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DE LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL Sumario. I. Circunstancialidades Introductorias. II. Antecedentes Bsicos. III. Estado e Igualdad. IV. Estimativa de la Igualdad. V.

La Clasula General de Igualdad. VI. Igualdad Formal. VII. Igualdad Material. VIII. Clasificacin de las Diferenciaciones. IX. Principales Rasgos de Discriminacin. X. El Legislador de la Igualdad. XI. Operativa Judicial e Igualdad Procesal. XII. Orgnica Constitucional de la Igualdad. Por Salvador Hctor Soriano Rodrguez Mayo 2000 I. CIRCUNSTANCIALIDADES INTRODUCTORIAS Valoraciones generales La igualdad como principio jurdico dilata circunstancias especiales de valoracin. Consideraciones que tratan de equilibrar las desventajas de los que estn en posiciones desfavorables, y equipara el equilibrio cuando los sujetos estn en posiciones de igualdad horizontal. Situaciones valorativas de la jurisprudencia constitucional han puesto en el punto decisorio el trabajo nocturno de las mujeres. Consideraciones que han trado el sufrimiento mayor de la mujer que el hombre, los riesgos que implican la labor y la doble jornada domstica y laboral-. La igualdad ha presentado tambin el asentimiento de no-contrariedad para la igualdad de sexo en el reclamo del derecho de mujeres que sean asistidas por mujeres en sus partos. Por otra parte se ha considerado la prohibicin de la plaza de vigilante masculino para prisiones femeninas. Tambin se ha considerado la opcin del trabajo de mujeres en las minas. Superado est la incorporacin de las mujeres en las Fuerzas Armadas. Innumerables ejemplos se contabilizan en adicin de las valoraciones de igualdad, las reservas de cuotas laborales por razn de minusvalas, plazas electorales femeninas, el favorecimiento para desempleados y reducciones de salarios para los ya incorporados. En definitiva, la igualdad no slo es una pretensin econmica, distribucin equitativa de bienes materiales, sino distinciones de favorecimiento al equilibrio de opciones, oportunidades, promociones, accesos, tratamientos, y diferencias que no sean arbitrarias en los criterios que distingan un mejor o peor beneficio para los individuos o colectivos. II.ANTECEDENTES BASICOS Visin clsica Un enfoque clsico aparece en Burgoa, que recorre desde la antigedad las instituciones que sancionaron negativamente la igualdad. Hoy en da se considera pervertida la esclavitud que concibi a los seres humanos, bienes objeto de contratacin. Para Zarini, rie con el principio elemental de humanismo, priva de la esfera de libertad necesaria para desarrollar la personalidad, somete a los hombres al dominio de otros hombres y considera a los esclavos como cosa. Helio Juan Zarini. Derecho Constitucional. Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1 Edicin. 1992. Pg. 386. Las diferencias romanas entre patricios y plebeyos, romanos y extranjeros no fueron situaciones jurdicas extraas. Las distinciones, sin embargo igualaron por medio del ius gentium, la humanidad de las personas, sentido que supedit la contrariedad al derecho natural que legitimaba la esclavitud. Giorgio del Vecchio. Filosofa del Derecho. Bosch-Barcelona. 9. Edicin. 1991. Pg. 25. La Edad Media supedit los siervos al seor feudal. Especial colaboracin recibe la valoracin de la igualdad desde la doctrina cristiana. Postulados que inician con cimientos moralistas, de conciencia, purificacin, elevacin de las conciencias, la fraternidad que respetaba la esclavitud, ocasin para ejercitar la paciencia, obediencia, la dulzura de los amos y su mitigacin con la caridad. Posteriormente generaliza la humanizacin de las instituciones, a partir de la buena fe, las manumisiones, ventajas para los pobres, nios, y disminucin de las atrocidades para los gladiadores.

La cristiandad se sume as, en una especie de cataclismo cclico con la patrstica. Giorgio del Vecchio. Filosofa del Derecho. Pgs. 28 y ss. Movimiento que escinde lo terrenal, caduco y temporal; de lo eterno, divino, y beatitud celestial. El Estado terrenal, instrumento de fines temporales, dirige su desaparecimiento para el restablecimiento del reino de Dios. La cristiandad se moviliza tambin en la escolstica Giorgio del Vecchio. Filosofa del Derecho. Pgs. 30 y ss. . Escuela de una particin tripartita de la ley: eterna, natural y humana. La igualdad se presenta en la obligacin del Estado de realizar el bien comn, reino de Dios y al que no deben resistir los soberanos. El hombre es libre en la medida que se subordina al poder eclesistico. Doctrina de notoria importancia en la Edad Media se impulsa por los escritores gibelinos y doctrinarios contractualistas. Pretensores de una sustraccin del dominio eclesial. Dante Alighieri sostiene la unidad poltica, la soberana del Emperador, su independencia y superioridad sobre el poder de la iglesia. Tendencias anlogas aparecen en Ludovico el Brbaro, que fundamenta el poder poltico en el pueblo, las obligaciones del prncipe para con este y el deber de observar la ley por parte del monarca. Marcilio de Padua estructura una teora contractualista. Paralelas se elaboran doctrinas contractuales de diferente tipo, unas que se desinteresan cual hubiese sido el estado natural humano, pudo ser de felicidad o de egosmo. Otras que marcan su inters en una u otra posicin. La igualdad se presenta entonces como la necesidad de un Estado de sociedad en que los hombres se obligan a respetarse y vivir en paz. Se subordinan a un gobierno que se forma sobre la base del contrato social. Giorgio del Vecchio. Filosofa del Derecho. Pgs. 34 y ss. Las dimensiones que aporta al espritu humano el renacimiento, autonomizan la igualdad como gnero; espritu y sujeto que independizan a la persona. Aqu, la libertad es igualdad. Libertad para todos. La igualdad se manifiesta tambin, en distinciones libertarias de diverso tipo. Un ejemplo de encumbrada incidencia es la libertad religiosa que se deriva de la reforma religiosa. La igualdad se complementa con las grandes mutaciones polticas, en que las pequeas potencias disgregadas forman Estados independientes del Papado y el Imperio. Giorgio del Vecchio. Filosofa del Derecho. Pgs. 30 y ss. Resulta una igualdad de libertades que se absolutizan en la fuerza monoplica y unitaria del Estado. La edad moderna inicia con las ideas dominantes de Maquiavelo. Autor que dogmatiza consejos para la unificacin patria, fin en que predomine Italia y la programe en Estado unitario. Bodin contribuye con las afirmaciones de un Estado que posea un poder supremo y soberano. Concepcin que comprende las facultades de hacer leyes, situacin jurdica en que el pueblo tiene slo deberes pero no derechos. Aportes a la modernidad sern dados tambin por Grocio, Campanella y Descartes. La igualdad es el reconocimiento de una misma razn humana, la determinacin de relaciones iguales entre los Estados y la contribucin por prcticas que eviten la guerra y asienten la paz. Siguen las repetidas doctrinas del egosmo de Hobbes, que guarda similitudes con Espinoza. La modernidad se especializa tambin con la igualdad de derechos de libertad que se adoctrinan en Locke y Rousseau. Giorgio del Vecchio. Filosofa del Derecho. Pgs. 428 y ss. La modernidad tiene un grave sobresalto en la Europa continental con la revolucin francesa que factur la igualdad como derecho individual. Ignacio Burgoa. Las Garantas Individuales. Porra, Mxico. 5 Edicin 1968.Pg. 259 y ss.La revolucin francesa deposita la igualdad en la era de los revolucionarios liberales. Surge entonces el lema de un Estado que purifica la igualdad en las formalidades; deposita la identidad en los destinatarios de la ley, efectos y consecuencias. Obedece el cambio, a que en las sociedades estamentales la igualdad se sombrea en la pluralidad de ordenamientos jurdicos y posiciones jurdicas, que condicionan en razn de la posicin personal la aplicacin de la ley. Se trata de acabar con la fragmentacin del orden jurdico, y finaliza consiguiendo la igualdad en los alcances generales de la ley para los destinatarios, y en principio prohibe regulaciones singulares ms adelante veremos posibilidades permitidas en la singularidad normativa-. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos.

Volumen I. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1 Edicin 1994. Pg. 160. Regulaciones de avanzada histrica en los antecedentes de la igualdad pueden notarse en 1776, en la Declaracin de Virginia, que hace independientes, e igualmente libres a todos los hombres por su naturaleza. En 1789, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que consagra la libertad e igualdad de los hombres desde que nacen, pero restringe un apartado para distinguir dignidades, cargos y empleos por la capacidad, talento y virtudes La evolucin de este precepto puede notarse en el Art. 219 de nuestra Constitucin que al establecer la carrera administrativa, prescribe una reserva de ley para la regulacin del servicio civil, que deber contener, en lo que nos interesa, las condiciones de las promociones y ascensos con base al mrito y aptitud.; y la contribucin, segn las posibilidades, de los gastos de la Administracin y la Fuerza Pblica. Francisco Bertrand Galindo, Jose Albino Tinetti y otros. Manual de Derecho Constitucional. Tomo II. Centro de Informacin Jurdica. Ministerio de Justicia. San Salvador, 1 Edicin 1996. Pg. 796. Cabe proferir en trminos generales, que la igualdad ha dado dos saltos cualitativos, de las formas pasa a la materialidad, de los hechos ordenados en una norma objetiva; pasa a subjetivarse en los hechos reales como contenido material. El impulso se debe a las modificaciones en las organizaciones polticas, del Estado liberal individualista al Estado social que colectiviza derechos sociales para bienestar de algunas desaventajados. Enfoque contemporneo La contemporaneidad de la igualdad experimenta transformaciones que superan las formalidades y se adentran en el campo material. La modificacin de concepcin comienza en las materias tributarias. El principio de progresividad de los tributos hace la equiparacin del sacrificio econmico en proporcin La proporcionalidad en las diferencias de trato mide las consecuencias entre el arco de las situaciones de hecho y la finalidad perseguida con la distincin. Los sujetos deben estar en situaciones distintas de hecho; la diferencia debe tener una finalidad razonable, admisible por los principios, valores y normas constitucionales; la diferencia debe ser coherente; y las consecuencias jurdicas de la distincin no deben ser desproporcionadas. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 169. a los bienes del contribuyente; y se planta en el constitucionalismo por medio de la idea de la compensacin Se supera la igualdad ante la ley y admite la igualdad material; ruptura parcial de la universalidad, generalidad, abstraccin y duracin de la ley, con la admisin de leyes singulares. Particularizaciones que se destinan en la singularidad para los individuos, colectivos, en que las normas jurdicas temporalizan la coactividad de sus supuestos; incluso, a veces, dicha transitoriedad se obvia, y leyes permanentes diferencian tratamientos por las caractersticas de las situaciones reales de sus destinatarios. Por otra parte se constata que la novedad de una igualdad material obliga a los poderes pblicos para que sea real y efectiva. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 160. Las proyecciones jurdicas de la igualdad pasa a ser una nocin ms compleja que las prdicas liberales de formalidad. La igualdad limita a los poderes pblicos, reacciona ante las arbitrariedades, bajo la poltica de principios negativos y limitadores. Este punto de vista impulsa la igualdad axiolgica, promocional, comporta interdicciones de la arbitrariedad, pierde el sentido nico de formalidad y se complementa en la perspectiva material. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 161. La Constitucin de la India de 1950, bajo la denominacin de la poltica de reservas constituy un mandato de reservar puestos en la Administracin del Estado a los miembros de una casta los intocables-. En los aos setenta y ochenta la utilizacin de la igualdad lleva una poltica de integracin de las mujeres, las minoras raciales, lingusticas y en razn de las propias condiciones. La lengua ha enfrentado decisiones judiciales. Una sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala Tercera Seccin Cuarta, considera que no se infringe la igualdad al exigir el conocimiento de Euskera, en la seleccin de personal de un ayuntamiento del Pas Vasco, para cubrir plazas

directamente relacionadas con la utilizacin de la lengua por la Administracin. Derivara en infraccin si no hay conexin con puestos o funciones que no requieren del conocimiento lingstico especial. El mencionado tribunal en la sentencia del 14 de octubre de 1998, aade que el derecho de ser atendido en castellano no se afecta por el acuerdo del pleno de un Ayuntamiento que declara el vivir y funcionar en Euskera. No se deduce la exclusin del castellano, ni uso nico y obligatorio del Euskera. III. ESTADO E IGUALDAD Ideas plurales Las formalizaciones de la igualdad atae indudablemente a como los ciudadanos se organizan polticamente. La esencia del planteamiento est en la tipologa de los Estados. La organizacin que domina es el Estado Social en el mundo occidental. Nos referiremos a diferentes doctrinas que lo justifican en la perspectiva de la igualdad. Para Maritain, las democracias modernas desarrollan la justicia social, equipa al pueblo para el ejercicio de la libertad junto al bien comn. El prestigio, y la dignidad recupera la idea de la justicia. Pelayo, incluye la correccin de la igualdad para las desigualdades, existencia mnima, participacin en el producto social, distribucin y prestaciones sociales a las que acceden las masas por consumo dinmico, que equilibra los valores dinmicos del Estado. Enterra, la apropia en fines de fomento, bienestar, felicidad, que incorpora la transformacin de condiciones. Rousseau, conviene en la conversin social del hombre. La riqueza, nobleza, rango, poder y mritos son directivas para considerar el bien o el mal del estado. Evita las cargas sobre otros, eclipsa el yo. La tarea es inclusiva que repara las desigualdades con la democracia y modifica los resultados de la envidia, ira y el odio. Todos los grupos deben estar representados sin implicar la individualidad. Principalmente repara las desigualdades por la rigueza. Fernando Dez Moreno. El Estado Social y la Desigualdad. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 87 y ss. Tocqueville, estudia la situacin de Amrica y encuentra el fundamento en la igualdad. Sorpresa para Tocqueville es la igualdad de condiciones, que trascienden costumbres, la poltica y leyes; permite en el gobernado la creacin de opiniones, usos y modifica lo no productivo. La igualdad es un hecho providencial, universal, durable, que sirve al desarrollo de los hombres como igualdad de condiciones. La igualdad es un fin del Estado, que con posterioridad la historia demostrar que encarga la obligacin de remediar. Myrdal, consagra la igualdad como consagracin en la democratizacin de los procesos polticos, conciencia de poder, posibilidad para usos en inters propio y presin para la distribucin. Fernando Dez Moreno. El Estado Social y la Desigualdad. Pg. 87 y ss. Igualdad y absolutismo La macroorganizacin poltica de la igualdad ha sido diseada en la historia por los Estados liberales. La igualdad se determina, antes del liberalismo, como el absolutismo de los Estados, que penden de un poder nico y personal, asentado en el monarca. El Rey es juez, ejecutor de las leyes y entidad jurisdiccional. Caractersticas especiales que se encuentran en las vivencias del continente europeo. El rigor absolutista posee un menor rigor en las convivencias insulares de los britnicos, donde el monarca es disuadido pacficamente a perder la centralizacin del monopolio de las funciones regias, es una prdida de poder, facultades y potestades sin grandes impactos en el acto, la prdida de poder se produce en un marco tenue, sin sobresaltos que cualifiquen choques de trascendental e imperiosa distorsin del sistema poltico adoptado. Contrario a los impactos que cobran grandes incidencias que invierten las funciones estatales monopolizadas en el continente. La igualdad en este estadio, es la igualdad individual, que no reparte beneficios para nadie, sino slo para el Rey. La igualdad es libertad, la libertad es la igualdad de un monarca comparada con el rey. El Rey puede ser igual slo consigo mismo. La igualdad es un irrealismo que cobra su

fuerza en un solo individuo que detenta el poder y no representa ningn trmino de comparacin respecto de los dems. El absolutismo estatal sirve a las tareas econmicas, necesitadas de leyes uniformes y distribuidas en funciones de creacin, ejecucin y aplicacin normativa es la idea de la separacin de poderes-. Es cuando el absolutismo pierde sentido. Luego de crear la uniformidad de regulacin, y despus de demarcar territorios, sus utilidades polticas de poder dejan de tener sentido. Ha sido solamente un estadio que canaliza la plataforma de configuracin del Estado de Derecho Liberal. Modelo de organizacin poltica que convierte la rectora poltica del liberalismo, en que el gobierno adopta una mnima intervencin y deja las libertades a la iniciativa creativa de los particulares. Para que las ideas privadas desarrollen un era industrial, poca de inventos, condiciones que favorecen mejores condiciones de vida en la comunidad. Igualdad liberal El liberalismo hace la igualdad formal. Es la igualdad ante la ley. Las directivas del Estado adhieren un sentido abstencionista. Entre menos intromisin y dirigismo, ms libertad e igualdad normativa abstracta para el ciudadano habr. La seguridad de la libertad e igualdad se politiza en una actividad minimalista del Estado, valora ms la libertad, formaliza la igualdad y paraleliza el horizonte normativo en la legalidad. Las directivas estatales se convierten en una poltica minimalista. La importancia del individuo se jerarquiza frente a la colectividad. El Estado se preocupa ms por el individuo que por la persona, limita sus impulsos para la creacin de instituciones de beneficio social. Sobra mencionar el aparecimiento de las libertades fundamentales del individuo en las libertades de propiedad, trnsito, domicilio, expresin, vida, y procedimientos que garanticen un mnimo de tutela jurdica judicial-. Son en definitiva libertades para todos. Es el reconocimiento de iguales individuos en libertad. El sistema estatal que se fundamenta en la liberalidad del individuo quiebra su legitimidad, cuando surgen series patolgicas que daan a las masas sociales. El desempeo activo de la industria ocasiona inestabilidades por el descontento de los trabajadores. Aporte relevante son los hechos histricos de las guerras mundiales, la revolucin sovitica, y la iconografa de los postulados marxianos. Discursiva anarquista de la igualdad formal Un anarquista como Proudhon, Creemos aplicables para la igualdad los fundamentos que hace de la propiedad. Pierre Joseph Proudhon. Qu es la Propiedad?. Orbis, Barcelona, 1a Edicin 1975. identifica en la mala visin formal de la igualdad un estado de extraeza y salvajismo, ante los excesos del formalismo legal, exalta a la justicia siempre ciega, porque siempre es ignorante, la igualdad se ha vulgarizado, antagonismo que injustamente se perpetua. La igualdad formal que se distorsiona en el siglo XIX, es el absurdo del despotismo, engao para el pueblo, abuso insensato e inmoral, porque en realidad debera ser absoluta, no ser objeto de transaccin. La prdida del sentido de la igualdad es la organizacin de la destruccin en la sociedad. Pierre Joseph Proudhon. Qu es la Propiedad?. Pgs. 65 y ss. La igualdad formal, materializada en la propiedad,es una necesidad de vida que sin considerar las necesidades del otro es la imposicin del engao, la fuerza o el pillaje. La igualdad es inseparable de la idea de personalidad, facultad del cuerpo y del espritu, participacin que santifica la libertad, apoderamiento, razonamiento inevitable instrumento de vida y produccin, que al ser negada se convierte en una seductora imposibilidad y satnica mentira. La igualdad desola los perjuicios, la incertidumbre, explica los hechos sociales, adquirida no se pierde, sanciona el egosmo, evita los torpes estmulos de abismos sin fondos que satisfacen el mal, al hombre ignorante, la discordia, la mentira y la guerra. La igualdad resucita, habilita, rejuvenece, restaura y refuerza la salvaguardia de las naciones turbadas y oscurecidas por la conciencia de los sabios. La igualdad frena la codicia, la ambicin, reparte y dona posesiones. Pierre Joseph Proudhon. Qu es la Propiedad?. Pgs. 65 y ss.

