIESGOS PSICOSOCIALES EN EL AMBITO LABORAL. EL ACOSO LABORAL Y EL PAPEL DE LA INSPECCIN DE TRABAJO.

Doa Inmaculada Noguerol Gutirrez, Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social

INTRODUCCIN Los delicados problemas vinculados a la seguridad y salud en el trabajo en el plano psicolgico vienen siendo fuente de preocupacin en los centros de trabajo desde hace relativamente poco tiempo, de hecho el trmino acoso moral, tambin llamado mobbing, no llega ser moneda de uso frecuente entre los juristas hasta los aos 90 del siglo pasado.
154

Ya nadie duda que los riesgos psicosociales y el estrs laboral pueden estar presentes en una determinada empresa y que, de ser as, el detectarlos y establecer medidas para prevenirlos es una necesidad cada vez ms sentida y demandada en las empresas, dentro de los procedimientos de evaluacin de riesgos que exige la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre. Aunque es relativamente reciente esta inquietud, afortunadamente, desde 1991, se han emprendido investigaciones para transponer los mtodos y las herramientas utilizadas en Psicometra para el anlisis estadstico del clima psicosocial en una empresa.

De esta forma nos encontramos que de nuevo, las operaciones de prevencin de riesgos laborales, exigen la participacin de una disciplina ajena a la estrictamente laboral, para asegurar una buena cultura y un clima sano y seguro en una empresa, cul es la psicosociologa en el trabajo, que estudia por un lado, las condiciones de la relacin laboral directamente relacionadas con la ORGANIZACIN, el CONTENIDO del trabajo, y la REALIZACIN DE LA TAREA, y por otro las capacidades del trabajador, sus necesidades, su cultura, incluso su situacin personal fuera del trabajo, y todo ello en cuanto tenga capacidad para afectar tanto al bienestar o a la salud del trabajador como al rendimiento y satisfaccin en el trabajo.

LA EVALUACIN PSICOSOCIAL. Si en una empresa se debe exigir un grado de bienestar o confort aceptable, en principio sera deseable, que tambin se exigiese la realizacin de una evaluacin psicosocial, a todas las empresas, incluidas las Administraciones Pblicas,
155

cualquiera que sea su actividad, ya que uno de los principios preventivos recogidos en el Art. 15 n 1 d) y g) de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales lo justifica y fundamenta al establecer como pauta preventiva en todos los casos, "d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepcin de los puestos, as como a la eleccin de los equipos de trabajo y de produccin, con miras en particular a atenuar el trabajo montono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.", "g) Planificar la prevencin buscando un conjunto coherente que integre en ella la tcnica, la organizacin del trabajo, las condiciones del trabajo, las relaciones sociales, y la influencia de los factores ambientales en el trabajo".

Pero, entonces surge la pregunta a todas y cada una de las empresas le es exigible la realizacin de una evaluacin de riesgos psicosociales y por ende, adoptar medidas para eliminar o minorizar dichos riesgos? La respuesta no es unnime. No obstante, decir que la normativa europea de prevencin exige a toda empresa, evitar los riesgos. Slo si hay riesgos que no pueden ser evitados, se deben identificar y analizar los peligros, que podran ser, por supuesto, del tipo psicosocial. Si que existen indicadores que nos pueden mostrar que en una determinada empresa es necesario evaluar los riesgos psicosociales y tomar medidas preventivas para su eliminacin o minoracin. Estos indicadores o factores pueden ser laborales o mdicos. Exiten muchos indicadores laborales que nos pueden poner en alerta sobre la existencia de esos riesgos psicosociales en una empresa determinada. Los mas importantes podran ser los
156

que se centran en el tipo de actividad y puesto de trabajo. As, podramos decir que en una empresa estn presentes riegos psicosociales si se produce una disminucin de la productividad (cantidad, calidad, o ambas), un elevado ndice de absentismo, incumplimientos horarios, problemas disciplinarios, aumento de peticiones de cambio de puesto de trabajo, falta de cooperacin (aislamiento, comunicacin deficiente o agresiva), trabajo a turnos o trabajos nocturnos. Pero adems existen indicadores mdicos, que se muestran como una "seal de alarma", que si bien, no cabe hacer un listado de enfermedades relacionadas de una forma automtica con el riesgo psicosocial, podrn ser de carcter fsico o psquico, en cualquiera de sus manifestaciones, pudiendo abarcar sntomas tales como dolores de espalda, mala digestin, dolores de cabeza, nerviosismo, alteraciones del carcter, insomnio, agresividad, prdida de la memoria, etc. El incremento o reiteracin de enfermedades, bien en un mismo sujeto o en un mismo entorno (equipo de trabajo, departamento o centro de trabajo) ha de constituir una "seal de alarma", un indicador de que es preciso efectuar una evaluacin psicosocial de nivel avanzado.

Parece que existe unanimidad que hay ocupaciones o tareas en las que el riesgo psicosocial es ms frecuente como: Personal docente, Personal sanitario, Teleoperadores, Puestos de trabajo de atencin al pblico, Personal de la Administracin Pblica,
157

 Trabajos cuyo contenido es montono y repetitivo (v.gr: cadenas de montaje) o en los que el trabajador carece totalmente de autonoma decisoria; Puestos en los que se exige un nivel de rendimiento o dedicacin muy elevado (v.gr: ejecutivos o trabajos retribuidos conforme a un ndice de productividad, etc.)

METODOS DE EVALUACIN PSICOSOCIAL. Existen una serie de mtodos generales para evaluar los factores de riesgo psicosocial. Los distintos mtodos pueden agruparse en dos categoras: Los mtodos cuantitativos, que consisten cuestionarios y encuestas, y que son los ms utilizados. en

Los mtodos cualitativos, que consisten en entrevistas y grupos de discusin. Estos ltimos se utilizan para estudios individuales o grupos pequeos, o como complemento a mtodos cuantitativos.

Cada mtodo evala factores de insatisfaccin laboral concreta y condiciones del puesto de trabajo (condiciones trmicas, ruido, iluminacin, calidad del ambiente trmico, diseo del puesto, PVD, manipulacin de cargas, posturas, fuerza, repetitividad, etc. ): (Hay que tener en cuenta que los factores ergonmicos estn muy interrelacionados con los aspectos psicosociales, pues son, en muchas ocasiones, la fuente principal de insatisfaccin laboral). Como ya se ha significado, en el anlisis de la evaluacin psicosocial, conforme a los parmetros y elementos antes
158

descritos, se produce una invasin clara de la psicosociologa en otras disciplinas, fundamentalmente en lo relacionado con las condiciones termohigromtricas y fsicas del puesto de trabajo y de su entorno (calidad del ambiente trmico, ventilacin, ruido, iluminacin etc) y de los factores ergonmicos del puesto (cargas, posturas repetitividad etc) como causas habituales de insatisfaccin laboral. Por ello tal vez la cuestin inicial sera averiguar si tales condiciones se han evaluado, ya sea bajo el ttulo de evaluacin psicosocial o sea bajo otro ttulo, evaluacin inicial o ergonmica. En todo caso cada uno de los puntos expuestos deber obtener una respuesta por parte del evaluador. Para determinados colectivos especialmente afectados por riesgos de origen psicosocial existen mtodos de evaluacin especficamente diseados para evaluar estos riesgos por sectores de actividad. As por ejemplo, los desarrollados por el Instituto Mapfre de Ergonoma, para Sanidad (sanimap), Educacin (edumap), Teleoperadores (telemap), oficinas (ofimap) e industria (psicomap). Es evidente que para la aplicacin de estas metodologas avanzadas, se requiere un tcnico de prevencin experto en ergonoma y factores psicosociales. Como ya se indicado, la realizacin de encuestas y aplicacin de cuestionarios debe ser apoyada por la comprobacin y observacin personal del tcnico mediante visita a los puestos de trabajo y la realizacin de entrevistas, con objeto de aplicar a cada situacin las guas y tablas de ponderacin ms adecuadas a cada puesto y rea de actividad.

EVALUACIN DEL RIESGO POR CARGA MENTAL

159

La carga de trabajo mental viene dada por la relacin entre las exigencias de un trabajo y los recursos mentales de que dispone el trabajador para hacer frente a tales exigencias. La regulacin de la carga mental o carga ptima viene dada por el equilibrio existente entre las presiones y tensiones, y los problemas no slo pueden venir por el exceso de carga sino tambin por su defecto, pudiendo aparecer fatiga mental o monotona en tareas largas y repetitivas, hipovigilancia y saturacin mental. El problema esencial de la evaluacin de la carga mental es el carcter "multidimensional" de sta, y por tanto la necesidad de contemplar distintos tipos de indicadores, ya que es poco probable que una sola medida nos d informacin fiable sobre el problema. A su vez, de forma complementaria, la evaluacin de los factores de carga debe completarse con las impresiones subjetivas o exigencias percibidas por el trabajador respecto a la carga de trabajo y a la fatiga mental, que servirn para modular aqulla o profundizar en el anlisis.

