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La conducta omisiva : Del comportamiento humano a la corporificacin delictiva. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Palabras para una introduccin. La Omisin como forma del comportamiento humano. Criterios de distincin entre accin y omisin. Accin Esperada. La Omisin. Variantes en el actuar humano. Las Clases de Omisin. La Posicin de Garante. Sus fuentes y funciones. Apuntes para el final Bibliografa consultada.

Palabras para una introduccin. La sensacin que parece caracterizar al casi recin estrenado siglo XXI es la de la duda o peor an la de una profunda incertidumbre. Los diarios locales difunden da a da los horrores de las guerras en diferentes sitios del planeta, la red de redes aumenta sus hipervnculos y tentculos haciendo la vida cotidiana ms rpida y truculenta, los artistas de la plstica plasman en sus lienzos la teora del caos y los escritores de mejor pluma nos impulsan a pensar en una Alicia que no requiere de introducirse en el espejo para ver el mundo al revs ( Galeano) o que los locos no son los que se guardan tras los muros del manicomio, sino los que deambulan por las calles ( Cohelo), o peor an estn sentados en otros lugares ms altos. Esta indescriptible expresin de la postmodernidad rebasa los marcos sociales y se extiende a los predios del Derecho y por ende a los del Derecho Penal, el que se debate entre lo mximo y lo mnimo, la peligrosidad o la culpabilidad , los ciudadanos o los enemigos, el respeto irrestricto a la Legalidad o su flexibilizacin por conveniencia, un proceso penal garantista o un proceso penal seguro, entre otros aspectos, todo lo cual permite hablar de un Derecho Penal dividido en dos lados extremos o puntos paralelos que nos hacen reencarnar en la piel de Ulises al tener que cruzar entre Escila y Caribdis.1 Visto as el pasaje homrico refleja de modo exacto la encrucijada actual de la ciencia penal, por uno de los extremos la infernal Escila2 y por el otro Caribdis3, es decir el saber se debate entre un Derecho Penal extremo y hasta cruel y otro, bien excesivamente tolerable que puede generar impunidad e inconformidad social pero siempre por esencia violento, o lleno de cuestiones problmicas sin resolver, lo que unido a sus contradicciones propias impide a cualquiera que pueda salir ileso de tal viaje, ni mucho menos inclinarse totalmente hacia uno de sus extremos, proeza que exigir de los que han escogido a estos predios como estudio y trabajo de una tensin mayor y del desarrollo del verdadero arte del guante blanco y la espada afilada. La omisin dentro del Derecho Penal, se ubica junto a otros temas polmicos en el centro de esta encrucijada; emergi luego del amplio debate del significado de la accin y actualmente se ha desarrollado como una reconocida y estudiada institucin en el contexto de las Ciencias Penales, comenzando con propias publicaciones, anlisis, debates, gracias tambin, a una lista de
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Expresin figurativa con que se explica la situacin del que no puede evitar un peligro sin caer en otro. (Diccionario ESPASA-CALPES 1987) y que proviene del pasaje homrico que describe la travesa de Ulises entre dos escollos, uno enorme con pico agudo (Escila) y otro ms bajo (Caribdis). La Odisea. Coleccin de Clsicos, Biblioteca Nacional, la Habana 1970, ps 233- 236. 2 Describe Homero en la Odisea que Escila es un monstruo con voz semejante a la de una perra recin parida, con doce pies deformes y seis cuellos largsimos que terminan en horribles cabezas con abundantes y apretados dientes, y que habita en un escollo enorme de pico agudo cuya cima no parece despejarse ni en verano ni en otoo. 3 Se conoce como el otro extremo del pasaje, concebido como un cabrahgo grande y frondoso donde la divina Caribdis sorbe la turbia agua, de forma tal que arrastra y succiona todo a su paso, visto como un fenmeno ms natural pero tan temible como su vecina Escila.

investigadores y tericos de la doctrina penal, en sentido general. Todo ello debido, por una parte, a la autenticidad de los problemas ilustrados y de las soluciones obtenidas y, por otra, a la multitud de casos en los que dicha institucin penal ha encontrado su configuracin. El delito de omisin presenta una compleja problemtica dentro del estudio y anlisis de la dogmtica moderna, por lo que entendemos que un pequeo tratamiento contribuir, poco a poco, al esclarecimiento de un tema que no ha sido abordado con la profundidad y anlisis que merece, a excepcin de los grandes maestros del Derecho Penal. Asimismo, pretendemos dejar aclarado que solo intentamos con estas lneas poner de manifiesto los aspectos esenciales que presenta el delito omisivo, con la mxima sencillez y sin pretensiones filosficas. Es de destacar que la doctrina no ha hecho progresos significativos en lo que hace a las caractersticas y fundamentos esenciales de este ilcito que comparado con otros institutos del Derecho Penal no ha llegado al grado de anlisis reflexin e investigacin que merece. La comisin o accin siempre fue considerada como el punto de partida para la definicin de delito, y como nica forma de conducta en la comisin de hechos delictivos. Por ello, los delitos omisivos fueron tratados por muchos expertos de la doctrina penal, como parte integrante de los primeros. Concepto que cambi (aunque no totalmente) dentro del Derecho Penal, a partir de las tomas de posiciones y consideraciones de aquellos para los cuales hoy la omisin es una forma de conducta humana independiente de la accin, aunque guarda relacin con sta. Fue entonces que en el marco del estudio de la presente institucin germinaron figuras de relevancia como lo son las formas de la omisin (omisin propia e impropia), la posicin de garante, la cual encontramos dentro de la omisin impropia o conocida por casi todos como comisin por omisin. Muchos han sido los aspectos complejos con relacin a la omisin, as como sus principales interrogantes que hicieron y an hacen que su estudio sea cada vez ms profundo y se haya extendido hasta lo que va del presente siglo. Alrededor de la omisin, se gestan diversas interrogantes que iremos tratando en el contexto del presente trabajo. Como por ejemplo, su diferencia y relacin con los delitos por accin, ya que tambin asumimos a la mencionada comisin por omisin y su situacin compleja; la posicin de garante y su relevancia penal especialmente en el marco de la omisin, entre otros aspectos que le sirven de complemento para que exista y se erija en un camino diferente al de la accin como forma tradicional de comportamiento. La Omisin como forma del comportamiento humano. La Accin como forma tradicional del comportamiento humano. Su trascendencia al Derecho Penal. La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo y primer elemento para que exista el delito. A veces un acto o conducta involuntaria puede tener en el Derecho Penal, responsabilidad culposa predeterminada. Adems, la conducta es el pilar fundamental y la base primaria para que se produzca el delito; dato natural del que podemos predicar en determinadas circunstancias y condiciones su tipicidad (adecuacin a un tipo penal), antijuridicidad (contrariedad con el ordenamiento jurdico) y culpabilidad (juicio de reproche por la posibilidad de actuar conforme a derecho); caractersticas normativas o valorativas que afirmadas con relacin a una conducta determinada, permiten calificar a la misma como "delito". Todos los tipos penales de la parte especial de los Cdigos Penales estn necesariamente referidos a un autor (el qu...", "quines... ", los "que...", etc.) y, por lo tanto, a una conducta determinada que se encuentra literalmente mencionada mediante un verbo tpico (matar, apoderarse, etc.). Por lo tanto, el aspecto relevante en el anlisis prctico de la solucin de casos o problemas consistir en la falta o ausencia de conducta en todos aquellos supuestos en los que el ente material de nuestro examen no presente todos los elementos objetivos y subjetivos que son necesarios para afirmar la existencia de una conducta. Excluida la conducta, no tiene sentido entrar al anlisis de los restantes caracteres del delito puesto que nos habremos quedado sin la base o sustrato estructural de la dogmtica jurdico penal. Esta manifestacin primaria del obrar delictivo, como dice la doctrina, presenta dos formas concretas de manifestacin: bien un hacer positivo (comisin o accin en sentido estricto), bien un no hacer (omisin).

El delito es obra de un sujeto determinado, el elemento bsico de su estructura debe ser la accin, en cuanto una conducta o hecho humano que la ley considera delito. La Accin es un acaecimiento previsto por la ley y dependiente de la voluntad humana. Por consiguiente es un comportamiento humano, un acto atribuible a un ser humano. 4 La comisin se presenta en forma de un movimiento corporal, cuyo resultado implica una modificacin del mundo exterior, una mutacin perceptible de manera directa por los sentidos. La accin llevada a cabo viola una norma que prohbe, que veta la conducta desarrollada por el sujeto. De igual manera, no podemos perder de vista el resultado de la accin, el cual puede consistir en el dao efectivo ejercido en un bien del sujeto pasivo del delito, o bien en el mero riesgo de que tal dao se genere. En el primer caso, nos hallamos ante los denominados delitos de lesin y, en el segundo, ante los delitos de peligro. El resultado del delito podra as definirse como la total realizacin tpica exterior del mismo, englobando por tal motivo tanto la conducta del sujeto activo como el propio resultado. En cualquier caso, debe concurrir un elemento fundamental como es la relacin de causalidad entre la accin y el resultado producido. La accin es un aspecto del delito y para la teora causalista, su precursor principal fue Franz Von Liszt, es un comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro movimiento corporal (delitos de manera actividad), como en este movimiento corporal seguido del resultado ocasionado por l en el mundo exterior (delitos de resultado)". 5 Para la Teora Finalista (Hans Welzel), "La accin no es solo un proceso causalmente dependiente de la voluntad, sino por su propia esencia, ejercicio de la actividad final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso segn un plan a la meta perseguida mediante la utilizacin de recursos". 6 Los Finalistas consideran a la voluntad como un factor de conduccin que supradetermina el acto causal externo. Es decir, el agente para cometer el hecho delictivo piensa el ilcito y realiza la conducta delictiva, por que su voluntad lleva un fin y este es el ltimo acto que provoca la aparicin del delito. La voluntad lleva un contenido, la intencin de cometer el ilcito, el propsito de llegar a algo. Dentro de la concepcin finalista, se llama accin a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad. Debemos distinguir a las teoras Causalista y Finalista de la accin, en virtud a que la primera, considera a la accin como un producto causal y mecnica; en cambio, la segunda determina direccin o propsito a ese producto causal, es decir, existe una voluntad orientada en determinado sentido, a buscar un determinado fin. Al hablar de la accin, se comenta como teoras causales el concepto naturalista de accin y el concepto social de accin. Se explica este ltimo derivando su existencia del criterio natural, el cual cataloga a la accin como causacin de un resultado, sin tomar en cuenta el elemento subjetivo del comportamiento, sino considerndola como puro factor causal, es decir, como causacin de un resultado. Se le design como "Natural" por querer trasladar las leyes de la ciencia de la naturaleza al Derecho Penal, y considerar el cumplimiento del tipo como una simple consecuencia (naturalmente condicionada), del proceso causal precedente. Es el producto del pensamiento naturalista dominante en el ltimo tercio del siglo XIX, infiltrado en las ciencias del espritu. Como dira una autora al igual que todo suceso de la naturaleza, el delito es el resultado de una cadena causal. El Derecho Penal, sin embargo, en la averiguacin de la causacin del delito, debe moverse en lmites ms estrechos que la criminologa, situada en el umbral de las ciencias de la naturaleza. sta pretende remontarse hasta los orgenes de la cadena causal productora del delito; aquel se debe limitar a averiguar la causa inmediata, relevante jurdico-penalmente, del resultado incriminado.
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Atolisei. Lzione e ivento nel reato, p. 60, 1928. Citado por Rodriguez Devesa, Derecho Penal espaol, 1989 p 145 y ss 5 Von Liszt, Franz. Lehrbuch, 6ta edicin. 1920, p. 46 6 Welzel, Hans. Strafrecht, segunda edicin, 1936, p. 69