La igualdad descubre, formula, consagra y expresa la necesidad, reflexiona la buena fe y conviene las previsiones. La igualdad estimula las necesidades inmediatas, saca beneficios del cambio, conserva los primitivos repartos, hace que no se victimice a las familias por injustas exclusiones, opulencia o miseria. No puede ser fugitiva, infinita, pero es indispensable para no despojar a nadie de sus bienes sin su voluntad, institucionaliza la participacin, la nivelacin, no perjudica a nadie, concede la tolerancia, fomenta que no se alteren perjudicialmente cualidades, combina la sociedad con benevolencia para las minoras, explota los beneficios del uno para el otro, evidencia la aproximacin de valores, dirige y aproxima esfuerzos. Abre el campo de las desigualdades de facultades que hacen la igualdad de fortunas. Pierre Joseph Proudhon. Qu es la Propiedad?. Pgs. 79 y ss. Socializacin de la igualdad Los desajustes liberales hacen la creacin de los Estados sociales. Hermann Heller. Gesammelte Schriften Vol.II. Leiden,197l. Citado por Angel Garrorena Morales. El Estado Espaol como Estado Social y Democrtico de Derecho. Tecnos 1991,4a. reimpresin. Pg.34. Gsta Rehn. El Futuro del Estado de Bienestar, en Revista de Debate Poltico " El Socialismo del Futuro", nmero 3, Madrid. 1991. Pg 76. Autoridades dirigistas de bienestar, con intervenciones activas. Es el esquema de los Estados maximalistas. .El Estado de Bienestar supone una reforma del viejo Estado Liberal de Derecho, que pierde lo fundamental de su estructura jurdica poltica. Se traslada as, de un Estado mnimo a un Estado mximo: que observa un gran potencial econmico, como principal agente productor de servicios y materias primas. Andrs de Blas y Ramn Garca Cotarello. Teora del Estado. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Facultad de Ciencias Polticas y Sociologa,1a.Edicin 1988. Pg 108 y ss.Sin embargo, la intervencin, especialmente las del ejecutivo hacen que algunos Estados se transformen en dictaduras, Estados autoritarios o fascistas. El siguiente paso evolutivo detiene a los Estados en la democracia, que en cierto sentido devala el dirigismo, y poco a poco entra en una era de modernizacin de la burocracia. Que hoy en da, ha privatizado la mayor parte de actividades, que en la poca del intervencionismo estuvo en manos pblicas. Ello hace que la igualdad sea modificada no como una igualdad solamente exigible ante los poderes pblicos, sino tambin ante los particulares. Vea el lector la necesidad de reubicar las garantas e los derechos fundamentales frente a los particulares, especialmente cuando estos han absorbido funciones que correspondan al Estado. En El Salvador, para 1998 se han gestado sendos procesos de privatizacin en el campo de la energa elctrica, pensiones y telecomunicaciones. La influencia de las privatizaciones se analiza por El Centro de Informacin, Documentacin y Apoyo a la Investigacin CIDAI. El Salvador en 1998: Poltica, Economa y Sociedad. ECA, nmero 603, enero de 1999, ao LIV. Revista de Estudios Centroamericanos. El Salvador. Cinco Aos Despus. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. Pg. 83. A la par surgen instituciones de control, en el marco funcional de las Superintendencias, control de tipo administrativo, que en nuestra opinin influye sobremanera para evitar los excesos. No obstante la jurisdiccin deber tomar su propio camino para interferir en posibles violaciones futuras a los derechos fundamentales de los sujetos a quienes se brindan estos tipos de servicio. La verticalidad de las relaciones jurdicas no son ya, slo materia correlacionada con el Estado, sino con entidades privadas que han adquirido inclusive mayor poder que los Estados. La nocin de derechos frente al Estado se legitimaba por la naturaleza dirigista. Ahora la nocin garantista de los derechos fundamentales tiene que verse no slo frente al Estado, sino tambin, ante sus concesionarios o actuales dueos de funciones que anteriormente eran dominio de las funciones pblicas. IV. ESTIMATIVA Sentido axiolgico, tico, o asunto que corresponde a los valores, fines del Estado y orden jurdico. DE LA IGUALDAD Libertad, justicia, equidad

La igualdad posee un contenido genrico desde la moralidad constitucional. En primer lugar, funciona como un desarrollo del valor dignidad de la persona humana. Puy se detiene en el discurso de la igualdad. Discurso axiolgico, normativo y postulativo. Ello es la visin del valor, principio y derecho fundamental. La propuesta de un poltico la hace valor, la de un normador, principio. Propuestas benvolas que dulcifican la superioridad de la clase dirigente. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 135y ss. Se funda en la tica, y en la idea de persona. La igualdad es un todo por encima de todo, moralidad de la dignidad humana que se proyecta en los derechos fundamentales. Francisco Bertrand Galindo, Jose Albino Tinetti y otros. Manual de Derecho Constitucional. Tomo II. Pg. 795. La justicia como valor fundamental adhiere en sus posesiones jurdicas un nuevo patrn que coloca con ms cercana de los derechos fundamentales al valor igualdad. As, la igualdad adviene de la moralidad de la dignidad y se concretiza gracias al valor justicia. La dignidad connota lo merecido, cualidad de apropiacin y no de medida; establece el derecho y el deber; conjuga lo comn, lo igual, lo diverso y la adquisicin, sobre la base de la justicia. Urbano Ferrer Santos. La Igualdad como Criterio Determinante de lo Justo. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 132 y ss. El Art.1 Cn supone a la igualdad, sin mencionar expresamente a la igualdad. Debemos entender que el mandato de conseguir la justicia social, la salud y la cultura encierran un mandato axiolgico constitucional de conseguir la igualdad. En este sentido la igualdad es un mandato general, axiolgicamente determinado por nuestra Constitucin y que institucionaliza una obligacin fundamental para los poderes constituidos. La igualdad cuando se concreta en la virtud de la administracin de justicia, nos da la oportunidad de hablar a la vez de la realizacin de la igualdad como equidad. La jurisprudencia nacional de orden constitucional sostiene por medio de la Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 167-97 del 25 de mayo de 1999, que las luchas histricas de los devenires humanos, positivan la igualdad en funcin de una estructura jurisdiccional asentada en equidad y la justicia. Piedras angulares de la jurisdiccin, que ante las reyertas sociales intentan conseguir los ms adecuado y el mejor tratamiento del individuo en una decisin. Amalgaman una interrelacin solidaria, y, conforman las directrices expresas o tcitas que todo juez debe utilizar al administrar justicia. La opinin jurisprudencial se respalda en la filosofa italiana de Bobbio, para quien, la igualdad es un concepto emotivamente positivo, porque es algo que se desea; y est ntimamente vinculado con la justicia. En tal sentido debe decirse que tal derecho se desplaza y anida, o debera, en cada uno de los procesos jurisdiccionales. Debe drsele igualdad de oportunidades a cada una de las partes para el slo efecto de que puedan argir o defender, en su caso, cada uno de sus derechos que estima tutelables. De relevancia es tambin el pronunciamiento en la sentencia de inconstitucionalidad del 18 de febrero de 1987. La sentencia declara inconstitucional la Ley del Impuesto para la Defensa de la Soberana Nacional. Uno de sus fundamentos jurdicos relaciona el principio de equidad, que en materia tributaria se basa en la proporcionalidad e igualdad de la carga impositiva. Las contribuciones deben ser segn las capacidades e ingresos. Los impuestos deben ser proporcionales a los ingresos, rentas o patrimonio, respetando el principio de igualdad frente a los impuestos, en el sentido que paguen impuestos iguales los sujetos con igual capacidad contributiva. La Sala considera que el impuesto es excesivamente oneroso. Un enfoque contemporneo desde la filosofa constitucional, completa el sentido de la igualdad con el valor libertad. Peces Barba al referirse a la igualdad comenta a la par de Eusebio Fernndez y Rafael de Ass que: estamos ante un valor que completa el

sentido de la libertad Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass: Curso de Teora del Derecho. Marcial Pons, Barcelona, 1 edicin.1999. Pg. 337.. Los autores citados convienen en citar la transformacin que opera de la igualdad por intervencin de la libertad. Entonces cabe hablar de libertad igualitaria o libertad para todos. Implica que la igualdad debe ser interpretada desde la libertad, puesto que sta es insuficiente sin igualdad. La igualdad se legitima y se justifica si potencia la libertad, y se detiene o pierde sentido cuando puede limitarla o perjudicarla. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass. Curso de Teora del Derecho.Pg. 338. Conviene resear ests vinculaciones de la igualdad con la libertad desde planos que critican la similitud y complementariedad que autogeneran. Molinero distingue una serie de tensiones. En primer lugar, hace de la libertad una pertenencia personal e individual, mientras que la igualdad afecta a componentes humanos. La complejidad de la igualdad clasifica desigualdades naturales y artificiales. Las naturales devienen del origen, de la naturaleza salud, fuerza, capacidad intelectual, sensibilidad moral y habilidades-. Las artificiales sobresalen en el poder, riqueza, educacin o cultura. Claro est que las desigualdades sobrevenidas deben ser objeto de accin poltica que las reduzca o anule. Otra tensin se radica en la ideologa. Hay grupos que profesan y mantienen sus arreglos sociales. El liberalismo y el socialismo relacionan conflictos que no permiten una libertad o igualdad absoluta. Marcelino Rodrguez Molinero. Tensin entre los Derechos de Igualdad y Libertad. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 565 y ss. La igualdad ligada a la libertad recibe un tratamiento similar por Bidart Campos. La igualdad se liga a la libertad, con la negacin de igualitarismos y desigualaciones arbitrarias para la libertad reconocida a ciertos individuos. German Bidart Campos. Filosofa del Derecho constitucional. EDIAR, Buenos Aires. 1 edicin.1969. Pg.284. La igualdad en su aspecto histrico diferencia a las sociedades en que el Estado y el derecho son las categoras generales, de aquellas que utilizan dichas categoras para un crculo reducido. El amo debe saber mandar, el esclavo tiene que saber hacer. La monarqua es el gobierno domstico de uno slo; la poltica refiere la libertad e igualdad. Javier Prez Royo. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Madrid. 1 Edicin 1994. Pg. 243. Del gnero humano Al tenor de las obligaciones fundamentales del Estado del Art.1 CN, no podemos olvidar la instrumentalizacin del pensamiento igualitario en beneficio de una nocin personalista, fin primordial de la actividad estatal. En este sentido, con la igualdad se asienta el acercamiento del gnero humano por la va de una unidad, que no puede diferenciar sino en lo necesario y racional. La bsqueda insiste en el logro de una unidad de satisfaccin jurdica, de tal manera, que ni la raza, ni el credo, ni las condiciones personales tampoco sean especies de contribucin al fraccionamiento indeseado de la sociedad. El principio de igualdad bajo un abordaje genrico en nuestra Constitucin se especifica en variedad de rumbos constitucionales. Uno de ellos es el sealado en la sentencia de hbeas corpus del 30 de mayo de 1996, en que la Sala hace considerar el principio de igualdad en las manifestaciones concretas de los derechos humanos, facultades e instituciones que acomodan la igualdad al momento histrico. V. LA CLASULA GENERAL DE IGUALDAD El derecho general a la igualdad La Constitucin de 1983 identifica el derecho general de igualdad en la prescripcin del Art. 3. Cn Al respecto establece que todas las personas son iguales ante la ley. Aade que para el goce de los derechos civiles no podrn establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religin. Adiciona la prescripcin constitucional la prohibicin de reconocer empleos ni privilegios hereditarios.

Derecho fundamental y principio superior del orden constitucional Podemos sostener que la clasula general de igualdad es un derecho fundamental. Aunque algunos negativizan dicho carcter. Basile dice que es un modo objetivo de ser en la ley y no es un derecho fundamental; Galvez, proclama que la igualdad es solo un presupuesto necesario para la efectividad de los derechos y libertades. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 139.La Corte Europea de Derechos Humanos circunscribe la igualdad a una garanta para la defensa de los derechos que protege la Convencin, y no configura un derecho fundamental o principio. Los argumentos se recogen por el TC espaol en sus primeros aos de funcionamiento, negando que constituya un derecho subjetivo autnomo; evidencian el criterio la STC 22/1981 y la 27 /1981. Posteriormente su jurisprudencia decae en la calificacin negativa del derecho fundamental de la igualdad y hacen afirmaciones jurisprudenciales de validez. La STC 49/1982 refiere la igualdad como derecho subjetivo a obtener un trato igual; la STC 75/1983 asimila anlogamente el carcter de derecho subjetivo de los ciudadanos a evitar privilegios y desigualdades discriminatorias. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola.Pg.143. La frmula se repite en las STC 2/1984, 142/1985, 162/1985, 166/1985, 8/1986, 39/1986; 41, 58 121 y 125/1986; y en la 114/1987. Insistencias jurisprudenciales de la consagracin constitucional que hace de la igualdad un derecho fundamental. Adjuntan algunas diferenciaciones de contenido, objetivaciones de tratos justificados y razonables segn la finalidad; incluyen la igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley; la naturaleza de imperativo constitucional; impiden diferencias arbitrarias; equiparan y comparan la proteccin de bienes y valores constitucionales; descubren vulneraciones presuntas; correlacionan infracciones constitucionales a la igualdad con vulneraciones a la tutela jurdica; describen posibles violaciones del legislador en la creacin normativa; y llamativa es la dispensa de un mismo trato en situaciones equiparables, en que la finalidad de la norma cuestionada no tiene justificacin objetiva y razonable. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola.Pg.143 y ss. Nuestra creencia adjunta ms la posicin de la igualdad como derecho fundamental, en vista que el constituyente salvadoreo la incorpora en el apartado del ttulo II, referente de los derechos fundamentales. Disentimos de la doctrina espaola que niega el carcter de derecho fundamental, puesto que solo se reconoce el elemento de mandato, pero no el mbito normativo propio. En Jos Mara Pabn de Acua. Problemtica del Principio Constitucional de Igualdad. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 26. Nos parece que la Constitucin salvadorea incorpora los elementos definitorios que puedan considerarle como derecho fundamental en razn de poder considerarla como un mandato con un mbito normativo propio. Sin embargo no debe perderse de vista las generalidades que incorpora su contenido, que se define y proyecta para caso concreto, en los cuales debe ser definido. Royo y Lorca Navarrete La idea de Navarrete est en Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 40. Opinin que acoge la literalidad de la Constitucin, significacin de un derecho fundamental. comparten la naturaleza de la igualdad como derecho fundamental y subjetivo. Javier Prez Royo. Curso de Derecho Constitucional. Pg. 244. Idea que se repite en plural por Peces Barba, al postular los derechos de igualdad, derechos subjetivos de los ciudadanos, titulares de los mismos, verdaderos derechos de crdito ante el Estado y Poderes Pblicos. La igualdad derecho subjetivo de los ciudadanos para obtener un trato anlogo esta concebido tambin por Cano-Mata; Fraga redactor de la Constitucin espaola de 1978- dice que la igualdad es un derecho de todo hombre a ser tratado como hombre; Pieiro y Fernndez alegan un derecho de trato igual, objeto de proteccin de la misma manera que el resto de derechos fundamentales, por su plena naturaleza y no por asimilacin

al rgimen jurdico. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pgs 139 y ss. Como hemos mencionado en otra parte de este trabajo, la consideracin de derecho fundamental comparte un aspecto estimativo, y naturaliza tambin el mbito normativo de los principios. Explicacin de una naturaleza mixta que tematizaremos con Puy ms adelante. Por el momento observaremos otras posiciones que unifican la igualdad- principio. Principio Una parte de la doctrina enfoca la igualdad desde otro punto de vista de la naturaleza fundamental de un derecho. Destacan ms que un derecho fundamental, la naturaleza de ser un principio informador del ejercicio de los derechos fundamentales. La igualdad es entonces una exigencia bsica para el ejercicio de los derechos fundamentales. Bilbeny comparte el rango de principio; Norbert Bilbeny. Igualdad y Principio de Solidaridad. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 54. Cerrolaza lo proyecta en la aplicacin para las comunidades autnomas en Espaa. El criterio es evaluado en sus consideraciones de las STC 37/1981, de 16 de noviembre, 1/1982, de 28 de enero y 76/1983. Antonio Cerraloza Gmez. El Principio de Igualdad de las Comunidades Autnomas a la Luz de la Jurisprudencia Constitucional. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 61.Suay-Rincon destacan que es un valor y un principio normativo nada ms; Ignacio Martnez sostiene la igualdad como elemento estructural de todo derecho, es un valor o principio- recortado epistemolgicamente, encima ni siquiera tico-. Ollero terciando en la argumentacin piensa la igualdad como principio jurdico de vinculatoriedad inmediata; para Martnez es un mediador de complejidad, que genera selecciones y conecta realidades, sugiere en la rama de las conveniencias prescindir de la referencia del derecho subjetivo. Jess Ignacio Martnez. El Principio de Igualdad y la Produccin de Diferencias en el Derecho. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 544 y ss. Derecho-principio-valor Las meditaciones de la naturaleza de la igualdad encuentran posiciones mixtas Prez Luo y Francisco Puy- La animosidad de Puy recoge la igualdad como derecho fundamental, para no lastrar con un suspenso perturbador, ni expectativas ilusorias sus razonamientos. Puy deriva tres dimensiones en la igualdad: primero, en el discurso axiolgico es un valor; en el normativo es un principio y en el postulativo es un derecho fundamental. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 135y ss Las investigaciones de Puy resumen del lado normativo de la igualdad las siguientes conclusiones. Primero, identifica la ineludible vinculacin de la igualdad como principio y derecho fundamental. Los enunciados del principio de igualdad traducen las expresiones tcnicas ms usuales que significan: nivelacin de los inferiores al ras de los superiores, trato para todos de la misma manera y no discriminacin; de paso desecha las especulaciones que los contenidos de la igualdad se concreten en cada caso, y enfatiza que no contiene un mandato indeterminado, pues corresponde su naturaleza a un derecho autnomo. De la formulacin de los enunciados del principio de igualdad, siguen las siguientes afirmaciones para el derecho fundamental de la igualdad: El derecho de atraccin hacia niveles superiores- y trato de los inferiores para que los superiores los adhieran a su propio nivel; derecho de trato igual que se hace con los dems; y derecho a no ser discriminado. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 136. Una conclusin importante de Puy es la nocin especulativa de un concepto cientficojurdico, mientras el principio de igualdad, regla, norma, y proposicin lgica es

prctico. Adquiere sentido esta conclusin si diferenciamos el derecho a la igualdad en el discurso jurdico y la igualdad- valor en el discurso poltico. La propuesta poltica no hace un principio sino un valor en la igualdad; pero sea moralista, gobernante, legislador, comprensin del normador, la propuesta hace el principio de igualdad; el derecho de igualdad se convierte por el postulado de los abogados. La igualdad sea valor o principio por su estructura lgica es general y para todos, efecto de toda norma jurdica y valoracin moral. La mixtura, valor, principio, derecho fundamental es compartida por Prez Luo. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pgs 137 a 139. Jurisprudencia La jurisprudencia constitucional nacional, resalta la mixtura de principio-derecho fundamental en la igualdad, en ocasiones lo configura como un derecho general, y la mayor parte de veces hace radicar sus funciones como principio procesal. La sentencia de amparo 38-S-93 del 14 de enero de 1997 dice que: La violacin que aduce la quejosa se le ha conculcado, cual es el principio de igualdad consagrado en la Constitucin en el artculo 3, en la parte que aqu interesa, ste es un derecho subjetivo que posee todo ciudadano a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos a respetarlo, y exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idnticamente en sus consecuencias jurdicas, abarcando tambin la igualdad en la aplicacin de la ley, de manera que un rgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentacin suficiente y razonada. En los supuestos de decisiones desiguales, debidas a rganos plurales, corresponde a la jurisprudencia de los rganos jurisdiccionales establecer la necesaria uniformidad en aplicacin de la ley, en pro de la seguridad jurdica. El tribunal desestima el amparo y la violacin de la igualdad por el hecho de la posicin ventajosa de la impetrante, que gozaba de franquicias para la explotacin de tiendas libres. A veces la jurisprudencia ha valorado el derecho general de igualdad; en el amparo 24G-96 del 23 de septiembre de 1996 considera que no es afectado como trato desigual por la construccin de un muro de parte de la autoridad municipal. En los amparos 1-C95 de 1 de septiembre de 1996 y 5-D-94 del 17 de enero de 1997, se vincula la igualdad a principios procesales, principio natural del proceso junto a la garanta de audiencia. La funcin en el proceso de la igualdad-principio se menciona en la sentencia de amparo 3-H-93 del 29 de mayo de 1995 que contrae el principio de igualdad a una funcin de equilibrio procesal. La proteccin de los menores ha sido considerado en el amparo 1-C-94 del 29 de septiembre de 1995, que reconoce la mixtura del principio de igualdad del Art. 36 Cn, que obliga a no discriminar a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, que se fundamenta en el derecho de igualdad del Art. 3 CN. La sentencia asienta la no discriminacin por razn de nacimiento. Como seala Ballager, es meritorio, la equiparacin absoluta de los hijos en materia de filiacin, haciendo desaparecer la profusidad vergonzosa que conllevaba una serie de adjetivos para los hijos nacidos fuera del matrimonio. Mara Luisa Ballager Callejn. La Aplicacin Judicial del Principio de Igualdad. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 297 y ss. El Tribunal Europeo el 13 de junio de 1979, en el caso Marckx, de manera similar haba considerado, que a pesar de la perturbacin de la tranquilidad de la vida familiar, la legislacin belga violaba la igualdad al impedir el derecho de herencia y alimentos a hijos ilegtimos. Datos interesantes estn en el amparo 24-G-95 del 15 de agosto de 1995 que desestima el reclamo del derecho de igualdad para acceder a empleos pblicos, puesto que no traduce un derecho a reclamar acceso a la Administracin Pblica; aclara que opera slo en la vertiente poltica como acceso a funciones pblicas. En general, la jurisprudencia ha entrelazado la igualdad con derechos procesales, vinculados al emplazamiento, debido proceso, audiencia, contradiccin, y derecho a desvirtuar las incriminaciones. En la sentencia de hbeas corpus 15-M-94/16M-95 del 17 de julio de 1995, la igualdad sirve para reivindicar la autonoma de las normas sistematizadas segn materia. Por otro lado el derecho procesal es una rama autnoma de la enciclopedia jurdica que no

se supedita o condiciona a otra disciplina, encontrndose entonces, ambas ramas, en una situacin de igualdad cuyas normativas contienen sus propias instituciones y sus propias reglas, por lo que no cabe confundir y mucho menos resolver situaciones de un derecho con reglas de otro. En el hbeas 1-B-95 de 13 de febrero de 1996, denomina el principio de igualdad como vinculante para todos los operadores jurdicos. Entrecruzamientos y resistencias Las generalidades del contenido del derecho general de igualdad no deben perder de vistas ciertas imbricaciones. Primero, como derecho de interceptacin, en cuanto alude un entrecruzamiento con el resto de derechos fundamentales; sentido que dificulta el pensamiento de violacin de la igualdad que no comporte simultneamente la violacin de otro derecho; por ello la igualdad no se viola en abstracto, sino en concreto. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 162. Segundo, hay derechos que resisten de manera especial al test de igualdad Presentamos la visin del Tribunal Constitucional espaol.: la tutela judicial, la libertad religiosa, y la sindical. En la tutela judicial el juicio de constitucionalidad se reserva a reconocer o no la lesin. En los privilegios procesales, coloca al antejuicio para exigir responsabilidades a magistrados, estimativa de no cierre del paso a la accin penal por motivos personales del querellado. La igualdad en las resoluciones judiciales suma el deber de congruencia La congruencia se mide tambin por la relacin entre los supuestos de hecho y la finalidad. No hay congruencia en sujetar el derecho a pensin a la buena conducta. STC 114/87. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 167. con los precedentes, restriccin de sentencias dispares. En la libertad religiosa, la igualdad inhibe la diferencia de trato por el hecho religioso. El Estado est coaccionado por un congelamiento activo, que implica la abstencin de penetracin so pena de ilicitud. En la libertad sindical, la igualdad implica la prohibicin de un trato diferencial que no sea objetivo. Referimos al lector a Jos Mara Pabn de Acua. Problemtica del Principio Constitucional de Igualdad. Pg. 29 y ss. La descripcin del contenido normativo para Puy, refleja, describe, dispara y mentaliza una estructura que rechaza las distinciones odiosas, selecciona el conjunto de daos, desventajas y males, las mutilaciones y marginaciones. Oferta oportunidades para el ejercicio de todos los derechos, en que los socios del grupo social aprovechan las oportunidades. Francisco Puy. El Derecho de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pgs.137 y ss.