EVALUACIN DEL RIESGO DE ESTRS El estrs laboral surge cuando se produce un desajuste entre la persona, el puesto de trabajo y la propia organizacin, apareciendo cuando el trabajador percibe que no dispone de recursos suficientes para afrontar la problemtica laboral. La exposicin prolongada a situaciones estresantes en el mbito laboral y la desadaptacin que stas producen en el organismo van a tener como consecuencia ms importante la aparicin de determinadas enfermedades.
160

Para saber si en un trabajo existe estrs, es preciso proceder al anlisis de los agentes estresores que pudieran estar presentes en las condiciones de trabajo. Estos factores de estrs presentes en la situacin de trabajo se dividiran en tres bloques: - Estresores del ambiente fsico de trabajo (iluminacin, ruido, vibraciones, temperatura, humedad, ambientes contaminados, situaciones potencialmente peligrosas...). - Estresores relativos al contenido de la tarea (carga mental, falta de control, de autonoma, de iniciativa personal sobre la tarea, as como en la eleccin de los tiempos de descanso...). - Estresores relativos a la organizacin (jornada de trabajo, promocin y desarrollo profesional, relaciones interpersonales, existencia o no de cauces adecuados de comunicacin con superiores y compaeros de su entorno laboral...). Este anlisis de los agentes estresores no se ha de efectuar de forma aislada sino investigando la percepcin que el propio sujeto tiene de los mismos.

EVALUACIN DE LOS RIESGOS PSICOSOCIALES VINCULADOS AL TRABAJO A TURNOS Y NOCTURNO El art. 36, apartado 3 del Estatuto de los Trabajadores considera trabajo a turnos toda forma de organizacin del trabajo en equipo, segn la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, segn un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un perodo determinado de das o de semanas.

161

El trabajo nocturno, segn el mismo precepto, pero en su apartado 1, es el realizado entre las diez de la noche y las seis de la maana. La determinacin de la existencia del riesgo psicosocial vendr vinculada a diversos factores: - Evidencias de una deficiente organizacin de los turnos: falta de sueo, alteraciones digestivas, cardiovasculares, menstruales, nerviosas, alteraciones de la vida familiar y personal. - Variables moderadoras: personalidad: los sujetos manifiestan naturalmente preferencias matutinas o vespertinas, mayor o menor flexibilidad en los hbitos de sueo, locus de control o capacidad del sujeto de controlar las situaciones para que estas no influyan en la percepcin de amenaza de las mismas (las expectativas de control pueden moderar los efectos negativos del trabajo a turnos sobre la persona).

Desde el punto de vista ergonmico es necesario disear el trabajo a turnos, procurando que sea lo menos nocivo para la salud, teniendo en cuenta que las deficiencias observadas pueden proceder de una deficiente organizacin del sistema

162

de trabajo a turnos o de las circunstancias personales del trabajador. En cuanto al trabajo nocturno es necesario intentar limitar el nmero de noches de trabajo consecutivo y que la duracin del turno de noche no sea ms prolongada que la del turno de maana, debiendo tenerse en cuenta la edad de los trabajadores para adscribirlos a este turno, as como las exigencias de la doble presencia (compatibilidad de las tareas familiares con las exigencias del trabajo).

ACOSO PSICOLGICO O "MOBBING" Es el hostigamiento psicolgico en el trabajo, en el que una persona o un grupo de ellas ejerce una violencia psicolgica extrema, de forma sistemtica, durante un tiempo prolongado, sobre otra persona en el lugar de trabajo. En el concepto de acoso moral habra diferentes factores a considerar: - Relacin entre agresor y agredido: Supervisor-agresor y subordinado-agredido (mobbing descendente). Relacin entre iguales pero asimtrica (mobbing horizontal). Se caracteriza por la diferente posicin de facto que cada uno tiene dentro del centro de trabajo. Subordinado-agresor y supervisor agredido (mobbing ascendente). Se caracteriza por la posicin de mayor antigedad y conocimiento de la organizacin por parte del atacante sobre el agredido.
163

- La violencia psicolgica que se ejerce por el atacante o atacantes ha de ser extrema y constante: no tiene la consideracin de mobbing, pues, un mero conflicto ocasional y puntual ni una sucesin de conflictos puntuales si entre ellos no existe una relacin o conexin de cualquier clase. - El trato vejatorio que atenta contra la integridad moral o dignidad del trabajador (acoso moral) no se ha de basar en una mera percepcin individual/subjetiva del agredido, sino en una conducta de hostigamiento objetivable, teniendo en consideracin que el proceso de hostigamiento psicolgico es muchas veces sofisticado y sutil, apoyndose incluso en el silencio o la complicidad de los compaeros del trabajador/a acosado/a. El trabajador afectado puede desarrollar sintomatologas psicosomticas muy diversas generadas por un proceso estresante pero fundamentalmente un estado de ansiedad caracterizado por la presencia de un miedo acentuado y continuo, de un sentimiento de amenaza. Igualmente pueden desarrollarse otros trastornos emocionales tales como sentimiento de fracaso, impotencia y frustracin, baja autoestima y apata. La excesiva situacin de la duracin de acoso puede dar lugar a patologas ms importantes como cuadros depresivos graves, trastornos paranoides y diversas manifestaciones de patologas psicosomticas. En general, puede decirse que, en estos casos, la salud del individuo puede encontrarse seriamente afectada, y distorsionar las interacciones con otros trabajadores e interferir tanto en su vida social como laboral.

CONDUCTAS CONCRETAS DE "MOBBING".

164

El acoso laboral se da en cualquier entorno de trabajo, por lo que es un riesgo laboral del que, en principio, no escapa ningn sector. Sin embargo, mientras determinados entornos laborales propician un tipo de violencia ms burda y grosera, otros generan violencia en formas extremadamente sutiles, incluso elegantes en la apariencia. Naturalmente, estas ltimas formas son considerablemente ms difciles de ser abordadas desde una perspectiva jurdica por su carcter evanescente, huidizo o inasible. El sector servicios, caracterizado en general por su modernidad en las prcticas de recursos humanos, tambin destaca por la existencia del estrs como patologa laboral ampliamente extendida y destaca sobremanera los casos de violencia psicolgica en el trabajo, como puso de relieve la atencin dedicada por la OIT en su Repertorio de Recomendaciones Prcticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de servicios. (2.003). Sin nimo de ser exhaustivos, podemos mencionar las principales manifestaciones del acoso laboral: - Ataques a la vctima con medidas organizacionales: El superior restringe a la persona las posibilidades de hablar. Cambiar la ubicacin de una persona separndole de sus compaeros. Prohibir a los compaeros que hablen a una persona determinada. Obligar a alguien a ejecutar tareas en contra de su conciencia. Juzgar el desempeo de una persona de manera ofensiva.
165

Cuestionar sistemticamente trabajador.

las

decisiones

de

un

No asignar tareas a una persona o asignarlas sin sentido. Asignar tareas por debajo de sus posibilidades o asignar tareas degradantes. - Ataques a las relaciones sociales de la vctima con aislamiento social: Restringir a los compaeros hablar con una persona. Rehusar la comunicacin con una persona a travs de miradas y gestos. Rehusar la comunicacin con una persona negndose a comunicarse directamente con ella. No dirigir la palabra a una persona. Tratar a una persona como si no existiera. - Ataques a la vida privada de la vctima: Crticas permanentes a la vida privada de una persona o hacer mofa de la misma. Terror telefnico. Dar a entender que una persona tiene problemas psicolgicos o que no tiene la capacidad (de comprensin, etc...) suficiente. Mofarse de las discapacidades de una persona.
166

- Ataques a la vida privada de la vctima: Ofertas sexuales, violencia sexual. Amenazas de violencia fsica. Uso de violencia menor. Maltrato fsico. -Ataques a las actitudes de la vctima: Ataque a las actitudes y creencias polticas o religiosas. Mofarse de la nacionalidad de la vctima. - Agresiones verbales: Gritar, insultar, proferir amenazas verbales. Crticas permanentes del trabajo de la persona. - Rumores: Hablar mal de la persona a su espalda. Difusin de rumores. FORMAS DE PREVENCIN DEL A COSO PSICOLGICO MORAL, O "MOBBING", EN EL TRABAJO. Podramos hablar de dos grandes tipos de medidas u objetivos, sin que quepa una enumeracin cerrada en cada uno de los apartados:
167

- Mejorando las condiciones psicosociales del puesto de trabajo: Ofrecer a cada trabajador la posibilidad de escoger la manera de realizar su propio trabajo. Reducir el repetitivos. volumen de trabajos montonos y

Aumentar la informacin sobre objetivos. Desarrollar el estilo de direccin. Evitar especificaciones poco claras de funciones y tareas. - Creacin de una cultura organizativa con normas y valores contra el acoso moral: Informacin, en todos los niveles de organizacin sobre lo que es el acoso moral. Crear un procedimiento de empresa para solucionar los conflictos que puedan derivarse del acoso moral, garantizando el derecho de los trabajadores a plantear la queja por el cauce adecuado y el anonimato. Contar con un servicio permanente de asistencia a los trabajadores, desempeado por profesionales de la psicologa. Establecer mecanismos de ayuda en el seno de la empresa, tanto en el mbito mdico, como en el Comit de Seguridad y Salud.

168

Implicar a los trabajadores y sus representantes en la Evaluacin de Riesgos y la prevencin del acoso moral. Realizacin de los cambios que sean necesarios en los puestos de trabajo para eliminar la situacin de acoso psicolgico; control y revisin de los procedimientos de trabajo, formacin del personal.