Esta causa no est integrada por todo acto humano, si no tan solo por el hecho relevante para el tipo, vinculado directamente con el resultado, se prescindir de los primeros eslabones de la cadena; la causalidad comienza con una accin adecuada al tipo.7 Segn los causalistas de la Teora Naturalista de la accin, sta produce un resultado y es la causacin segn las leyes de la naturaleza de causa efecto. Como bien se menciona, para el Derecho Penal, solo tiene relevancia un resultado tpico, idea inaceptable para los naturalistas, en virtud de sostener como imposible que un proceso natural produzca un resultado jurdico, ya que el resultado tpico se da en la naturaleza. Por lo tanto, el concepto natural de accin se mantiene dentro de los efectos naturales de la causalidad. La accin se agota en proceso y consecuencias mensurables por la ciencia de la naturaleza, y es completamente libre valorativamente hablando. Ven a la accin como un movimiento muscular o descanso fsico, segn se trate de accin u omisin respectivamente, desprovisto de contenido volitivo respecto del resultado; as, se considera a la accin como un proceso causal extrajuridico, sin tomarse en cuenta en este concepto natural de accin, si el resultado es tpico o no. Como no podra ser considerada la accin de modo mecnico como simple causacin, sin tomar en cuenta su voluntad intrnseca, con la evolucin de las ideas, se desnaturaliz el concepto de accin, adoptando un concepto social de sta. El Concepto Social de accin implica una relacin valorativa con el mundo circundante social, por patrones sociales. Existen autores en la doctrina penal como es el caso de Castellanos Tena, quienes no aceptan las teoras causalistas porque la accin es actividad final humana; el sujeto piensa y medita la realizacin de la accin delictiva, escogiendo los medios para su cometimiento, es decir, el sujeto tiene el propsito de que el resultado se produzca. El Derecho Penal no puede formar un concepto de accin separado del contenido de la voluntad; los Causalistas solo agregan el momento voluntad sin contenido, lo que no es suficiente para el Derecho Penal. No basta que se haya querido realizar una accin, para haber una conducta o comportamiento humano, en determinada direccin al mundo exterior, debe anticiparse el resultado, porque al Derecho Penal no le interesa lo que deba producirse como fenmeno natural, por no ser de importancia para la accin. Tambin se ha criticado a la Teora Finalista con respecto a los delitos imprudentes, ya que pueden darse hechos finales no dolosos, una accin de muerte la comete tanto el que dispara apuntando con voluntad de matar, como el que al limpiar su escopeta la descarga sobre otro, olvidan la referencia del actuar con el resultado. En el primer caso, el sujeto acta finalmente con relacin al homicidio (comete una accin de muerte); en el ltimo, la finalidad est limitada a la conducta de limpiar la escopeta (se lleva a cabo una accin de limpieza, final irrelevante para el tipo, que por un descuido, causa el resultado tpico). Como podemos ver, no son acciones relevantes para el Derecho Penal, segn los Sociologistas, los actos reflejos de la inactividad, las actividades sociales que proceden de personas jurdicas y todos los procesos de la visa psiquitrica, esta pretensin de que no es accin lo que no trasciende del individuo y no es socialmente relevante porque no afecta a la sociedad, trae consigo una limitacin al legislador, porque todas las actividades que describe Jescheck 8 como irrelevantes para el Derecho Penal, segn la concepcin sociologista, son reguladores por el Derecho Penal. El Concepto Social de Accin, perteneciente a la corriente causalista, determina que la accin del sujeto no puede ser definida exclusivamente atendiendo a las leyes de la naturaleza, mbito ajeno al Derecho Penal. La accin debe ser un concepto situado dentro del Derecho. Para los Sociologistas, no importa si la accin puede producir una modificacin en el exterior, lo esencial es que sta implique una relacin valorativa con el mundo circundante social. El Concepto Social de Accin es valorado por patrones sociales, es la realizacin de un resultado relevante socialmente; esta corriente tambin extrae la direccin de la voluntad del concepto de accin.

Morales Oropeza, Patricia. Teora del delito. Lucas Morea, Sinexi S.A, 1997, Mxico. Sitio Web: http://www.members.fortunecity.es/robertexto/archivo12/teoria_delito.htm-40k. 8 Jescheck. J. Tratado de Derecho Penal, parte general, 4ta. Edicin, Granada, 1993, p. 423

Por lo anterior expuesto, una accin tendr relevancia social, cuando sea entendida finalsticamente. Ya hemos dicho, que la Teora Social pertenece a la Corriente Causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad, de ah la nebulosidad de que habla Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el concepto de accin como el requerimiento de relevancia social por lesividad social, por lo cual se desprende que para una conducta sea lesiva socialmente debe ser finalista. Esto en virtud de que lo social se caracteriza por interaccionar psquico, que necesariamente estn provistas de contenido sus respectivas voluntades. Aunque la discusin acerca del concepto general de accin ocup durante mucho tiempo a la doctrina y las diferencias entre las diversas posturas (sobre todo entre causalistas y finalistas) parecan irreconciliables, en la actualidad, la discusin en torno al concepto de accin ha perdido importancia y la doctrina intenta reconducirla a trminos ms modestos, pero ms prcticos. Por ello, la accin ha pasado para muchos autores de ser un elemento previo a partir del cual se defina el delito, a ser el primer elemento de la tipicidad. A la doctrina penal actualmente no le interesa un concepto a priori de accin, sino "la accin tpica", esto es, la accin seleccionaba por el legislador en el tipo de entre las conductas existentes en la realidad. Segn nos orienta Rodrguez Devesa9, existen dos tipos de accin delictiva la primera puede consistir en un hacer algo, en la realizacin de un movimiento corporal: accin en sentido estricto; o en un no hacer algo, en segundo lugar: omisin pura o propia; o en una combinacin de ambas posibilidades: comisin por omisin u omisin impropia. En los delitos de accin en sentido estricto se infringe una ley prohibitiva; los delitos puros de omisin consisten en la infraccin de una ley preceptiva, que manda hacer algo; en los delitos de comisin por omisin se infringe una ley prohibitiva mediante la infraccin de una ley preceptiva. Ej.: el homicidio infringe la prohibicin de matar (ley prohibitiva); la omisin de socorro es la infraccin de la obligacin de socorrer a las personas que se hallaran en la situacin que el Cdigo expresa (ley preceptiva); la madre que mata al recin nacido (infraccin de una ley prohibitiva) no proporcionndole los alimentos que el mismo no se puede procurar (infraccin de una ley preceptiva), mata mediante una omisin. Ntese que en la estructura de los delitos de accin y los de omisin es semejante. En ambos entra como componente un hacer activo y un omitir, As en el homicidio: matar, no matar (deber de); no socorrer, socorrer (debe de). La diferencia est en que la ley pone el acento en un caso en el hacer y en el otro, en el incumplimiento del deber. Tanto en uno como en otros delitos, se produce un comportamiento distinto de la accin esperada por la ley, en el homicidio, la ley espera que el sujeto no mate, en la omisin de socorro, que preste el socorro. Comer o nadar, por ejemplo, son dos acciones que en principio no tienen por qu ser objeto de valoracin jurdico-penal alguna, como tampoco tienen por qu ser objeto de esa valoracin omisiones como la de no llegar puntual al trabajo o la de no pedir perdn cuando previamente y sin querer, se ha dado un pisotn a otra persona. La accin, el hacer, el comportamiento activo, es un concepto ontolgico, no valorativo, pertenece a la esfera del ser y no a la del deber ser, porque abarca tanto comportamientos buenos como malos. Con el concepto de accin o de hacer, se corresponde, como segunda y ltima manifestacin del comportamiento humano, el concepto de no hacer, de comportamiento pasivo, ste es tambin un concepto ontolgico no valorativo, en cuanto abarca tanto no haceres buenos como malos. El concepto de accin tpica ha de partir de una definicin de carcter normativo -que permita incluir tanto la accin como la omisin- que posteriormente habr de sufrir un proceso de desnormativacin para que en ella puedan subsumirse los comportamientos reales. Mientras que el concepto de "accin tpica" ha de ir en relacin con un determinado tipo penal, lo que se analizara bajo el concepto general de accin no sera la concreta tipicidad de la accin, sino si tal accin rene los caracteres generales de toda conducta humana. 10 La accin es un acto humano determinante de una modificacin del mundo exterior tenida en cuenta por el legislador para describirla y sancionarla con una pena y debe cumplir de ciertas condiciones.
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Rodrguez Devesa, Jos Mara. Derecho Penal Espaol, parte general. Madrid, 13. edicin, 1990, ps. 368369. 10 De la Cuesta Aguado, Paz M. Tipicidad e Imputacin objetiva. 2da. Edicin, Editorial Jurdica de Cuyo, Mendoza, 1998. Sitio Web:http://www.elprisma.com/apuntes/apuntes.asp?page=17.categoria=402.

Primero que sea producto de la voluntad humana, sin que, todava haya de atenderse al contenido de esa voluntad. Lo importante para la teora de la accin se trata de un acto, cualquiera que sea su contenido, originado en el libre albedro del sujeto, una manifestacin de su voluntad conciente y espontnea. Para que se d basta que el sujeto quiera su propio obrar. Adems la manifestacin de voluntad debe exteriorizarse, ya sean actos positivos o negativos, sino es irrevelante para el Derecho Penal. Resumiendo, la accin ha de producir un resultado en el mundo exterior, ya que lo que no trasciende puede entrar en el mbito de la tica, pero nunca en el del Derecho. No obstante, el resultado no tiene por qu conducir siempre a una mutacin material para que la accin se d. En tercer lugar, ha de existir una relacin de causalidad entre esa manifestacin de la voluntad del sujeto y el resultado. La caracterizacin de este elemento ha dado lugar a diversas concepciones de la accin (Teoras casualistas, finalista, doctrina social de la accin). Junto a esto se analizara con carcter general los requisitos esenciales del comportamiento para ser calificado como humano y propio de sujeto que lo realiza en el sentido de dependiente de su personalidad, se analizara, dentro de la tipicidad, la accin tpica, que describira el concreto comportamiento exigido por los tipos de la parte especial, que se relacionara con el resultado -en su caso mediante una relacin de causalidad- y sobre la que se fundamentaran los dems elementos del delito. Como hemos podido ver, la accin es tambin forma de la conducta, anteriormente se planteaba que era la nica que exista y a partir de ella se analizaba y se desprenda la omisin. Hoy aparecen diferentes penalistas que en sus estudios hacen diferente la accin de la omisin, los que a travs de las dcadas se han planteado diversas posiciones en bsqueda de lo ms verdadero y real, que todos en su conjunto poseen un enriquecedor estudio para ampliar los caminos del Derecho Penal en la actualidad. Criterios de distincin entre accin y omisin. La frmula clsica refleja una concepcin que sita a accin y omisin en el mismo plano sistemtico (sea ste el del ser conducta o comportamiento humano o el de las realidades normativas-tipicidad). Sin embargo, se considera, en primer lugar, que los conceptos de accin y omisin no se contraponen, sino que se sitan en niveles sistemticos distintos. En el plano del ser, solo hay procesos causales, algunos de los cuales, que son capaces de sentido, esto es, interpretables y no meramente explicables, reciben el nombre de acciones. stas, al ser contempladas desde perspectivas normativas (o sea, a partir de algn sistema de normas, sea ste del gnero que sea) pueden manifestarse como comisiones o como omisiones. En particular, es eso lo que sucede cuando las acciones humanas se contemplan desde la perspectiva del Derecho Penal, que pueden interpretarse como comisiones u omisiones (realizaciones tpicas comisivas u omisivas). Comisiones u omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan ingerencias en la esfera jurdica de terceros, (empeoramiento del estado de los bienes jurdicos ajenos) lesiones de su autonoma; las segundas, expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros, y por tanto, vulneran principios de solidaridad, en general. La comisin por omisin es una situacin compleja: es comisin y es omisin. Se distingue de la comisin activa porque en ella no hay una creacin activa (por va causal eficiente) de riesgo. A la vez, se distingue de la omisin pura porque en ella, de modo previo se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo de barrera de riesgos concretos que amenazan a bienes jurdicos especficos, (obligacin o deber, lo que de denomina doctrinalmente, posicin de garante). Dicho compromiso produce un efecto de confianza y abandono, tanto en los potenciales afectados como en terceros potenciales intervinientes. De este modo, si luego se incumple el compromiso de contencin dejando que el riesgo se haga actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo, un control del proceso lesivo que es normativamente idntico al de la comisin activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad en relacin con el resultado (identidad estructural y material en el plano normativo). La comisin por omisin tiene, pues, en comn con la comisin activa el que realmente supone una ingerencia del sujeto en la esfera jurdica ajena, al haberse ampliado el propio mbito de competencia a espacios de defensa de terceros, que el sujeto configura, para luego no cumplir el compromiso. Lo importante de ello es que la sancin de la comisin por omisin no se basa en una vulneracin del principio de solidaridad sino en una lesin del principio de autonoma.