VI. IGUALDAD FORMAL Dualidad de expresin La igualdad suele presentarse desde diferentes perspectivas. La primera de ellas, signos histricos de primogenitura, concuerdan en reconocer el engendro revolucionario de la igualdad formal. Los emblemas industriales, las guerras mundiales, la realidad proftica maltusiana y la complejidad de las relaciones sociales estimarn que las ideas distributivas e inclusivas trastoquen las situaciones de los desposedos o marginados, sea en lo poltico, sea en lo social, sea en sus riquezas, cabe hablar entonces de la igualdad material. La formalidad Por de pronto nos dedicaremos a las facetas formalistas en la igualdad. La igualdad formal expresa la mxima de igualdad ante la ley. En este apartado nos dedicamos a sus generalidades, luego en otra seccin de este trabajo seremos ms puntuales en cuento deberes del legislador. El punto de partida de la igualdad formal es que todas las personas son sujetos de derechos y los grupos e instituciones que estos crean. Punto de partida que se aleja de las visiones que negaron la calidad de sujetos de derechos a los esclavos o que aceptaron dicha calidad para las cosas o animales recurdese los procesos para las ratas responsables de las epidemias de clera en la Edad Media-. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass. Curso de

Teora del Derecho. Pg. 338. La igualdad jurdica no debe ser confundida a su vez con el comportamiento de una igualdad material o igualdad real y efectiva. En definitiva, un acercamiento a la dimensin esencial histricamente diseada para la igualdad es la superacin de la idea del privilegio, y el asentamiento de un derecho formado por normas jurdicas generales dirigidas a un abstracto homo uridicus, que es el hombre y el ciudadano. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass. Curso de Teora del Derecho. Pg. 338. La igualdad ante la ley se estima en el Art. 52 CC. Abreviatura de Cdigo civil. que considera persona a todo individuo de la especie humana, sin distincin de edad, estirpe o condicin. El inciso final del Art. 1 Cn. reforma el principio civilista que considera el principio de existencia de la persona, y determina que se es persona desde la concepcin. El Art. 55 CC. no reconoce diferencias en el goce de derechos civiles entre el extranjero y nacional, afirmacin que relativizamos ms adelante-. El Art. 28 Cn extiende los beneficios de la no extradicin, en ningn caso para los nacionales y la no extradicin de extranjeros por delitos polticos aunque resulten en consecuencia delitos comunes. El Art. 96 Cn obliga a los extranjeros desde que ingresen al pas a respetar a las autoridades y a someterse a las leyes nacionales. El Art. 98 Cn prohibe reclamos indemnizatorios de salvadoreos o extranjeros por daos y perjuicios que les ocasionen las facciones, Se entiende como grupos que ocasionen daos. Manifestantes, aasociaciones, personas que reunidas extreman sus reclamaciones a veces con violencia. pero pueden hacerlo contra los funcionarios culpables. El Art. 3 Cn prescribe que todas las personas son iguales ante la ley, sin distincin, de raza, credo o nacionalidad, y prohibe reconocer empleos y privilegios hereditarios. El Art. 4. considera libres a todas las personas y prohibe la esclavitud. Leyes iguales e igualdad relativa Una primera aproximacin es que todos los habitantes estn sujetos a las mismas leyes. Pero esta afirmacin contrasta con las diferencias de tratamiento de nacionales y extranjeros, menores y adultos; por lo cual no debe observarse como principio absoluto, sino, relativo Adolfo Gabino Ziulu. Derecho Constitucional. Tomo I. Principios y Derechos Constitucionales. Depalma-Buenos Aires. 1 Edicin 1997. Pg.255.. Zarine aclara que la propuesta constitucional de la igualdad no es absoluta, sino relativa, propiciada por una legislacin tendiente a la proteccin, en lo posible, de las desigualdades naturales. Helio Juan Zarini. Derecho Constitucional. Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1 Edicin. 1992. Pg. 385.La legalidad constitucional incorpora en este sentido diversas prescripciones. En materia de extranjeros el Art. 99 Cn prohibe la va diplomtica para que los extranjeros resuelvan sus conflictos, a menos de agotar las vas judiciales o denegacin de justicia que no debe entenderse como fallo desfavorable-. El Art. 100 Cn sujeta a los extranjeros a una ley especial Ley de Extranjera-. El Art. 109 Cn condiciona la adquisicin de bienes rsticos al principio de reciprocidad internacional. El Art. 115 Cn seala que el comercio, la industria y la prestacin de servicios en pequeo son patrimonio de los salvadoreos. El 71 y artculos siguientes conceden derechos polticos a los ciudadanos salvadoreos pero no a los extranjeros. Consecuencias puntuales estn en el Art. 126 Cn que requiere ser salvadoreo por nacimiento para ostentar la calidad de diputado, lo mismo requiere el Art. 151 Cn para ser Presidente, el Art. 196 Cn para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Y los Arts 179 y 180 Cn para ser Juez de Primera Instancia y Juez de Paz. El Art. 91 sanciona con la prdida de residencia en el territorio nacional a los extranjeros que participen directa o indirectamente en poltica. El Art. 60 obliga a que la historia nacional y la Constitucin sean enseadas exclusivamente por profesores salvadoreos. Las diferencias de trato para los extranjeros hacen la sentencia 107/1984 de 23 de noviembre de 1984, en la jurisprudencia constitucional espaola. La sentencia seala que la diferencia de trato no slo puede considerar el artculo nico del derecho a la igualdad sino que debe tomar en cuenta otros preceptos constitucionales. Consideraciones que deben relacionar a los tratados. El principio constitucional de igualdad slo se extiende en la medida que los derechos afectados sean

imprescindibles para la garanta de dignidad humana. Mara Concepcin Aprell Lasagabaster. Principio de Igualdad y Condicin del Extranjero. Posicin del Tribunal Constitucional. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pgs. 439 y ss. En materia de menores, el Art. 35 sujeta la conducta antisocial que constituye delito o falta a un rgimen especial. El ordinal 10 del Art. 38 prohibe el trabajo de los menores de 14 aos y los que sigan sometidos a enseanza obligatoria, prohibe tambin el trabajo de menores de 18 aos en labores nocturnas, insalubres o peligrosas, y limita la jornada de los menores de 16 aos a 6 horas diarias y 34 semanales. La segunda parte del Art. 194 faculta al Procurador General de la Repblica a velar por la defensa de los menores. La igualdad formal condiciona que la ley sea general y la garanta de igual capacidad jurdica de los ciudadanos ante los tribunales. Llorente destaca que la ley es igual para todos porque es general y abstracta, idea que estructura el sistema jurdico del Estado decimonnico, y en que el legislador est limitado de las derivaciones de la estructura de la igualdad. Francisco Rubio Llorente. La Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 699. La idea de igualdad ha ido imponiendo la bsqueda de ciertos lmites para garantizarla. De ah las exigencias de motivacin, razonabilidad y no arbitrariedad en sus contenidos determinados por el legislador ordinario. Respecto de la administracin se ha popularizado la idea que sus actos no son definitivos y estn sujetos a un posterior control jurisdiccional. Lo cual hace que sus actos normativos no se parcialicen en menoscabo de los administrados. En la jurisprudencia norteamericana la igualdad formal evoluciona desde los primeros rechazos, que desvincularon a los jueces respecto de la declaracin de derechos de la Constitucin americana Una explicacin de este fenmeno pueda deberse a lo que estudia Borrajo respecto de las competencias federales en la Constitucin de Estados Unidos. Cada uno de los 50 Estados tiene su propia Constitucin aprobada autnomamente sin intervencin de las autoridades federales. La Constitucin de Estados Unidos slo regula a los Estados Unidos. En el manojo de prohibiciones aplicables a los Estados, la nica limitacin est en la forma republicana de gobierno; garanta guardada polticamente y no por los tribunales judiciales. Los derechos fundamentales que introducen posteriormente las enmiendas son de aplicacin para los tres poderes federales, pero no alteran el texto federal. Domina la tesis del truismo que permite conservar, en potestades tasadas y limitadas un conjunto limitado de competencias. Los Estados conservan todo aquello que no ha sido entregado. Ignacio Borrajo Iniesta. El Estado de las Autonomas a la Luz de la Experiencia Federal de Estados Unidos. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1 Edicin 1988. Pg. 34 y ss. Barrow 1833-; pasa por las distorsiones que sufre la decimocuarta Enmienda, cuando el Supremo justifica la segregacin racial por medio de la doctrina separados pero iguales Pleasy 1896-. La lucha igualitaria frente a la ley es cuestionada de nuevo con la opinin de dejar sin sancin la discriminacin proveniente de una ley de Gobierno Federal. En el caso Bolling 1954- el supremo norteamericano dice que el gobierno federal debe proveer un procedimiento legal que garantice la libertad y la igualdad. En Europa, la igualdad formal retoma su debido protagonismo con la formacin de rganos de control constitucional. En 1931, aparece el Tribunal de Garantas Constitucionales de la Constitucin espaola, el Tribunal de la Constitucin austraca en 1920. El control de constitucionalidad de las leyes se introduce de forma definitiva en la Constitucin alemana de 1949, y en 1947 en Italia.

VII. IGUALDAD MATERIAL Concreciones generales La igualdad material es otro momento evolutivo de la igualdad. La igualdad material deriva en complemento de la igualdad formal. La visin material supone la observacin de hechos que las formalidades no solventan. En Isidro Soriano desde el plano sociolgico se relaciona el Informe Social de Espaa (1975-1983), en que el tema de la igualdad hace imposible una neutralidad, no bastan las proclamas formales, las sensibilidades de nuestro tiempo perciben desigualdades en la riqueza, renta y poder con especiales intensidades, divisiones sociales, asimetras entre los diferentes sujetos actores de la vida econmica, y una estructura social de relaciones de dominacin. Isidro Soriano Soriano. Consideraciones sobre la Constitucin Espaola y la Desigualdad Social. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 211 y ss. Las preocupaciones identifican en el mundo, que entre los rascacielos de seguros, bancos y multinacionales, se generaliza la pobreza, La pobreza en las definiciones de la CEPAL, destaca la desnutricin, infraconsumo, bajo o inexistentes niveles educativos, precarias condiciones de habitabilidad, precarias condiciones de salubridad insercin inestable en la estructura productiva, desaliento, y poca integracin social. Sonia Ivett Snchez. Visin Alternativa para Interpretar el Fenmeno de la Pobreza. En Realidad. Revista de Ciencias sociales y Humanidades, nmero 37, enero-febrero de 1994. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. San Salvador. Pg. 34. disminuye el empleo productivo, el aparente crecimiento econmico esconde las mayores desigualdades, que demuestran que no est habiendo desarrollo sino discriminacin. Francisco Javier Ibisate S.J. Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social de 1995. La Pobreza, el Desempleo y la Integracin Social. En Realidad, Revista de Ciencias sociales y Humanidades, nmero 423, noviembre-diciembre de 1994. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. UCA. San Salvador. Pgs. 841 y ss. El crecimiento poblacional hace que desde la igualdad se analicen factores relacionados con el ingreso familiar y nmero de hijos. Preocupa a nuestros pases la marginacin de las mujeres en el acceso a la educacin y empleo. En la Conferencia Internacional sobre Poblacin, celebrada en Mxico, D.F. 1984, se sostuvo que el crecimiento poblacional: no es la causa primaria de los bajos niveles de vida y las grandes desigualdades, la causa tiene que buscarse en la naturaleza dual de las economas; no es un problema de nmeros sino de calidad de vida y bienestar material; es un factor influyente pero no principal en el subdesarrollo; y los problemas surgen de la concentracin urbana por las migraciones rurales-urbanas. Editorial. Crecimiento Poblacional y Desarrollo Econmico. En Realidad, Revista de Ciencias sociales y Humanidades, nmero 423, noviembre-diciembre de 1994. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. UCA. San Salvador. Pgs. 835 y ss. Las crticas que sobrevinieron sobre la abstraccin, ficciones jurdicas, imposibilidad de resolver cuestiones latentes en la sociedad en cuanto sensacin de distinciones fcticas, la mera presencia ciudadana ante la ley, y las inconformidades sobre los perjuicios de una concrecin unilateral de la igualdad, devino a las exigencias de un cambio de actitud. Por ello la reflexin de una igualdad material. La igualdad material no es negacin del formalismo, ms bien supone una adicin que intermedia para que se humanice y sea real en cada ciudadano. La igualdad abstracta de la ley, neg el derecho y la garanta de la igualdad, hizo un estado inexistente de los sujetos colocados en una misma posicin. El espejismo de la igualdad formal puede encontrarse en los comentarios de Galindo y Tinetti, en Francisco Bertrand Galindo, Jose Albino Tinetti y otros. Manual de Derecho Constitucional. Tomo II. Pg. 796. En definitiva, la igualdad jurdica de formas se traduce a una igualdad jurdica de facto, de tal manera que la prdica que reconoce la eliminacin de privilegios, perrogativas, potestades y sectarismos sea efectiva. Se pretende que la mencin de la igualdad en las normas jurdicas no sea campo intil, sino que dicho reconocimiento legislativo se

dinamice con aplicaciones efectivas. Libertad promocional Una perspectiva de la igualdad material se dispone por Peces Barba. Su reflexin conecta la igualdad con la libertad promocional. Impulso para los individuos que facilite y no fruste sus vocaciones morales. Criterios de capacidad y mrito orientan, pero es necesario tambin la satisfaccin de necesidades bsicas. Deriva entonces la preocupacin por la educacin, seguridad social, sanidad y vivienda. Arranz deviene a partir del principio de igualdad en una justificacin de la intervencin estatal con cierta intensidad. La enseanza mnima, la creacin de universidades, el sistema de sanidad en que figura una alta inspeccin y las coordinaciones penitenciarias. Gregorio Arranz Pumar. El Principio de Igualdad y las Comunidades Autonmicas segn la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 232 y ss. Detalles valorativos de importancia sobre la vivienda estn en Jess Garca Valcrcel. Principio de Igualdad y Derecho Fundamental que otorga el Articulo 47 de la Constitucin a todos los Espaoles para Disfrutar de una Vivienda Digna y Adecuada. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 509 y ss. El autor que recomendamos analiza la problemtica desde puntos histricos, la doctrina eclecial, los problemas de especulacin, precios, capacidad adquisitiva, fiscalizacin, financiamientos, inflacin, trmites, tributos, las empresas constructoras y las garantas y abusos para el comprador. Son derechos en los que no cabe regateo, y constituyen obligaciones no slo para los poderes pblicos sino tambin para los agentes principales de la economa de mercado. Por otra parte, deben ser aplicados racionalmente, de modo que se tomen precauciones por la generalizacin de demandas; y quede claro que son necesidades objetivas producto de una deliberacin racional. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass. Teora General del Derecho... Pgs. 341 y ss. Criterios de efectividad Un apartado desde la igualdad material es el intento de hacerla efectiva. Criterios esenciales deben estar en la senda de respeto de los valores constitucionales, que cumplan con la igualdad formal, que vincule un bienestar generalizado, que remueva obstculos, promueva condiciones y soluciones los conflictos sociales. Debe tender a introducir conscientemente diferencias que corrijan situaciones de hecho desiguales, sin que sean artificiosas o arbitrarias. Francisco Bertrand Galindo, Jose Albino Tinetti y otros. Manual de Derecho Constitucional. Tomo II. Pg. 806. Cabe mencionar las concepciones que albergan la igualdad en las opiniones doctrinarias. As la igualdad se equipara a la justicia material; que funciona como igualdad que se adecua a la diversidad o a una igualdad que ve la desigualdad en cada diferencia; la jurisprudencia argentina observa la igualdad como prohibicin para establecer privilegios ante iguales circunstancias; como virtud promocional, la igualdad encierra la proteccin de la movilidad social y de las poblaciones marginadas; en esta lnea es un deber de los poderes pblicos de carcter material o sustancial, ms que formal, exigencia para la remocin de obstculos de tipo social y econmico; Un estudio de importancia que antecede a nuestras privatizaciones en materia de pensiones est en: Sistema de Pensiones en Amrica Latina y el Caribe. Diagnstico y Alternativas de Reforma. Volumen 3. El Salvador, Honduras, Jamaica, Paraguay, Trinidad & Tobago. Editado por Andras Uthoff y Raquel Szalachman. Proyecto Regional de Polticas Financieras para el Desarrollo. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe. CEPAL. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Chile, 1 Edicin 1994. consecuencias inmediatas de esta concepcin son las obligaciones de accin positiva, la dispensa de tratos desiguales entre personas o grupos. El nuevo diseo constitucional nos conduce a una situacin en verdad ms satisfactoria, porque le adjudica al Congreso algo ms que una mera facultad, al establecer que le corresponde legislar y promover medidas de accin positiva. De esta manera, a partir de la determinacin concreta de una conducta debida y de un obligado, al menos, respecto de la comunidad, se logra que concurran los requisitos mnimos para sostener la existencia de una obligacin constitucional. Oscar Ral

Puccinelli: Derechos Humanos y Sida. Pgs.231 y ss. En la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo Econmico celebrada en el Cairo, Egipto, el 15 de septiembre de 1994, refleja el consenso de: invertir en el ser humano y comprometerse para la igualdad de derechos de la mujer. La mujer debe ser ms activa para reducir el crecimiento demogrfico y lograr un desarrollo durable. La educacin de las nias es un factor clave. Para resolver los problemas de la poblacin debe abordarse la pobreza. Deben aplicarse programas para respetar los diferentes valores religiosos y ticos. Los editorialistas de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas frente a este fenmeno proponen programas educacionales de persuasin, para que se tengan familias ms pequeas. Los medios formales se depositan en las escuelas, educacin de adultos, medios de comunicacin social, esfuerzos que eleven el estatus econmico y social de la mujer. Los esfuerzos deben encaminarse tambin para eliminar las diferencias de oportunidades entre la poblacin rural y urbanas. Recuerdan que los programas de planificacin familiar tienen poca utilidad sin la motivacin de las personas para tener familias reducidas. Editorial. Crecimiento Poblacional y Desarrollo Econmico. En Realidad, Revista de Ciencias sociales y Humanidades, nmero 423, noviembrediciembre de 1994. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. UCA. San Salvador. Pgs. 835 y ss.

VIII.CLASIFICACIN DE LAS DIFERENCIACIONES Favorecimientos permitidos Para Puccinelli la igualdad se concreta como prohibicin de discriminar, pero admite algunas discriminaciones: a) Discriminaciones favorables que permiten un tratamiento diferenciado para una persona o grupo. Pueden ser ordinarias, cuando beneficia a personas en posicin desventajosa. Por ejemplo la reserva de trabajo para discapacitados; extraordinarias, cuando los sujetos beneficiados no estn en posicin desventajosa, y se les concede el beneficio por excepcin. Calero seala el sentido de la extraordinariedad en las inviolabilidades de Diputados y las inmunidades de Senadores como garantas reforzadas en la libertad de expresin parlamentaria. Francisco Granados Calero. Diputados y Senadores: Su Igualdad ante la Ley. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 333 y ss. Esta garanta reforzada, ha sido extendida por la Sala de lo Constitucional para actos que a pesar de ser inconstitucionales, no derivan en responsabilidad civil para el legislador ordinario. La jurisprudencia nacional en la sentencia estimativa de amparo 44-C-96 del 4 de noviembre de 1997, en un caso de destitucin inconstitucional, ordena el pago de los salarios desde la fecha de destitucin a la fecha de la sentencia por ser el dao inmediatamente cuantificable. Reinstala al recurrente, pero excluye de responsabilidad a los diputados, puesto que al ser dictado el acto inconstitucional en sesin plenaria, y no tratndose de un acto particular de los diputados, no es posible atribuir a los diputados responsabilidad civil. Desventajas legtimas Las discriminaciones desfavorables, permiten determinar cargas para unas personas, se les priva de ciertos derechos o simplemente la situacin jurdica pesa ms intensamente para stas y no para el resto de personas; por ejemplo, el requisito de hablar ms de un idioma para el ingreso al cuerpo diplomtico. Diferencias prohibidas Entre las discriminaciones prohibidas, Puccinelli distingue entre las relativas y absolutas. Las primeras, estn en funcin de la raza, sexo, credo, ideologas, posicin econmica. Las segundas, vedan las prerrogativas por sangre y nacimiento, ttulos de nobleza o fueros personales. Oscar Ral Puccinelli: Derechos Humanos y Sida. Pgs.234 y ss. En esta compilacin puede consultarse tambin a Angela Figueruelo