EL PAPEL DE LA INSPECCION DE TRABAJO EN EL ACOSO LABORAL. En tan solo unos aos, el nmero de denuncias presentadas en la Inspeccin de Trabajo por acoso laboral o por sucesos que afectan al mbito psicosocial en la empresa, han aumentado de forma exponencial, lo que ha supuesto que los Inspectores deban investigar aspectos del mundo laboral que, relativamente hace pocos aos, eran infrecuentes o se limitaban a hechos concretos que podan constituir vulneracin del derecho a la dignidad del trabajador y por ende, la comisin de una infraccin administrativa, tipificada como tal en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Decir que actualmente, las denuncias entrantes en la Inspeccin de Trabajo tanto de trabajadores como de sindicatos, informando de hechos que podran constituir acoso laboral, surgen con ms frecuencia en el mbito de las Administraciones Pblicas y en las empresas pblicas, que en el sector privado. No obstante lo expuesto, ello no significa, que sea en esos sectores donde se constate efectivamente que se produce el hostigamiento laboral, pero s que existen ms situaciones que se perciben como tales, por los trabajadores o funcionarios.
169

La competencia de la Inspeccin de Trabajo para actuar en investigaciones de acoso laboral en las Administraciones Publicas se basa, en la consideracin de que el bien jurdico protegido, es la seguridad y salud de los funcionarios o trabajadores pblicos, es decir, estamos ante el marco de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, en cuyo art. 3 se determina la competencia de la Inspeccin de Trabajo en las relaciones de carcter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Pblicas. La investigacin se inicia mediante denuncia, que debe ser ampliada, antes de la actuacin en la empresa, mediante una entrevista con el trabajador y entrega de las pruebas pertinentes. La visita de inspeccin girada por los actuantes al centro de trabajo debe ser lo ms sorpresiva posible, con tcnicas suaves y poco agresivas, indagando poco a poco y de forma sutil y amigable sobre la estructura organizativa y los hechos que se estn investigando, evitar en todo caso, que los sujetos inspeccionados se pongan a la defensiva, en particular, el acosador. Se proceder a analizar las pruebas obtenidas, documentales, testificales tanto del trabajador acosado como de los antiguos compaeros del trabajador, de Delegados de Prevencin y del propio acosador, informes mdicos del trabajador afectado, evaluacin de riesgos psicosociales. El ltimo fin de la investigacin es restablecer el derecho del trabajador a su dignidad y detectar posible problemas de organizacin de la empresa, sin perjuicio de las posibles actuaciones sancionadoras. Los problemas a la hora de levantar actas de infraccin donde se aprecia el acoso laboral como conducta infractora, suelen ser probatorios, puesto que si los testigos que han declarado
170

ante el inspector, no dan su conformidad para proceder a identificarlos en el acta, el valor probatorio de los hechos constatados se ve altamente disminuido. Ello se ve agravado, si se da el caso frecuente de que, cuando se gira la visita inspectora, el trabajador se encuentra incurso en procesos de baja por incapacidad temporal por cuadros ansiosos depresivos, de forma que por percepcin directa, el Inspector no puede apreciar el acoso, debiendo acudir a las pruebas indirectas, tales como, declaraciones tomadas espontneamente a los testigos durante la visita o posteriormente en las dependencias de la Inspeccin de Trabajo. La experiencia en este tipo de investigaciones, demuestra que los testigos compaeros del acosador, informan al Inspector con la condicin de que no se le identifique, pues temen que el acosador dirija hacia ellos su ofensiva o la empresa tome represalias, por haber sido sancionada. En ltima instancia, es posible levantar acta de infraccin por comisin de infracciones previstas en los arts. 8, apartado 11, 8 apartado 13 y 8 apartado 13. Bis, art. 12, apartado 1, art. 12, apartado 3, art. 12. Apartado 6 y art. 13 apartado 4 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social o elaborar un informe al denunciante que contenga los hechos constatados y pueda aportar en el proceso jurisdiccional correspondiente como prueba.

BIBLIOGRAFIA Artculo de Meli Navarro, Josep Llus, Tcnico Superior en Prevencin de Riesgos Laborales en la especialidad de Ergonoma y Psicosociologa. Licenciado y Doctor en Psicologa. Profesor Titular de la Universitat de Valncia.

171

Manual para la evaluacin y prevencin de riesgos ergonmicos y psicosociales en Pyme INSHT/ Instituto de Biomecnica de Valencia. Factores psicosociales: AIP. Mtodo de evaluacin Centro de Condiciones de Trabajo de Barcelona.INSHT Factores psicosociales: Identificacin de riesgo. Instituto Navarro de Salud Laboral. situaciones de

Mtodo ISTAS 21: Cuestionario psicosocial de Copenhague. ISTAS-CC.OO. Estrs en el trabajo: causas, efectos y prevencin Fundacin europea para la Mejora de las condiciones de Vida y de Trabajo. Estrs. Aspectos mdicos Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo La carga mental de trabajo Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo Cdigo de Conducta para combatir el acoso sexualInstituto de la Mujer Acoso psicolgico laboral (Mobbing)Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo Gua Acoso Psicolgico LaboralInstituto Seguridad y Salud en el Trabajo Regional de

Mobbing, violencia fsica y acoso sexual Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

172

El acoso moral en el trabajo Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo. Santander. Sal Terrae. Piuel Zabala, Iaki. (2001) "Factores psicosociales: AIP. Mtodo de evaluacin" Centro de Condiciones de Trabajo de Barcelona.INSHT "Estrs en el trabajo: causas, efectos y prevencin" . Fundacin europea para la Mejora de las condiciones de Vida y de Trabajo. Gua de actuacin inspectora en Factores Psicosociales. Direccin General de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social.

173

COMENTARIOS A LA TIPIFICACIN DEL DELITO DE ACOSO LABORAL EN EL CDIGO PENAL.

Don Gabriel Martnez Asensio, Asociado de Cremades & Calvo-Sotelo en Granada

I.- INTRODUCCIN El fenmeno de acoso moral en el trabajo, tambin conocido como mobbing, se ha convertido en una de las mayores preocupaciones en el mundo laboral, hasta el punto de que el inicial tratamiento conferido por la psiquiatra y la psicologa a tal situacin, no ha impedido que el inters por ese fenmeno trascienda a otras disciplinas de necesaria intervencin, frente a la comisin de tal conducta, por cuanto suponen una intromisin directa en la persona de la trabajadora o el

174

trabajador o en general de la persona que presta un servicio23. Del examen de la jurisprudencia sentada al efecto, podemos observar cmo los pronunciamientos judiciales relacionados con el fenmeno mobbing han ido aumentando anualmente con el paso del tiempo, no existiendo apenas resoluciones sobre este fenmeno durante la dcada de los noventa, pudindose encontrar contadas sentencias durante los aos comprendidos entre dos mil y dos mil cinco y, a partir de ah, comprobar cmo cada ao aumentan el nmero de resoluciones dictadas acerca de este fenmeno. Como figura ms o menos novedosa en el mbito de las relaciones humanas, y concretamente laborales, el acoso moral en el trabajo o mobbing no se ha encontrado tipificado como conducta delictiva hasta el pasado mes de diciembre de 2.010, en que se introdujo como un segundo prrafo al apartado primero del art. 173 del Cdigo Penal gracias a la Ley Orgnica 5/201024. Desde entonces, el delito de mobbing viene recogido en nuestro Cdigo Penal con la siguiente redaccin: Con la misma pena25 sern castigados los que, en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalindose de su condicin de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a

Auto nm. 76/2005, de 12 de abril, de la Audiencia Provincial de La Rioja (JUR 2005/99368). 24 Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. 25 Se refiere a la pena sealada en el prrafo primero del mismo apartado: prisin de seis meses a dos aos. 175

23

constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima. Como explica la Exposicin de Motivos de la ley que lo ha introducido, la citada Ley Orgnica 5/2010, con la nueva tipificacin de la conducta del acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicolgico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad, quedaran incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el mbito de las relaciones jurdico privadas como en el de las relaciones jurdico-pblicas. A primera vista, llama la atencin la circunstancia de que el nuevo delito de mobbing recogido en el Cdigo Penal, lejos de hallarse incluido entre los delitos contra los derechos de los trabajadores, como sera razonable, se encuentre sin embargo integrado dentro del Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal, dedicado a las torturas y otros delitos contra la integridad moral. Y es que, si bien es cierto que el bien jurdico protegido por este delito no es otro que esa integridad moral a la que se alude en la denominacin del Ttulo VII, sin embargo la especialidad y concrecin del entorno en el que ha de tener lugar la conducta tpica del delito, habra aconsejado recoger el delito de mobbing dentro de los dedicados a los derechos de los trabajadores. En todo caso, es de suponer que su inclusin en este Ttulo dedicado a las torturas, y especialmente como apartado nuevo introducido en el art. 173 Cp, no responde sino a la inercia creada por la jurisprudencia penal que en la ltima
176

dcada se ha ido sentando entorno a esta cuestin, y que ante la inexistencia de un tipo concreto establecido al efecto que pudiera amparar o recoger la conducta constitutiva de mobbing, han venido encajando estas conductas de acoso moral en el trabajo precisamente en el delito contra la integridad moral previsto en el art. 173 Cp26, dado que no exista otro en el que pudiera encuadrarse de forma ms correcta. En este sentido, Audiencias Provinciales como la de Girona, advertan que tales hechos, lejos de ser indiferentes desde el punto de vista jurdico penal, podan incardinarse en la conducta de mobbing laboral que, si bien puede no acabar de encontrar un encuadre especfico dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores, s que puede ser reconducida al delito genrico de coacciones, amen de las injurias y los daos que si que aparecen ms individualizados27. Igualmente, la Audiencia Provincial de Guipzcoa, indicaba que la ausencia de tipo especfico no impeda la persecucin de conductas acosadoras que puedan incardinarse dentro del mbito de proteccin de otros preceptos penales28. Ante esta problemtica de falta de un acomodo tpico para el fenmeno del acoso laboral, algunas Audiencias Provinciales,