Sin embargo, la comisin por omisin tiene en comn con la omisin pura el que ella no crea un curso causal activo que genere la produccin del resultado: dicho curso causal, generado por otra instancia natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso de contencin incumplido. Se podra decir que la comisin por omisin y la omisin pura tienen en comn la base ontolgica de la realizacin tpica (ausencia de generacin de un proceso de causacin activa del resultado) Y que la comisin por omisin y la comisin activa tienen en comn la base normativa de la realizacin tpica. Algunos penalistas plantean que la comisin es autntica comisin aunque sea por omisin, esto es sin causar activamente el resultado. Y sera, permitindoles en una expresin, comisin propia y omisin impropia. Por todo lo indicado, creemos que responde mejor a la realidad, el plantear el problema de la discusin en trminos de diferenciar entre comisin y omisin. Esta distincin, adems, tampoco coincide con lo que puede tener lugar entre una realizacin activa y una omisiva del tipo. Pues, como se ha advertido y resulta evidente, existe una comisin activa y una comisin por omisin. As las cosas, la distincin entre comisin y omisin se plantea a dos niveles. Por un lado, es una distincin entre omisin pura y comisin por omisin. Por otro lado, es una distincin entre comisin activa y comisin por omisin. Se observa que en realidad, la problemtica reseada tiene sentido claro, se trata de delimitar la institucin de la comisin por omisin de las dos figuras que le son prximas y con las que pese a la claridad de la distincin conceptual, puede confundirse en casos concretos. Ciertamente, muchos delitos, como por ejemplo el homicidio que en principio, se deriva de una norma prohibitiva (no matar) pueden ser realizados tanto por accin como por omisin, pero en este ltimo caso solo puede ser hecho responsable por omisin el que tenga un especial deber de evitar el resultado, lo que demuestra una diferencia valorativa entre la accin y la omisin que impide una equiparacin entre ambas formas de comportamiento de forma general y absoluta. Existe una opinin en la doctrina penal de que la diferencia entre accin y omisin depende del criterio valorativo, de la norma de referencia que utilicemos para valorar la conducta humana. De ah que la distincin no sea siempre fcil de hacer y haya que tener en cuenta siempre la norma de referencia antes que la forma de manifestacin misma de la conducta, que siempre est constituida de momentos activos y omisivos. Sin embargo, Jescheck nos refiere: el delito omisivo es al igual que el delito imprudente, una forma especial de aparicin de la accin punible 11. Este tipo de delito puede ser cometidos tanto dolosa como imprudentemente. Los delitos omisivos, de la misma forma que los comisivos, integran el concepto superior del comportamiento humano de considerable alcance social, pero se diferencian esencialmente de los delitos cometidos mediante un hacer positivo en que no es posible una traslacin inmediata de los conceptos y reglas jurdicas desarrolladas para los delitos de comisin. (Dado que la omisin no responde a la misma realidad que el hacer positivo, sino que solo puede ser imaginada como la frustracin de la expectativa de una determinada y posible accin del autor). Por otra parte y en su momento Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn comentaron que: La omisin en s no existe, la omisin es la omisin de una accin que se puede hacer y por eso mismo, est referida siempre a una accin determinada en s, sino siempre y en todo caso, la omisin de una accin determinada. 12 De aqu se desprende que el sujeto autor de la omisin debe de estar en condiciones de poder realizar la accin; si no existe tal posibilidad de accin, por las razones que sean, no puede hablarse de omisin. Por ejemplo, un paraltico no puede omitir la salvacin de una persona que se est ahogando en el ro. Como diran en otros de su anlisis, Omisin no es un simple no hacer nada, sino no realizar una accin que el sujeto est en situacin de poder hacer. Todas las cualidades que constituyen la accin en sentido activo (voluntariedad, finalidad y causalidad) deben estar a disposicin del sujeto para poder hablar de omisin. As, las causas que excluyen la accin son tambin, al mismo tiempo, causas de exclusin de la omisin. La posibilidad de accin es por consiguiente, el elemento ontolgico conceptual bsico comn tanto a la accin como a la omisin. 13

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Jescheck, J. Ob. Cit, p. 431. Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes. Derecho Penal, parte general, 5ta edicin, Valencia, 2002, p. 237. 13 Ibdem.

Si partimos de que la accin es el comportamiento voluntario y final que, por ser elemento que ha de concurrir en todo tipo y que muchas ocasiones puede estudiarse con anterioridad al mismo, podemos llegar a la absurda conclusin de que los delitos de omisin no precisan estar constituidos por ningn comportamiento humano. Considerando para este razonamiento la opinin de los antes mencionados tratadistas. Para obviarlo se afirma que "los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisin positiva, un comportamiento humano, generalmente constituido por una actividad positiva. La no realizacin de la conducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecucin de una accin positiva distinta a aquella... Podra decirse que en los delitos de omisin existen tantos comportamientos (positivos) tpicos cuantas posibles conductas distintas a la realizacin de la accin esperada". 14 Pero se dice tambin, que esta postura es insostenible, pues la omisin no requiere una accin distinta, sino de la omisin de un hacer activo ordenado y exigido. Ahora bien, del mismo modo que no toda accin es jurdico-penalmente relevante, toda omisin tampoco lo es. Slo lo son aquellas omisiones que infringen el deber de actuar en un determinado sentido, es decir, la omisin tpica. Esto incide en la idea de que el concepto general de accin no es un elemento previo y autnomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos tpicos, que eso s, tienen que reunir una serie de caracteres para ser considerados humanos: en este sentido igual que cualquier hecho no es considerado accin -positiva (accin en sentido estricto)- humana; cualquier omisin tampoco ser considerada omisin humana. Las normas jurdicas o son normas de prohibicin o preceptivas. Mediante las primeras se veda una accin determinada, la infraccin consiste en la realizacin de la norma prohibida. A travs de las segundas es ordenada una accin concreta; la infraccin jurdica consiste en la omisin de ese hacer. Todos los delitos de omisin son infracciones de las normas preceptivas. 15 En Derecho Penal predominan naturalmente las normas prohibitivas porque esencialmente no puede ser misin de las sanciones penales evitar a los destinatarios de las normas, la salvaguarda por medio de su intervencin personal de todos los bienes jurdicos puestos en peligro. La jurisprudencia y la doctrina aceptan de comn acuerdo que la mayora de los delitos de comisin a cuyo tipo pertenece un resultado de lesin o de peligro, pueden ser tambin cometidos por medio de la ausencia de evitacin de dichos resultados en la medida en que existe un deber jurdico de intervenir. Ms all todava se encuentra la opinin de que tambin en los delitos de simple actividad entra en consideracin una comisin omisiva. Para la solucin de un caso de Derecho Penal se plantea ante todo la cuestin, como aspecto relevante para el enjuiciamiento jurdico-penal, de si a partir de un acontecimiento determinado se debe extraer un hacer positivo o una omisin. Ejemplo: Cuando alguien golpea al agresor en legtima defensa dejndolo tumbado y a consecuencia de ello, se desangra, hay que pensar tanto en un homicida por un hacer positivo como a travs de una omisin contraria a deber. Tambin constituye un hacer positivo la entrega del volante a una persona incapaz de conducir. Por regla general, la cuestin de si un hecho puede concebirse como un hacer o como una omisin, se contesta fcilmente de acuerdo con la comprensin natural de las cosas. No obstante, hay casos que no resultan claros a primera vista. Ms radical es Cerezo Mir, para quien "La omisin no es accin. Entre la accin y la omisin la nica nota comn es la capacidad de accin y sta no permite elaborar un concepto genrico de conducta. El concepto de accin finalista y el concepto de omisin a l referido, pueden cumplir la funcin de elemento bsico, aunque no unitario del sistema"16. Pero "la funcin del elemento bsico no implica... la necesidad de que pertenezcan a la accin o a la omisin todos los elementos del tipo de injusto. Basta con que permita una interpretacin satisfactoria de todos los tipos de injusto.17 Sin embargo, quizs siga siendo conveniente distinguir un concepto general de accin (por utilizar una terminologa tradicional) del concepto de accin tpica. En este sentido el concepto general de
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De la Cuesta Aguado, Paz M. Ob. Cit As, Kaufman, Armin. Unterlassungsdelikte, p. 3 y ss; Gallas. Studien, p. 32, 50; Welzel. Lehrbuch, p. 200, y s.s. 16 Vase, Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Espaol, parte general. Tomo I, 4ta edicin, Madrid, 1994, p. 579. 17 Ibidem.

accin cumplira la funcin de excluir aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano (actos de la naturaleza o de animales) o que sindolo no son voluntarios (actos reflejos, etc.). Segn nos plantea la doctrina y el Derecho espaoles, como en otros ordenamientos jurdicos penales tambin, el comportamiento humano punible puede ser uno activo o puede consistir en una omisin. Segn el artculo 1 del Cdigo Penal espaol, por ejemplo: Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Ni la ciencia del Derecho Penal considera, por ello, que una primera gran clasificacin de los delitos es la que distingue entre los delitos de accin y delitos de omisin. Sin embargo, se plantea que esa clasificacin no es correcta sin que con la misma se pretenda abarcar a todos los delitos. El concepto de delito es nico, mientras que la accin y la omisin son dos tipos de comportamiento distintos para realizar el delito. Por lo tanto, solo podra ser vlida la expresin delitos de accin para designar a aquellos delitos que nica y exclusivamente pueden ser realizados mediante una conducta positiva, o sea, por una accin y por lo mismo, de delitos de omisin nicamente cabra hablar en relacin con aquellos que nica y exclusivamente pueden realizarse mediante una omisin. Hay delitos que pueden realizarse tanto por una accin como por una omisin y por ello no puede decirse que sean ni delitos de accin ni de omisin en sentido estricto. En estos delitos donde a juicio de algunos autores, se inscribe la llamada comisin por omisin. Accin Esperada. Otros criterios sealan que la comprobacin de que alguien ha omitido una accin que poda haber realizado es todava insuficiente para generar un juicio de desaprobacin sobre la omisin. Afirman que no siempre que podemos realizar una accin (abofetear a alguien, por ejemplo) debemos realizarla, ya que Omitir es un verbo transitivo, siempre se omite algo y por tanto la omisin penalmente relevante solo puede ser pues, la omisin de una accin esperada, por todo ello, de todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento jurdico penal solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa un delito, etc.), toda vez que le impone el deber de realizarla. En resumen, parte de la doctrina del Derecho Penal asiente que el delito omisivo consiste siempre, por tanto, en la omisin de una determinada accin que el sujeto tena obligacin de realizar y que poda realizar. Por ello, el delito de omisin es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infraccin de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber jurdico. En realidad, en el fondo de todo delito existe siempre una infraccin de un deber, el deber de respetar el bien jurdico protegido en el tipo penal en cuestin (no matar, no hurtar, etc.) pero lo esencial en el delito de omisin es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una accin mandada y por tanto, esperada en el ordenamiento jurdico. Consideramos que aunque esto sea de este modo, la omisin sea parte de la accin, pues como ya manifestamos y analizamos, son conceptos distintos. El deber puede ser un deber genrico, que incumbe a cualquier persona por el hecho mismo de la convivencia (ayudar a alguien en peligro) o un deber especfico que solo obliga a determinado crculo de personas (funcionarios, mdicos, etc.) Pero an cuando exista infraccin de un deber, si la lesin del bien jurdico se produce por una accin habr un delito comisivo o activo, no uno de omisin (as, por ejemplo, el cirujano opera con instrumental no desinfectado y el paciente muere por infeccin, habr un delito de homicidio por imprudencia activo: Operar sin desinfectar el instrumento, no uno omisivo.) El mismo proceso causal puede ser valorado, por tanto, desde el punto de vista de una norma prohibitiva o desde el punto de vista de una norma imperativa, lo que importa es saber en cada caso cul es la parte de ese proceso causal que interesa penalmente hablando. Aunque algunos autores se resisten, existen otros que reconocen que en la actualidad, prcticamente, no hay discusin en que existen dos formas de comportamiento atribuibles: la accin y la omisin; lo cual por lo dems es expresamente ratificado por la ley. Y que no es lo mismo que en el delito omisivo se atente contra un deber (jurdico) al omitir el individuo una accin mandada y tipificada legalmente, la cual esperaba el ordenamiento que se hiciese, a considerar que los conceptos no tienen alguna diferencia, que la omisin nace a partir de la existencia de la accin o que es parte de ella, cuando ya analizbamos criterios que discutan sus diferencias.