Burrieza. Perrogativas Parlamentarias y Quiebras del Principio de Igualdad. Pgs. 495 y ss. Las condiciones personales han sido motivadas desde la igualdad por la jurisprudencia de algunos tribunales. El Tribunal Constitucional italiano estim compatible con el principio de igualdad el otorgamiento de pensiones excepcionales a la hija de Mateotti y a la viuda de De Gsperi. Y el Tribunal Constitucional espaol convalid la jubilacin forzosa para superar problemas ocupacionales. Igualacin, accin positiva, protectora y discriminacin inversa Las diferencias marcan otras distinciones que en las investigaciones de Gluck se denominan medidas de igualacin positiva, acciones positivas y acciones protectoras. Las primeras igualan a los ciudadanos individualmente considerados, representan el favorecimiento a desventajas individuales; las segundas, materializan la igualdad de los colectivos, por razones de desventajas sociales. David Gimnez Gluck. Una Manifestacin Polmica del Principio de Igualdad. Acciones Positivas Moderadas y Medidas de Discriminacin Inversa. Tirant Lo Blanch, Valencia. 1 Edicin 1999. Pgs. 64 y ss. Las terceras, recogen ventajas bajo roles de inferioridad y favorecen medidas paternalistas. David Gimnez Gluck. Una Manifestacin Polmica del Principio de Igualdad. Acciones Positivas Moderadas y Medidas de Discriminacin Inversa. Pg.84. Acciones protectoras estn en normas convencionales que dan el derecho de retiro anticipado a las auxiliares de vuelo mayores de 35 aos y menores de 40, con negacin para los varones. STC espaol 207/87 de 22 de diciembre. Sardina destaca otras consideraciones del TC, en cuanto las funciones laborales de las auxiliares de vuelo exige una presencia atractiva. El TC espaol ha evolucionado en este tema, desde la declaracin de inconstitucionalidad de medidas favorecedoras del trabajo femenino, hasta que acepta en 1986 la discriminacin por factor de sexo. Juan Antonio Sardina Paramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 200 y ss. Las posiciones de Gluck insisten en la diferenciacin de las acciones positivas de las medidas de igualacin. Primero, por la identificacin en clasulas especficas de no discriminacin. Intencin constitucional que presume vertientes materiales existentes que necesitan ser eliminadas. Las acciones positivas no refieren situaciones individuales, sino rasgos histricos en la sociedad que marginan a colectivos. La igualacin descansa en cambio, en fundamentos redistributivos que benefician situaciones de inferioridad individual. Las acciones positivas justifican la nivelacin por rasgos transparentes e inmodificables. Los colectivos incorporan pertenencias involuntarias que se infravaloran. La lista de rasgos que originan acciones positivas dependen de cada pas. David Gimnez Gluck. Una Manifestacin Polmica del Principio de Igualdad. Acciones Positivas Moderadas y Medidas de Discriminacin Inversa. Pg. 64. Las acciones positivas se detienen en normas especficas de la Constitucin para superar la discriminacin. Intentan superar la minusvaloracin de ciertos colectivos con medidas estructuradas temporalmente que frenen estigmatizaciones. David Gimnez Gluck. Una Manifestacin Polmica del Principio de Igualdad. Acciones Positivas Moderadas y Medidas de Discriminacin Inversa. Pg. 67. Sin embargo, situaciones de excepcin a la temporalidad estn en los colectivos de minusvlidos, que sin el significado de la estigmatizacin no puede tener lmites temporales. La justificacin obedece a la incorporacin social que integre un grupo con desventajas naturales. La tutela de stos colectivos mezcla medidas de igualacin y de acciones positivas. David Gimnez Gluck. Una Manifestacin Polmica del Principio de Igualdad. Acciones Positivas Moderadas y Medidas de Discriminacin Inversa. Pg. 67. La complejidad de las acciones positivas determina que la especificacin de los rasgos obedezcan a un inters primordial de especial peligrosidad en la discriminacin compelling interested-. Complejidad que se complementa cumpliendo con una finalidad deseable constitucionalmente para superar el trato desigual. La constitucionalidad de las medidas deseadas estn condicionadas por un mandato de proporcionalidad debida narrowly tailored-, moderacin y ajustamiento que no perjudique directamente

a terceros. Se identifica con la igualdad de oportunidades, la remocin de obstculos y daos indirectos a terceros. David Gimnez Gluck. Una Manifestacin Polmica del Principio de Igualdad. Acciones Positivas Moderadas y Medidas de Discriminacin Inversa. Pg. 75. La discriminacin inversa traduce en cambio daos directos a colectivos no beneficiados, formalizados por lo general en cuotas reservadas a colectivos discriminados. Por ejemplo, cuotas para puestos de trabajo, contratos de la administracin, plazas universitarias o listas electorales. La discriminacin inversa tiene modalidades bsicas: las flexibles objetivos- que racionaliza las consideraciones de igualacin; y las rgidas cuotas- que desproporcionalizan los efectos de provecho y dao, y por lo general se rechazan constitucionalmente. David Gimnez Gluck. Una Manifestacin Polmica del Principio de Igualdad. Acciones Positivas Moderadas y Medidas de Discriminacin Inversa. Pg. 82. Una evaluacin adicional de las acciones positivas es la que estima el origen pblico o privado. La flexibilidad de las medidas termina favoreciendo en la jurisprudencia espaola al empresario no as a las discriminaciones que se concatenan en el sector pblico. El intento trata de hacer compatible la autonoma de la voluntad. En Estados Unidos se estimula con subvenciones, que ata por medio de fondos estatales las medidas de no-discriminacin. Criterio adicional es la localizacin de minoras que en funcin de porcentajes aproximen cuotas representativas para la dacin de empleos. Un llamado para la operativa judicial ha sido las obligaciones del demandante para probar la discriminacin empresarial. Punto de partida ha sido tambin el principio de buena fe del empresario. David Gimnez Gluck. Una Manifestacin Polmica del Principio de Igualdad. Acciones Positivas Moderadas y Medidas de Discriminacin Inversa. Pg. 89. Las acciones positivas tratan de configurar respuestas especficas a colectivos problemticos, no hay esquema ideolgico. Las respuestas son inducciones del nuevo esquema social en que colectivos factorizan la homogeneidad de una problemtica estructural comn. La problemtica de la juventud que se sumerge en la inactividad laboral, carencia de objetivos en que integrarse, formacin profesional y diseos que necesitan viabilizar sus opiniones y voluntades. Las mujeres, colectivo que necesita de un equilibrio en la pareja, formulas adecuadas de empleo, y en general, polticas que funcionen no slo por utilidad econmica, sino por sus repercusiones sociales. Las minusvalas que satisfagan los axiomas de dignidad y contenido igualitario. Los nios y ancianos que alternen situaciones de cambio socioeconmico, predeterminadas por la solidaridad e interdependencia de los individuos y sociedad asentada en el principio de igualdad. Angel Snchez Blanco. El Principio de Cohesin Econmica y Social Versus El Principio de Igualdad. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 159 y ss. Nuestra sociedad, para Ivett Snchez, encuentra a nios que en su generalidad carecen de afectividad, comportan actitudes de desgano, violencia sexual, maltrato, trabajo informal, dificultades para acceder a la escuela y altos niveles de delincuencia. Los ancianos en cambio, se confinan a la mendicidad, a asilos inexistentes, a la calle como vivienda, a dormitorios pblicos, o a hogares en los que, muchas veces, comportan un estorbo. Sonia Ivett Snchez. Visin Alternativa para Interpretar el Fenmeno de la Pobreza. Pg. 53. Sin embargo no debemos olvidar los esfuerzos gubernamentales, que con sus precariedades presupuestarias ha creado institutos de proteccin o secretarias ejecutivas. Consideracin de mrito est tambin en los esfuerzos legislativos que con una legislacin de avanzada sujeta a los menores a regmenes especiales de adaptacin, deja de considerarles delincuentes y asume la determinacin menos estigmatizante de menor infractor; separa de la crcel a los menores y la hace exclusiva para los adultos. Por otra parte visible es la atencin que se procura a los menores cuando los readecua en centros especiales de internamiento o readaptacin.

Preponderante ha sido el papel de la moderna normativa familiar que reconoce derechos fundamentales a los menores El lector puede ampliar la perspectiva positiva de la nueva normativa en Emma Dinorah Bonilla de Avelar. En Defensa del Marco Jurdico en la Transformacin del Rgimen de Menores Infractores en El Salvador. En Divulgacin Jurdica. Unidad Tcnica Ejecutiva, San Salvador. Ao IV, nmero 3, junio de 1997. y a la tercera generacin ancianos-. Por otra parte la influencia de la normativa familiar y de proteccin del nio debe evaluarse positivamente. Elogios imperecederos deben dedicarse tambin para la jurisdiccin de menores y de familia en el que se destacan la alta competencia y honestidad de sus jueces, y decisiones que han marcado un mejor futuro de nios y ancianos. Por experiencia personal destaco la sensibilidad de estos jueces, y como han liberado a menores de un presente pernicioso y como han conseguido un mejor futuro para los nios. Nombres y apellidos sobraran, sin embargo, imagine el lector, la emocin de ver nios que en la actualidad se educan con tutores, o hogares para la niez en que el buen ejemplo les proporciona un modelo bueno de comportamiento. Las respuestas de acciones positivas deben ser evaluadas tambin, desde la cultura de la pobreza en la sociedad nacional. Sin que desdigamos a otros grupos o colectivos. Ivett Snchez en 1994 opina que para el caso de El Salvador gran cantidad de individuos se debaten en condiciones de pobreza extrema, manifiestan carencia y privaciones inusitadas y degradantes. El entorno de estos grupos vulnerables demuestra ndices altos de desnutricin, morbilidad, prostitucin, ignorancia, falta de capacitacin, actividad delictual y drogadiccin. Sonia Ivett Snchez. Visin Alternativa para Interpretar el Fenmeno de la Pobreza. Pg. 52. Sin embargo, algo positivo debe dejarse entrever en el informe econmico de 1998 que rinde el gobierno. En este informe de labores destacan el xito de haber disminuido la extrema pobreza. El logro se mide en promedios monetarios de ingresos, que ascienden a los 600 colones mensuales. Los crticos del informe preguntan si dicha cantidad guarda suficiencia en el poder adquisitivo y la cobertura de necesidades bsicas. IX. PRINCIPALES RASGOS DE DISCRIMINACION Raza y discriminacin Las races histricas de la discriminacin han tenido clebres parafraseos en la literatura. Remembranzas culturales que asoman la crueldad de concepciones histricas. Camilo Cela, por ejemplo, cuenta las historias fictas de la narrativa, en las amigas de Dorothy, que gustaban como moran los negros ahorcados, con el gusto armonioso que convierte el miedo en armona, seguido de la puesta verde en el color de sus cuerpos. Camilo Jos Cela. La Madera de Boj. Espasa, Calpe. Madrid. 1 Edicin 1999. Pg.21. Los negros que mueren y que se han portado bien saltan felices hasta llegar a la va lctea y cien siglos despus vuelven a la vida como hombres blancos. Camilo Jos Cela. La Madera de Boj. Pg.153. El Ku Kux Klan (K.K.K) que evita matar a los negros en formas que no sean ejemplares, no hay espectculo en la muerte con veneno, sino al atarlos a la cola de un caballo al galope o a un parachoques que se lanza a toda velocidad, ahorcndolos, quemndolos, a patadas, a palos, a pedradas. Camilo Jos Cela. La Madera de Boj. Pg.158. Narrativa que pone la consideracin sobre la discriminacin racial. La historia tiene otras demostraciones con Adolfo Hitler, en que la raza aria es superior, proclama que impuso un rgimen tirnico riguroso, que llev a la eliminacin, expulsin y destruccin de ms de seis millones de judos. Helio Juan Zarini. Derecho Constitucional. Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1 Edicin. 1992. Pg. 389. Minoras Comentarios especiales pueden consultarse en Eugenio Ull Pont. Principio de Igualdad y Respeto a las Minoras. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pgs. 615 y ss.. Merece comentario especial, que la discriminacin ilegtima en razn de raza cobr auge a finales del siglo pasado, y principios del presente siglo. El

centro de la problemtica fue la distincin entre blancos y negros. En la actualidad, la discriminacin evala sus prohibiciones para minoras raciales, algunas emigrantes y otras autctonas. Las minoras autctonas han recibido atencin de las organizaciones de derechos humanos, y uno de esos ejes ha sido la proteccin de los indgenas. Sobre ello puede consultarse a Rodolfo Stavenhagen. Las Organizaciones Indgenas: Actores Emergentes en Amrica Latina. En Presente y Futuro de los Derechos Humanos. Ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez. Instituto de Derechos Humanos IIDH. 1 Edicin 1998. Pgs. 407 y ss. El racismo es un factor de discriminacin ilegtima, de marcada permanencia en el presente siglo. Zaffaroni ha involucrado el racismo como paradigma de horrendos holocaustos con lgica genocida, y presupuesto irracional de la jerarquizacin biolgica de los seres humanos. Puede consultar el lector a Eugenio Ral Zaffaroni. El Racismo como Estructura Discursiva contra los Derechos Humanos. En Presente y Futuro de los Derechos Humanos. Ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez. Instituto de Derechos Humanos IIDH. 1 Edicin 1998. Pg. 433 y ss. Obligado comentario es lo que llama Peate el apartheid guanaco, que rechaza la cultura indgena, y le ve en trmino peyorativo. Aunque el radicalismo de Peate es demasiado fuerte para reproducirlo en una versin que intenta ser objetiva, nos parece de importancia resaltar las asimilaciones que se hacen del indio, un sujeto miserable, haragn, borracho, mentiroso, delincuente o ignorante. Los indgenas peyorativamente se les llama indios, tontos tiles, desconfiados, rezagados, hermticos, sin identidad, obligados a emitir el voto. Sonia Ivett Snchez. Visin Alternativa para Interpretar el Fenmeno de la Pobreza. Pg. 53. Lo cual en conductas de discriminacin es bastante representativo y obligatorio hacer desaparecer. Para ello se necesita una promocin o fomento estatal que promueva la identidad cultural. Accin del Estado que nunca ha existido. . Remitimos a Oscar Martnez Peate. El Salvador. Democracia y Autoritarismo. Pg. 27 y ss. Queda aadir que el concepto de raza utiliza la igualdad para eliminar prejuicios irracionales en contra de minoras tnicas. Juan Antonio Sardina Paramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 199y ss El Tribunal Constitucional espaol estima que las referencias de carcter tnico, aunque sea con finalidades puramente descriptivas deben ser evitadas, pues estas referencias pueden prestarse a malos entendidos o alentar prejuicios irracionales en nuestra sociedad. En Juan Antonio Sardina Pramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico. Pgs. 199 y ss. La etnia tradicionalmente ha sido confinada a padecer procesos inhumanos de degradacin, marginacin o discriminacin. Indgenas o negros son generalmente menos utilizados en las tareas mejor remuneradas, y sus salarios son miserables. Un factor importante que debe tomarse en cuenta, es la estructura cerrada de su crculo social, lo cual restringe un poco las posibilidades que les alejen de la marginacin o movilidad social. Sonia Ivett Snchez. Visin Alternativa para Interpretar el Fenmeno de la Pobreza. Pg. 43.Sin embargo desde la igualdad la jurisprudencia ha hecho algunos pronunciamientos que tratan de discernir un mejor bienestar para estos grupos. Aunque algunas veces los beneficios se cierran en atencin a razones superiores: seguridad, orden pblico, moralidades tradicionales. A continuacin algunos casos relevantes. Japoneses y judos, seguridad y servicio militar. En el caso Korematzu 1944, La Suprema Corte de Estados Unidos valid la reubicacin de individuos de ascendencia japonesa lejos de la costa de Estados Unidos, por razones de seguridad nacional Oscar Ral Puccinelli: Derechos Humanos y Sida. Pgs.237 y ss . La Corte Argentina estim la excepcin de servicio militar a un seminarista judaico, aunque la excepcin no se extenda a todos los cultos. Oscar Ral Puccinelli: Derechos Humanos y Sida. Pgs.238 y ss En el sistema espaol para eximirse del servicio militar deben

constatarse circunstancias objetivas, enfermedades, defectos fsicos, residencia fuera de Espaa, sostenimiento de familia, inters nacional o excedentes en el contingente. Jos Esteban Martnez Jimnez y Angel Manuel Moreno Molina. Principio Constitucional de Igualdad y no Prestacin del Servicio Militar. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pgs. 635. Inmigracin. Las normas inglesas que prohiban la entrada a los non-patrial se evalan en el caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali, en la sentencia del Tribunal Europeo del 28 de mayo de 1985. Se reclama medidas racistas de inmigracin, y distinciones por el color. El Tribunal destaca que las normas eran generales, no contenan imperativos de discriminacin por raza, color o religin. Considera tambin que no hay discriminacin por nacimiento, ya que hay justificacin aceptable en el fin perseguido por la norma. Pretensin que evita una situacin negativa de las mujeres que tienen vnculos estrechos con el Reino Unido y se vean obligadas a marchar al extranjero por el vnculo con sus maridos. El proceso migratorio nacional se vincula directamente con las polticas de Estados Unidos. La discriminacin en este sentido nos permite hacer algunas consideraciones segn las reflexiones de Urquilla. Se sospecha de discriminacin, al margen de su poltica soberana, la construccin de muros, la ley 187, la negacin de servicios de salud y educacin a familiares de inmigrantes ilegales, la propuesta de establecer el ingls como idioma oficial, la propuesta para negar la nacionalidad a los hijos de inmigrantes ilegales nacidos en territorio estadounidense, los crmenes de odio contra los latinos. Eduardo Urquilla. La Proteccin de los Inmigrantes. En Revista de Derechos Humanos, ao 4, nmero 4, febrero de 1997. Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos. San Salvador. Pg. 10. Zamora destaca el miedo a que los ciudadanos norteamericanos sean aplastados por la ola extranjera; el consumo de beneficios sociales que pertenece a contribuyentes norteamericanos; y el influjo de los temores histricos de la poblacin blanca. Rubn Zamora. Los Inmigrantes Ilegales: Los Parias del Siglo XXI. En Revista de Derechos Humanos, ao 4, nmero 4, febrero de 1997. Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos. San Salvador. Pg. 41. Promocin de indgenas. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, el 18 de mayo de 1995 en opinin consultiva solicitada por el Congreso previo a su aprobacin, considera compatible con la Constitucin el Convenio 169 de la OIT. Dicho texto normativo slo puede conseguir consecuencias favorables, de respeto a la cultura, religin e identidad indgena. El Convenio se disea para remover obstculos que impiden el goce real y efectivo de los derechos humanos, para que los disfruten en el mismo grado de igualdad que el resto de la sociedad. El Convenio versa sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes; prescribe una aplicacin flexible y conforme a los derechos fundamentales; el derecho a decidir sus prioridades; el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que sean compatibles con el sistema jurdico nacional; el derecho a respetar los mecanismos de represin del delito con igual condicin de compatibilidad; el derecho de propiedad y prohibicin de traslados de sus tierras sin su consentimiento; derecho al trabajo, formacin profesional, seguridad, salud; y el deber de cooperacin de los medios de comunicacin; la enseanza debe ser en la propia lengua. En nuestro pas se considera patrimonio cultural las lenguas autctonas. El Art. 62 Cn obliga a que sean objeto de preservacin, difusin y respeto. Prueba de nacimiento para indgenas. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, el 21 de abril de 1993 considera que debe aplicarse a los indgenas el Convenio 169 de la OIT, y desechar la exigencia que para inscribirlos como costarricenses deben seguir el trmite de naturalizacin de los extranjeros, si no tienen partida de nacimiento. No tiene importancia que la comunidad autctona reconozca un territorio vital no concordante con las fronteras nacionales.

Participacin en leyes y proyectos que afectan a comunidades indgenas. La Corte Suprema de Justicia de Venezuela, el 4 de marzo de 1997, considera que debe consultarse a las comunidades indgenas sobre una ley que les afecta. Similar actitud est en la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia del 3 de febrero de 1997, al establecer la necesaria participacin indgena en proyectos que les afecten. Se cuestionaban exploraciones ssmicas para constatar yacimientos petroleros en resguardos indgenas. Sexo e igualdad Un trabajo importante sobre la discriminacin sexual de la mujer est en Alda Facio. Cuando el Gnero Suena Cambios Trae. ILANUD, Costa Rica, 1 Edicin, 1996. Lectura recomendada por sus enfoques que condicionan a la mujer en posiciones desventajosas, el detalle para comprender definiciones discriminatorias, la importancia del lenguaje, las perspectivas de gnero, y la conciencia que debe adquirirse jurdicamente. Recomendable tambin es la lectura de Yadira Calvo. Las Lneas Torcidas del Derecho. ILANUD, Costa Rica, 1 Edicin 1996. Enfoques penales sobre las involuciones del derecho y las dudosas protecciones. Homosexualidad. Sobre las consideraciones discriminatorias por razn del sexo, la jurisprudencia comparada ha tenido diferentes decantamientos. En el caso Rees, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos valid la prohibicin de matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque una de ellas se haba sometido a cambios fsicos. Oscar Ral Puccinelli: Derechos Humanos y Sida. Pgs.237 y ss. En el caso Dudgeon, se reclama contra leyes del siglo pasado que castigaban la homosexualidad en grados delictuales de tentativa y consumacin en Irlanda. La Comisin Europea de Derechos Humanos admite como violacin la prohibicin legal de actos homosexuales entre varones mayores de 21 aos, infraccin contra el derecho a una vida privada. La sentencia del 22 de octubre de 1981 no entra a considerar el principio de igualdad porque la ley guarda silencio en la determinacin de la edad por debajo de la cual la juventud debe gozar de proteccin penal. Corresponde al Estado determinar la edad. Delito de adulterio e investigacin de paternidad. En 1996, la sentencia del 7 de marzo de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, declara inconstitucionales los delitos de adulterio establecidos slo para la mujer. No se encuentra justificacin en la norma punitiva del orden familiar, y estado civil que desiguala las condiciones jurdicas de los cnyuges. La infidelidad de la mujer como figura delictiva debe ser expulsada del ordenamiento. En el caso Rasmussen, el Tribunal Europeo, sentencia el 28 de diciembre de 1984, seala que la igualdad de los esposos, o padres, sigue vigente despus de la disolucin del matrimonio. Estima no violatorio que se establezcan plazos de caducidad para investigar la paternidad, mientras que para la mujer la investigacin pueden ejercerse en cualquier momento. Las situaciones no son anlogas, las diferencias justifican la seguridad jurdica y proteccin de los intereses del menor. Menores y matrimonio. En el orden familiar, en 1995, la sentencia del 12 de mayo de la Corte Suprema de Justicia de Panam, considera inconstitucional la negacin de celebrar matrimonio a menores de edad, en edad nubil, de la misma manera el principio es extensivo para el divorcio. Jurisprudencia latina puede consultarse en Iudicium et Vita. IIDH, Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Diciembre 1996, nmero 4. Situaciones directas y encubiertas. La casustica ms importante que han seguido otra jurisprudencia, en este caso la del Tribunal Constitucional espaol, El TC espaol ha evolucionado en este tema, desde la declaracin de inconstitucionalidad de medidas favorecedoras del trabajo femenino, hasta que acepta en 1986 la discriminacin por factor de sexo. Juan Antonio Sardina Pramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico.Pg. 199 y ss. han colocado la valoracin de situaciones directas e indirectas de discriminacin, cobertura tambin que ha incidido en directivas para tribunales en la operativa de aplicacin normativa. Se