26

Art. 173.1 (prrafo 1) Cp: El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. 27 Auto nm. 55/2005, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Girona (JUR 2005/83468). 28 Auto nm. 136/2005, de 16 de junio, de la Audiencia Provincial de Guipzcoa (JUR 2005/203494). 177

como la de Ourense o Almera, venan expresando la necesidad de una previsin legislativa expresa al respecto29. Como respuesta a esa previsin exigida por la jurisprudencia, el legislador vino a introducir en el Cdigo Penal el delito de acoso laboral o mobbing mediante la anteriormente citada Ley Orgnica 5/2010, pero de una forma, siquiera, bastante mejorable, puesto que ni recoge las distintas clases de acoso que puede darse en el mbito laboral, ni se introduce en el lugar en el que ciertamente le corresponda, esto es, dentro del ttulo de los delitos contra los derechos de los trabajadores, sino que lo recoge como una especialidad ms dentro del delito de trato degradante al que los Tribunales, ante la falta de otra tipificacin expresa, tenan que recurrir para evitar la declaracin de impunidad de las distintas conductas encuadrables en el fenmeno mobbing. II.- ORIGEN DEL TRMINO Como recuerda la Audiencia Provincial de Vizcaya30, el llamado acoso moral conocido como mobbing, es una expresin acuada por un profesor de la Universidad de Estocolmo que lo defini como una situacin de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicolgica de forma prolongada y que le conducen al extraamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomticas y estados de ansiedad
29

En este sentido, Sentencia nm. 67/2005, de 7 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Ourense (JUR 2006/42829) y Auto nm. 190/2006, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Almera (JUR 2007/195273). 30 Auto nm. 438/2010, de 10 de junio y Auto nm. 388/2006, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Vizcaya (ARP 2010/1345 y JUR 2007/99090). 178

y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrs a que se encuentra sometido. El trmino anglosajn mobbing procede del sustantivo mob, que significa multitud excitada que rodea o asedia a alguien o algo, tanto de forma amistosa como hostil, y engloba las conductas constitutivas de acoso moral y acoso psicolgico. Teniendo en cuenta las numerosas definiciones de mobbing, podra calificarse como aquella conducta no deseada que tiene lugar en un entorno laboral y cuyo objetivo es atentar contra la dignidad de una persona, crendose as un ambiente intimidatorio, humillante y ofensivo para ella, de forma habitual y reiterada hasta provocar situaciones de psicoterror laboral31. Como indica la Audiencia Provincial de Madrid32, el mobbing es un proceso de destruccin que se compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de forma aislada podran parecer anodinas, pero cuya repeticin constante tiene efectos perniciosos. Se describe, por tanto, el fenmeno como una conducta hostil o intimidatoria que se practica hacia un trabajador desde una posicin jerrquica superior o desde un grupo de iguales hacia los que ste mantiene una subordinacin de hecho. Dicha conducta hostil es reiterativa y persistente en el tiempo, llegando a adoptar mtodos de influencia muy diversos, que
PREZ MACHO, ANA ISABEL. Mobbing y Derecho Penal. Tirant lo Blanch. Valencia 2006. 32 Auto nm. 1080/2009, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2010/71347). 179
31

van desde la infravaloracin de las capacidades del trabajador, asignndole tareas sin sentido, hacindole el vaco, ningunendole, pasando por la ocultacin de informacin o el trato vejatorio. III.- BIEN JURDICO PROTEGIDO. Teniendo en cuenta la ubicacin sistemtica que el legislador ha elegido para la tipificacin del delito de acoso laboral, consideramos que hay que entender que el bien jurdico protegido en dicho delito no es sino la integridad moral que, como recuerda el Tribunal Supremo, no debe confundirse con el derecho fundamental a la misma33. Una primera aproximacin para la delimitacin del concepto penal de integridad moral, podra realizarse desde la idea de la dignidad de la persona, pero sin embargo sta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento ultimo de todos los derechos fundamentales y quiz el propio sistema de garantas y libertades de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero si puede afirmarse que le otorga un tratamiento autnomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. As, se habla de sensacin de envilecimiento o de humillacin, vejacin e indignidad".

33

Sentencias nm. 38/2007, de 31 de enero, y nm. 957/2007, de 28 de noviembre, del Tribunal Supremo (RJ 2007/1651 y 2008/782). 180

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional y jurdico-penal, que adems supone la existencia de un bien jurdico, de un valor humano, con autonoma propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad fsica, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de proteccin penal. Y este espacio o mbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en s mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garanta constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripcin de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposicin al mismo de algn menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legtimo y legalmente previsto. IV.- ENCUADRE DE LA APLICACIN DEL DELITO DE ACOSO LABORAL. Antes de entrar al abordaje de los pormenores del nuevo delito de acoso laboral recogido en el art. 173.1, prrafo segundo, del Cdigo Penal, es menester destacar y partir de la realidad de que no todas las conductas que coloquialmente puedan ser consideradas como mobbing pueden ser constitutivas de dicho delito.

181

Como ocurre en otros mbitos de la realidad34, en este fenmeno tienen entrada, junto con el ordenamiento penal, otros ordenamientos jurdicos como el administrativo y, en este caso, el laboral. As, en el mbito laboral, la respuesta ms clara a una situacin de acoso moral en el trabajo la encontramos en el art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, al recoger el derecho bsico del trabajador al respeto de su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente al acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin social. No obstante, la consecuencia legal a una situacin de acoso en base a la vulneracin de este precepto no es otra que la indemnizacin econmica, puesto que en estos supuestos simplemente se permite al trabajador instar la extincin de la relacin contractual con derecho a recibir una indemnizacin por despido improcedente35. Junto a esta medida, y como medio de intervencin frente al mobbing en el mbito laboral, el art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social califica como accidente laboral toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o como consecuencia del trabajo que se ejecute por cuenta ajena, dando entrada al estrs o a la depresin.

34

A ttulo de ejemplo, en materia de seguridad vial o en materia fiscal, tiene entrada la aplicacin del Derecho Penal junto con el Derecho Administrativo. 35 CRUZ MRQUEZ, BEATRIZ. La aplicabilidad del delito de trato degradante cometido por particulares (art. 173.1 Cp) frente al acoso moral en el trabajo. Ed. Aranzadi. Palmplona, 2010. 182

Obviamente, se advierte que a pesar de la configuracin del mobbing como accidente laboral, tal medida resulta insuficiente en aquellas ocasiones en que haya tenido lugar un comportamiento degradante, humillante y envilecedor de la persona que los padece y que por tanto menoscaben gravemente su integridad moral, por lo que resulta necesaria la aplicabilidad de un tipo penal para estos supuestos. Sin embargo, no debemos perder de vista que el Derecho Penal se rige por el viejo principio de mnima intervencin, de suerte que, por una parte, el reproche penal se reserva para los ataques ms graves a determinados bienes jurdicos y, por otra, opera como que como ultima ratio, la de intervenir nicamente cuando el ordenamiento jurdico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drsticas que la sancin penal36. En consecuencia, en el mbito penal el acoso en el trabajo encontrar encaje en el delito previsto en el art. 173.1.2 Cp siempre que las conductas objeto del procedimiento penal puedan ser calificadas como muy graves37. Por tanto, la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la rbita penal radica, en esa alusin a la gravedad, lo que deja claro que no todo trato degradante ser tpico conforme al art. 17338 , sino slo los ms lesivos.
Auto nm. 480/2010, de 10 de junio, de la Audiencia Provincial de Vizcaya (ARP 2010/1345). 37 Entre otros, merecen ser destacados en este sentido el Auto nm. 330/2010, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial de Las Palmas (JUR 2011/6730) y Auto nm. 298/2010, de 22 de abril, de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2010/216952). 38 Recurdense las palabras finales del prrafo segundo del art. 173.1 Cp: [] supongan grave acoso contra la vctima. 183
36

Por ltimo, y como escaln inferior, hay que mencionar la posibilidad de aplicacin de la falta de vejaciones injustas prevista en el art. 620.2 Cp en aquellos supuestos en los que, a pesar de haberse cometido actos hostiles o humillantes, no se considere que los mismos hayan supuesto un acoso grave, sino leve. Al igual que podra decirse de aquellos casos en los que tales actos hostiles o humillantes no se hayan realizado de una forma reiterada. V.- SUJETO ACTIVO DEL DELITO. Teniendo en cuenta la redaccin dada al nuevo prrafo segundo del art. 173.1 Cp39, el delito de mobbing se tratara de un delito especial que nicamente puede ser cometido por quien ostente una relacin de superioridad, tanto laboral como funcionarial, frente a la vctima del acoso, por lo que el tipo resultara slo aplicable en los supuestos de acoso laboral vertical y no horizontal. As pues, se observa cmo el legislador se ha apartado de la jurisprudencia que los Tribunales han venido estableciendo en relacin a este delito de acoso laboral, que vena admitiendo la posibilidad de aplicar el delito del art. 173 Cp tanto a quienes ostentaban esa relacin de superioridad, como a los que no, permitiendo as la aplicacin del delito en los supuestos de mobbing horizontal.

