TEMA 1: FORMACIN Y EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL Planteamiento y evolucin histrica A la hora de delimitar el objeto de estudio de una disciplina,

pueden utilizarse una diversidad de criterios. En el caso del Derecho Mercantil, ese criterio es un criterio materal ratione materiae-: el concepto se delimita en funcin de las materias reguladas. No obstante, para dar una definicin del Derecho Mercantil en nuestros das es preciso hacer un anlisis previo de su evolucin histrica. El inicio del estudio de esta materia se sita en la Edad Media (finales del siglo XI y principios del XII), coincidiendo con la cada del Imperio Romano, lo que trae consigo la desaparicin de las urbes, la descentralizacin del poder poltico, el surgimiento de feudos y la reactivacin del comercio. Dentro de la Edad Media, a su vez, deben distinguirse dos fases: a) Del siglo XI al siglo XV: - La situacin social, poltica y econmica se caracteriza, como hemos dicho, por el surgimiento del feudalismo y la reaparicin del comercio. Las principales actividades econmicas eran la agricultura y, en menor medida, la actividad artesanal. - La principal fuente de esta poca era la costumbre, aunque tambin tuvieron un papel importante las normas emanadas del poder poltico y, en menor medida, las normas emanadas de los gremios, si bien estas ltimas slo eran normas de organizacin y funcionamiento interno. - Respecto al contenido de esas fuentes, las normas procedentes del poder poltico contenan derecho pblico econmico, las normas de los gremios, como hemos sealado, eran de carcter meramente corporativo, mientras que la costumbre dio lugar a un derecho privado especial aplicable a la actividad comercial. Es as como surge el ius mercatorum o Derecho Mercantil, y es que las normas del derecho comn, que proceda del Derecho romano, no se adecuaba a las necesidades especiales del trfico comercial. Algunos ejemplos de esas normas especiales fueron un acortamiento de los plazos, la responsabilidad solidaria, etc. - En definitiva, el concepto que se puede dar de esta poca del Derecho Mercantil es el siguiente: el derecho de los comerciantes en su trfico, es decir, cuando estn desarrollando su actividad comercial. b) Del siglo XV al siglo XVIII - Situacin social, poltica y econmica: ante todo, tiene lugar el nacimiento de los Estados nacionales y de la monarqua absoluta. Tambin influyeron el renacimiento, la reforma luterana, el racionalismo, as como el descubrimiento de nuevos territorios (Amrica), pues implic la necesidad de explotar las colonias. - En cuanto a las fuentes, la costumbre pasa a asumir un papel marginal, y en su lugar cobran importancia las Ordenanzas, que son normas dictadas por el poder poltico. Las primeras fueron las Ordenanzas del Comercio de 1673 y las de la Marina de 1681, dictadas ambas por Colbert en Francia, quien a su vez se inspir en las resoluciones de los Tribunales de Comercio, surgidos en los gremios para aplicar el derecho especial de los comerciantes, dado que la jurisdiccin ordinaria slo conoca

y aplicaba el derecho comn. En Espaa, las primeras Ordenanzas fueron las de Bilbao de 1737. - El contenido de estas ordenanzas no era otro que las normas de origen consuetudinario de la etapa anterior. Se trataba, adems, de un derecho internacionalmente uniforme, pues los comerciantes queran que las normas fuesen las mismas all donde estuviesen. - El concepto de Derecho Mercantil, en consecuencia, no cambia respecto de la etapa anterior. - Debe sealarse que al final de esta etapa tiene lugar un hecho que condiciona enormemente la evolucin del Derecho Mercantil: la fosilizacin de los gremios. Esto significa que, imbuidos por la organizacin por clases de la sociedad de la poca, los gremios abandonan su carcter corporativo y se convierten en estructuras de defensa de derechos y privilegios de sus asociados. La siguiente etapa de la evolucin histrica del Derecho Mercantil es la de la Codificacin (Siglo XIX). La situacin social, poltica y econmica vino marcada por la Revolucin francesa, que supuso el desmantelamiento del Antiguo Rgimen y la aparicin del Estado Liberal. Desaparecen los gremios por considerarse un reducto de la concepcin clasista procedente del Estado Absolutista. A su vez, la Revolucin Industrial supuso el trnsito del comercio a la industria. Por ltimo, el Estado deja de intervenir en la economa, conformndose as el sistema de economa de mercado en el contexto del Estado Liberal. La fuente bsica de este periodo es, por supuesto, los Cdigos (el prusiano de 1794, el Cdigo civil francs de 1804 y el Cdigo de comercio francs de 1807). No obstante, estos Cdigos nacen obsoletos, pues se limitan a recoger el derecho de los comerciantes y se olvidan por completo de la actividad proliferante de la poca: la industria. Ello no obstante, los Cdigos fueron hechos con una vocacin universal y atemporal, esto es, para una vigencia indefinida. Bsicamente contenan las normas contenidas en las Ordenanzas y tambin algunas decisiones de los Tribunales de Comercio. Finalmente, en esta etapa s se produce un cambio importante en el concepto del Derecho Mercantil, fruto de la contraposicin entre el contenido de los Cdigos y la interpretacin que de ste haca la doctrina. As, las llamadas corrientes objetivas pretendan alcanzar un concepto que prescindiera de referencias al comerciante y slo incluya referencias objetivas. As, se defini el Derecho Mercantil como el derecho de los actos de comercio, los cuales podan ser realizados por cualquier ciudadano. El problema surge en la imposibilidad de definir el acto de comercio sin referencias subjetivas, esto es, sin referirse al comerciante. Esto da lugar a una crisis de identidad del Derecho Mercantil, e incluso brotan algunas corrientes unificadoras, partidarias de agrupar el Derecho Mercantil y el Derecho civil comn en un mismo bloque. Tales corrientes tienen reflejo en algunas normas legales, como el Cdigo de las obligaciones suizo o el Cdigo civil italiano, pero en ambos casos se trata de una unificacin meramente formal. La ltima etapa en el estudio del proceso histrico de formacin del Derecho Mercantil abarca el siglo XX, caracterizado por las crisis econmicas (fundamentalmente el crack del 29 y el paso del capitalismo liberal al neocapitalismo, lo que implica la intervencin pblica en la economa, en concreto, para cubrir sectores desatendidos por la actividad privada.