Nosotros nos afiliamos a las posiciones anteriores que discernan entre el actuar y el omitir. Destacando sus relaciones o puntos de contacto que hacen que no se contrapongan, que a pesar de sus diferencias, guarden relacin. Acentuando en todo este contenido, la antes mencionada comisin por omisin, denominada en la doctrina, omisin impropia. Podemos decir tambin que este tipo de delito puede ser cometido tanto dolosa como imprudentemente. Los delitos omisivos, de la misma forma que los comisivos, integran como analizamos, el concepto superior del comportamiento humano de considerable alcance social, pero se diferencian esencialmente de los delitos cometidos mediante un hacer positivo en que no es posible una traslacin inmediata de los conceptos y reglas jurdicas desarrolladas para los delitos de comisin. (Dado que la omisin no responde a la misma realidad que el hacer positivo, sino que solo puede ser imaginada como el infortunio de la expectativa de una determinada y posible accin del autor). La Omisin. Variantes en el actuar humano. Delito es la accin u omisin tpicamente, antijurdica y culpable a la que est sealada una pena. En la doctrina penal dominante es de opinin mayoritaria esta conceptualizacin de qu es Delito. Y nos manifestamos de esta forma pues en todos estos conceptos, aparece que delito es, tanto acciones como omisiones. As tenemos que el comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene tambin un aspecto pasivo, como dicen algunos, constituido por la omisin. Este aspecto pasivo del actuar humano puede ser penalmente relevante. La conducta que sirve de base a la norma penal y que sta regula puede consistir, pues tanto en un hacer como en un no hacer. Los Cdigos Penales no solo contiene normas prohibitivas sino tambin, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisin puede producir resultados socialmente nocivos. La infraccin de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisin. Lo que el legislador castiga en stos es la ausencia de realizacin de una accin. As, si la norma es prohibitiva, la conducta que la infrinja consistir en una accin en sentido estricto, es un hacer (norma prohibitiva: no matar; conducta que la infringe: matar); pero si la norma es imperativa, la conducta que la infrinja consistir es un no hacer la accin que la norma ordena (norma imperativa: socorre; conducta que la infringe: no socorrer). En la actualidad, sigue sin decaer el inters que suscita la problemtica de los delitos de omisin en el mbito del Derecho Penal. La razn de ello obedece, por una parte, a la aparicin de una delincuencia econmica que utiliza con preferencia esta forma de comportamiento tpico y de la cual la sociedad debe protegerse, por otra, la funcin de promocin que asume el Derecho Penal al constituirse en un medio de contribuir a la evolucin del modelo social. La combinacin de estos y otros factores ha llevado al legislador a introducir en los Cdigos Penales un principio de solidaridad social en virtud del cual se responsabiliza al sujeto que omite realizar determinada prestacin conducente a la salvaguarda de un bien jurdico, o que no impida la produccin de un resultado tpico estando obligado a ello. La conducta humana que sirve de base al tipo penal puede consistir en un hacer y en un no hacer. La madre comete homicidio, tanto si ahoga con sus propias manos al hijo nacido, como si se abstiene de darle alimento y muere producto de la no alimentacin. El trmino de omisin es en sentido general, mltiple (omiti saludar, pagar la factura o procurar auxilio al accidentado). Sin embargo, el concepto de omisin aqu utilizado es mucho ms restringido, solo se refiere a aquellos comportamientos pasivos que producen consecuencias jurdicas. Por eso, no todo comportamiento pasivo consistente en un no hacer y equivale a una omisin en sentido penal. Para ello se requiere de algo ms: de un juicio normativo negativo. La cuestin no es fcil. De hecho, la doctrina se ha visto enzarzada en una histrica polmica que tiene a su vez, mucho que ver con el concepto de la accin. No nos olvidemos que el hacer y el no hacer son las caras de una misma moneda llamada comportamiento humano. Los delitos de omisin consisten en no hacer algo. La omisin es independiente, a diferencia de lo que ocurre en los delitos de accin, de la existencia de un coeficiente psquico volitivo que en el momento en que debera haberse realizado la accin que el ordenamiento jurdico espera que realice el sujeto. Ese coeficiente psquico puede darse y de hecho se da en muchas ocasiones, pero tambin hay delitos de omisin por olvido, en los que la ley penal mantiene sus exigencias, pues estaba en la voluntad del sujeto (dependa de su voluntad) el haber realizado la accin que de l se esperaba.

En los delitos puros de omisin sta se halla siempre tipificada, prevista expresamente en la ley. Su estructura es pareja a la de los delitos de simple actividad, por lo que tambin reciben el nombre de delitos de simple inactividad: en ellos la ley no exige la produccin de un resultado, en el sentido de una modificacin del mundo exterior. La omisin es una especie del gnero no hacer, especie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportamientos pasivos, se seleccionan (normativamente) solo aquellos que merecen un juicio axiolgico negativo: la omisin es un no hacer que se debera hacer. Al respecto se seal: un dejar de hacer solo se convierte en omisin cuando la accin de hacer es una que falta, una no existente, a pesar de que debera existir. 18 Como se ha tratado de demostrar, omisin es siempre un no hacer en contra de lo exigido por alguna norma: sta es la jurdico-penal cuando de lo que se trata es de la omisin delictiva (penada por la Ley). 19 Al igual que los delitos comisivos, los omisivos tambin han tenido rasgos esenciales en su historia que al igual que la culpa, stos tambin han sealado un tratamiento reciente en la dogmtica penal. En el s/ XIX no haba mayor preocupacin por el delito cometido por omisin, al cual se le aplicaban las mismas reglas que a los delitos de comisin. Es a partir de los aos 20 del siglo XX que se inicia una mayor preocupacin por la omisin; la vida moderna y el aumento urbano de la convivencia haca necesario plantearse en ciertos y determinados casos un deber de actuar al ciudadano, para cumplir con el fin de proteccin de bienes jurdicos por parte del Derecho. Fueron varios los tratadistas que se ocuparon del delito de omisin llegando a conclusiones de las ms diversas. Hace mas de cien aos, Radbruch negaba la existencia de un concepto general de accin comprensivo tambin de la omisin, el hacer puede causar algo, pero no lo puede el no hacer, asimismo niega el autor la necesidad de una voluntad de omitir. El problema bsico de los delitos de omisin se plantea a partir de cul sera la cuestin relativa sobre qu presupuesto la no evitacin del acaecimiento de un resultado tpico, puede ser equiparado a su produccin mediante un hacer positivo. Mientras que sobre este aspecto en la literatura del s/ XVIII solo se encuentran afirmaciones ocasionales en relacin con los delitos de homicidio, desde Feuerbach, la Ciencia Penal se esforz sistemticamente en los deberes jurdicos destinados a la evitacin del resultado. Junto a ello, la cuestin relativa a la causalidad de la omisin del resultado que no ha sido impedido, se situ en un primer plano durante largo tiempo. Irresuelto qued el problema concerniente a la fundamentacin y limitacin de los deberes de garante. Feuerbach sealaba con la fundamentacin caracterstica de la concepcin de la libertad durante la ilustracin que la obligacin primigenia del ciudadano solo est referida a la omisin. 20 Con ello, ya se haba suministrado el fundamento para el desarrollo posterior de los delitos de omisin. Con la penetracin del pensamiento cientfico natural en la teora del Derecho Penal, comenzaron en torno a la mitad del s/ XIX los intentos de solucionar el problema de la equiparacin a travs de la prueba de una autntica causalidad de la omisin en relacin con el resultado. Este desarrollo no va a ser seguido aqu, pues tras muchos rodeos y caminos equivocados se ha impuesto la idea de que la causalidad no es la cuestin decisiva de la omisin, la punibilidad de la omisin es completamente independiente de la aceptacin de su causalidad 21 Decisivo resulta, ms bien, el punto de vista normativo de que alguien, en cuya intervencin confa la comunidad y por medio de la omisin de la actividad esperada, infringe los intereses que le han sido confiados y que permanecen as indefensos por la ausencia de un aseguramiento. De este modo, el problema de la equiparacin vino a convertirse en una cuestin de la antijuricidad.

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Androulakis. Studien zur problematik de unechten unterlassunsdelikte, p. 68, 1963. Citado por Enrique Gimbernat Ordeig en su arculoSobre los conceptos de omisin y de comportamiento para la Revista de Derecho Penal y Criminologa del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad de Externado de Colombia, No. 67/diciembre-enero/1998. 19 Rodrguez Mourullo y Crdova. Artculo Moral y Derecho, publicado en el diario El Pas de 6 de enero de 1987, p. 24. 20 Feuerbach. Lehrbuch, 3ra edicin, p. 357. 21 Von Liszt. Ob. Cit., p. 108.

Durante mucho tiempo los deberes jurdicos relevantes para los delitos de omisin fueron fundamentalmente de un modo puramente formal por medio de su origen (ley, derecho consuetudinario, contrato, etc.). Pero ya tempranamente los intentos destinados a deducir materialmente los deberes jurdicos de evitar el resultado de la propia misin protectora del Derecho Penal, y as, se atendi al crculo de deberes sociales del omitente, al sano sentimiento popular y a las necesidades de orden interno de las comunidades sociales. Dentro de las escuelas penales tambin se cultiv la conceptualizacin de la omisin, por ejemplo, dentro de la causalista se agrupan todas aquellas teoras que consideran a determinadas propiedades naturales como suficientes para dar sentido a la omisin. El contenido de esas propiedades puede provenir de fuentes muy diversas. Por ejemplo: los primeros causalistas identificaban la omisin con un abstenerse de hacer algo, sin hacer ningn gasto de energa decan, y los finalistas de realizar la accin final. En ambas, el concepto de omisin se hace depender de propiedades del comportamiento del ser humano: la pasividad, el no hacer la accin finalmente posible. Estas posturas fueron objeto de fuertes crticas. Hacer depender la nocin de la omisin de la pasividad del sujeto resulta irrelevante. Por ejemplo: la enfermera que permanece absolutamente inmvil dejando morir al enfermo que sufre de una parada respiratoria omite, en sentido penal, de igual forma que si lo abandona para irse al cine. De la misma manera, la propuesta finalista, mucho ms elaborada que la causalista, tampoco llega a convencer. En efecto, segn ellos, para que una omisin o accin sean finales, el sujeto debe conocer la situacin en la que una u otra deben producir sus efectos. De acuerdo con dicha teora, difcilmente podra ser penalmente relevante, como resulta serlo, la conducta de la enfermera que perjudica la salud del paciente al olvidar la dieta prescrita unos das antes por el mdico. O sea, el concepto final de acciones no explica o su definicin no comprende a las omisiones por culpa inconsciente. Hoy la mayor parte de la doctrina se inclina por atender que la omisin es un concepto jurdico-penal y no meramente naturalstico. Lo importante, es al igual que suceda con los casos causales, fijar el criterio que nos permita seleccionar de entre todos los comportamientos pasivos o potencialmente finales a aquellos que interesen al Derecho Penal. La omisin no consiste en un comportamiento pasivo, sino en abstenerse de hacer algo que debera haberse hecho, O sea, la omisin solo puede ser fundamentada externamente segn determinadas pautas sociales, religiosas, jurdicas, etc., la enfermera no omite por haberse quedado sentada o haberse ido al cine, sino por no realizar la accin debida de acuerdo con las obligaciones asumidas al ser contratada por el hospital. Al Derecho Penal solo le interesa aquella omisin cuyo marco externo de referencia sea la norma. La accin debida ser por tanto, la que concretamente exija el precepto correspondiente. En otros trminos, la expectativa de la accin no realizada debe encontrar su punto de referencia en la tipicidad. Si en el Cdigo Penal se dice que el funcionario pblico est obligado a auxiliar a la administracin o servicio pblico y no lo hace, omite. As pues, el concepto tpicamente se podra formular de la siguiente manera: comportamiento consistente en un no hacer, normativamente menoscabado. Como se dijo ms arriba, solo sern omisiones aquellas conductas consistentes en un no realizar determinada prestacin o en no evitar la produccin del resultado cuando as lo establezca el legislador. Por eso, el fundamento del injusto de los delitos comisivos (de accin) dan lugar a la infraccin de una norma prohibitiva, mientras que el injusto de un delito omisivo origina la infraccin de una norma de mandato o preceptiva. El injusto de un delito comisivo consiste en un hacer nocivo que una norma prohbe; el injusto de un delito de omisin consiste en un no realizar la prestacin obligada por una norma de mandato. En los Cdigos Penales de casi todos los pases, aparecen dos clases de delitos de omisin: la pura o propia y la impropia o de comisin por omisin. En los delitos de omisin propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realizacin de un determinado comportamiento, o lo que es lo mismo: la primera implica no hacer algo, que sin embargo es exigible al sujeto en cuestin, de forma voluntaria, por tal motivo, se caracteriza por ser una conducta que no lleva a cabo cambio alguno en el mundo exterior, pero que implica no realizar algo que la Ley nos ordena, mientras que en los delitos de comisin por omisin obliga a el garante a evitar la produccin de un resultado tpico, definido de otro modo, al implicar un no hacer que da lugar a un resultado delictivo positivo, a pesar de que existe un claro