descubren as las sentencias 216/91, de 14 de noviembre, en el caso de mujeres aviadoras; la sentencia 147/95, de 16 de octubre en el caso ESK-CUIS Abreviatura del sindicato Ezker Sindakalaren Kordinakundea- Coordinadora Unitaria de Izquierda Sindical.; y por ltimo encontramos un criterio de accin positiva en la sentencia 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas. Sobre las sentencias ms importantes en el tema de la igualdad remitimos a Luis Lpez Guerra. Las Sentencias Bsicas del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.Madrid. 1 Edicin 1998. 349 y ss. Las situaciones histricas. La primera, sentencia espaola derivada del mbito procesal constitucional vinculado a la autonoma orgnica derivada del Tribunal Constitucional es la 216/91, de 14 de noviembre, en el caso de mujeres aviadoras. La sentencia proclama contrario a la Constitucin la desigualdad de trato. Criterio que va a dejar sentado la exigencia a los poderes pblicos de superar las desigualdades histricas, la adopcin de actitudes positivas y diligentes para su correccin. La demandante solicita acceso a las pruebas selectivas de la Academia General del Aire. El Ministerio de Defensa deniega la solicitud, por la falta del desarrollo legislativo, impuesto por reserva de ley, para el establecimiento del grado de participacin de la mujer en la Defensa Nacional. Por otra parte existe normativa que pospone el acceso de la mujer a determinadas pruebas de seleccin que permitan el acceso a determinados cuerpos y escalas militares. Profesin militar, y modulaciones a la demora de ley. La sentencia aludida y clasificada en el orden 216/91, de 14 de noviembre, en el caso de mujeres aviadoras establece un resultado discriminatorio para las mujeres en las vas de acceso a la profesin militar. Considera tambin la realidad de una normativa que bajo planeamientos progresivos manda la incorporacin de las mujeres, lo cual ensambla, el mantenimiento temporal de una discriminacin. El contenido de igualdad constitucional niega las discriminaciones arbitrarias, y sustancialmente debe ser efectiva. El mandato debe ser modulado con acciones favorables para colectivos histricamente marginados, trato especial que suavice y compense la situacin desigual en su sustancia. Por otra parte la discriminacin no rectificada en un lapso de tiempo razonable califica la inconstitucionalidad de los actos que la mantengan. Nuestro pas en la poca de guerra permiti batallones especiales de mujeres. En 1999 permite que las mujeres accedan a la Escuela Militar. Secciones exclusivas y sutilezas discriminatoria. La discriminacin indirecta se valora en la segunda de las sentencias. La sentencia est comentada en la banda jurisprudencial 147/95, de 16 de octubre en el caso ESK-CUIS. Se reconoce que la diferencia discriminatoria, aunque no especificada para el sexo femenino, lo es, al acontecer vertientes sutiles, comunes y formalmente no desiguales, cuando encubren consecuencias perjudiciales para un grupo social. Un sindicato promueve la reclamacin por la pertenencia exclusiva de mujeres a una seccin de la empresa, en que sus retribuciones son menores a otra seccin exclusiva de hombres. Valoraciones funcionales y esfuerzo. Se pretende legitimar las diferencias salariales, por la penosidad, esfuerzo fsico, y nocturnidad del trabajo masculino, en otro de los fundamentos jurdicos de la sentencia espaola 147/95, de 16 de octubre en el caso ESK-CUIS. Criterio que no es dominante en la valoracin constitucional del presente caso. A la par insiste en que las diferencias funcionales demanda comprobar por comparacin el valor del trabajo realizado. La valoracin de esos hechos se dirime por el carcter conforme o contrario a la prohibicin constitucional de desigualdad. Justificacin constitucional que legitima el conocimiento de la jurisdiccin constitucional, y con ello trata de evadir las posibles crticas de invasin competencial de los juzgadores inferiores. Acepta que los criterios aplicados en la diferenciacin de secciones no son neutrales, ni objetiva o transparente. Por lo cual el Tribunal Constitucional debe desvanecer la situacin discriminatoria. Tradicin y Convenios Colectivos. En igual sentido la sentencia constitucional en la

jurisdiccin espaola nmero 147/95, de 16 de octubre en el caso ESK-CUIS, desestima la alegacin del rompimiento de pactos salariales vigentes por ms de una dcada. El criterio de carcter convencional, ni la tradicin deben influir en la permanencia de la discriminacin. La sentencia hace extensiva la prohibicin de discriminacin, sea en sus apariencias toscas, sea para las sutiles y comunes. En materia salarial debe regir el principio de un mismo valor de trabajo e igual retribucin. Las diferencias salariales han de ser marcadas por la idoneidad o aptitud profesional. Confirmacin de retribucin ventajosa a la mujer. La tercera de las sentencias sealadas por la compilacin jurisprudencial del Doctor Luis Lpez Guerra, la 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, confirma el tratamiento favorable para el gnero femenino y desestima la queja del impetrante del sexo masculino-. Diferencia el resultado favorecedor desde los supuestos de inferioridad, debilidad, posicin secundaria en la sociedad, respecto de disposiciones transitorias que gestionan tradiciones, hbitos que se han arraigado en desventaja de la mujer. Tratamiento favorable independiente del Estado Civil. La situacin igualitaria se reclama por un ayudante tcnico sanitario en la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, bajo el argumento que no recibe un complemento retributivo del que gozan las mujeres cualesquiera sea su estado civil, pero condicionado a que tengan hijos menores de seis aos- en concepto de guardera. Crtica desquiciada para esta sentencia hace confesar la inutilidad o irracionalidad cuando las mujeres casadas trabajen, dejan a los nios solos o al cuidado de familiares o el marido los cuida. El TC espaol ha evolucionado en este tema, desde la declaracin de inconstitucionalidad de medidas favorecedoras del trabajo femenino, hasta que acepta en 1986 la discriminacin por factor de sexo. Juan Antonio Sardina Pramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico.En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 199 y ss. La reclamacin se desestima. Justificacin de una retribucin ventajosa para la mujer. El Estado alega a favor de su negativa, en la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, que la prestacin es de concesin graciable no retributiva, y sujeta a discrecionalidad estatal. El Tribunal observa poco convincente la justificacin, ms apropiado es el motivo del que deriva la obtencin de mayores ingresos. Lgica normativa del favorecimiento femenino. La prestacin, considera el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, una gravitacin que anexa derechos y obligaciones al contrato de trabajo. Conjunto jurdico de relevancia econmica. El principio absoluto de igualdad de trato no excluye las distinciones. Lgica que opera con mayor intensidad en las empresas pblicas. Evasin del argumento tautolgico de biologa. Por otra parte, el reclamante motiva una situacin varonil idntica a las mujeres. En la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas. El Tribunal Constitucional deriva de la Clusula General de Igualdad la prohibicin por razn del sexo. Recarga la sentencia con las consideraciones que niegan las desventajas histricas de las que ya referimos al lector-. Agregado es la validacin desde la doctrina cientfica que ha situado a la mujer en planos de inferioridad, especficamente por el acceso al trabajo y promocin del mismo. Cerca estn las alegaciones validadas constitucionalmente, que inferiorizan a la mujer por su corporeidad fsica, la vocacin a las tareas familiares. Adviene con sus razones constitucionales, en la retrica protectora de la mujer, la evidencia que no pueden fundarse los beneficiosos ventajosos- en la condicin de mujer por s misma, o por el simple hecho biolgico de ser mujer. Algunos entredichos de este argumento tautolgico se ubica en los casos de las malas madres. Las teoras antropolgicas conllevan, por parte de algunos, las predisposiciones dudosas para proteger el feto. Los anticonceptivos y el aborto voluntario hacen dudar del deseo innato de proteccin en las madres. Aunque restan a estos sucesos las circunstancias sociales, por ejemplo, en la India en donde las familias pobres difcilmente soportan una hjja por el hecho de

intentar conseguir la dote que permita encontrar un buen marido; o en China en que el hijo nico aumenta el infanticidio. A pesar de ello algunos sealamientos vuelven en contra del argumento del amor materno. Casos que aislados repiensan la teora circular del amor de la madre. En 1863, Alemania, la madre arroja al hijo al agua para que su amante vuelva, por el hecho que a este le gustaban los pjaros, y si el nio hubiera abierto la jaula de los canarios su marido no habra odo nunca el silbido de sus canarios; 1995, en Blgica, la madre mata a su hija con golpes en la cabeza contra una pila, para demostrar a su amante sumisin; en 1997, Catalua, Espaa, luego de sufrir un ataque de epilepsia, la madre asfixia al nio tapndole la boca y la nariz porque el compaero se negaba a hacerse cargo del nio. Pasiones que muy poco ocurren en las mujeres. Carmen Posada. Un Veneno Llamado Amor. De Pasiones, Celos y Muerte. Temas de Hoy. Madrid, 1 Edicin, 1999. Pgs. 138 y ss. Favorecimiento temporal por necesidad social. Los magistrados constitucionales espaoles, en la sentencia 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, prolongan su fundamentacin jurdica en la Convencin para eliminar la discriminacin femenina. Ratificaciones de la normativa internacional que obliga a los Estados en la adopcin de medidas especiales, temporales y acelaradas para frenar la desigualdad de las mujeres. Encaje de mandatos que cesan cuando los objetivos se alcancen, pero mientras las circunstancias sociales supongan la revisin y correccin de los supuestos desventajosos para el sexo femenino estn constitucionalmente justificados. Este factor jurisprudencial puede ser motivo de extensiones temporales amplias en las medidas que accionen la igualdad positiva de la mujer. Nuestra tradicin social observa que las mujeres padecen de analfabetismo, falta de identidad, escasa libertad, sumisin, sus derechos humanos son pisoteados. La caracterizacin de nuestras mujeres est en Sonia Ivett Snchez. Visin Alternativa para Interpretar el Fenmeno de la Pobreza. Pg. 52. Sin embargo, el gobierno ha introducido modernas normativas para frenar dichos encajes violatorios, leyes contra la y discriminacin de la mujer. Apuntes puntuales de la violencia intrafamiliar evaluan la situacin de la mujer, en el que se estereotipa, la culpabilidad porque se deja, el encargo del equilibrio fsico y emocional de la familia, la maternidad la realiza, la paternidad es una opcin del hombre. En Carmen Elena Villacorta Zuluaga. La Violencia Intrafamiliar: Un problema Pblico o Privado?. ECA, nmero 603, enero de 1999, ao LIV. Revista de Estudios Centroamericanos. El Salvador. Cinco Aos Despus. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. Pgs. 110 y ss. De la actividad hogarea femenina. Conjuntan el horizonte constitucional, la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, que profiere contactos valorativos con parmetros de ventaja por necesidad de cuidado y asistencia de los hijos. Entienden los magistrados la diversidad de tratamiento que concentra la justificacin en que las esposas de los trabajadores pueden atender a los hijos. Marco de exclusividad hogarea de la mujer y excluyente de los varones que resulta en una justificacin inadmisible por la Constitucin. Puntualizacin laboral desventajosa de la mujer. Lunar abismal es la diferencia jurisprudencial, insistente de la sentencia espaola 128/87, de 16 de julio, caso de las guarderas, que observa la mujer a cargo de los hijos, en posicin particularizada por la desventaja de acceder al empleo o mantenerlo si lo tiene. Consideraciones nacionales analizan las costumbres como subpatrones que determinan las conductas de ciudades enteras, contribucin para la reproduccin de la pobreza. Por ejemplo, se desvaloriza el trabajo de la mujer y el hombre es el nico que provee para las necesidades de la casa. Sonia Ivett Snchez. Visin Alternativa para Interpretar el Fenmeno de la Pobreza. Pg. 44. El ncleo mayor de cargas corresponden a la mujer. Demostracin estadstica de sus consecuencias laborales es la tasa de la actividad laboral femenina, menor a otras categoras sociales. Resulta que las diferencias no se derivan slo por el sexo, de las mujeres con hijos en corta edad, tampoco por superiores obligaciones, el centro objetivo de la justificacin est en las dificultades de acceso laboral. Por tanto conforme a la norma fundamental es la diferencia de trato en la retribucin por concepto de guardera.

Readecuacin de sexo. Un caso paradigmtico se guarda en la sentencia de 23 de octubre de 1995, de la Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia. El proceso se dirige contra el mdico y los padres que autorizaron la operacin de readecuacin de sexo. El motivo se respaldaba en el cercenamiento del pene y testculos de un nio de seis meses por una perra. Se evala la tradicin latina de paternalismo y la anglosajona que requiere la aceptacin del usuario, la urgencia del tratamiento, el caso de la proteccin de menores impacto actual y futuro-. La Sala estima la necesidad de autorizacin directa del paciente. Los nios no son propiedad de nadie. El sexo es un elemento inmodificable de la identidad a menos que debidamente informada consiente en el cambio. Existe la libertad para decidir a ser hombre por encima de las dificultades de su devenir. La mutilacin o desfiguracin no destruye en su totalidad la naturaleza del menor, que de paso se rebel. El optimismo mdico viol la dignidad y dimensin tica del libre desarrollo de la personalidad. La negatividad de la Sala colombiana en la sentencia de 23 de octubre de 1995, se respalda tambin en la ubicacin del menor en un hogar sustituto. Sospecha de la realizacin de un experimento, y evasin para la posibilidad de retractarse de los padres. Se irrespeta por tanto la libertad de prescindir de los servicios mdicos. Razn ejemplar es tambin el bienestar de la infancia, que no admite excepcin, por ser asunto de inters general y fin del sistema jurdico. Los derechos de los nios prevalecen sobre los dems. Por ltimo, la Sala ordena mantener en el registro civil el nombre de varn. Cumplido de una verdad natural y personal, que no presencia a un transexual, bisexual, hermafrodita o seudohermafrodita. Credo Tradicin La religin imprime normas y principios que dependiendo de la penetracin influyen fuertemente sobre la conducta y comportamiento de los individuos. La religin a veces tiene efectos negativos, especialmente cuando enajena la actividad espontnea de la fantasa humana, cerebro y corazn del hombre, reacciones que sume a veces en extremos de desigualdad. Por ejemplo, a veces conduce a aceptar la pobreza como situacin sobrenatural, conformidad, paciencia hasta que Dios por su infinita misericordia decida sacarles de las penurias de su situacin. Sonia Ivett Snchez. Visin Alternativa para Interpretar el Fenmeno de la Pobreza. Pg. 43. Sin embargo, las desigualdades que pueden crearse por consecuencia de la religin, o relaciones con otras religiones tratan de corregirse con la juridicidad de la igualdad. Al respecto diferentes situaciones evaluadas por la jurisprudencia. Prerrogativas catlicas. La sentencia del Tribunal Constitucional espaol 340/93, de 16 de noviembre, considera la violacin de la igualdad por la prerrogativa histrica del precepto que no obliga a la Iglesia Catlica a justificar la necesidad que se tiene al pedir el desalojo a los potenciales ocupantes de un inmueble. Prcticas delictuales y financiamiento. La jurisprudencia norteamericana, en 1879, en el caso Reynolds contra Estados Unidos, asienta que la poligamia es un delito, y no una prctica religiosa. La demanda se ejercit por un mormn que reclama su derecho a matrimonios plurales. En 1940, en Cantwell contra Connecticut, restringe la tolerancia en la recaudacin de fondos. Los extraos a la comunidad deben identificarse y demostrar la autoridad para la que actuan. Sardina desde la doctrina espaola opina que las infracciones del ordenamiento jurdico no se destipifican por la condicin del acto religioso. Ello trata de readecuar algunos mandatos religiosos ortodoxos, que podran matar por el cometimiento de bestialismo, por comer morcilla, la mujer que en su mestruacin se acerca al templo. Juan Antonio Sardina Pramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 202 y ss. Comprensin del trmino culto. La definicin de culto ha sido acomodada en la

jurisprudencia de Estados Unidos. De la creencia en un ser divino, en el caso Davis contra Beason de 1980; en 1940 pasa a la admisibilidad de creencias sin fundamento ortodoxo o testico; sigue completando la definicin en el derecho de mantener teoras con burda hereja para los seguidores ortodoxos; completa la comprensin el dictamen Torcaso contra Watkins que supone el derecho a profesar o no la creencia en una religin. Jurisprudencia que rechaza las escrituras de Cela, en que su literatura recuerda las razones para matar a los herejes, empezando por los protestantes, con la reconfortacin de la pena de muerte ejemplarizante. Camilo Jos Cela. La Madera de Boj. Pg.143. Prestaciones y religin. Una constante polmica es la vinculacin de la religin con la objecin de conciencia en la prestacin del servicio militar obligatorio. En este marco la profesin de ciertas religiones exime de algunos deberes, pero a cambio de prestaciones sustitutorias. Juan Antonio Sardina Pramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 202 y ss. Tratamientos mdicos. Polmica resalta en las transfusiones de sangre, y en el derecho de los padres a que no se apliquen determinados tratamientos a sus hijos. De ordinario se incurre en el delito de deber de socorro, aunque a veces se ha despenalizado por la confesin religiosa. Juan Antonio Sardina Pramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 202 y ss. Condiciones de Trabajo. El TC espaol ha sealado que el cambio de religin no es suficiente para que se modifiquen las condiciones de trabajo. Juan Antonio Sardina Pramo. Algunas Reflexiones sobre la Igualdad ante la Ley como Razonamiento Aportico. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 202 y ss. Principio de proteccin igual y desigual La doctrina de State Actin. En el derecho estadounidense aparece la doctrina de State Actin, marcando una evolucin en la proteccin de los derechos fundamentales que ampla la tutela constitucional. En esencia la doctrina mencionada marca la trascendencia en la tutela de los derechos fundamentales, cuando pasa de la visin tradicional, en que se debe proteger al individuo frente al poder del Estado, al dibujo de situaciones jurdicas en que se toma en cuenta la necesidad de proteger los derechos fundamentales ante la ilegtima interferencia de los particulares. A partir de este punto, se ampla la proteccin frente a las violaciones de derechos constitucionales debidas a las acciones privadas; se sobrepasa la tutela de los derechos constitucionales frente a limitaciones ilegtimas del gobierno; y traduce la aplicacin de la Constitucin dentro de las relaciones privadas en orden a mantener un un mnimo standard de conductas aplicable en toda la Unin. Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg. 176. Puede verse tambin las referencias que hace Rodrguez sobre la doctrina de la State Actin, en William M. Burke, y David J. Reber. State Action. Congressional Power and Creditorrights. An Essay on the Fourteenth Amendment, en. Southern California law Review, Volume 46, number 4, 1973. Pg.1032. La doctrina de la State Actin, es importante para el principio de igualdad puesto que previene la proteccin de los derechos fundamentales, no slo frente a violaciones originadas en las instituciones gubernamentales, sino tambin para las acciones dainas originadas en las relaciones entre particulares. La discriminacin privada puede causar y perpetuar desigualdades sociales no justificadas razonablemente, y que al menos son tan perniciosas como las causadas por la actividad del Estado. Adems, la concentracin de riqueza y poder en manos privadas a travs de grandes corporaciones o asociaciones, posee el efecto de hacer que algunas actividades

privadas en no pocos casos, sean virtualmente indistinguibles de las estatales. Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Pg. 172. Rodrguez retoma algunos ejemplos de Cole, en que se intenta demostrar la necesidad de proteger a los derechos fundamentales, bajo el manto del principio de igualdad. En este sentido, la tutela es inevitable, en la situacin en el que al enterarse que una de sus empleadas se ha provocado un aborto, el supermercado en que trabaja le despide; o cuando un centro comercial exige la salida de personas que difunden verbal y por escrito ideas religiosas, alegando la facultad inherente a su derecho de propiedad; o el caso en que una mujer alega discriminacin por razn de su sexo en la seleccin y promocin de trabajadores de una empresa privada. Ejemplos de Kevin Cole. Federal and State. State Action. The Undercritical Embrace of a Hipercritized Doctrine. En Georgia Law Revie, volume 24, 1990, Pg.327. Tomados por Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Pg. 172. Persona y dignidad. Otro desarrollo jurisprudencial del principio y derecho general de igualdad aparece en la sentencia de amparo 167-97 del 25 de mayo de 1999. La Sala de lo Constitucional manifiesta que el principio de igualdad es un principio que emana de la naturaleza misma del hombre y tiene su fundamento en su identidad de origen y destino. Se presenta como una relacin en virtud de la cual cabe reconocer a todos los hombres sus derechos fundamentales y su plena dignidad, evitando discriminaciones arbitrarias. En la sentencia 167-97 la Sala de lo Constitucional considera injusto el tratamiento igual de los desiguales y el trato desigual a los iguales. El derecho de igualdad posee rango constitucional y est previsto en el artculo 3 de la Constitucin. Tal artculo atinada y escuetamente prev que se garantiza la igualdad de todas las personas ante la ley. El constituyente con sabidura se apart de otra declaracin ms amplia de la igualdad. De haberlo hecho hubisemos cado en el margen de lo utpico. La justificacin objetiva y razonable Incentivos a la pesca. Una sentencia cardinal en las providencias constitucionales salvadoreas es la 14-98 del 23 de agosto de 1999. Se demanda la inconstitucionalidad de algunas disposiciones que reforman la Ley Especial para facilitar la Cancelacin de las Deudas Agrarias y Agropecuaria. El reclamo manifiesta violacin a la igualdad al excluir al sector pesquero, cuyos crditos exceden los cien mil colones; e incluir en los beneficios al sector pesquero artesanal cuyos crditos son inferiores a los cien mil colones. La demanda circunscribe una discriminacin arbitraria y hostil, que afecta al sector pesquero que sobrepasa la cantidad sealada. Los afectados seran los que recibieron crditos superiores a los cien mil colones para la pesca artesanal no industrial. Con la reforma seran los que recibieron crditos para inversiones y capital de trabajo, en forma individual si eran superiores a los cien mil colones, y en forma colectiva si eran superiores a los quinientos mil colones. La Sala concluye que el Art.8 de la ley impugnada viola el Art. 3 Cn. por establecer una diferenciacin irrazonable e injustificada. Regla de enjuiciamiento. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del 23 de julio de 1968, considera que la violacin de igualdad, en diferencias de trato que inflingen una carga a algunos, para ser tal, no ha de estar justificada por el inters general, orden administrativo o financiero. Los mviles o filosofa no han de inspirar incompatibilidades con libertades y derechos protegidos. La conduccin del examen de igualdad verifica si los motivos son razonables, los fines legtimos y los efectos justificados. Francisco Fernndez Segado. El Principio de igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pgs. 790 y ss. Lengua y acceso a centros escolares. El Tribunal Europeo en la sentencia del 23 de