[] en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad []. 184

39

En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla40, expresaba cmo los mecanismos del mobbing, en su variedades vertical y horizontal, podan tener por sujeto activo tanto a compaeros de trabajo41, como al personal directivo42, el que incluso puede ser sujeto pasivo. Aunque sin duda, el ms caracterstico y usual es el que parte de una relacin asimtrica de poder. La consecuencia de que en el nuevo tipo penal no se haya recogido expresamente la posibilidad de comisin del delito por quienes se encuentran en la misma posicin laboral o funcionarial de la vctima, o que incluso se haya indicado de forma expresa la condicin de superiores jerrquicos en las relaciones laborales o funcionariales, es que en estos casos habr que seguir recurriendo al primer prrafo del art. 173.1 Cp, y no al segundo prrafo que viene a tipificar expresamente el mobbing, pero slo y nicamente en aquellos supuestos en los que se llegue a producir un trato degradante puesto que, como veremos ms adelante, en este segundo prrafo se obvia la necesidad de que dicho trato degradante llegue a tener lugar, bastando simplemente la ejecucin reiterada de actos humillantes u hostiles que provoquen una situacin de acoso grave a la vctima. VI.- CONDUCTA TPICA. A tenor de la letra del nuevo prrafo segundo del art. 173.1 Cp, la conducta tpica en el delito de mobbing recientemente tipificado en el Cdigo Penal viene constituida por la ejecucin

40

Auto nm. 217/2010, de 8 de marzo, de la Audiencia Provincial de Sevilla (ARP 2010/653). 41 Mobbing horizontal. 42 Bossing o mobbing vertical. 185

de actos hostiles o humillantes que supongan grave acoso contra la vctima. La jurisprudencia ha venido entendiendo la comisin de este delito en aquellas situaciones de hostigamiento a un trabajador y presin laboral tendente a su denigracin laboral, mediante el que se ejercen conductas de violencia psicolgica que le conducen al extraamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, en el empleo al no poder soportar el estrs al que se encuentra sometido43. Este acoso, como indica la Audiencia Provincial de Len44, puede manifestarse a travs de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la vctima por medio de implantacin de medidas organizativas sin justificacin, no asignacin de tareas, asignacin de tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc., medidas de aislamiento social tales como impedir las relaciones personales con otros compaeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc., medidas de ataque a la persona de la vctima, como crticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc., medidas de violencia fsica, agresiones verbales, insultos, crticas permanentes, amenazas, rumores sobre la vctima, etctera.

Auto nm. 298/2010, de 22 de abril, de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2010/216952). 44 Sentencia nm. 128/2009, de 9 de julio, de la Audiencia Provincial de Len (ARP 2009/910). 186

43

Igualmente, se ha venido considerando como mobbing45 la situacin laboral por la que un trabajador se ve sometido a condiciones laborales y de convivencia que alteran el rgimen que caracteriza una relacin de trabajo. En este sentido, la doctrina ha establecido que el fenmeno del mobbing puede concretarse en acciones especficas contra la reputacin o la dignidad personal del afectado tales como comentarios injuriosos o despreciativos, puede ser una accin contra el desarrollo del trabajo, como el encargo reiterado de trabajos intiles, excesivos o difciles de realizar, de trabajos montonos o repetitivos, tambin puede aparecer como amenazas, crticas desproporcionadas, reprensiones no justificadas e, incluso, de manera negativa en actitudes de total ignorancia, de no dirigir la palabra, de comunicar a travs de otros, etctera. Ahora bien, tambin se ha especificado que el hecho de que se produzcan algunas de las anteriores conductas en una relacin laboral no implica, de modo necesario, que exista un ilcito penal. As, el acoso laboral, entendido como hostigamiento psicolgico en el trabajo o presin laboral tendenciosa, para que pueda reputarse delito, exige la acreditacin de que el hostigamiento haya sido particular y directsimamente proyectado sobre una persona. Como recordaba la Audiencia Provincial de Almera46, la potencial tipificacin de la conducta en tipos especficos reclama, como lgica consecuencia, la identificacin de los elementos relevantes que integran cada uno de aquellos. Pero esta relevancia penal puede confundirse con la sola presencia de una atmsfera laboral deteriorada, an cuando pudieran identificarse elementos de acoso en la conducta del
Auto nm. 392/2008, de 2 de julio, de la Audiencia Provincial de Granada (JUR 2009/16458), Auto nm. 2045/2007, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial de Guipzcoa (JUR 2007/136514). 46 Auto nm. 190/2006, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Almera (JUR 2007/195273). 187
45

empleador o de trabajadores jerrquicamente la vctima.

de

los

que

depende

En efecto, el mobbing, como situacin estructural, por la cual el trabajador afectado se ve sometido a condiciones laborales y existenciales que alteran o trastocan el rgimen de derechos y obligaciones que deben caracterizar toda relacin de trabajo, se manifiesta de manera multiforme y, en muchas ocasiones, tambin difusa, lo que se proyecta en una amplia variedad e intensidad de consecuencias. Puede llevarse a cabo a travs de expresiones contra la reputacin o la dignidad personal del afectado, mediante comentarios injuriosos o despreciativos. Puede tambin manifestarse como acciones contra el ejercicio del trabajo, ya sea porque el responsable del servicio o de la supervisin encomiende al afectado un trabajo excesivo o difcil de realizar, atendiendo a las capacidades del propio trabajador que se tomaron en cuenta para su contratacin o asignacin funcional, o innecesario, montono o repetitivo, despreciando, de contrario, sus facultades, habilidades o capacidades. Puede consistir, tambin, en una manipulacin de la informacin o de la comunicacin hacia la persona afectada que incluye, a su vez, una variedad notable de situaciones tales como mantener al afectado en una situacin de ambigedad en sus concretos cometidos de su actividad laboral, dejando de informarle sobre el cometido de los distintos aspectos y contenidos del puesto de trabajo, los mtodos a desarrollar, la cantidad y calidad del trabajo a realizar; haciendo un uso hostil de la comunicacin tanto explcitamente, amenazndole, criticndole o reprendindole acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida privada, como implcitamente, no dirigindole la palabra, no haciendo caso de sus opiniones, ignorando su presencia; utilizando selectivamente la comunicacin, para reprender o
188

amonestar, minimizar sus logros o acentuando la importancia de sus errores. VII.- LA NOTA DE LA REITERACIN Como puede comprobarse de la lectura del nuevo tipo penal introducido en el Cdigo a travs de la Ley Orgnica 5/2010, uno de los requisitos tpicos que se precisan para la aplicacin del delito consiste en la reiteracin de esos actos hostiles o humillantes que suponen el acoso grave contra el trabajador. Por tanto, no puede hablarse de una situacin puntual sino de un estado o ambiente de acoso, de malestar en el entorno laboral, provocado por esos actos no deseados que se han de reiterarse una y otra vez, por lo que claramente ha de exigirse una cierta continuidad. Esto es, que ha de suponer un trato, y no un ataque. Y en este aspecto, ciertamente el legislador s ha acatado la jurisprudencia que durante los ltimos aos haba forjado el delito de acoso laboral, a pesar de algunas excepciones que propugnaban la posibilidad de aplicacin del delito en aquellos casos en los que slo se hubiera producido una situacin de acoso. En este sentido, algunas resoluciones47 entendan que el acento deba recaer sobre la intensidad de la violacin, lo que permita entender que una sola accin particularmente intensa poda ser suficiente para la aplicacin del tipo.
Auto nm. 330/2010, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial de Las Palmas (JUR 2011/6730), Auto nm. 438/2010, de 10 de junio de la Audiencia Provincial de Vizcaya (ARP 2010/1345), 189
47

En apoyo de esta idea, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.00348 estableca que si bien la accin degradante que se concepta como atentado a la dignidad, normalmente requerir una conducta continuada, nada impide que la accin degradante pueda ser cumplida con una accin que presente una intensidad lesiva para la dignidad suficiente para la produccin del resultado tpico. Sin embargo, y como decamos, el sentir mayoritario de la jurisprudencia discurra por otros derroteros, entendiendo que para la aplicacin del delito de acoso laboral o mobbing se requera de una cierta continuidad. As, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.00149, aportaban la nota de que la degradacin y humillacin tuviera una duracin notoria y persistente, cuya gravedad ya no fuera posible recoger en la individualizacin de la pena del delito al que acompaan a travs de las agravantes ordinarias. Igualmente, la Audiencia Provincial de Madrid50 consideraba que dicha conducta hostil haba de ser reiterativa y persistente en el tiempo, llegando a adoptar mtodos de influencia muy diversos.