Las fuentes ms importantes son leyes aprobadas fuera de los Cdigos, dando lugar a un proceso de descodificacin. Destaca una continuidad histrica en cuanto al contenido de esas fuentes, si bien las leyes especiales empizan a abrir su campo de aplicacin al mbito de la industria. Cul es, en definitiva, el concepto de Derecho Mercantil de esta ltima poca y que se maneja hoy en da? Este concepto viene dado por la llamada Teora de la empresa formulada por Wieland en el primer tercio del siglo XX. Pueden citarse algunos antecedentes como la teora de los actos en masa de Heck, o bien las tesis de Ferrara, Brunetti y Rocco, que conciben el acto de comercio como una clusula general del derecho. De acuerdo con la teora de la empresa, que no tard en difundirse por toda Europa, la cuestin bsica no es determinar el fundamento del Derecho Mercantil, sino su objeto. Este objeto no es otro que el trfico econmico profesional, lo que incluye no slo el comercio, sino tambin la industria, el sector servicios, etc. Por tanto, el Derecho Mercantil a da de hoy puede definirse como el derecho del empresario en su trfico. Concepto de Derecho Mercantil en Espaa En este apartado estudiaremos cmo se ha llegado en nuestro pas a ese concepto de Derecho Mercantil que hemos dado antes conforme a la teora de la empresa. Este proceso viene marcado por dos Cdigos de Comercio: el de 1829, elaborado por Sainz de Andino, y el de 1885, que todava est vigente. El Cdigo de 1829 fue redactado en un contexto donde todava exista la monarqua absoluta con Fernando VII. No obstante, el autor, al elaborarlo, estuvo fuertemente influenciado por el Cdigo de Comercio francs de 1807, que era de tendencia liberal, si bien mantuvo el sistema estamental en el concepto de comerciante. El concepto de Derecho Mercantil en este Cdigo se extrae de las normas sobre delimitacin de la competencia de los Tribunales de Comercio. As, el art. 1199 deca que La jurisdiccin de los Tribunales de Comercio es privativa para toda contestacin judicial sobre obligaciones y derechos procedentes de las negociaciones, contratos y operaciones mercantiles que van comprendidas en las disposiciones de este Cdigo, teniendo los caracteres determinados en ellas para que sean calificadas de actos de comercio. La redaccin de este artculo tiene dos importantes consecuencias: a) la inexistencia de materia mercantil fuera del propio Cdigo; b) la ausencia de un criterio general de mercantilidad y la necesidad de remisin a los criterios particulares utilizados en relacin con cada figura en particular. Otro aspecto a destacar del cdigo es que contiene una contradiccin interna al reflejar por un lado la doctrina del acto objetivo de comercio, y por otro la concepcin clasista de la profesin de comerciante, y es que el artculo 1 estableca entre los requisitos para adquirir la condicin de comerciante la ocupacin habitual y ordinaria en el trfico mercantil en el que funden su estado poltico. Ya en 1885, con el desmantelamiento del Antiguo Rgimen tras el trienio liberal, as y aprovechando la unificacin de fueros y la abolicin de los gremios, se promulga un nuevo Cdigo de Comercio, cuyo contenido consiste en una simple resistematizacin del anterior. No obstante, s introduce novedades en cuanto al concepto de Derecho Mercantil, partiendo de un concepto subjetivo pero con concesiones a las tesis objetivas, destacando:

Apertura de la mercantilizad a materias no contempladas en el Cdigo (art. 2). Definicin de la materia mercantil sobre la base de analoga iuris: consideracin del acto de comercio como clusula general de derecho. As, en la exposicin de motivos, se deja la calificacin de unos hechos como mercantiles segn vayan apareciendo en la escena mercantil, al buen sentido de los comerciantes y a la experiencia y espritu prctico de los Jueces y Magistrados"