julio de 1968 hace diferentes estimaciones. La sentencia aborda cuatro cuestiones de importancia. Primero, no hay violacin a la igualdad si las disposiciones legales que se impugnan para el Estado de Blgica realizan la unidad lingstica, si descansa en el elemento objetivo que es la regin, y no se constata arbitrariedad al asegurar que los centros pblicos dispensen la instruccin en la lengua de mejor ttulo en la regin. Segunda cuestin, es que no hay violacin al retirar las subvenciones para las escuelas que dispensen la enseanza en la lengua prevista por la ley, justificacin que evita un aprovechamiento indebido de las subvenciones. Tercera cuestin es la prohibicin de homologar certificaciones que no acrediten la enseanza en la lengua prevista por la ley. No hay violacin puesto que existe el deber de pasar un examen ante un tribunal central, lo cual no obstaculiza, ni priva al alumno del fruto de sus estudios. La cuarta cuestin evala la prohibicin de acceder a escuelas de lengua francesa por razn de la residencia de sus padres. Considera el Tribunal que la regla no se impone en inters de los centros escolares, sin embargo no respeta la proporcionalidad de medios y fines, por ello concluye que el derecho de acceso a centros escolares no est asegurado justificadamente. Francisco Fernndez Segado. El Principio de Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pgs. 806 y ss. Exclusiones sindicales. El Tribunal Europeo estima que no hay transgresin, al no incluirse en las consultas obligatorias del Ministerio del Interior al Sindicato Nacional de Policas Belgas, no se deduce que se haya pretendido privilegiar a las grandes sindicales sentencia de 27 de octubre de 1975-. Tampoco se reconoce infraccin por la reclamacin del Sindicato Sueco de conductores de locomotoras, por negarse la Oficina Nacional de Negociaciones Colectivas a concluir con ellos Convenios Colectivos. No se deducen fines abusivos del Estado sueco, segn la sentencia del 6 de febrero de 1976. Francisco Fernndez Segado. El Principio de Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pgs. 810 y ss. Sobre el juicio de igualdad: la comparacin La relatividad de la igualdad hace que Rubio y Llorente afirme, que slo puede ser negada o afirmada en relacin a un trmino de comparacin. Se integran en este sentido un conjunto de elementos absolutamente homogneos, que obliga a tomar en cuenta un rasgo sexo-, varios o muchos sexo, edad, estatura, instruccin-. La afirmacin de la igualdad en la comparacin significa la identidad para algunos, ms bien debe considerarse la dualidad como rasgos de discernimiento entre las situaciones comparadas. Francisco Rubio Llorente. La Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen I. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pg. 687. Incentivos a la pesca. Consideracin especial es la que realiza la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 14-98 del 23 de agosto de 1999. Estima que si persiste la inconstitucionalidad a pesar de que el legislador introdujo reformas, se encuentra, la Sala de lo Constitucional, habilitada para seguir conociendo del asunto. La referencia que la igualdad formal no basta, sino que debe completarse con una igualdad material de contenido. La determinacin de la igualdad es un juicio tridico, igualdad relativa, fctica y relativa a alguna de las propiedades que se comparan. El juicio de igualdad obliga a recurrir a un trmino de comparacin tertium comparationis Las alegaciones de desigualdad que violan a la Constitucin, exigen la comprobacin que han sido tratados de manera diferente en situaciones idnticas. La falta de justificacin en el tratamiento, toma el criterio de comparacin de las situaciones de hecho. Patrn hermenutico para dilucidar la inconstitucionalidad de un trato discriminatorio. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 166. -; lo cual coloca al juzgador en la facultad no arbitraria para elegir el criterio de valoracin. Es la

realizacin metodolgica de la igualdad valorativa, que relaciona igualdades fcticas o parciales; y como igualdad valorativa relaciona un determinado tratamiento con determinadas consecuencias jurdicas. El legislador cuando formula la ley debe cumplir con la exigencia de una razonable diferencia. La sentencia estima violatorio que se beneficie al sector pesquero con deudas menores a cien mil colones y no se haga para los que tienen deudas mayores a cien mil colones. Instruccin religiosa y sexual. Para la aplicacin de la igualdad, el requisito de previa situacin comparable ha sido evaluado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La sentencia del 7 de abril de 1976 analiza la diferencia que dispensa en la legislacin danesa, que los padres permitan que sus hijos no asistan a cursos de instruccin religiosa en las escuelas pblicas, pero no deja dicha posibilidad para las materias de educacin sexual. La sentencia sostiene que los hechos comparados son diferentes. La primera difunde doctrinas y conocimiento, mientras que la segunda inculca slo conocimientos. Publicaciones, asistencia legal gratuita, aplicacin de la ley y divorcio. La sentencia del 26 de abril de 1979 hace que el Tribunal Europeo analice la prohibicin de publicar un artculo sobre la talidomida, para procurar un juicio imparcial. Rechaza la violacin puesto que los deberes y responsabilidades de la prensa son esencialmente diferentes caso Sunday Times-. En la sentencia de 23 de noviembre de 1983, una abogada belga aduce discriminacin, al ser nombrada de oficio y no recibir honorarios, mientras que los jueces si son remunerados. Se rechaza la violacin dado que los elementos expuestos relacionan situaciones diferentes, conjuntos de derechos y obligaciones que no pueden aislarse artificialmente caso Van der Mussele-. La gratuidad de la justicia puede ampliarse en Juan Jos Torres Fernndez. El Principio de Igualdad y la Justicia Gratuita en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Volumen II. Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Ministerio de Justicia. Secretaria General Tcnica. Centro de Publicaciones. 1991. Pgs. 1905 y ss. En el caso Handside, la sentencia de 7 de diciembre de 1976 considera que no hay violacin cuando la ley se aplica correctamente y de manera diferente en otro lugar. No se ha probado la existencia de situaciones anlogas en materia de publicaciones y espectculos pornogrficos. En el caso Johnston, la sentencia de 18 de diciembre de 1986, estima que no hay situacin anloga en el hecho que en Irlanda no se puedan divorciar, y que algunos ciudadanos viajen al extranjero donde se permite el divorcio. El diferente lugar de domicilio rompe con la situacin anloga. Francisco Fernndez Segado. El Principio de Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pgs. 790 y ss. En materia de libertad de expresin, las seales incidentales no forman parte del derecho de autor ni rompen con el principio de igualdad para la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia del 22 de febrero de 1996. Por otra parte se plantea un igual sacrificio en la difusin de las ideas, lo cual no permite elevar costes al difundir ideas polticas o religiosas. En Uruguay se prohibe la detencin provisional por el delito de imprenta. La Suprema Corte de Uruguay en la sentencia del 23 de octubre de 1996, sostiene que no hay privilegio excesivo para los periodistas. En Panam las dispensas a periodistas extranjeros no es inconstitucional, aunque es necesario que acrediten su calidad. Se justifica mayores exigencias a los nacionales por la condicin de trnsito y precariedad de situacin de los periodistas extranjeros. La Corte Suprema de Justicia de Panam el 7 de octubre de 1983 considera inconstitucionales varias regulaciones respecto de las que se alega afectacin de la libertad de expresin, en tanto prescribe requisitos para el ejercicio del periodismo. Es inconstitucional restringir la extensin del ejercicio del periodismo al corrector de estilo, columnistas, editorialistas y fotgrafos de prensa. Estima que se incurre en el vicio de negar a personas sobradamente idneas el ejercicio del periodismo, como los profesores de espaol, sin embargo no lo afirma para el titulador y diagramador. La Corte Suprema de Justicia de Nicaragua por sentencia del 22 de agosto de 1989, declara que no se discrimina a los periodistas al controlarse a estos por instituciones pblicas, ya que estas no tienen potestades jurisdiccionales. Consideraciones espaolas sobre libertad de expresin pueden

consultarse en J. L.- del Hierro Aguazas. El Principio de Igualdad en el Derecho a Comunicar informacin y el Derecho de Acceso. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 653 y ss. Regla de sujecin especial Libertad de expresin y disciplina militar. El Tribunal Europeo en la sentencia de 8 de junio de 1976, las caractersticas particulares de las Fuerzas Armadas producen imperativos diferentes a la vida civil. Las sanciones disciplinarias se aplican diferente a un civil que a un militar. Sin embargo debe observarse, la naturaleza, la duracin, los efectos y modalidades de ejecucin de la sancin. Las reglas jurdicas no pueden minar la disciplina militar. Las peculiaridades de los derechos y obligaciones militares hacen que no se considere violatorio la persecucin de los demandantes, por difundir escritos pro eliminacin de la disciplina militar. Francisco Fernndez Segado. El Principio de Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pgs. 800 y ss. X. EL LEGISLADOR DE LA IGUALDAD Un parmetro que ha predominado genticamente en la jurisprudencia norteamericana es el criterio de lo razonable y lo proporcional. Por lo cual el legislador no est obligado a realizar tratos idnticos. Gluck seala las principales especies de categoras discriminatorias: (a) la under-inclusive, cuando el legislador no incluye a todos los similarmente situados;(b) la over-inclusive, si incluye a ms personas que las similarmente situadas; (c) otra consideracin que se suele realizar es la combinacin que se hace de las dos anteriores categoras. En Europa ha funcionado el criterio que deduzca de la diferenciacin la existencia de una justificacin objetiva y razonable de la misma. Al respecto el Tribunal Europeo de Derecho Humanos seala que la igualdad queda violada, cuando la justificacin carece de objetividad y razonabilidad. El test de la razonabilidad ha funcionado tambin en la jurisprudencia espaola, el Tribunal Constitucional en la STC 216/91, de 14 de noviembre, evalua la demora del legislador para la correccin de situaciones desiguales. La reserva de ley, que no ha incidido en la accin legislativa, a pesar de prever la no discriminacin por medio de una ley creacin del legislador, no es inconstitucional ms que en la demora temporal carente de justificacin. La diferencia de trato en las normas Los criterios restrictores de la actividad del legislador tienen la identificacin de la doctrina en otra especie, que conoce a la igualdad de trato. En primer lugar, el legislador El concepto de legislador que utilizamos es amplio. Fundamentalmente guarda correspondencia con la facultad fundamental de legislar por parte de la asamblea legislativa. Sin embargo, llamamos legislador, dirase excepcional, cuando otros sectores de la administracin tienen autorizacin constitucional o legal para crear normas reglamentarias. Sobrado ejemplo es la creacin reglamentaria autnoma y de ejecucin. Parmetros de funcionamiento creativo de norma es la facultad directa que les otorga la Constitucin; y en el otro caso la interpretacin de analoga, a partir de la norma constitucional que faculta la creacin reglamentaria del ejecutivo respecto de leyes que corresponde ejecutar, se hace extensiva a cualesquier rgano administrativo o judicial. tiene vedado, so pena de inconstitucionalidad, de acotar por medio de ley mbitos temporales, espaciales o personales, y regular el mismo tema con un trato diferente. En segundo lugar, incurrira en violacin de la Constitucin al derogar reglamentos autnomos o ejecucin que no forman parte de su competencia de creacin, modificacin o derogacin. Piense el lector en la derogacin reglamentaria por la asamblea legislativa de la organizacin interna del ejecutivo, cuando es por mandato constitucional facultad del ejecutivo el dictar su reglamento interno; o el caso en que el ejecutivo tiene a bien modificar el reglamento interior de la asamblea legislativa; o la intervencin reglamentaria de rganos de la administracin en materia reglamentaria

que guarda relacin con las leyes que le corresponde ejecutar; observe el lector que la potestad reglamentaria ejecutiva esta condicionada a las leyes que deba ejecutar. En tercer lugar, la igualdad de trato no puede ser evaluada en la infraccin constitucional cuando hace diferencias entre contenidos generales y especficos. Las diferenciaciones deben ser admisibles y para no vetarse por la constitucionalidad debe comportar las diferencias en situaciones de hecho admisibles de un tratamiento diferente. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 159. Situaciones idnticas de hecho, contienen discriminaciones inadmisibles constitucionalmente. As, las situaciones diferentes, generales y especiales pueden hacer diferencias por la desigualdad de la situacin regulada, entre el contrato de arrendamiento en general y el contrato de arrendamiento para vivienda. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass. Curso de Teora General del Derecho. Pg. 339. La jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en la sentencia del 12 de enero de 1995, contempla que la garanta de igualdad se altera con la pretensin que mantenga el carcter comn de toda norma jurdica. En aras de la igualdad, las aspiraciones de justicia, la complejidad del Estado es inevitable un derecho especial al lado del comn. Resulta que las diferencias entre el derecho procesal civil y el laboral, cada uno con principios diferentes no violentan la igualdad, en la frecuencia de un trato diferente para situaciones distintas. La primera etapa evolutiva de la igualdad se ambienta en la formalidad. Supone que la ley debe ser universal, general, abstracta, con vocacin de duracin, y evasin de regulacin para situaciones concretas. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 160. Lnea definitoria que en la actualidad hace considerar tambin que las normas singulares no estn prohibidas, si resultan inmediatas a los hechos, establezcan las consecuencias de acuerdo a los fines que se pretendan cumplir. La singularidad no conlleva la arbitrariedad. Javier Prez Royo. Curso de Derecho Constitucional. Pg. 244. Diferencia y equiparacin Las diferencias de trato por el legislador, criterio vlido tambin para la actividad judicial, es el asentimiento de la igualdad como equiparacin y diferenciacin. La primera circunstancia acepta la igualdad de trato, para personas que en condiciones diferentes no es relevante la diferencia, como tampoco objetivamente justificable. La simpleza de condicin racial, sexual, religiosa, color o condicin social, por lo general no es relevante. Salvo las consideraciones que ms adelante hacemos en este trabajo. La segunda de las circunstancias estima la relevancia de la condicin diferente para un trato desigual. La edad es relevante para el acceso de derechos y capacidad de obrar de los adultos y menores. Las imposiciones progresivas en materia fiscal, la infancia y la vejez; la desigualdad que se genera por razones fsicas, psquicas o culturales. Aceptable es diferenciar, por superioridad manifiesta de una de las partes en la relacin jurdica, detalle que sitan los derechos de los consumidores frente al empresario. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass. Curso de Teora del Derecho. Pg. 339 y ss. El juicio de igualdad ha tenido gran presencia en las preocupaciones del juzgador constitucional espaol. El punto de partida ha sido la identificacin de los rasgos que utiliza el legislador al diferenciar. Podemos citar al menos tres mtodos. Uno, el test ordinario; dos, el escrutinio agravado medio, y el escrutinio medio estricto. Sobre el test ordinario, aparece la necesidad de determinar: (a) que la finalidad Guerra seala la necesidad que la finalidad se determine, sea objetiva, razonable, y no gratuita. La finalidad debe ser admisible por la Constitucin, por lo cual no debe colisionar con el sistema de valores. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. Volumen I. Pg.166. a conseguir con la diferenciacin sea razonable; (b) que la relacin entre finalidad, diferencia fctica y consecuencia jurdica de la diferencia de trato sea

proporcional. Sobre el escrutinio agravado medio nos remite a las prohibiciones especficas de discriminacin sealadas por la Constitucin. Sobre el escrutinio agravado estricto, el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la especial sospecha de discriminacin. La magistratura constitucional de El Salvador ha colocado de suyo directivas jurisprudenciales para el legislador en la tutela de la igualdad. En el proceso de inconstitucionalidad 15-96/ 16-96/ 17-96/ 19-96/ 20-96/ 21-96/ 23-96 del 14 de febrero de 1996 que considera a la Ley de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado sostiene que la imposicin de penas aumentadas en una tercera parte o hasta dos terceras partes de sus lmites mximos, implica una violacin constitucional, pues supone una desnaturalizacin de la misma por su excesivo uso, como medio para alcanzar los fines prescritos por la ley suprema; aade que el legislador secundario est constitucionalmente obligado a establecer un mximo temporal en la fijacin de las penas privativas de libertad, ya que de no hacerlo, quedara autorizado para determinar sobre todo en casos de concursos de delitos- una pena perpetua en la condena; por lo cual enfatiza que es constitucionalmente obligatorio para el legislador secundario, la fijacin de un mximo de privacin de libertad a la que una persona puede ser condenada. La sentencia mencionada estima tambin que la ley al imponer la obligatoriedad de la detencin provisional del imputado impidiendo que el juzgador determine la concesin o no de la excarcelacin, violenta la Constitucin. Otras consideraciones en esta sentencia manda respetar la prohibicin de sujetar a los menores de edad a las mismas disposiciones penales de los mayores de edad viola la norma constitucional XI. OPERATIVA JUDICIAL E IGUALDAD PROCESAL Generalidades procesales La igualdad proporciona diversos cnones para el enjuiciamiento. Garanta del estatuto judicial son las formulas para lograr la independencia judicial. Concepto que concreta la estabilidad o inamovilidad en el cargo, la insustitubilidad de los jueces y la autonoma presupuestaria del rgano judicial La autonoma presupuestaria del rgano judicial ha sido un tema cuestionado en nuestra jurisprudencia constitucional. En la sentencia de inconstitucionalidad 4-98 del decreto legislativo 215 que aprueba la Ley de Presupuesto para 1998 se considera parcialmente la inconstitucionalidad por afectacin presupuestaria al rgano judicial- al tenor de una interpretacin de prudencia, concordancia y ponderacin. En este caso, ms bien, se presenta la necesidad de elaborar una concordancia o ponderacin entre la necesidad de evitar un dficit fiscal que perjudique de forma inmediata a la Hacienda Pblica y de forma mediata los patrimonios de los gobernados, y la necesidad de cumplir adecuadamente si no ptimamente- con los fines del Estado prescritos en el Art. 1.; dicha concordancia o ponderacin, obviamente, no corresponde a esta Sala, que no tiene una incidencia positiva en la configuracin de la poltica estatal, econmica, financiera o de cualquier otra materia, sino que, en este caso, al rgano ejecutivo, porque a l le es establecida por la Constitucin la mencionada obligacin. En otro de sus fundamentos jurdicos el criterio de idoneidad y consecuencias, es mediatizado por los pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional por medio de la declaracin de operatividad en la interpretacin constitucional del principio de prudencia. Dice la Sala de lo Constitucional: Esta Sala no puede ignorar un principio esencial de la interpretacin constitucional, como es el de prudencia, el cual implica que la constitucin ha de aplicarse de forma que haga posible la convivencia social, por lo que su interpretacin y aplicacin de los jueces constitucionales debe permitir la supervivencia y prosperidad de la sociedad, sin perder de vista las consecuencias de sus interpretaciones.. La operativa judicial exige en esencia la cualificacin del poder interpretativo del juez. Situacin fctica que diversifica las formas resolutorias de los conflictos. Piense el lector, en aquellos casos que se resuelven de manera diferente asuntos altamente similares. Casustica que suele presentarse cuando los juzgadores, de la misma competencia y grado de conocimiento estn situados en un mismo edificio institucional. Un juez admite, mientras que otro ms estricto burocratiza el procedimiento demandado. Un parmetro que concentran aparentes desigualdades de

tratamiento juzgador, se intentan corregir con principios tcnicos interpretativos. Uno, es el stare decisis; y otro, por el rgimen recursivo. Los criterios que impiden y recusan una previa arbitrariedad tambin deben tenerse en cuenta, as como las diferentes reglas procesales que garantizan una igualdad de armas procesal. Reglas procesales Del mismo principio de igualdad se obtienen los principios de igual aplicacin de la ley. En este ltimo caso vase por ejemplo, la multiplicidad de principios que nos ubican en el mbito procesal, los principios de oralidad, inmediacin, audiencia, el respeto a los precedentes judiciales buscan que las partes en contienda no cercenen ventajas que la norma jurdica les proporciona dentro de la legalidad. La Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 36-M-95 del 18 de diciembre de 1996 deja sentado que el principio de igualdad es un principio natural del proceso, un postulado elemental de justicia, que debe informar la legislacin, as como la realidad procesal de cada da, el desarrollo de cada proceso concreto. A su vez, con el principio de igualdad se producen principios sociales, que hacen a los derechos familiares, culturales, educativos y de bienestar asuntos constitucionales. Las reglas de procedimientos civiles llevan implcito el principio de igualdad. El Art. 16 impide la capacidad procesal directa a los dementes y menores, y obliga a que actuen por medio de un representante legal. El Art. 33 postula que el actor siga el fuero del reo.El Art. 35 otorga competencia por el domicilio del reo. Los Arts 46 y 47 sujeta al fuero civil, a los militares en causas civiles, y a los eclesisticos. Independencia judicial Separacin orgnica, igualdad e independencia judicial. Las posturas que necesitan a jueces independientes e imparciales materializan dos cualidades a cumplirse por el juez. Puede decirse que integran un significado nico e indivisible. Sus fines adems de la justicia y seguridad. Deben incluirse tambin todos los valores superiores, Bien Comn, Dignidad Humana, Libertad e Igualdadvelan por la igualdad de tratamiento. No ha de desestimarse tampoco, la visin macro-poltica de la independencia judicial, por su pertenencia a un rgano fundamental del Estado Art.86 Cn, tambin independiente. La triloga institucional en la organizacin del Estado, sigue poniendo de moda el viejo principio de la separacin de poderes; que opera principio de frenos y contrapesos o balance del poder, con el objetivo que el poder no se vuelva absoluto y por tanto incontrolable. Una cara distinta de la independencia est en la doctrina de los lmites a los poderes del Estado, en nuestro caso, en la teora que restringe a los rganos del Estado para que no pasen a la ilicitud. Para el doctor Solano, magistrado de la Sala de lo Constitucional magistrado en funciones en 1999- visionando las interpretaciones en la esencia del sistema jurdico positivizado, peculiariza la independencia sobre la base de uno de sus aspectos predominantes, en que: la doctrina de la limitacin de los poderes es la esencia de ese sistema de gobierno, que impone la supremaca de la Constitucin y excluye la posibilidad de la omnipotencia legislativa. Mario Antonio Solano: Estado y Constitucin. Publicacin nmero 28. Corte Suprema de Justicia de El Salvador, San Salvador. 1 Edicin.1998. Pg. 286.. La independencia atiende a prohibir la injerencia en la decisin. Tomando como fundamento una perspectiva de lato sensu, la independencia expresa resistencia a injerencias externas e internas que influyan para que el juzgador decida. Al juzgador se le pide objetividad, se le conmina a que impida el subjetivismo, y que intime con principios neutrales. La influencia de estos presupuestos preparan al juzgador, para sus investigaciones y los resultados de esta, no resulten en una desconexin de lo sucedido en verdad. Mrese las grandes implicaciones de esto, puesto que la incidencia que incumpla con la independencia lleva consigo repercusiones globales en la sociedad civil; se genera entonces, la desconfianza institucional; y la consecuencia todava ms peligrosa situada en el abstencionismo de someter la queja a la dinmica jurisdiccional. .En este fin de siglo, el desgaste jurisdiccional accionado por el rgano