Sentencia nm. 486/2003, de 2 de abril, del Tribunal Supremo (RJ 2003/4007). 49 Sentencia nm. 489/2003, de 14 de noviembre de 2.001, del Tribunal Supremo (RJ 2002/1514). 50 Auto nm. 1080/2009, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2010/71347). 190

48

Ms explcita resultaba la Audiencia Provincial de La Rioja51, al sealar que esta situacin de acoso moral se conforma, en definitiva, a partir de un comportamiento recurrente y sistemtico realizado en el lugar de trabajo o desempeo de la funcin o servicio por compaeros o superiores jerrquicos de la vctima y que, debido a su carcter claramente vejatorio y humillante atenta a la dignidad de la persona y la perturba gravemente en el ejercicio de sus labores profesionales. Por ello el concepto jurdico de mobbing o acoso moral esta delimitado por los siguientes elementos: actos de hostigamiento sistemtico, habituales y reiterados, cometidos en el lugar de trabajo o con motivo de la relacin laboral o funcional, dirigidos a obtener la salida del trabajador de la organizacin, y que adems resultan degradantes, humillante y contrarios a la dignidad humana. En definitiva, se aprecia como decamos al principio, cmo el legislador en este caso s ha seguido la doctrina jurisprudencial mayoritaria establecida por los Tribunales entorno a la necesidad de la reiteracin y persistencia de los actos hostiles o humillantes que requieren la aplicacin del delito de acoso laboral, fijando ese requisito como uno de los elementos necesarios del tipo, de suerte que, de no concurrir esa reiteracin y hallarnos, por el contrario, ante un solo acto, no cabra la condena por el delito previsto en el nuevo prrafo segundo del art. 173.1 Cp. Por el contrario, s cabra en esos supuestos la aplicacin de la falta de vejaciones injustas establecida en el art. 620.2 Cp o, incluso, en aquellos casos en que se hubiera producido solamente un ataque, pero de una entidad suficiente como para provocar un trato degradante, entendemos que no habra inconveniente en la aplicacin del primer prrafo del
Auto nm. 76/2005, de 12 de abril, de la Audiencia Provincial de La Rioja (JUR 2005/99368). 191
51

propio art. 173.1 Cp, tal y como se ha venido considerando por los Tribunales antes de la tipificacin formal del delito de mobbing.

VIII.- INNECESARIEDAD DE LA DEGRADACIN Por ltimo, resulta interesante destacar cmo en este delito introducido formalmente en nuestro Cdigo Penal, se ha eliminado expresamente por el legislador la necesidad de que tales actuaciones hostiles constituyan un trato degradante para la vctima. Por tanto, al pasar a constituirse como un delito autnomo e independiente del recogido en el prrafo primero del art. 173.1 Cp, del que los Tribunales se venan sirviendo para responder a las situaciones de acoso laboral, ya no se requiere, como sin embargo s vena exigiendo la jurisprudencia, que los actos hostiles dirigidos contra el trabajador lleguen a constituir un trato degradante. En consecuencia, ese trato degradante que anteriormente haba que demostrar y entender como aquel susceptible de crear en las vctimas sentimientos de temor, angustia, inferioridad suficientes para humillarles, envilecerles e incluso quebrantar, en su caso su resistencia fsica o moral52, y que sigue intacto en el primer prrafo del mismo artculo, sin embargo, a partir de su configuracin legal como delito desde diciembre de 2.010, ya no resulta necesario para la aplicacin del delito.

52

Sentencia nm. 612/1998, de 29 de septiembre, del Tribunal Supremo (RJ 1998/7370). 192

Lo curioso de esta circunstancia, es que podra entenderse desproporcionada la pena que se prev para este delito de acoso laboral, que conlleva la prisin de seis meses a dos aos, en relacin con el delito tipificado en el prrafo anterior que, obviamente, s requiere la ejecucin de ese trato degradante tal y como vena redactado desde su redaccin original y, adems, precisa igualmente la causacin de un menoscabo grave de la integridad moral, nada de lo cual se exige para la aplicacin de este nuevo delito de mobbing, a pesar de que ambos delitos llevan aparejada exactamente la misma sancin penal.

193

BONIFICACIONES A LA CONTRATACIN LABORAL

Don Jos Antonio Salamanca Daz, Graduado Social

Artculo 2 mbito de aplicacin e incentivos a la contratacin, Ley 43/2006 de 29 de diciembre

1-. Los empleadores que contraten a personas con discapacidad tendrn derecho a las siguientes bonificaciones: 1) En el supuesto de contratacin indefinida, tendrn derecho a una bonificacin mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, de su equivalente diario por trabajador contratado, de 375 euros/mes (4.500 euros/ao) durante toda la vigencia del contrato. La misma bonificacin se disfrutar en el supuesto de transformacin en indefinidos de los contratos temporales de fomento del empleo celebrados con personas con discapacidad, o de transformacin en indefinidos de contratos formativos suscritos con trabajadores con discapacidad.
194

2) En el supuesto del nmero anterior, la bonificacin ser de 425 euros/mes (5.100 euros/ao) si el trabajador con discapacidad est incluido en alguno de los grupos siguientes: a) Personas con parlisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de minusvala reconocido igual o superior al 33 por 100. b) Personas con discapacidad fsica o sensorial, con un grado de minusvala reconocido igual o superior al 65 por 100. 3) Si el trabajador con discapacidad tiene en el momento de la contratacin 45 o ms aos o si se trata de una mujer, la bonificacin que corresponda de acuerdo con los nmeros anteriores, se incrementar, respectivamente, en 100 euros/mes (1.200 euros/ao) o en 70,83 euros/mes (850 euros/ao), sin que los incrementos establecidos en este nmero sean compatibles entre s.

4) En el caso de que las personas con discapacidad sean contratadas mediante el contrato temporal de fomento del empleo, la bonificacin ascender a 291,66 euros/mes (3.500 euros/ao) durante toda la vigencia del contrato. La bonificacin ser de 341,66 euros/mes (4.100 euros/ao) si el trabajador con discapacidad est incluido en alguno de los grupos siguientes: a) Personas con parlisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de minusvala reconocido igual o superior al 33 por 100. b) Personas con discapacidad fsica o sensorial, con un grado de minusvala reconocido igual o superior al 65
195

por 100. Si el trabajador tiene en el momento de la contratacin 45 o ms aos, o si se trata de una mujer, la bonificacin que corresponda de acuerdo con los prrafos anteriores, se incrementar, en ambos supuestos, en 50 euros/mes (600 euros/ao), siendo tales incrementos compatibles entre s. Para tener derecho a los beneficios establecidos en este apartado los trabajadores con discapacidad debern tener un grado de minusvala igual o superior al 33 por 100, o la especficamente establecida en cada caso. Se considerarn tambin incluidos los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, as como los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2-. No obstante lo establecido en el apartado anterior, cuando se trate de trabajadores con discapacidad, que renan los requisitos a que se refiere su ltimo prrafo, contratados por un centro especial de empleo, mediante un contrato indefinido o temporal, incluidos los contratos formativos, se aplicarn las bonificaciones del 100 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y las cuotas de recaudacin conjunta. La misma bonificacin se disfrutar por los centros especiales de empleo en el supuesto de transformacin en indefinidos de los contratos temporales de fomento de empleo de personas con discapacidad o de transformacin en indefinidos de los contratos de duracin determinada o temporales, incluidos los formativos suscritos con trabajadores con discapacidad.

196

3-. Los empleadores que contraten indefinidamente a personas que tengan acreditada la condicin de vctima de violencia de gnero en los trminos de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, o de vctima de violencia domstica, sin que sea necesaria la condicin de estar en desempleo, tendrn derecho, desde la fecha de celebracin del contrato, a una bonificacin mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario, por trabajador contratado de 125 euros/mes (1.500 euros/ao), durante 4 aos desde la contratacin, o cuanta correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2.7 de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, si el contrato es a tiempo parcial. En el caso de que se celebren contratos temporales con estas personas se tendr derecho a una bonificacin mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario, por trabajador contratado de 50 euros/mes (600 euros/ao), durante toda la vigencia del contrato.

4-. Los empleadores que contraten indefinidamente a trabajadores en situacin de exclusin social, incluidos en los colectivos relacionados en la disposicin adicional segunda de esta Ley, y que tengan acreditada esta condicin por los servicios sociales u rganos competentes, podrn acogerse a las bonificaciones mensuales de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario, por trabajador contratado, de 50 euros/mes (600 euros/ao) durante 4 aos. En el caso de que la contratacin sea temporal dar derecho a una bonificacin de 41,67 euros/mes (500 euros/ao), durante toda la vigencia del contrato. Artculo 4 Bonificaciones para el mantenimiento del
197

empleo y la igualdad de oportunidades. Ley 43/2006 de 29 de diciembre

1. Los contratos de trabajo de carcter indefinido de los trabajadores de sesenta o ms aos, con una antigedad en la empresa de cinco o ms aos, darn derecho a la bonificacin del 50 por 100 de la aportacin empresarial en la cotizacin a la Seguridad Social por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas, sobre las cuotas devengadas desde la fecha de cumplimiento de los requisitos anteriormente sealados, incrementndose anualmente dicha bonificacin en un 10 por 100 transcurrido un ao desde su aplicacin, hasta alcanzar un mximo del 100 por 100. Si, al cumplir sesenta aos de edad, el trabajador no tuviere la antigedad en la empresa de cinco aos, la bonificacin a la que se refiere el prrafo anterior ser aplicable a partir de la fecha en que alcance la citada antigedad.

2. Los contratos de trabajo de carcter indefinido de las mujeres trabajadoras que sean suspendidos por maternidad o por excedencia por cuidado de hijo darn derecho, cuando se produzca la reincorporacin efectiva de la mujer al trabajo en los dos aos siguientes a la fecha del inicio del permiso de maternidad, siempre que esta incorporacin sea a partir del 1 de julio de 2006, a una bonificacin mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario por trabajador contratado, de 100 euros al mes (1.200 euros/ao) durante los 4 aos siguientes a la reincorporacin efectiva de la mujer al trabajo. En el supuesto de que el contrato fuera de duracin determinada o temporal, se tendr derecho a esa misma bonificacin si en el momento de la reincorporacin el
198

contrato se transforma en indefinido.