deber de impedir el resultado citado. La situacin que permite deducir en cada caso el contenido del deber de actuar recibe el nombre de situacin tpica. Las Clases de Omisin. Son dos, pura o propia e impropia o comisin por omisin. A juicio de algn importante autor (Mezger) solamente la omisin pura tendra que considerar delito de omisin, en tanto que la impropia pertenecera al mbito de los delitos de accin. En contra de la razn a nuestro parecer, otro sector de opinin, encabezado por Welzel, entiende que ambas ostentan una problemtica comn que obliga a tratarles como las dos formas que puedan revestir los delitos omisivos. 1. La Omisin Propia. Son delitos de omisin propia aquellos que estn tipificados expresamente por el legislador, como la omisin de prestar socorro. Considerndose, como dira un autor: Delitos en lo que segn la figura delictiva, la conducta prohibida consiste en la no realizacin de una accin exigida por la ley. A la ley, en estos casos, le interesa que se realice una determinada accin y para ello, asocia su incumplimiento a una determinada sancin: el sujeto no hace lo que la ley le ordena hacer. 22 Puede definirse tambin como lo plantea Gonzalo Quintero Olivares que: Es aquel comportamiento pasivo, expresamente tipificado, que el Derecho sanciona con una pena. Por lo tanto se trata de comportamientos descritos en tipos legales (no auxiliar, no impedir un delito, no prestar socorro, etc.). Para la verificacin del comportamiento tpico no es necesario que se siga resultado alguno. Sucede solamente que en los casos contemplados por el Derecho positivo, la sociedad o en su nombre, el sistema jurdico, esperaba del sujeto concreto un comportamiento positivo porque de la realizacin de este comportamiento dependa la proteccin de un bien jurdico que a su vez, ha de ser custodiado en razn a consideraciones humanitarias. 23 2. La Omisin Impropia o Comisin por Omisin. Un conjunto de autores de la doctrina, entre los que estn Juan Bustos Ramrez 24, coinciden en que son delitos de omisin impropia aquellos que no estn expresamente tipificados por el legislador, sino que surgen en virtud de un recurso interpretativo sobre la base de tipos (de comisin, en principio), pero que por su estructura permiten tambin la omisin; tal es el caso del homicidio, para el cual basta matar a otro; luego tambin se puede matar a travs de una forma omisiva (el ejemplo clsico de la madre que no amamanta a su hijo y lo deja morir de hambre). Se trata, pues de verdaderos delitos de omisin, en comisin por omisin. El problema fundamental de esta forma de omisin, no es el de decidir si es una accin o una omisin, pues es claramente omisin, sino su relacin con el principio de Legalidad, ya que se tratara de injustos que surgen desde el juez y el intrprete y no de la ley, en muchos de los casos; lo cual repercute en las exigencias tpicas que se hacen a su respecto para atenerse al principio de legalidad. Otros autores como es el caso de Gonzalo Quintero Olivares 25, reconocen que no es un tipo legal especfico, sino una posible modalidad de comisin de algunos delitos de resultado. Claro est que no puede tratarse de cualquier delito de resultado, pues en muchos la ley ha especificado el modo de accin que por imperativo del principio de legalidad, deben concurrir o bien la naturaleza del resultado hace impensable que se pueda alcanzar por omisin (por ejemplo mutilar). Pero en algunos casos, el tipo del delito de resultado gravita esencialmente sobre la dolorosa produccin de ste, sin precisar como debe acontecer (ejemplo: matar que es un concepto relativo que solo indica que de un modo u otro un ser humano ha resultado muerto). Diferente al concepto ofrecido anteriormente por una parte de la doctrina penal. Es precisamente en estos casos en los que se plantea la eventual comisin por omisin (ejemplo: no dar la medicacin al enfermo hasta que muera) que recibe tal nombre o el de omisin impropia por no consistir meramente en un comportamiento pasivo, sino en eso y adems un resultado positivo, que con ese comportamiento puede relacionarse. Pero la construccin tcnico- jurdica de la omisin impropia resulta mucho ms difcil que la del delito de accin y resultado porque mientras que en ste
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Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal, tomo I. Editorial Flix Varela. Ciencias Jurdicas. La Habana, 2002, p. 276 23 Quintero Olivares, Gonzalo. Manual de Derecho Penal, parte general, 3ra. Edicin, Editorial Aranzandi, 2002. p. 589. 24 Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal, parte general. Barcelona, 1994. PPU, p. 432. 25 Quintero Olivares, Gonzalo. Ob. Cit., p. 589.

la actuacin positiva permite establecer, de acuerdo con las normas infringidas un nexo entre lo sucedido y el acto, en la omisin impropia siempre concurre otra causa (aquella que le autor pudo detener y no lo hizo) que ha sido la realmente determinante. A ello se une una segunda e importante dificultad mientras que en los delitos de accin es relativamente fcil individualizar el autor pues es al fin y al cabo el que ha actuado, en los de omisin impropia no es tan fcil la imputacin del resultado, pues es complejo el camino que va desde la consideracin de que no ha actuado nadie hasta la decisin de afirmar que de entre los que no han actuado, que pueden ser muchos, ste o aquel es el responsable de lo sucedido. Para que se entienda con ms facilidad a partir del siguiente concepto qu es en concreto la omisin impropia: con bastante aproximacin conceptual se ha dicho que los delitos de comisin por omisin son aquellos en los cuales el sujeto, no haciendo (conducta omisiva) causa una mutacin en el mundo exterior (resultado comisivo). 26 O sea, mediante una conducta omisiva se produce un resultado positivo. Y hay quienes en ocasiones han negado toda diferencia entre los delitos de comisin por omisin y los delitos de comisin; y a veces, la comisin por omisin se ha incluido dentro de los delitos omisivos, denominndose delitos de omisin impropia. Esa oposicin entre las dos opiniones aludidas favorece la adopcin de un criterio que parece ser para muchos penalistas el ms lgico: el delito de comisin por omisin representa una forma independiente de la figura objetiva. Los delitos de comisin por omisin se han clasificado en delitos de comisin por omisin por configuracin legal (los expresamente regulados por la ley) y los delitos de comisin por omisin de configuracin judicial (aquellos en los que el tribunal, al momento de aplicar la norma, lleva a cabo la configuracin, por no existir en la ley una formulacin que de modo expreso prevea el delito omisivo). En realidad, los de verdadera dificultad son los de configuracin judicial, por cuanto de lo que se trata es de determinar si las figuras delictivas que se encuentran previstas en la ley como de hacer, pueden perpetrarse, y hasta qu punto, no haciendo. Esa particular estructura de los delitos de comisin por omisin de configuracin judicial ha propiciado el cuestionamiento de si la admisibilidad, sobre todo por lo que pudiera implicar la afectacin del principio de legalidad. En el hecho de que se impute al sujeto un resultado capaz de cambiar el medio exterior, surgido ms all de los lmites de la propia conducta corporal ha radicado el peso decisivo para su desestimacin. Frente al criterio desvalorativo de la comisin por omisin se ha alzado la opinin de quienes afirman de manera ilimitada que todos los delitos pueden ser perpetrados por una accin como por una omisin. No obstante, una regla de elemental prudencia terica aconseja asumir una posicin ms moderada. Si bien la extrema negacin de los delitos de comisin por omisin fracasa ante la existencia de figuras concretas, constitutivas de verdaderas comisiones omisivas, as como ante reales e invencibles reclamos de lo justo, la opinin de amplitud desmedida no parece tampoco representar la actitud ms consecuente. Por consiguiente, el asunto tiene que dilucidarse de otro modo, procurando una frmula que salvaguardando el principio de legalidad y el sentido de la justicia, reconduzca la estructura de la comisin por omisin a un plano en que lo legal y lo justo alcancen una aceptable conciliacin. Una primera regla de interpretacin limita la posibilidad de admitir la comisin de configuracin judicial en los delitos en los que la ley solo prohbe un resultado (por ejemplo: matar en el homicidio) sin especificar el comportamiento causante de ese resultado, por lo cual la conducta es, en principio, susceptible de consistir en una accin o en una omisin. No obstante, an esta primera regla no ha logrado total aprobacin, porque se ha aducido, para rechazarla, que all donde la ley ha descrito el hecho tpico empleando un verbo de ndole activa ha afirmado con ello la exigencia de que el delito en cuestin solo pueda llevarse a cabo mediante la realizacin de una actividad comisiva nunca de forma omisiva. Tal opinin, sin embargo, nos parece infundada, porque los verbos tpicos no remiten como sustrato a una realidad puramente naturalstica, sino a una realidad provista de significado social y jurdico. Cuando en el orden social se dice que alguien ha matado a otro no se quiere afirmar con ello que haya realizado una accin positiva de la que, como consecuencia, se deriva la muerte, sino que la muerte de otro es objetivamente imputable a su conducta tanto si el autor ha producido de modo efectivo el resultado daoso como si ha dejado que se produzca teniendo la obligacin de evitarlo.
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Quirs Prez, Renn. Ob.Cit. p. 284.