judicial es evidente. Nuevas medidas estn incidiendo para impedir que este riesgo se totalice. Aparecen en el contexto, el reclamo para que se expriman otras instituciones que ayudan a que el conflicto no se agudice. La activacin de la conciliacin en la esfera judicial es sugerida en las soluciones inmediatas. El desuso en que sta cay, es recordada ahora a los operadores jurdicos. En este campo estn apareciendo otras instituciones afines; las que por el momento estn en preparacin legislativa. Los medios alternos de solucin alterna de conflictos concretan en este orden, soluciones paralelas al desgaste que se ha suscitado en la esfera judicial. En sentido estricto, la prohibicin de influir ilegtimamente en la decisin del juzgador desde la esfera externa, se conoce simplemente como independencia. Y los impedimentos para no dejarse condicionar por las injerencias internas y propias del juzgador, se denomina, tambin en sentido estricto, imparcialidad. En los apartados siguientes hacemos usos de estos sentidos. Independencia externa. La independencia externa recubre las posibles influencias ilegtimas en el operador jurdico. Comprende alejarse de las condiciones originadas en otros rganos del Estado, y las que sean transmitidas o intenten efectivizarse por canales no usuales en la organizacin interna del rgano judicial . Aunque nosotros denominamos independencia externa a la independencia del juez al interior de la organizacin, la doctrina la apunta como independencia interna. En lo personal nos parece ms adecuado reducir la independencia interna al deber de imparcialidad que pende del proceso intelectivo individual ms no subjetivo del juzgador. . La primera se dedica a los diferentes rganos del estado. Explica en hechos, que el ejecutivo, ni el legislador, ni la prensa, o los posibles sentimientos de rechazo que puedan generarse en la sociedad civil deben servir de amenaza, para que el juzgador resuelva el caso segn las preferencias de los mismos. En la metodologa de juzgamiento, la independencia externa manifiesta la exclusin de politizacin del caso y retoma un duro llamado de atencin para que el ordenamiento jurdico sea plasmado en el transcurso y resultado del proceso. Montero Aroca seala que la pretendida apoliticidad en la funcin de juzgar y la neutralidad del juez en la vida social es el instrumento fundamental para mantener a la magistratura con independencia real de los detentadores del poder poltico . Juan Montero Aroca: Independencia y Responsabilidad del Juez. Cvitas, Madrid. 1 Edicin.Pg.56.. A la par de esto, las guas de Naciones Unidas relativas a que se garanticen la proteccin de los derechos individuales de los procesados y la independencia de la judicatura, critican las presiones impropias, para resolver los casos que deben ser decididos segn las reglas del derecho. Centre For Human Rights, Crime Prevention and Criminal Justice Branch. Professional Training serie No.3: Human Rights and Pre-trial Detention. A Handbook of International Standards Relating to Pre-trial Detention. United Nations.New York and Geneva. 1994. Pg.3. Concepciones tiles para iniciarse en el estudio de los tratados de derechos humanos en el sistema de Naciones Unidas, hacen que recomendemos la publicacin del Centre for Human Rights, Geneva, Professional Training series No.1.: Human Rights and Social Works. A manual for schools of social work and the social work profession. United Nations. New York and Gneva, 1994. . Relevante es el caso que considera violatorio de la independencia judicial la formacin de comisiones legislativas para investigar los fallos de la Corte suprema de Justicia. En el proceso de inconstitucionalidad 16-98 del 1 de diciembre de 1998, se resuelve sobre la formacin de comisiones legislativas de investigacin de resoluciones dictadas por la Sala de lo Constitucional. Sentencia que considera la asuncin de una competencia que no est atribuida a las comisiones. La Sala reconoce la violacin al principio de independencia judicial frente al resto de los detentadores de poder. La Sala no niega el poder de investigacin de la Asamblea; sin embargo, lo hace en cuanto los lmites que pueden conllevar la investigacin: sobre la averiguacin y evaluacin poltica de los fallos, o resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, lo que supondra la negacin de la exclusividad - reconocida en la Constitucin- para juzgar-.Al evitar el control Asambleario en materia jurisdiccional, la Sala deja sentado que no debe llegarse a la conclusin, que autoconsidera un rgano sin control, sino controlable bajo los

supuestos diseados por la Constitucin, y hacia en el interior del propio Organo Judicial. Consenso democrtico e independencia. La insustitubilidad de los jueces, hace una garanta de la independencia para Santiago Nino. El proceso que desarrolla la jurisdiccin es insustituible, y est restringido a determinar los hechos particulares que ocurrieron en la realidad. La independencia es favorecida cuando la legitimacin jurisdiccional no mezcla el consenso democrtico en la resolucin tcnica del conflicto. Carlos Santiago Nino: Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis Filosfico, Jurdico y Politolgico de la Prctica Constitucional. Pg.450.. La ausencia de consenso democrtico en la tcnica solucionadora de los conflictos no debe confundirse tampoco con la respuesta de jueces que carecen de legitimidad democrtica. Una cuestin es la prohibicin para resolver con la tcnica democrtica, que fundamenta sus operaciones en el consenso; y otra, la legitimidad democrtica del juez, que se manifiesta como sujeto legitimado para aplicar la ley. La legitimidad democrtica del juez se fundamenta en la autoridad y poder de administrar justicia conforme aplicacin de la ley. La ley expresin de la voluntad general canalizada por la asamblea legislativa, se efectiva con la operacin judicial de aplicacin normativa. El juez al aplicar la ley, aplica la voluntad general, consecuencia de un debate democrticamente consensuado. Los contenidos de las normas jurdicas son producto de la tcnica democrtica del consenso, que da contenido, desde el legislador, a las normas jurdicas. Resulta entonces la diferencia entre aplicacin de normas jurdicas, segn la tcnica jurdica; y que posibilita a los emproblemados o peticionarios soluciones cientficas, ordenadas, veraces y graduadas en certeza jurdica judicializada. Este punto se resea por Ballager cuando estima la prevalencia de la cualificacin profesional del juez sobre la representatividad. Aunque no debe olvidarse que la representatividad se asocia con la voluntad general expresada en las normas. Mara Luisa Ballager Callejn. La Aplicacin Judicial del Principio de Igualdad. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 299 y ss. Aplicacin e interpretacin judicial. En el mismo orden de ideas la aplicacin de la ley debe tener presente dos problemas que han sido destacados por Belaunde. Al respecto est la voluntad que constrie el proceso interpretativo; y la situacin de la interpretacin autntica. La primera, recorre el originalismo de las justificaciones en los padres de la patria, hasta llegar, a la literalidad de las palabras en las votaciones de la Asamblea; la ms aceptada ha sido la voluntad propia de la ley, que desestima al originalismo y la literalidad. La segunda en cambio es la interpretacin del legislador, que slo obliga con efecto vinculante al sujeto de la interpretacin . Domingo Garca Belaunde: La Interpretacin Constitucional como Problema. Ponencia en Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, organizado por la Universidad Externado de Colombia, del 4 al 7 de mayo de 1993.. En Chapini los peligros de la interpretacin cobran vida en el perodo de decadencia de la Escuela Exegtica. La referencia es para el perodo en que la Escuela Exegtica decay. Por lo que no se interprete a la Escuela Exegtica como decadente. 1880-1890, cuando redujo el derecho a la mera ley positiva, se atuvo a la interpretacin legalista del texto, extra a la experiencia y a la nocin de justicia; desvaneci el renacimiento kelseniano, por un movimiento desapegado de la vida real del derecho, y de sus apetencias; movimiento que destin estructuras estticas, formalistas, logicistas y literales . Julio O. Chapini: Ensayos de Filosofa Jurdica. Rubinzal-Culzoni, Argentina. 1 Edicin. 1985.Pgs.50 y 51. . La concepcin tradicional del juez como mero aplicador se modifica ante las dificultades de encontrar la norma aplicable. Se abre la concepcin de un juez intrprete y creador. La irrupcin de la Constitucin aporta nuevas capacidades para el juez, que debe definir con sus interpretaciones, el sentido ms acorde con la Constitucin. Situacin que rompe con el constitucionalismo liberal, que hizo del juez la boca que pronuncia las palabras de la ley. En este sentido el debate de la legitimacin democrtica del juez pasa a un primer plano, puesto que no es ya un simple aplicador de normas. Mara Luisa Ballager Callejn. La Aplicacin Judicial del

Principio de Igualdad. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 300 y ss. Si bien es cierto que la interpretacin literal es ms fuerte en el peso de las letras para la judicatura ordinaria que interpreta normas jurdicas no constitucionales, no lo es cuando le compete la interpretacin constitucional. Nos parece que es comprensivo de la jurisdiccin ordinaria en su competencia interpretativa de las normas constitucionales el principio restrictor de las interpretaciones literales de las normas de la Constitucin, que asienta la jurisdiccin constitucional para s. La Sala de lo constitucional abusando a veces del temor por la distorsin colapsante de la interpretacin literal de la Constitucin ha sido tajante en negar la interpretacin constitucional literal; sin embargo recientes sentencias reconducen el camino de la interpretacin literal como criterio de interpretacin constitucional reconociendo su mnima utilidad y permisin en el encuentro de los significados constitucionales. El cambio de actitud hacia la interpretacin literal se ve reflejado en la sentencia de inconstitucionalidad 4-98 del decreto legislativo 215 que aprueba la Ley de Presupuesto para 1998. La Sala dice precisa reiterar lo sostenido por esta Sala en la sentencia del 14 de febrero 97, 15-96 y otras acumuladas en la cual se dijo que una nocin bsica en la hermenutica constitucional es que debe descartarse por completo que en dicha materia sea aplicable la vetusta idea de la interpretacin literal. Si conveniente resulta en todos los mbitos jurdicos el abandono del literalismo, este no tiene cabida en materia constitucional (...) Los mtodos o reglas de interpretacin tradicionales, comnmente consignados en la legislacin civil, resultan insuficientes, cuando se trata de la interpretacin de las reglas constitucionales, e inclusive, ya se perfila en expositores de primera magnitud, que dichos efectos tambin se advierten para la interpretacin de las mismas leyes comunes o legislacin ordinaria El cambio de criterio reconociendo la importancia para la interpretacin constitucional desde el punto de vista literal se manifiesta como sigue: Ello no significa que el aspecto gramatical no sea de utilidad para la interpretacin de la ley suprema: el texto de la Constitucin es el punto de partida para la bsqueda del sentido de sus disposiciones; sin embargo, la interpretacin constitucional no puede quedar limitada solo por el texto, es imposible encontrar su sentido con slo el diccionario de la real Academia de la Lengua Espaola, o cualesquiera diccionarios jurdicos. Por ello, en el presente caso, esta Sala ha de recurrir a otros criterios interpretativos para la determinacin del contenido del Art. 182 atribucin 13 CN. Unidad de la jurisdiccin e independencia. La argumentacin de la igualdad procesal ha sido dirigida sobre el tema del principio de unidad jurisdiccional, herramienta normativa para garanta de la independencia judicial. El profesor Canosa Usera considera la necesidad de moldear el principio de unidad jurisdiccional, en la evasin de su propia absolutizacin. Explicacin para legitimar la funcin jurisdiccional que compete por extensin a otros rganos del Estado, como pueda ser en el orden militar espaol. La independencia judicial est garantizada an en aquellos casos de excepcin al principio de exclusividad de la jurisdiccin, en que otros rganos diferentes al judicial pueden tener singulares competencias jurisdiccionales. Para ello retoma en sus comentarios la sentencia del TC. espaola 204/1994 del 11 de julio. Usera explicita que el Tribunal Constitucional ha dicho que: Admitido el recurso y as concretado el objeto procesal, la Sala se pregunta si en el caso planteado el juez reuna las condiciones citadas o si, por el contrario su estatus estaba viciado como argan los recurrentes. Estaba en juego dirimir si hubo lesin del derecho a juez predeterminado por la ley. En efecto la Sala responde a las objeciones de los actores y considera que la pertenencia a un cuerpo nico de jueces y magistrados nos es la condicin sine qua non de la independencia judicial Ral Canosa Usera: A propsito de la Independencia del Juez Militar. Comentarios a la STC 204/1994 del 11 de julio. Pg. 38 y ss..

La reflexin de la unidad jurisdiccional en este campo singular, se comenta por Usera al manifestar que: Existen, dice, otros jueces, los del TC y los del Tribunal de Cuentas, cuya independencia est sobradamente garantizada. Lo anterior demuestra, en opinin del mximo intrprete de la Constitucin, que la pertenencia a ese cuerpo nico no es imprescindible para asegurar la independencia del juzgador pues sta proviene, ms bien, de su estatus: Son las condiciones regladas del ejercicio de la funcin de juzgar las que determinan si la independencia e imparcialidad son suficientes para el disfrute del derecho a juez imparcial No se vea la opinin como un hecho aislado e inaplicable en los supuestos de nuestro ordenamiento jurdico. Por ejemplo, en nuestro la unidad jurisdiccional no ha incorporado, los tribunales de la carrera docente, los tribunales de impuestos internos. La funcin jurisdiccin ha sido separada tambin en las competencias atribuidas al Tribunal Supremo Electoral y a la Corte de Cuentas de la Repblica. Insistimos, que compartimos la opinin de Usera. An cuando la Constitucin reconozca el principio de exclusividad jurisdiccional. Un respaldo que tambin no incurre en infraccin al principio de unidad jurisdiccional es la interpretacin del mandato de exclusividad en la Constitucin. En vista de ello, la exclusividad que aparece en la Constitucin refiere puntos especficos, de materias concretas, que no pueden ser interpretas extensivamente. Por lo cual las funciones jurisdiccionales enumeradas por la Constitucin deben ser interpretadas bajo una norma de cierre. Es decir, que slo las materias enunciadas son de exclusividad jurisdiccional. De ah, al no mencionar, la especialidad electoral, o la funcin fiscalizadora de la Corte de Cuentas no concepta una violacin a la exclusividad restringida en el ordenamiento constitucional.. Independencia y plazos legales. Situaciones particulares que no daan la independencia judicial se mencionan en la jurisprudencia constitucional. La sentencia de inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 del 14 de febrero de 1997, que impugna la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado, considera no violatorio de la independencia judicial el plazo para extender una orden de allanamiento, del Art. 12 de la ley impugnada. Sobre el art. 12 de la ley, dijo que los demandantes lo consideran inconstitucional porque regula que las rdenes de allanamiento solicitadas por la Polica Nacional Civil debern ser expedidas inmediatamente o en un plazo no mayor de dos horas, por lo que el juez no podr valorar suficientemente la solicitud hecha y no tendr ms que acceder a la peticin policial, lo que constituye una usurpacin a las funciones del juez para decidir si es necesario el allanamiento; a lo cual los demandantes agregaron que si el juez se negare a dar la orden podra verse en el caso del Art. 4 de la ley, y en esa forma se vulnera la independencia judicial reconocida en los Arts. 172 inc. 3 y 186 inc. 5 de la Constitucin. Al respecto, sostuvo que el Art .12 no obliga al juez a extender la orden en todo caso, sino que nicamente le da un plazo mximo para efectuar su decisin, la que no puede ser tomada sin fundamento alguno y por eso le dice que l analice "segn las circunstancias del caso"; se trata por tanto de facilitar la investigacin y el allanamiento, "pero siempre bajo la garanta del criterio judicial". En consecuencia, este artculo tampoco es inconstitucional. El precedente judicial y la independencia interna. El stare decisis que obliga a que la actividad decisoria corresponda con la forma del criterio adoptando en anteriores resoluciones por el mismo juzgador; cabe aadir el cambio de criterio previa justificacin. En este punto la doctrina identifica la igualdad de trato. Carcter que supone la imposibilidad para que un mismo rgano modifique arbitrariamente el sentido de sus resoluciones en casos sustancialmente iguales. Regla que se aplica para el derecho judicial y administrativo. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass. Curso de Teora del Derecho. Pg. 338. El panorama del precedente judicial se relaciona con las motivaciones judiciales. Para que la motivacin judicial La jurisprudencia espaola admite las motivaciones implcitas, siempre que se infiera que no hay arbitrariedad, que se infiera que no hay un voluntarismo selectivo, y el criterio se haya adoptado reflexivamente. STC 19/1985, 166/1985 y 48/1987. Jos Suay Rincn. Igualdad en la Aplicacin de la Ley ante el mismo rgano judicial: precisiones acerca del alcance de la doctrina del cambio de

criterio. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 297 y ss. sea aceptable en la lnea respetuosa del precedente judicial debe reunir las siguientes proposiciones: 1) Segn la discrecionalidad controlable es tolerado un resultado desigual y discriminatorio; 2) en la base de un resultado desigualatorio y discriminatorio no tolerable existe siempre una discrecionalidad no controlada, arbitrariedad fuerte, lesionadora de la igualdad de trato en la aplicacin de la ley; 3) no toda discrecionalidad incontrolada, arbitrariedad dbil, es, sin embargo base de un intolerable resultado desigualatorio y discriminatorio constitucionalmente lesionador de la igualdad de trato en la aplicacin de la ley . Jos Calvo Gonzlez: La Razonabilidad como Relato. En Poder Judicial, Revista del Consejo General del Poder Judicial de Espaa. 2 poca, nmero 33, marzo 1994. Pg. 39. . La costumbre judicial y precedentes. Lecciones que hacen una adecuada aplicacin del precedente judicial exhortan sobre las posibles desviaciones que ocasiona un irreflexivo casuismo emprico. Situacin que obliga a recapacitar sobre la permanencia del precedente judicial fundado en la costumbre jurisprudencial meramente prctica. Tnica que sugiere tomar en cuenta el peligro de justificar la permanencia del criterio judicial sobre la base sacramental del siempre se ha hecho as, por lo que no es vlido hacerlo de otro modo. Paralelos de ilicitud se retratan del mismo modo en resoluciones que razonan la aplicacin del precedente sobre la base por que s normalmente latinizada en el per se. El empirismo casustico en la interpretacin jurdica, solventa la ilegalidad por la creacin de laguna de justificacin. La casustica en las fundamentaciones judiciales carecen de justificacin vlida cuando incurren en tautologa, formalismos pragmticos, o razones superficiales. El respeto a criterios anteriores debe esquivar las petrificaciones de hbitos jurisprudenciales que menoscaban la Constitucin. Ello invita a que se justifique aceptablemente el mantenimiento o cambio de los criterios aplicables. La herencia de criterios aplicables a casos posteriores implican que principio del stare decisis o regla del precedente, sigan los criterios establecidos con anterioridad segn prcticas asentadas racional y razonablemente, de la misma manera hay que operar con la introduccin de soluciones novedosas al resolver. La igualdad jurdica penetra su coercin por medio de la independencia judicial, que consolida su institucionalidad con el cumplimiento mesurado de la motivacin jurdica. Consecuencia inevitable es por tanto, la directiva de lo racional, razonable y de lo razonado en las soluciones judiciales. Jurisprudencia, vinculacin y precedentes jerarquizados El precedente judicial toma cuerpo no slo en el respeto de criterios anteriores establecidos por el mismo tribunal, sino tambin en la vinculacin de la jurisprudencia constitucional. Punto de partida es la manifestacin de la directiva de igualdad. La Sala de lo Constitucional en la sentencia de hbeas corpus 1-B-95 del 13/02/96 sostiene que la doctrina del precedente o el principio del stare decisis y el principio de igualdad es vinculante para todos los operadores de derecho; y la sentencia de hbeas corpus 21-S-95 del 14/02/96 menciona al criterio del periculum in mora con efecto general, sobre la base que: Tal criterio es vinculante para todos los operadores del derecho, en base al principio de igualdad y a la doctrina del precedente o stare decisis. La vinculacin general del precedente como pronunciamiento constitucional ms relevante puede citarse en la sentencia de hbeas corpus 7-Q-96 del 20/09/96. Su extensa fundamentacin carga con los efectos que origina la jurisprudencia constitucional de la Sala de lo Constitucional. La insistencia no se aleja de la vinculacin general, de que la ltima palabra la tiene la Sala de lo Constitucional. En la sentencia se advierten en adicin sobre las interpretaciones coherentes con la Constitucin, se llama a los jueces que se constituyan en guardianes del sistema primario de normas, y a la vez, que no olviden la existencia del ente jurisdiccional unificador de criterio - La Sala de lo Constitucional-, garanta de igualdad y seguridad jurdica. El principio del stare decisis renace en esta sentencia para recordar que vincula a la generalidad de los operadores jurdicos. Otras de las razones destacables en la