Artculo 10 Bonificaciones de cuotas por la contratacin indefinida Ley 35/2010 de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo Las empresas que contraten: a) hasta el 31 de diciembre de 2011, de forma indefinida a trabajadores desempleados entre 16 y 30 aos, ambos inclusive, con especiales problemas de empleabilidad, inscritos en la Oficina de Empleo, tendrn derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social, de 66,67 euros/mes (800 euros/ao), durante tres aos o, en su caso, por su equivalente diario. A estos efectos, se considerar que tienen especiales problemas de empleabilidad aquellos jvenes desempleados que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratacin y que no hayan completado la escolaridad obligatoria o carezcan de titulacin profesional. Cuando estos contratos se realicen con mujeres, las bonificaciones indicadas sern de 83,33 euros/mes (1.000 euros/ao) o su equivalente diario.

b) hasta el 31 de diciembre de 2011, de forma indefinida a trabajadores desempleados mayores de 45 aos, que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratacin, tendrn derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social, de 100 euros/mes (1.200 euros/ao), durante tres aos o, en su caso, por su equivalente diario.
199

Si estos contratos se conciertan con mujeres, las bonificaciones indicadas sern de 116,67 euros/mes (1.400 euros/ao) o su equivalente diario.

c) hasta el 31 de diciembre de 2011, transformen en indefinidos contratos formativos, de relevo y de sustitucin por anticipacin de la edad de jubilacin, cualquiera que sea la fecha de su celebracin, tendrn derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/ao), durante tres aos o, en su caso, por su equivalente diario. En el caso de mujeres, dichas bonificaciones sern de 58,33 euros/mes (700 euros/ao), o, en su caso, por su equivalente diario. Ser requisito imprescindible para que puedan aplicarse las bonificaciones establecidas en este artculo que las nuevas contrataciones o transformaciones, salvo las referidas a contratos de relevo, supongan un incremento del nivel de empleo fijo de la empresa. Para calcular dicho incremento, se tomar como referencia el promedio diario de trabajadores con contratos indefinidos en el perodo de los noventa das anteriores a la nueva contratacin o transformacin, calculado como el cociente que resulte de dividir entre noventa el sumatorio de los contratos indefinidos que estuvieran en alta en la empresa en cada uno de los noventa das inmediatamente anteriores a la nueva contratacin o transformacin. Se excluirn del cmputo los contratos indefinidos que se hubieran extinguido en dicho perodo por despido disciplinario declarado como procedente, dimisin, muerte, jubilacin o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, o durante el perodo de prueba.
200

Las empresas que se acojan a estas bonificaciones estarn obligadas a mantener, durante el perodo de duracin de la bonificacin, el nivel de empleo fijo alcanzado con la contratacin indefinida o transformacin bonificada.

Artculo 11 Bonificaciones de cuotas por la contratacin indefinida Ley 35/2010 de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley y hasta el 31 de diciembre de 2011, celebren contratos para la formacin con trabajadores desempleados e inscritos en la oficina de empleo tendrn derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prrrogas, a una bonificacin del cien por cien de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, as como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garanta salarial y formacin profesional, correspondientes a dichos contratos. Asimismo, en los contratos para la formacin celebrados o prorrogados segn lo dispuesto en el prrafo anterior, se bonificar el cien por cien de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluidas sus prrrogas. Las bonificaciones en este artculo sern aplicables asimismo a los contratos para la formacin concertados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley que sean prorrogados entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 2011, durante la vigencia de dichas prrrogas. Para tener derecho a los incentivos establecidos en los dos primeros prrafos del apartado anterior, el contrato
201

para la formacin deber suponer incremento de la plantilla de la empresa. Para el cmputo de dicho incremento, se aplicar lo establecido en el prrafo segundo del artculo 10.5 de esta Ley.

Artculo 1 Programa excepcional de empleo para la transicin hacia la contratacin estable Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero de Medidas urgentes para promover la transicin al empleo estable y la recualificacin profesional de las personas desempleada,

1. Podrn acogerse a las medidas previstas en este artculo las empresas que contraten, dentro del perodo de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta norma, de forma indefinida o temporal, a personas desempleadas inscritas ininterrumpidamente en la oficina de empleo al menos desde el 1 de enero de 2011, mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, y que renan alguno de estos requisitos: a) Tener una edad igual o inferior a 30 aos. b) Llevar inscritas en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratacin. La jornada de trabajo de estos contratos deber estar entre el 50 % y el 75 % de la de un trabajador a tiempo completo comparable. A estos efectos se entender por trabajador a tiempo completo comparable lo establecido en el artculo 12 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. En estos casos, las empresas tendrn derecho, durante los
202

doce meses siguientes a la contratacin, a una reduccin del 100 % en todas las cuotas empresariales a la Seguridad Social, si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75 %, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra.

203

204

LA LEY CLAVE DE LA REFORMA DEL SISTEMA DE PROTECCIN POR DESEMPLEO Y MEJORA DE LA OCUPABILIDAD

Doa Alicia Castro Gonzlez, Graduado Social Colegiado de Granada, Asesora Castro (Baza)

1. INTRODUCCIN: Si tenemos que hablar de la ley clave que restableci el sistema de proteccin por desempleo y la mejora de la ocupabilidad, y que an hoy sigue admitiendo modificaciones, sera la Ley 45/2002 de 12 de diciembre. Esta Ley, introdujo cambios importantes, respecto a su predecesor, el RD-Ley 5/2002, conocido en su da como el Decretazo, y que fue declarado inconstitucional y nulo por el Tribunal Constitucional, por no quedar acreditada la urgencia por la que se aprob.

205

Por lo tanto, la Ley 45/2002, suavizara las cuestiones ms polmicas, siendo en la actualidad, la Ley clave en materia de prestaciones. 2. MODIFICACIONES QUE SE INTRODUCEN SISTEMA DE PROTECCIN POR DESEMPLEO: EN EL

I.) Se le dio una nueva redaccin al art. 207 c) del RDLegislativo 1/1994 ( en adelante: LGSS): Encontrarse en situacin legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocacin adecuada a travs de la suscripcin del compromiso de actividad, al que se refiere el artculo 231 de esta Ley. Con ello se estableci, que junto con la situacin legal de desempleo, el trabajador debe acreditar que busca activamente empleo y que aceptar una colocacin adecuada, producindose dicha situacin con la firma del Compromiso de Actividad La obligacin de suscribir un Compromiso de Actividad, est presente tanto en la Solicitud de la Prestacin por Desempleo (Art. 209.1 LGSS), en la Reanudacin de las prestaciones (Art. 212.3 LGSS) y en la Solicitud del Subsidio por Desempleo (Art. 219.1 LGSS) II.) El otro cambio significativo, vino dado por la modificacin del Art. 208.1 de la LGSS, que pas a establecer cules son las situaciones legales de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones, aadiendo un nuevo apartado 4, a dicho artculo y que hace mencin a los trabajadores fijos discontinuos. As qued otorgada la proteccin a todos los trabajadores fijos discontinuos, con independencia de la fecha de su llamamiento, y posteriormente, la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, modificara el art. 208.1.4, para establecer que:
206

igualmente, se encontrarn en situacin legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y peridicos que se repitan en fechas ciertas, en los perodos de inactividad productiva. Aunque el contenido del art. 208 de la LGSS, ha sido modificado en parte, por la Ley 35/2010 de 17 de Diciembre, la Ley 45/2002, vino a cambiar la expresin de dos de las situaciones legales de desempleo de dicho artculo: el apartado c) Despido, y el apartado g) Por resolucin de la relacin laboral, durante el perodo de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extincin de la relacin laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extincin; evitando as hacer una mencin expresa al tipo de despido que era considerado situacin legal de desempleo en orden a las prestaciones por desempleo. III.) Otro punto que debe ser mencionado en cuanto al nacimiento del derecho a las prestaciones contenido en el art. 209, y que tambin sufri la oportuna modificacin, es la cuestin de las vacaciones no disfrutadas antes del cese; este perodo pas a tener la consideracin de cotizable a efectos de la duracin de la prestacin por desempleo, considerando al trabajador durante dicho perodo, en situacin asimilada al alta, debiendo constar el mismo en el certificado de empresa. Este artculo, fue ampliado por los apartados 4), 5) y 6), aadidos por la ley que estamos estudiando, para determinar que el nacimiento del derecho, en caso de extincin contractual, se entiende con la simple carta de despido, sin necesidad de impugnacin, para acreditar la situacin legal de desempleo, facilitando as los mecanismos necesarios para que el trabajador pueda cobrar las prestaciones a las que pudiera tener derecho, no impidiendo el nacimiento de dicho
207

derecho, el ejercicio de la accin que pudiera ejercer el trabajador contra la decisin empresarial. No obstante, este nuevo articulado, establece tambin que en las resoluciones recadas en procedimientos de despido o extincin del contrato de trabajo: 1) Si como consecuencia de la reclamacin o recurso, el despido es considerado improcedente y se opte por la indemnizacin:

a) Si el trabajador no tiene derecho a los salarios de

tramitacin continuar percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzar a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 de este artculo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliacin o providencia de opcin por la indemnizacin, o, en su caso, la de la resolucin judicial.