Por supuesto, existen figuras que de manera inequvoca, demandan una accin positiva, no tolerando la posibilidad de una conducta omisiva: sustraer, por ejemplo, no parece consentir la ejecucin omisiva; luego el hurto no puede cometerse por omisin. La adaptacin de los delitos de resultado a las particularidades de la comisin por omisin se materializa, conforme se ha visto, por la va de la interpretacin judicial. El principio de legalidad, por ello, puede experimentar cierto menoscabo, en la medida en que la figura aparece entonces solo en parte legalmente determinada. Una vez afirmado que la comisin por omisin puede entraar una afectacin del principio de legalidad, la tesis que, por razones de justicia, estima admisible la comisin por omisin (no prevista precisamente como tal en la ley) ha procurado limitar la esfera de su aplicacin, a fin de salvaguardar la imperturbable vigencia de aquel principio. Tal finalidad se ha intentado lograr por dos vas independientes: la del nexo causal (equiparando algunas omisiones a la causacin activa del resultado) y la de la antijuricidad (fijando el centro de inters en el deber de actuar). El tratamiento de la comisin por omisin acarre un desarrollo histrico, para ofrecer soluciones concretas. Por ello, la evolucin histrica de la teora penal para lograr la solucin del problema suscitado por la fundamentacin de la comisin por omisin puede disearse en cuatro etapas, an cuando ellas se interfieren en el tiempo. 1. La teora del nexo causal. El punto de partida del desarrollo se halla en el nexo causal, el cual constituye, como se ha dicho, uno de los temas desesperantes de la teora penal. Esta cuestin surgi por el deseo de conciliar tres principios: primero, que presupuesto necesario de la responsabilidad penal por un resultado es la existencia de una relacin causal entre la conducta del autor y ese resultado; segundo, que la conducta puede ser activa u omisiva; y tercero, que la omisin debe ser punible en tanto alcance cierta identidad con la estructura propia de los delitos de comisin. El propsito de armonizar estos tres principios origin inmediatamente la necesidad de hallar tambin, en la comisin por omisin la existencia del nexo causal, equiparando la causacin del resultado con la evitacin del resultado. El delito de comisin por omisin solo podra ser judicialmente configurado, y como tal penalmente sancionado, cuando el resultado ocurrido apareciera como consecuencia causal de la omisin (no impedir ese resultado). Los inconvenientes han radicado en el hecho de que en los casos aludidos se imputa al sujeto un resultado externo que traspasa los lmites de su actuacin corporal y culminan en la pregunta siguiente: Cmo es posible que un simple omitir cause dicho resultado? Cmo puede surgir un algo (el resultado material) de la nada (la omisin)? Todas las respuestas se dirigieron a un objetivo comn, el de transformar en algo la supuesta nada de la omisin siguiendo tres vas: la teora de la accin contempornea (la causa del resultado en el delito de comisin por omisin era la accin positiva que realiza el sujeto mientras omite la accin positiva que debi haber realizado); la teora de la accin precedente (la causa en estos delitos es la accin in inmediatamente anterior a la omisin); y la teora de la interferencia (el omitente ha dominado el impulso de actuar, producindose, como contracorriente, un fenmeno de interferencia entre la fuerza que impulsa a obrar y el despliegue real de ella). Sin embargo, estas tres teoras han sido acertadamente refutadas. La imposibilidad de alcanzar por estas vas la deseada fundamentacin del nexo causal en los delitos de comisin por omisin, recondujo la solucin del problema de la causalidad por dos direcciones diversas. De una parte, bajo la influencia de las corrientes positivistas que dominaron en la teora penal de la mitad del siglo XIX, comenz a entenderse el nexo causal en sentido causal- mecanicista. Para que un resultado pudiera ser imputado a un hombre se precisaba ante todo que este fuera causa fsica de aquel. Concebido el nexo causal de tal manera, tena que concluirse que la omisin era acausal. Por consiguiente, quedaba justificada la necesidad de fundamentar la penalidad de la comisin por omisin por medio de otro argumento ajeno al nexo causal: la va seleccionada fue la de la antijuricidad. De otra parte, se busc la explicacin del nexo causal acudindose al campo de las relaciones jurdicas: se apel entonces a una concepcin normativa. La causalidad en la omisin no es ms. Segn esto, que una creacin de la ley: el trmino causa en los delitos de comisin por omisin,

significa solo una relacin de causalidad jurdica. No obstante, esta tesis normativa, que hasta cierto punto coincide con la causal- mecanicista, ha resultado tambin inconsciente. Si el Derecho crea primero, sobre una pura abstraccin un vnculo entre dos fenmenos, y despus valora esa relacin as creada y que no tiene existencia fuera del Derecho, del mundo jurdico, el Derecho no hace ms que valorarse a s mismo, mediante un falso proceso, en el que nada existe en realidad. Un planteamiento de tal ndole determina solo que el Derecho Penal pierda todo contacto con la vida, tolerando incluso la responsabilidad por un resultado con el cual, fuera del Derecho, no la vincula ningn nexo. 2. La teora formal: el deber jurdico. La segunda etapa en el desarrollo histrico de la solucin del problema fundamental de la comisin por omisin, se halla en la obra de Feuerbach y en el pensamiento poltico imperante en su poca. El nexo causal fue descartado o, por lo menos, pas a un segundo plano: la comisin por omisin fue fundamentada entonces en la esfera de la antijuricidad, o sea, en el terreno del deber. Se entendi que el delito de comisin por omisin, conforme a esta nueva concepcin, despus llamada formalista o formal, presupone siempre una base jurdica, mediante la cual se fundamenta el deber de actuar; sin esa base jurdica no puede llegarse a la penalizacin por un delito de comisin por omisin. El propsito de esta teora fue el de restringir el mbito de ese deber de evitar el resultado, con la reconocida finalidad de eludir los peligros de una excesiva extensin y ante la falta de un precepto legal que, de modo general, previera los requisitos de la comisin por omisin. De estas ideas se deriv una ulterior reduccin del campo de validez de la comisin por omisin, en beneficio siempre de la mayor vigencia del principio de legalidad: la teora formal se fund en el criterio de que los deberes para evitar el resultado tenan que ser deberes jurdicos, desechando, por insuficientes los meros deberes morales. Si embargo, los propios objetivos que se procuraban satisfacer por medio de la teora formal se convirtieron en un serio obstculo que paulatinamente fue salvndose, pero a costa de concesiones tericas que hasta cierto punto hacan dudosa la conservacin de su propsito original. De una parte, sus fuentes jurdicas iniciales (la ley y el contrato) se fueron ampliando dndosele cabida a hecho precedente a la aceptacin voluntaria, a control de ciertas fuentes de peligro, etc. De otra parte, se llevaron a cabo determinadas exclusiones dentro de las propias fuentes formales fundamentadotas del deber jurdico de evitar el resultado y se argument acerca de la posibilidad de contrariar el sentido de la justicia con una aplicacin estricta de esas fuentes formales. 3. La teora del deber de garante. Todas las circunstancias mencionadas contribuyeron a favorecer el cambio terico en torno a la fundamentacin de la comisin por omisin. El nuevo punto de vista para la equiparacin de la causacin del resultado y la omisin de la accin que lo hubiera evitado, fue el principio de la posicin de garante por la no produccin del resultado, el cual se basaba en la estrecha relacin del omitente con el bien jurdico. El deber de evitar el resultado solo corresponda a quien tuviera que garantizar su evitacin (de esto se ha derivado su denominacin). La posicin de garante constituy el fundamento del deber cuya infraccin determina la equiparacin entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del resultado. Con esto se daban acceso a la posicin de garante, a los deberes ticos sociales y se perda la seguridad jurdica que proporcionaban las iniciales fuentes formales. Si bien esta nueva concepcin, en su versin original se inspir en un siempre deseable sentido de la justicia, su principal inconveniente ha sido el de la afectacin decisiva del principio de legalidad, por lo menos cuando es aplicable con independencia de todo criterio jurdico. 4. La teora funcional de la posicin de garante. Una fase ulterior en el curso histrico de la comisin por omisin est ocupada por la teora funcional de las posiciones de garante, que ha procurado explicar materialmente los fundamentos de la posicin de garante. La infraccin de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos de comisin por omisin; pero no toda la lesin de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino nicamente la infraccin de un garante. La posicin de garante, con arreglo a la teora funcional, se determina conforme a las dos funciones (de ah su denominacin) que incumben al garante (a omitente) y cuya infraccin origina la responsabilidad penal a ttulo de comisin por omisin: la funcin de vigilancia. Segn la funcin

protectora del omitente, este debe proteger o defender el bien jurdico contra todos los ataques que pudiera sufrir cualquiera que sea e origen de ellos; y segn la funcin de vigilancia del omitente, este debe vigilar toda fuente de peligro que puesta a su cuidado y custodia, pueda lesiona o amenazar cualquier bien jurdico ajeno. Si bien durante casi tres dcadas esta concepcin funcional de la posicin de garante alcanz bastante predominio en la teora penal y en la prctica judicial de algunos pases, sus propios defensores han reconocido que nuevos aportes a la teora penal han socavado de modo intenso su estabilidad. Nosotros, por supuesto, consideramos la teora funcional del deber de garante como la ms ejemplificante para demostrar dicha soluciones en toda la historicidad de la comisin por omisin. Sin dejar de significar las primeras teoras, las cuales en su conjunto, dieron paso directa o indirectamente al desarrollo de una tras otra, hasta llegar al perfeccionamiento de los antes mencionados supuestos. La Posicin de Garante. Sus fuentes y funciones. Se seala como el nico aspecto diferencial entre los delitos de omisin propia e impropia y corresponde a la situacin tpica. El delito de omisin es siempre un delito especial propio, o sea, el injusto depende de un deber jurdico especfico del sujeto con el bien jurdico, es la llamada posicin de garante (por ejemplo, el socorrista de la piscina o un playa, de la madre respecto a su nio) luego, desde el punto de vista subjetivo, para que haya dolo, es necesario tener conciencia de esa posicin de garante. El autor de un delito de omisin impropia solo puede serlo el titular de un deber de responder que se evite el resultado (deber de garante), la determinacin del garante es una de las tareas ms difciles de la Parte General, dado que la propia ley es indeterminada, la determinacin segura del deber de garante en el sistema de imputacin resulta indispensable para la delimitacin del el fundamento y los lmites de la misma, adems, el autor de un delito de omisin impropia puede serlo quien tenga el deber de intervenir. Este deber, segn la doctrina penal contempornea, tiene que ser un deber jurdico. Esta expresin debe ser comprendida en sentido amplio. De acuerdo con los criterios tradicionales, deberan comprenderse los deberes derivados de la ley, los establecidos en un contrato o los producidos por la injerencia del agente que crea una situacin peligrosa. De manera ms adecuada y prctica, la doctrina prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de garante: Primero, el deber de proteger bienes jurdicos expuestos a peligros indeterminados (por ejemplo, deberes que derivan de las normas que regulan las obligaciones de los padres en relacin con los hijos, de marido y mujer entre s, del profesor de natacin respecto de sus alumnos, del mdico con relacin a sus pacientes) ; Segundo, el deber de vigilar ciertas fuentes de peligro que amenazan bienes jurdicos de manera indeterminada (por ejemplo, la responsabilidad del poseedor de un vehculo motorizado). Como la ley requiere un deber de responder de carcter jurdico, la fuente debe proporcionar deberes jurdicos y no solo morales. Y como adems se trata de delitos de omisin semejantes a la comisin, el deber jurdico de obrar en los delitos de omisin impropia, tiene que ser la importancia del deber jurdico de omitir en los delitos de comisin. La doctrina mayoritaria requiere la posicin de garante como elemento fundamentador de la comisin por omisin. La posicin de garante se define genricamente por la relacin existente entre un sujeto y un bien jurdico, determinante de que aquel se hace responsable de la indemnidad del bien jurdico. De aquella relacin surge para el sujeto, un deber jurdico especifico de evitacin del resultado, de tal modo que la no evitacin del resultado por el garante sera equiparable a su realizacin mediante una conducta activa. La existencia de una posicin de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (ingerencia). Como posiciones de garante que tienen su fuente en la ley se reconocen sobre todo las que emanan de la estrecha relacin familiar. Por ejemplo, de preceptos como los artculos 68, 154.1 y 155 del Cdigo Civil espaol, deduce la opinin dominante, la existencia de una posicin y deber de garante para los padres, hijos y cnyuges en relacin con la vida de sus correspectivos y por tanto, el deber de impedir la muerte o lesiones corporales del familiar.

Esta opinin se refuerza, adems, con el argumento de la existencia del tipo agravado del denominado parricidio y del carcter agravante de la circunstancia de parentesco en los delitos contra las personas, de su Cdigo Penal, cuyo fundamento radicara en que el atentado de un pariente a otro supondra, adems de la lesin del bien jurdico, una infraccin de aquellos deberes especficos determinantes de una mayor gravedad de lo injusto. Como posiciones emanadas de la ley se mencionan tambin las que derivan de la regulacin legal de determinadas profesiones, como la del mdico con respecto a la vida de sus pacientes, o la del funcionario, con especial referencia a la del funcionario de prisiones con respecto a la vida de los reclusos. La aceptacin voluntaria y contractual de un deber de actuar determina para la doctrina dominante el surgimiento de una posicin de garante. En la jurisprudencia espaola se atribuye esta categora de posicin de garante, por ejemplo, al encargado de lnea elctrica o a los directores de obras como arquitectos. En la doctrina se mencionan como ejemplos tpicos de posicin de garante por asuncin contractual al socorrista de la playa o de la piscina o al sujeto que se ha obligado contractualmente a vigilar la ejecucin de unas obras. En general, respecto de la posicin de garante, se clasifican sus fuentes desde un punto de vista formal o material. La formal distingue fundamentalmente entre posiciones de garante de origen legal (el cuidado de los padres respecto a los hijos), contractuales (caso del socorrista contratado para vigilar en una piscina o playa) y el hacer precedente o ingerencia (el deber de garante puede hacer de un actor precedente peligroso: el que crea un peligro para bienes jurdicos ajenos 27) Pero esta clasificacin puramente formal es inservible, ya que no dice nada sobre la legitimidad material de la fuente y de sus lmites. No existe acuerdo en la doctrina sobre los criterios para clasificar las fuentes del deber de garante. 28 Para el presente estudio, hemos tomado como modelo en la extensa divisin de las fuentes de la posicin de garante la ofrecida por dos de los tericos del Derecho Penal, me refiero a Karl Heinz Gssel y Heinz Zipf: 29.
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Zugalda. Pg. 575. Citado por Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio. Lecciones de Derecho Penal, parte general. Editorial Praxis, S.A, 2da. Edicin, Barcelona, 1999, p. 765. 28 En este sentido, Ignacio Berdugo Gmez de la Torre decide dividirlas en fuentes legales que se subdividen a su vez en especfica obligacin contractual de evitar el resultado, o sea, el vigilante nocturno, por ejemplo, que ha suscrito un contrato con la empresa comprometindose por precio a cuidar de sus pertenencias; por la injerencia o el actuar precedente del omitente que haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido, por ejemplo, el conductor de un camin que transporta piedras debe controlar su carga y es garante de los accidentes que pueden ocurrir por la cada de ellas a la va pblica; y por ltimo, por especfica obligacin legal, por ejemplo, los padres ostentan posicin de garante respecto a sus hijos como consecuencia de los deberes derivados de la Patria Potestad que impone el Cdigo de Familia en algunos casos o el Cdigo Civil, en otros. Por otra parte, Juan Bustos Ramrez, en encuentra su clasificacin o divisin material, como la denomina ste de la siguiente forma: primero, por la posicin de garante sobre la base de la defensa de determinados bienes jurdicos, o sea, aqu se supone que hay cierta persona que no est en posicin, en general, o en esa situacin concreta, de proteger sus bienes jurdicos y que hay otra que tiene una relacin de defensa con respecto a aquella; segundo, est el deber de garante en razn de relaciones familiares de cuidado, que est referido a los deberes de los padres a los hijos y de stos con sus padres ancianos, tambin, se extiende a los abuelos e hijos ilegtimos, tomando en consideracin adems, los deberes de cuidado entre cnyuge y entre hermanos; en tercer lugar encontramos el deber de garante en razn de posicin del rgano representativo, aqu se trata de considerar la situacin de las personas jurdicas, que solo pueden actuar (tanto las de Derecho Pblico como Privado) mediante sus rganos, con lo cual surgen respecto de stos determinados deberes en relacin a los bienes jurdicos e intereses de dichas personas jurdicas, en este caso la problemtica a discutir surge de la legitimidad del rgano y sus funciones, y por tanto, de la extensin que tienen sus deberes; finalmente, aparece el deber de garante en razn de estrechas relaciones de comunidad y explica adems, que se aceptan generalmente dos casos, el de la comunidad de peligro (grupo de excursionistas) y la comunidad de hogar o habitacional (personas que conviven bajo un mismo techo comn). Esta ltima, es la ms discutida en s, por la dificultad de marcar sus lmites y de tener criterios tanto para la delimitacin misma del deber cuanto en relacin a los bienes comprendidos, adems, no habra razn para no ampliarla inmensamente, (ejemplo, los que viajan en un autobs a lo largo de un pas, o los que van en un avin de un pas o regin a otra u otro, a los que trabajan conjuntamente en una seccin). 29 Heinz Gssel, Karl y Heinz Zipf. Derecho Penal, parte general, tomo II: Formas de aparicin del delito las consecuencias jurdicas del hecho. Traduccin de la 7ma. Edicin alemana por Jorge Bofill. Editorial Astrea de

1. La fundamentacin de la posicin de garante en la ley. En cuanto fuente ms destacada y segn Feuerbach la fuente central por autonomasia, de posiciones de garante cabe mencionar igual que antes, la ley. sta puede poner a personas determinadas en posiciones de proteccin o solo con el fin de vigilar determinadas fuentes de peligro o bien para ambas. Cabe tener en cuenta que la mera titularidad de posiciones jurdicas protegidas, como por ejemplo, la propiedad o el derecho a la intimidad del hogar, no son suficientes para fundar una obligacin de vigilancia o de proteccin, ello solo sucede ante la concurrencia complementaria de circunstancias adicionales. a) Las disposiciones acerca de la comunidad conyugal de vida imponen sobre el cnyuge respectivo la proteccin de los bienes jurdicos del otro, as por ejemplo, en relacin con la integridad corporal y la vida, pero tambin con valores materiales respecto a la obligacin de cuidados de valores patrimoniales. b) Ciertas disposiciones legales acerca de la obligacin de seguridad en el trnsito obligan a la vigilancia de fuentes de peligro (parte de la doctrina ve aqu una causal autnoma de surgimiento, denominada de dominio material). As por ejemplo, la persona o entidad obligada a la construccin de carreteras, es garante respecto a todos aquellos bienes jurdicos que puedan resultar daados como consecuencia de insuficientes condiciones de seguridad en tales carreteras; del mismo modo quien circula en el trnsito pblico es garante de los bienes jurdicos de los dems transetes, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes en cada uno de los Estados. c) Del mismo modo, disposiciones legales pueden colocar a una persona en posiciones de proteccin y vigilante. 2. Fundamentacin por libre acepcin. Antiguamente era frecuente describir estos casos como la asuncin contractual. Empero, una vinculacin semejante del derecho penal a las reglas del derecho civil no ha logrado imponerse, puesto que la dependencia de la obligacin de evitacin del resultado de los presupuestos contractuales civiles conduce a consecuencias imprevisibles; as ante los casos de nulidad, anulabilidad, terminacin del contrato, en los casos de posiciones de garantes efectivamente asumidas o continuadas, como asimismo en aquellos en los cuales el contrato es vlido desde un punto de vista de derecho civil, no obstante lo cual el obligado an no ha asumido la posicin de garante. Por ello, en lo sucesivo, la aceptacin efectiva de un crculo especial de obligaciones vinculado a la evitacin del resultado ser considerada como el criterio determinante, con lo cual se da la posibilidad de eliminar aquellas cuestiones civiles no esenciales para el derecho penal. Este punto de vista permite asimismo incluir los casos de relaciones de confianza especial, sin considerar que ellas se retrotraigan a un fundamento contractual o meramente fctico: las obligaciones de derecho privado y las obligaciones de derecho pblico van junto a la otra. 30 a) Sobre la base de la libre aceptacin se fundan, la mayora de las veces, posiciones de proteccin en beneficio de determinados bienes jurdicos frente a potenciales agresiones, como en los casos de contratos civiles de servicios de seguridad con el fin de proteccin de determinadas personas o de objetos de valor. Cabe mencionar adems la asuncin contractual de la obligacin de cuidado frente a enfermos o nios, frente al trabajador, contratos de servicios cuya ejecucin pueden representar la fundamentacin o incrementacin de un peligro, tal como la aceptacin de una labor de gua en la montaa, o bien en la enseanza de la natacin o la conduccin, la asuncin del tratamiento por el mdico, etc. La necesaria estratificacin jurdico-penal de los presupuestos jurdico-civiles siempre tiene sus efectos, en estos casos y la funcin de la obligacin debe haber conducido a una fundamentacin o incrementacin efectiva del peligro.

Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995, pginas 254-279. 30 Nagler, 7.edicin. LK, 39. Citado por Heinz Gssel, Karl y Heinz Zipf. Derecho Penal, parte general, tomo II: Formas de aparicin del delito las consecuencias jurdicas del hecho. Traduccin de la 7ma. Edicin alemana por Jorge Bofill. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995, p. BUSCAR.

Por ejemplo, no habr responsabilidad del gua en el caso de un accidente de un turista, cuando ste, y en contra del consejo de aquel, ha seguido un camino montaoso peligroso y sin compaa. b) Tambin la vigilancia de fuentes de peligros es frecuentemente asumida en forma voluntaria, con la consecuencia de que quien la asume se transforma en garante de todos los bienes jurdicos que pueden resultar lesionados por la fuente de peligro. Cabe mencionar aqu por ejemplo, la asuncin contractual del deber de vigilancia del trnsito en lo tocante al cuidado invernal de carreteras o de determinadas instalaciones (ascensores, procesos productivos, etc) . 3. Fundamentacin en comunidades de vida y de peligro. En correspondencia con su carcter suprapositivo, este fundamento jurdico se impuso en forma relativamente tarda, sin embargo, con posterioridad atrajo en forma creciente a la doctrina y la judicatura, sustrayendo en gran medida la base de la muy criticada Fundamentacin del deber por medio de la ley. La teora, desarrollada por la jurisprudencia y bsicamente compartida por la doctrina, apunta el tal direccin: all donde existan estrechas comunidades de vida o donde surjan, aun en forma pasajera, comunidades de peligro, todos los pertenecientes a tales comunidades se encuentran obligados-en el marco de relacin de confianza recproca y existente- a la evitacin de lesiones imputables de bienes jurdicos por parte de los dems. a) As como en el matrimonio, en virtud de la ley, tambin cualquier otra estrecha comunidad de vida dentro o fuera de una morada comn puede llegar a fundar una posicin de garante con el fin de proteger los bienes jurdicos de la respectiva pareja. As por ejemplo, existe una posicin de garante fundante del deber de proteccin, respecto de una comunidad familiar (familia en sentido amplio) que habita un hogar comn, incluidas eventualmente personas del servicio domstico, no pertenecientes a la familia. Pero tambin fura de comunidades familiares es posible que la acogida en el hogar pueda dar lugar a una posicin de garante del dueo de casa respecto de los bienes jurdicos de los huspedes, en la medida en que se trate de lesiones que estn dentro del mbito de su dominio y que concurran circunstancias fundantes del deber de vigilancia o de proteccin. Ello rige con mayor razn en los casos de comunidades de vida similares al matrimonio (una comunidad de vida entre los novios o entre homosexuales). En todo caso, la posicin de garante solo puede ser fundada cuando exista una base de confianza suficiente. As por ejemplo, los respectivos huspedes solo pueden confiar en que durante su permanencia en el hogar del anfitrin no se encuentran amenazados por peligros graves. El garante, adems, cumple determinadas funciones protectoras necesarias para salvaguardar la integridad de un bien jurdico incluido en su esfera de competencia, por ello, en la doctrina penal contempornea que tiene en su estudio el presente tema aparecen no solo clases de fuentes en relacin a la posicin de garante sin tambin se conceptualizan funciones que dimanan de la propia posicin de garante, teniendo en cuenta que determinadas personas estn obligadas a velar por la integridad de un bien jurdico debido a que el mismo se encuentra dentro de su mbito de dominio ellos han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro o incluso lesionado. Si debido a su conducta, contraria a derecho, tal resultado se produce, respondern como garantes de un delito en comisin por omisin. DEBERES DE GARANTE DEDUCIDOS DE UNA ESTRECHA RELACIN VITAL. Se trata de aquellos compromisos deducidos de la convivencia familiar o simplemente de la convivencia de hecho. Los padres son garantes de la vida, de la salud, de la libertad de sus hijos; los cnyuges o los miembros de la pareja de facto son asimismo y en los mismos trminos garantes uno del otro, etc. Sin embargo, es oportuno sealar que no toda la comunidad de vida genera automticamente posicin de garante. El juez, para decidir sobre la posicin de garante del omitente, debe comprobar dos extremos: la relacin de dependencia y el contenido real de esa comunidad de vida existentes entre el omitente y el allegado en el momento de la omisin. DEBERES QUE PROFESIONES. DIMANAN DE LA REGULACIN LEGAL DE DETERMINADAS