2) Por otro lado, si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitacin y no estuviera percibiendo las prestaciones:

b) Comenzar a percibirlas con efectos desde la fecha

en que finaliza la obligacin del abono de dichos salarios, y si estuviera percibiendo las prestaciones dejar de percibirlas, considerndose indebidas, y podr volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligacin del abono de dichos salarios, previa regularizacin por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorera General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepcin de las prestaciones y efectuando la compensacin correspondiente por las prestaciones indebidamente
208

percibidas, o trabajador.

bien

reclamando

su

importe

al

3) En ambos casos, el trabajador deber solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artculo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliacin o providencia de opcin por la indemnizacin, o, en su caso, la de la resolucin judicial, y acreditar el perodo que corresponde a los salarios de tramitacin. 4) Cuando, como consecuencia de la reclamacin o el recurso se produzca la readmisin del trabajador, mediante conciliacin o sentencia firme, o aunque aqulla no se produzca en el supuesto al que se refiere el artculo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral, las cantidades percibidas por ste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarn indebidas por causa no imputable al trabajador. En tal caso, la Entidad Gestora cesar en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamar a la Tesorera General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepcin de las prestaciones. El empresario deber ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deducindolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el lmite de la suma de tales salarios. 5) A efectos de lo dispuesto en los prrafos anteriores, se aplicar lo establecido en el apartado 1 del artculo 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, as como de la reclamacin al trabajador si la cuanta de la prestacin hubiera superado la del salario. 6) En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deber instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extincin inicial, cotizando por ese
209

perodo, que se considerar como de ocupacin cotizada a todos los efectos. Por ltimo: en los supuestos a los que se refiere el artculo 56 del Estatuto de los Trabajadores el empresario deber instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el perodo correspondiente a los salarios de tramitacin que se considerar como de ocupacin cotizada a todos los efectos. Se cierra as, las modificaciones en cuanto al nacimiento del derecho, regulando las diversas causas que determinarn la situacin legal de desempleo.

IV.) La nueva regulacin, dada al Art. 212 y 213 de la LGSS, relacionada con la Suspensin y Extincin de derecho a las prestaciones o subsidios por desempleo, deja que la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RD-Legislativo 5/2000), en su Seccin II, Art. 24, tipifique las infracciones de los trabajadores y asimilados, beneficiarios y solicitantes de prestaciones, y la sancin correspondiente, ampliando la suspensin, al supuesto de que el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duracin inferior a veinticuatro meses, aadiendo un prrafo e) para determinar que en los supuestos a que se refiere el artculo 295 de la Ley de Procedimiento Laboral, mientras el trabajador contine prestando servicios o no los preste por voluntad del empresario en los trminos regulados en dicho artculo durante la tramitacin del recurso. Una vez que se produzca la resolucin definitiva se proceder conforme a lo establecido en el apartado 5 del artculo 209. V.) La Ley 45/2002, tambin introdujo como novedad, la modificacin de los Art. 215.3 y 219.2 de la LGSS, para delimitar, qu se entenda como requisito de carencia de rentas, a los efectos de acceso al Subsidio por Desempleo, as
210

qued establecido, que, los requisitos de carencia de rentas, o de responsabilidades familiares, deben darse en el momento del hecho causante, y en la solicitud del subsidio inicial, reanudacin o prrroga. De no encontrarse en alguna de estas situaciones, y sin necesidad de iniciar una nueva situacin de acceso al subsidio, se puede volver a solicitar dentro del plazo de un ao desde la fecha del hecho causante computado de fecha a fecha sin reducir su duracin por los das consumidos de una fecha a otra, considerando como fecha del hecho causante, la del cumplimiento del perodo de espera de un mes, tras agotar la prestacin contributiva, la fecha de la situacin legal de desempleo, la del agotamiento del derecho semestral, o la de finalizacin de la causa de suspensin. Si no se renen los requisitos de carencia de rentas, o en su caso, la existencia de responsabilidades familiares en los doce meses, desde el hecho causante, o tras la extincin, por dejar de reunirlos durante 12 o mas meses a partir de la baja por esa causa, slo se podr obtener un nuevo derecho al subsidio, cuando el trabajador se encuentre de nuevo en alguna de las causas previstas No se considerarn rentas o ingresos computables, el importe legal que en cada caso proceda por la extincin del contrato de trabajo, con independencia de que el pago se efecte de una vez o en forma peridica. Por importe de la indemnizacin legal debe entenderse la cuanta establecida en el ET, normativa de desarrollo, o en su caso ejecucin de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. En este sentido, la Disposicin Adicional 12 de la Ley 45/2002, modific el Art. 7.e de la Ley 40/1998, hoy Ley 35/2006 de 28 de Noviembre, reguladora del Impuesto de la Renta de las Personas Fsicas, aportando como novedad, que
211

en el caso de que se extinga un contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliacin, estarn exentas las indemnizaciones que no superen a las del despido improcedente, salvo mutuo acuerdo entre las partes. Por tanto se consideran como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades econmicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiacin del convenio especial con la Administracin de la Seguridad Social. Tambin se considerarn rentas las plusvalas o ganancias patrimoniales, as como los rendimientos que puedan deducirse del montante econmico del patrimonio, aplicando a su valor el 50 % del tipo de inters legal del dinero vigente, con la excepcin de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los trminos que se establezca reglamentariamente. VI.) Continuando con el estudio de la Ley 45/2002, y en aplicacin a lo que dispuso el art. 228 de la LGSS en su da, la Disposicin Transitoria 4 introduce la posibilidad del Pago nico; dicho programa ha sido actualizado con la Ley 39/2010 de 22 de Diciembre, estableciendo que: La entidad gestora podra abonar el valor actual del importe de la prestacin por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, aunque hayan mantenido un vnculo contractual previo con dichas sociedades, independientemente de su duracin o constituirlas, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autnomos y se trate de personas con o sin discapacidad igual o superior al 33 %.
212

En estos supuestos, el abono de la prestacin se realizar de una sola vez por el importe que corresponda a las aportaciones al capital, incluyendo la cuota de ingreso, en el caso de las cooperativas, o al de la adquisicin de acciones o participaciones del capital social en una sociedad laboral en lo necesario para acceder a la condicin de socio, o a la inversin necesaria para desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autnomos con discapacidad. No obstante, es posible percibir la prestacin por desempleo correspondiente, en concepto de subvenciones mensuales, por el importe de la cotizacin del trabajador a Rgimen correspondiente de la Seguridad Social, y en este supuesto: La cuanta de la subvencin, calculada en das completos de prestacin, ser fija y corresponder al importe de la aportacin ntegra del trabajador a la Seguridad Social en el momento del inicio de la actividad sin considerar futuras modificaciones, salvo cuando el importe de la subvencin quede por debajo de la aportacin del trabajador que corresponda a la base mnima de cotizacin vigente para cada rgimen de Seguridad Social; en tal caso, se abonar sta ltima. El abono se realizar mensualmente por la entidad gestora al trabajador, previa comprobacin de que se mantiene en alta en la Seguridad Social en el mes correspondiente. El Abono de una sla vez se realizar por el importe que corresponde a la inversin necesaria para desarrollar la actividad, incluido el importe de las cargas tributarias para el inicio de la actividad, con el lmite mximo del 60 % del importe de la prestacin por desempleo de nivel contributivo pendiente de percibir, siendo el lmite mximo del 80 por cien cuando los beneficiarios sean hombres jvenes hasta 30 aos de edad o mujeres jvenes hasta 35 aos, ambos inclusive, considerndose la edad en la fecha de la solicitud.
213

Es requisito imprescindible por tanto, para tener derecho al pago nico, ser desempleado y beneficiario de una prestacin contributiva por desempleo, por lo que no podr concederse a quienes hayan iniciado la actividad. Adems la norma exige expresamente que la fecha de presentacin de la solicitud sea anterior a la fecha en que se inicia el trabajo. Una vez percibida la prestacin contributiva por desempleo en su modalidad de pago nico, el trabajador deber iniciar, en el plazo mximo de un mes, prorrogable por otro, la actividad laboral para cuya realizacin se le hubiera concedido, y darse de alta en el correspondiente rgimen de la Seguridad Social, o acreditar, en su caso, que est en fase de iniciacin. Todo ello no impide que entre la fecha de solicitud y la de resolucin del reconocimiento del pago nico se inicie la actividad y se produzca el alta en Seguridad Social. VII.) En cuanto a la Proteccin por Desempleo de los Trabajadores Eventuales Agrarios (RD 5/1997), la Ley 45/2002, introduce como principal novedad, la cotizacin por desempleo de los trabajadores por cuenta ajena agrarios, calculando su base de cotizacin por desempleo en funcin de las jornadas reales prestadas en el mes en el R.E.A de la Seguridad Social. As mismo se declara expresamente, la posibilidad de acceso a las prestaciones por desempleo durante los perodos de actividad correspondientes, de el cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin, del titular de la explotacin agraria en la que trabajen siempre que convivan con ste, salvo que se demuestre su condicin de asalariados, admitiendo as, prueba en contrario. Tambin se le permite al trabajador eventual agrario, por primera vez, si rene los requisitos exigidos tanto para percibir una Prestacin Contributiva en funcin de los jornales
214

reales prestados, o el subsidio REASS regulado en el RD 5/1997, que opte por una prestacin u otra. En todo caso, queda expresamente regulado, que durante la percepcin de la prestacin, el INEM, abonar la cotizacin de cuota fija. 3. CONCLUSIN: Nos encontramos por tanto, con una Norma de gran repercusin, que a pesar de las modificaciones que ha venido sufriendo a lo largo de los aos, desde que se public el 14 de diciembre de 2002, sigue siendo de referencia para el estudio de nuestro sistema de proteccin por desempleo.

215