As sucede en aquellas profesiones que incorporan a su actividad el deber formal de proteccin de determinados bienes jurdicos. Son, por ejemplo, garantes el mdico respecto a la vida y salud de sus pacientes, lo mismo el funcionario de prisiones en relacin con los reclusos a l confiados. El empresario por las instalaciones destinadas a proporcionar seguridad e higiene a sus trabajadores segn lo preceptuado en la ley de seguridad e higiene del trabajo, etc. DEBERES DE GARANTE DEDUCIDOS DE LA ASUNCIN VOLUNTARIA DE ESPECFICAS FUNCIONES PROTECTORAS. Dentro de este grupo de supuestos se incluyen, no solo los compromisos por va contractual, sino tambin los aceptados expresamente o tcitamente de forma voluntaria, lo importante sigue siendo tambin que la aceptacin voluntaria de proteccin coloque al bien jurdico en una clara situacin de dependencia respecto al omitente. Si un grupo de personas acuden a auxiliar al accidentado y una de ellas manifiesta intencin de transuerte es el accidentado mueve a causa de la desatencin, el omitente responder de un homicidio doloso en comisin por omisin (en concurso con una omisin agravada de socorro). Tampoco la asuncin contractual del compromiso convierte de manera irremediable en garante al omitente. Por ejemplo, aunque el contrato de trabajo suscrito entre la empleada domstica y los padres sea nulo, aquella responder como garante de la vida que de hecho se le ha confiado. DEBER DE VIGILANCIA DE UNA FUENTE DE PELIGRO. La posicin de garante tambin puede aparecer cuando la indemnidad de bien jurdico depende del control personal de determinadas fuentes de peligro y existentes, el propietario del animal, vehculo o arma de fuego respecto a su vigilancia, conduccin o uso, o generadas por alguna accin u omisin precedente contraria a derecho, los que acampan en el bosque respecto a las consecuencias que puedan derivarse de la no extincin del fuego que imprudentemente se hizo. En todos estos casos, el sujeto queda en posicin de garante y en consecuencia, obligado a evitar la produccin de un resultado tpico. Por ejemplo, el propietario que deja a su perro guardin sin atar y muerde a una persona responde por un delito de lesiones imprudentes en comisin por omisin. Como ya hemos analizado, coincidimos en que la omisin consiste en no realizar la prestacin que le viene obligada a un determinado sujeto mediante una norma legal. La omisin ha sido tratada doctrinalmente despus de la accin y son muchos hoy los conceptos y consideraciones ofrecidas por penalistas de la doctrina del Derecho Penal contemporneo, enriquecidas tambin por la posicin de la jurisprudencia, y adems coincidimos que tambin es otro comportamiento de la conducta humana, lo mismo que la accin. En el caso particular de sus clases, tenamos que en relacin a la omisin propia no existan mayores consideraciones en cuanto a su concepto, pues al igual que los delitos de accin, los delitos cometidos por omisin propia estaban tipificados en la ley, y por supuesto, como eran tpicos y antijurdicos, tambin el Derecho los sancionaba con una pena. Y en sentido general, la omisin propia es un comportamiento concreto que se esperaba de un sujeto determinado, pues de su acontecimiento estaba pendiente la proteccin de un bien jurdico. Sin embargo, la omisin impropia o la comisin por omisin, trae aparejado una serie de explicaciones en cuanto a s es parte de la accin o de la omisin, o si constituye una figura independiente, y a su relacin con el principio de Legalidad que instituye el Derecho Penal. Existen autores que consideran su estudio dentro de los delitos comisivos, pero la mayora de los penalistas antiguos y modernos hacen sus valoraciones a partir de la tesis de los cometidos por omisin, y justo ah lo insertan, como otra forma de las formas de omisin. Pero no podemos descartar el razonamiento de que tambin, aunque por un sector de la doctrina mucho menor, se comience a tratar como una institucin independiente en el Derecho Penal y una nueva forma de la conducta. A nuestro modo, pensamos que claramente la encontramos dentro de los delitos por omisin, pues ciertamente, es mediante una conducta omisiva que se produce un resultado determinado, sealando que consecuentemente se ocasiona un resultado positivo. Por ejemplo, tengo el deber de socorrer a un individuo que se est ahogando y sencillamente no lo cumplo, producto de mi omisin de socorro dicho individuo muere ahogado. Como vemos, positivamente ocasion un resultado, y el acto omisivo fue el origen. Mas, creemos que la Ciencia Penal es muy rica pues rica tambin es la prctica que da origen al reconocimiento legal de los tipos penales, y que en algn momento tal vez, esa posicin de ver la comisin por omisin de

manera autnoma deje perplejo a muchos y a otros les seale un nuevo camino de estudio dentro de la doctrina del Derecho Penal. Acerca de si es accin, pensamos que aunque la accin siempre fue la primera y todava por la menor opinin en la teora penal, nica forma de manifestarse la conducta humana, no indique camino dentro de ella donde ubiquemos la omisin impropia, muy cierto es que se produce un resultado como regla general, tanto como en la comisin, pero este no el elemento nico para que nos haga plantear que la comisin por omisin es parte de la accin. Incluso, de esta posicin se habla y se ha escrito muy poco dentro de la doctrina penal. Adems, tenemos que reconocer que existen delitos que se producen tanto por accin como por omisin, como es el caso del homicidio, lo cual ejemplificamos ms arriba. Respecto al principio de legalidad, no creemos que la omisin impropia menoscabe el mismo, es cierto que esta forma de la omisin se materializa generalmente por la va de la interpretacin judicial, pero no descartamos la posibilidad que en Cdigos Penales existan reglas de interpretacin para los casos de comisin por omisin, o que en el cuerpo de algunos de ellos aparezcan ya delitos encuadrados dentro de dicha forma del actuar humano, como en el caso de Espaa, donde el artculo 11 de su Cdigo Penal proclama: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. Este es un ejemplo de la regla de interpretacin, y otro que constituira delitos de comisin por omisin legalmente tipificados aparecen en la ley sustantiva penal cubana, concretamente en el Ttulo V, de los delitos que atentan contra la Economa Nacional, artculos como el 220, 221, 222, 223, entre otros. En todos existe una obligacin legal y mediante su incumplimiento se derivan resultados de daos precisamente. Muchas veces de adapta la comisin a la comisin por omisin a partir de la interpretacin judicial como decamos anteriormente, pues como muchos plantean, estos tipos omisivos aparecen parcialmente descritos. Estamos seguros que nunca la omisin impropia atentar contra la legalidad, toda vez que en la fuente donde nace la imparticin de justicia o apliquen la ley y la adecuacin de la pena con su respectiva clasificacin, existan criterios basados en el sentido de la justicia, la legalidad, guiados por la conciencia jurdica en toda su magnitud. Creemos que con esta frmula dicho principio del Derecho Penal y la forma impropia de la omisin, podrn sin cuestionamiento alguno, darse las manos. Finalmente, dentro de la comisin por omisin encontramos la figura del garante, plantendose que es ste el nico aspecto que diferencia la omisin propia de la impropia. Pues es el garante, un sujeto que tiene un deber muy especial y muchas de las veces, contemplado legalmente, por eso es deber jurdico, de proteccin de un determinado bien jurdico al cual ampara las legislaciones penales. El garante consideramos que es el titular de ese deber jurdico, mediante el cual se puede evitar con su actuar que un determinado resultado no de realice. Plantendose que determinar la posicin de garante, es una tarea de gran envergadura dentro de la Ciencia Penal contempornea. Dicha posicin trae consigo clasificaciones de sus fuentes tal y como vimos, las que no se contraponen una tras otras, sino que sirven para ampliar nuestro estudio y esta rica ciencia que es en definitiva, el Derecho Penal. Y en sentido general, todas las que tuvimos en cuenta tienen en comn la posicin de garante desde un punto de vista contractual, legal y de comunidades de vida o de peligro. Apuntes para el final Tanto la accin como la omisin constituyen modalidades del actuar de un sujeto siempre que estn dirigidas a un fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo distinguidas en el mbito jurdico-penal por su relacin con el perjuicio del bien jurdico ( la comisin daa al bien jurdico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisin a travs de una inactividad corporal) siendo necesario agregar en el caso de esta ltima la particularidad de que dicha manifestacin conductual tiene que ser parte del sistema normativo, el que calificar como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no realizacin de acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo.

La seleccin de las conductas humanas que formarn parte de los delitos omisivos deber valorar el cumplimiento de la funcin protectora del Derecho Penal , su carcter subsidiario y el cumplimiento del principio de Necesidad, por lo tanto si el bien jurdico que se ha decidido proteger puede ser custodiado a travs de otra norma menos gravosa y que el actuar omisivo que podra lastimarlo no representa una verdadera expectativa social, su tipificacin resulta inadecuada. La excesiva proliferacin de novedosos bienes jurdicos, el desarrollo acelerado de la sociedad, la inutilidad o escasa eficacia de otras ramas del Derecho no puede conducirnos a lo advertido hace un tiempo por Elena Larrauri, a un archipilago carcelario visto ahora como un archipilago de penalidades, sino al equilibrio de la balanza y con ella de los principio de justicia, equidad y legalidad, en este sentido los delitos omisivos, bien propios como impropios requieren de los estudiosos de la ciencia penal una mirada ms aguda, que les permita continuar con Ulises buscando el Final. BIBLIOGRAFA CONSULTADA. LIBROS. 1. Bacigalupo Zapater, Enrique y Lpez-Barja de Quiroga, Jos: Contestaciones al Programa de Derecho Penal, parte general para acceso a las carreras judicial y fiscal. Tomo I, 2da. Edicin. Valencia, 2002. 2. Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio: Lecciones de Derecho Penal, parte -general. Editorial Praxis, S.A, 2da. Edicin. Barcelona, 1999. 3. Bustos Ramrez, Juan: Manual de Derecho Penal, parte general. Pginas 405-416. P.P.U. Barcelona, 1994. 4. Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T.S.: Derecho Penal, parte general. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1998. 5. Colectivo de Autores: Derecho Penal, parte especial. Tomos I y II. Editorial Flix Varela, La Habana, 2003. 6. Grillo Longoria, Jos Antonio: Sanciones y medidas de seguridad. Universidad de la Habana. Facultad de Derecho. La Habana, 1998. 7. Heinz Gssel, Kart y Heinz Zipf: Derecho Penal, parte general. Tomo II: Formas de aparicin de delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Pginas 254-279. Traduccin de la 7ma. Edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos aires 1995. 8. Jakobs, Gnter: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Extremadura. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas. S.A Madrid. 1995 9. Jakobs, Gnther: Derecho Penal, parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2da edicin corregida, Marcial Pons, ediciones jurdicas, S.A. Madrid, 1997. 10. Jeshieck, Hans-Heinrich y Weigend, Tomas: Tratado de Derecho Penal, parte general. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete, 5ta. Edicin corregida y ampliada. Editorial Comares, Diciembre de 2002. 11. Jescheck, J: Tratado de Derecho Penal, parte general. 4ta. Edicin, Granada, 1993. 12. Luzn Pea, Diego Manuel: Curso de Derecho Penal. Parte General I. El ius puniendi (la potestad punitiva). Editorial Universitas S.A. Ao 1996. 13. Mazorra Yllas, Alexis: La Adecuacin de la sancin. Tesis en opcin al ttulo acadmico de especialista e Derecho Penal. Santiago de Cuba, 2003. 14. Muoz Conde, F y Garca Arn, M: Derecho Penal. Parte General. 3ra Edicin. Tirant lo blanch. Valencia. 1998 15. Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes: Derecho Penal parte general. 5ta edicin, pginas 237-251. Valencia, 2002. 16. Quintero Olivares, Gonzalo: Manual de Derecho Penal, parte general. Colaboracin Fermn Morales Prats y Jos Miguel Prats Canet. Editorial Aranzadi, 3ra edicin. Madrid, 2002. 17. Quirz Prez, Renn: Manual de Derecho Penal. Tomos I y II. Ciencias Jurdicas. Editorial Flix Varela. La Habana, 2002. 18. Rodrguez Devesa, Jos Mara: Derecho Penal Espaol, parte general. 13. Edicin. Revisada y puesta al da por Alfonso Serrano Gmez. Ediciones Dykinson, 1990.

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