sentencia es que junto al jurista Luis Prieto, se edifica a la Sala de lo Constitucional como interprete supremo. Al mismo tiempo no descansa para relacionar su atribucin creadora de normas, sin que ellas pierdan, sino que poseen la propia fuerza del legislador operando directamente sobre el ordenamiento . La Sala recuerda al legislador que el retraso en la armonizacin de los preceptos ordinarios con la Constitucin es lo que le ha llevado a la Sala a pronunciarse con causa justificada. La igualdad constitucional es representativa en la jurisprudencia espaola, que refiere la igualdad a las resoluciones judiciales. Tema que resumimos en los siguientes apartados:(a) Igualdad de criterio judicial. La operativa de la aplicacin de la ley por los Tribunales ordinarios multiplica la ocasin frecuente, que envuelve al Tribunal Constitucional, para cuestionar la vulneracin del principio de igualdad, cuando los actos resolutorios de un mismo tribunal asientan criterios, solucin y fallos divergentes en casos idnticos. La estimativa constitucional en este caso, resulta de una larga evolucin que resulta en la sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez. La deficiencia que violente la igualdad debe dimanar, favoritismos, arbitrariedad, e irreflexin en la produccin de los fundamentos jurdicos, y fallos de los operadores judiciales. (b) Condiciones de igualdad en las resoluciones judiciales. La reclamacin de la sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, versa por la demanda de un despido, en que el patrono se excepciona por incompetencia de jurisdiccin, admitida para la absolucin de instancia del demandado. Grafica en sus argumentos, la parte demandante, que el cambio de criterio no se ha justificado. La relacin jurdica se considera por el juzgador ordinario como no laboral, contrario a criterios anteriores establecidos por el mismo tribunal. La jurisdiccin constitucional espaola desestima las pretensiones denunciadas como violatorias a la igualdad. Analiza los criterios constitucionales que averiguan la tipologa hacedora de vulneracin. Primero, las resoluciones comparadas deben ser dictadas por el mismo tribunal. Segundo, los casos conflictuados han de ser esencialmente idnticos. Acomodo en las figuraciones semejante de hechos bsicos y normas aplicables. La solucin innovadora, en tercer lugar, debe explicar un razonamiento justificado. En cuarto lugar, los elementos externos de juicio son indicados por los pronunciamientos coincidentes con la lnea abierta por la sentencia. El caso objeto procesal comentado en la sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, subraya el acomodo a los requisitos que cumplan con los criterios resolutivos en la jurisdiccin constitucional, para la efectiva tutela de la igualdad constitucional. La respuesta constitucional compara los criterios de violacin. Deja entrever que si la resolucin fuere pronunciada por una Sala distinta el requisito de un mismo tribunal se incumple, pero en el caso analizado, se acata el requisito por la falta de acreditacin de secciones organizadas, funcionales propias y alejadas de rganos con formacin personal variable. El examen de los supuestos de hecho, en la sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, , que cumplen la condicin de identidad, segn el parecer del Tribunal Constitucional. No queda duda tampoco sobre el cambio sustancial de criterio. Pero La valoracin constitucional descubre el antecedente de otra sentencia en que el criterio haba cambiado. Situacin que hace deducir que el cambio de criterio no es abrupto, inesperado o falto de motivacin. No es una sentencia aislada, ocasional, inesperada, por ello, excluye una contradiccin relevante. Si bien se desprenden dos criterios distintos, no se adapta el cumplimiento de un razonamiento judicial arbitrario, para considerar la violacin del principio de igualdad. (c ) Competencia constitucional de la valoracin de igualdad. El Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, cierra aclaraciones en su competencia inhibida en la sustitucin del juzgador ordinario. Atribucin jurisdiccional que le impide apreciar las diferencias en uno y otro caso, definir la solucin correcta, unificar la jurisprudencia y doctrina que interpreta y aplica

las leyes. Coherencia del carcter formal y desdeo de la cualidad material en la igualdad constitucional, exteriorizable en el razonamiento claro e innovador al aplicar el derecho. La respuesta afirmativa denota que la igualdad responde en la esfera de la jurisdiccin ordinaria a respuestas judiciales particularizadas, aisladas, contradicciones injustificadas y arbitrarias en la interpretacin y aplicacin normativa. Los recursos Por otra parte los desacuerdos con la decisin final del juzgador pueden ser impugnadas por medio de los recursos. La igualdad esboza en este sentido la interaccin con la conformidad o no del juzgado. La impugnacin derecho de las partes por inconformidad con las resoluciones judiciales obedece a la necesidad de rechazar influencias fuera de los supuestos de las normas jurdicas. En lo que llamamos independencia, podemos equiparar la superioridad del ordenamiento jurdico, incluida en la supremaca la Constitucin, como nico parmetro de juzgamiento externo. Los sealamientos del magistrado Mario Solano al seguir este punto de vista estampan que: No se admiten presiones ni influencias extraas, los jueces estn sometidos nicamente a la Constitucin y a las leyes y se consagra para ellos la libertad jurisdiccional. Ni siquiera las instancias superiores pueden intervenir en sus resoluciones, slo en caso de recursos. Por ello es que se prohibe el avocamiento de causas pendientes y abrir juicios fenecidos.. Mario Antonio Solano: Estado y Constitucin. Pg. 305. Art.17 CN. (a) De las conformidades. El acuerdo, es un acuerdo de voluntades consentimiento. Es la voluntad que valida actos jurdicos. A veces puede entenderse que no ha sido tal, y se dan estimaciones fictas en el derecho. En el derecho procesal, las conformidades ataen algunas declaraciones, situacin permisiva y niveladora desde la igualdad. En el rgimen de contrariedades sentenciadoras la que mayor fuerza tiene es la declaracin de la cosa juzgada. Atribucin que de inamobilidad para la decisin. As la imposibilidad de ejercer el desacuerdo finaliza con el imposible ejercicio impugnativo en el procesol.Arts.426,436,437 y 449. CPRC. Mientras que otras veces, los afectados pueden impedir el perfeccionamiento de la cosa juzgada mediante el ejercicio de los medios impugnativos (b) Disensos, desacuerdos, contradiccin, inconformidad e impugnacin. El mundo de relaciones humanas distinguen diferentes conceptos polticos, que disensan en asamblea; desacuerdan o no consienten en las voluntades particulares; por su condicin estn inconformes; o inconformes pugnan por revertir sus desventajas ante una autoridad de mayor poder. La impugnacin es la funcin en la jurisdiccin para controvertir las decisiones que causen perjuicios indebidos a la justificacin jurdica. La impugnacin atiende, contradiccin, inconformidad e ilegalidad, causas suficientes para revertir las decisiones. (c ) Defensa y contradiccin. Es obligatorio reflexionar en estos tiempos la importancia de la materialidad de defensa para los interesados, a partir de los desacuerdos con la decisin. Hay que tener en cuenta que no es una mera inconformidad por inconformidad, o por simple negacin injustificada para obedecer el fallo de parte del perdidoso. La impugnacin surge como un derecho a contradecir una sentencia definitiva o resoluciones que pongan fin al proceso imposibilitando su continuacin, o bien determinadas providencias o diligencias ordenadas por el juzgador, u otras situaciones o actos que acontezcan en el proceso; y que al mismo tiempo han sido previstas con anterioridad por el legislador. Un criterio general para ejercitar el derecho al desacuerdo en materia jurisdiccional son los medios jurdicos de impugnacin; que no son nicos pero s los ms importantes. La disconformidad con la decisin conlleva el deber de dar buenas razones respaldadas en fundamentos de derecho; es decir, conforme las previsiones que el legislador ha establecido aplicable a la situacin concreta objeto de juzgamiento. El razonamiento de las partes que se opone al fallo judicial o la diversidad de resoluciones dictables en el transcurso del proceso trae como consecuencia un cmulo de efectos

en el orden jurdico. El Cdigo de Procedimientos referencia cantidad de situaciones, desde los que impugnan documentos Art. 270 CPRC; elecciones de depositarios en el concurso Art. 697 CPRC; hasta aquellas situaciones en que se nos reenva al rgimen recursivo, Art. 426 CPRC. La impugnacin es un derecho de las partes, que discierne para nosotros, una bilateralidad en la defensa de la autoridad que es reclamada y el derecho a contradecirla ante un tribunal superior o en su caso ante el mismo operador jurdico que la dict. Los instrumentos jurdicos que sirven para impugnar, y activar el desacuerdo con las decisiones de los operadores jurdicos han sido denominados: Recursos. Los hay en nuestro ordenamiento jurdico, en diversas clases: la explicacin, la revisin, y la apelacin, y la splica en su carcter de ordinarios; y bajo la cualidad de extraordinarios: el recurso de queja por atentado o retardacin de justicia, la casacin, y los procesos especiales de proteccin constitucional hbeas corpus, amparo, inconstitucionalidad-. (d)Finalidades. Algunos medios impugnativos buscan la modificacin de la decisin, mientras que otros sin llevar la consecucin de tal fin, busca nicamente que el juzgador aclare las razones que ha considerado al adoptar determinada postura en su decisin. Es beneficioso, advertir al lector, que no entramos a la discusin especializada de dichos instrumentos jurdicos que atacan la decisin. Recurdese traspasar dicha barrera, descuidara los objetivos que nos hemos propuesto al indagar en el rea temtica que edifica el concepto jurisdiccional condicionado por la igualdad. Por lo tanto, baste mencionar, la existencia de algunos doctrinarios que rechazan el uso de recursos. Sintomticamente, en evasin a las batallas jurdicas interminables que ocasiona el trmino de recursos, preferimos la de medios impugnativos. El cual a la postre, podra no salvarse de similar discusin. El derecho de acceso a la impugnacin debe observarse como de imposible negacin constitucional a los interesados. La implicacin bsica del carcter pblico se naturaliza en el derecho a acceder a los medios de impugnacin. En consecuencia se configura la condicin de irrenunciabilidad, e impedimento para no utilizarse en atencin a consensos de voluntad activados antes del proceso controlado por los operadores judiciales. La renuncia de los medios de impugnacin conlleva la renuncia de los valores fundantes y fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico. No sujetar a la jurisdiccin la renuncia de los medios de impugnacin abrira la compuerta que legitima a sus anchas la superioridad que se proporciona a una de los sujetos, que al mismo tiempo, como acreedor resulta beneficiado en las resultas de la negociacin. Nuestra realidad jurdica ha visto, con obediencia ingrata, por ejemplo, y algunos operadores jurdicos aceptan, la famosa clusula contractual en la que el deudor renuncia a su derecho de apelar de la sentencia definitiva, de la resolucin que decreta el embargo y de la que ordena el remate en las tramitaciones posibles y futuras en juicio ejecutivo al incurrir en mora el deudor. En la visin de Gimeno Sendra el derecho a impugnar es garanta de una debida confeccin de la sentencia y de los resultados probatorios. Que la sentencia este fundada en derecho, razonada en sus pruebas, que haya sido escrupulosa respecto de las declaraciones de los hechos probados, ha de describirlos apropiadamente, as como el iter informativo de la conviccin . Vicente Gimeno Sendra: Las Garantas Constitucionales en el Proceso y el Secretario Judicial dentro del Marco del Consejo de Europa. En Poder Judicial, Revista del Consejo Superior del Poder Judicial espaol. 2 poca, nmero 38, junio 1995. Pg. 257... Otra cosa ser si la renuncia se efecta en el proceso judicial. Cabe el hecho que a pesar de ser desfavorable la decisin, exista conformidad con la misma. O cuando exista voluntad expresa del legislador, en atencin a la naturaleza del acto discutido 495 CPRC; 448. Ver tachas de testigos, la declaratoria de desierta de una apelacin y respecto de la sentencia de los arbitros o arbitros arbitradores .- En 113 CPRC requiere que los procuradores tengan poder especial para renunciar a la apelacin.

En la jurisprudencia espaola el derecho de impugnacin puede aparecer tambin como derecho de acceso a los recursos. Una caracterstica adicional es el integrar el derecho a la tutela judicial efectiva Segn sentencias del TC 37/1982, 19/1983, 68/1983, 93/1984, 60/1990 y 98/1991, comprende el derecho a obtener una resolucin jurdica fundada, que puede limitarse, sin embargo, a declarar la inadmisin del recurso, en el caso de que no se den los requisitos legalmente establecidos. Ello no significa en la dogmtica aceptacin de los presupuestos del legislador, puestos en las normas jurdicas. Por lo que las condiciones no pueden ser fijadas arbitrariamente, sino que han de responder a las finalidades que justifiquen la existencia del recurso, y a la naturaleza del proceso. El intrprete debe velar que se conviertan en meros obstculos . Ver J. Jess de Val Arnal y Margarita Garca Dez: El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, y el Recurso de Casacin para la Unificacin de la Doctrina en el Proceso Laboral. En Poder Judicial, Revista del Consejo General del Poder Judicial de Espaa. 2 poca, nmero 32, diciembre 1993. Pg. 214 y ss.. Otras condiciones, es la oportunidad de subsanar defectos formales al interesado, cuidar de interpretar con criterios favorecedores del acceso, y evitar incurrir en aplicaciones de automticas y literales de los preceptos. . Ver J. Jess de Val Arnal y Margarita Garca Dez: El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, y el Recurso de Casacin para la Unificacin de la Doctrina en el Proceso Laboral Pgs.215. Santo Toms de Aquino, ya haba observado, que las leyes rectamente establecidas son deficientes en algunos casos. Por ello estim que no deba juzgarse conforme el tenor literal. Juan B. Vallet de Goytosolo: Las Fuentes del Derecho Contempladas a travs del Apparatus. de Tomas Mieres. En obra del mismo autor: Estudios sobre Fuentes del Derecho y Mtodo Jurdico. Montecorvo, Madrid. 1. Edicin.1982. .Pg. 284. . El peligro al aplicar letras muertas hace temer la interpretacin al margen de aquella realidad viva a la que debe aplicarse. Las leyes no estn hechas para ser confrontadas con legajos y pliegos de recursos y alegaciones, sino para plantearlas y aplicarlas a la vida real donde deben llenar un determinado fin. Es decir, esa finalidad de la ley debe ser cientficamente estudiada y prudencialmente proyectada precisamente en el momento de su insercin en el supuesto de hecho al que se refiere.. Juan B. Vallet de Goytosolo: Advertencias ante los Abusos del Legalismo y la Exgesis Literalista. En obra del mismo autor: Estudios sobre Fuentes del Derecho y Mtodo Jurdico. Montecorvo, Madrid. 1. Edicin.1982. Pg. 740. La sentencia de amparo 9-S-95 del 16 de diciembre de 1997, dice de los medios impugnativos: que no supone autorizar la utilizacin de cualquiera de los medios establecidos por el sistema procesal, sino que el mismo est circunscrito al uso de los medios legalmente previstos por el proceso de que se trate; ahora bien, una vez que el legislador ha establecido un medio generalmente un recurso- para la impugnacin de las resoluciones recadas en un concreto proceso o para una especfica clase de resoluciones, el derecho de acceso al medio impugnativo adquiere connotacin constitucional, una denegativa del mismo, basada en causa no legal, o por la imposicin de requisitos impeditivos u obstaculizadores que resultan innecesarios, excesivos o carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador, o por la imposicin de condiciones o consecuencias meramente limitativas o disuasorias del ejercicio de los medios impugnativos legalmente establecidos, deviene en violatoria de la norma constitucional. (e) La irrenunciabilidad contractual del derecho a impugnar resoluciones que causen agravio. Existe en nuestra jurisprudencia constitucional una interpretacin garantista sobre el derecho de impugnacin. En la sentencia de amparo 167-97 del 25 de mayo de 1999 se reclama violacin constitucional por el hecho de negarse los tribunales competentes a la admisin del recurso de apelacin interpuesto por la impetrante ante los tribunales ordinarios. Los jueces deniegan la apelacin segn la renuncia de tal derecho que hace la demandante en amparo, en la constitucin de un mutuo hipotecario. La denegacin se fundamenta en la renuncia que se hace en el documento relacionado.

La renuncia en el mutuo hipotecario, constituy para los jueces ordinarios la constitucin de una obligacin en los trminos contractuales, cuya validez causa efecto en la esfera jurisdiccional. Concretamente la impetrante renunci al derecho de apelar del decreto de embargo, sentencia de remate y dems providencias alzables. La Sala de lo constitucional en la sentencia 167-97 estima invlidas dichas clasulas contractuales. La decisin se fundamenta en los siguientes factores jurdicos: 1. La proteccin de una categora jurdica subjetiva consagrada a favor de las personas. Principio que est implcito en el Art. 2 inc. 1 de la Constitucin. Los derechos individuales que consagra la Constitucin son un catlogo abierto, fundamentales para la existencia humana y parte de la esfera jurdica de las personas. Es imperioso la realizacin efectiva y pronta de tales derechos. El Art.2 inc.1 Cn. plasma la proteccin jurisdiccional y no jurisdiccional del catlogo de derechos. La idea consigue asentar que la proteccin jurisdiccional da vida a las categoras jurdicas subjetivadas, y permite reclamar los atentados, contra la conservacin, mantenimiento, defensa y titularidad de sos derechos. La proteccin jurisdiccional es una obligacin del Estado heterocompuesta en la proteccin por medio de un proceso jurisdiccional que en todas sus instancias y grados de conocimiento frene la arbitrariedad e ilegalidades. El proceso goza de una instrumentalidad procesal, nica y exclusiva para la privacin de los derechos de las personas. Debe suponerse tambin que la legalidad debe respetar la Constitucin, as como los hechos que pretendan la privacin de los derechos constitucionales en cualquier grado de conocimiento. 2. El derecho de audiencia, vinculacin procesal, juicio previo y el derecho de acceder a los medios impugnativos legalmente previstos. La Sala de lo Constitucional estima la observacin obligatoria del derecho de audiencia para todo proceso jurisdiccional, condicin para que se manifieste el derecho a impugnar o el derecho a recurrir. Derecho que por su naturaleza procesal es indisponible y de obligado respeto por sus cualidades constitucionales. El derecho de audiencia es garanta de la libertad, que se combina con la garanta de un juicio previo, ante autoridad competente, con respeto de las formalidades legales y constitucionales, y que la decisin sea segn leyes previamente establecidas. El proceso previo da cobertura al derecho de facilitar el ejercicio de los medios impugnativos de defensa, condicin ineludible para garantizar el derecho de audiencia. La sala enfatiza que el derecho de audiencia tiene la extensin natural para el derecho a tener una resolucin fundada sobre el medio impugnativo planteadoreflejo necesario de la necesidad de ser odo y vencido en todas las instancias y grados de conocimiento que el constituyente y el legislador establezcan. 3. El derecho de igualdad. La igualdad hace plena la dignidad, evita la discriminacin, y reconoce una idntica naturaleza humana, se funda en la equidad y la justicia. Es un derecho vinculante al proceso judicial. Por ello, se cometera una violacin a la igualdad al negar la posibilidad de alegar y recurrir por disconformidad de una resolucin que cause agravio. Asistencia letrada.Tema de cobrada importancia que considera argumentos constitucionales de igualdad ha sido el freno que han hecho algunos tribunales penales para limitar la idoneidad de los tcnicos en derecho. En algunos tribunales de la Repblica se ha debatido sobre la igualdad tcnica acreditada en el proceso, de los fiscales y defensores. En otras palabras, si la ley exige que los defensores sean abogados. Las sentencias ms representativas han sido las del Tribunal de Sentencia de San Vicente, una del 6 de julio, otra del 4 de septiembre y la ltima del 1. de octubre de 1998. El tribunal asume que al permitir que personas no letradas no instruidas en la tcnica jurdica- intervengan en el proceso como sujetos principales que dirigen la acusaciones, origina un desequilibrio en la proteccin jurisdiccional de los intereses en litigio. En este sentido la sociedad entera podra recibir un perjuicio

manifiesto por la posible incompetencia profesional de los no autorizados. Razn que se esgrime como garanta para la defensa de los intereses de la sociedad y el Estado. Las consecuencias de la imposibilidad de intervencin en este proceso, llev al tribunal a establecer la nulidad del proceso por vicios de inexistencia. En consecuencia debe comprenderse que los vicios de inexistencia hacen que cualquier acto efectuado por el rgano judicial a travs de sus tribunales se reputen como no nacidos nunca a la vida del derecho. La infraccin de inexistencia, va ms all que una simple anulacin, puesto que el acto jurdico ni siquiera ha tenido la oportunidad de originar efectos jurdicos en el derecho, al incurrir en un vicio de inexistencia. Es oportuno sealar que se ordena la libertad del imputado, si no se interpusiere recurso alguno; y la orden de certificar al Fiscal general, la resolucin para que en el futuro se haga representar por personas letradas. El tribunal ordena igual accin, para que sea del conocida la situacin por la Comisin Coordinadora del Sector Justicia; para que "interpongan sus buenos oficios en aras de lograr una coordinacin interinstitucional sobre el punto decidido; y se encuentre una solucin jurdica al ms corto plazo y evitar que en el futuro se produzcan nulidades como la declarada en el presente caso. El Tribunal considera que la asistencia de no letrados a las partes no debe entenderse los agentes auxiliares puedan tambin ser no letrados, ya que los primeros slo pueden hacer tareas accesorias, pero no sustituir a personas que asisten a actos propios de su funcin. Se deriva entonces, que los fiscales no tienen la oportunidad de acceder al proceso en sus carcter de no letrado. De aqu en adelante el Tribunal de San Vicente seguir insistiendo en los mismos argumentos de anteriores sentencias. Al final la resistencia del Tribunal de San Vicente dio frutos cuando la asamblea legislativa emite una disposicin transitoria, con la adicin del 453A al CPP, segn publicacin en el D.O del 23 de octubre de 1998, que autoriza las funciones de los no abogados fiscales auxiliares del Fiscal General de la Repblica y los Defensores Pblicos de la Procuradura General de la Repblica, por un periodo transitorio de dos aos. La respuesta del Tribunal de San Vicente est en su sentencia del 20 de noviembre de 1998, que acepta las excepciones, que nicamente el legislador puede establecer para habilitar a los no abogados, en virtud de evitar la inoperancia, con sentido garantista y de manera transitoria. Impedimentos y recusaciones Otros elementos para una decisin de igualdad son las causales que impiden el conocimiento del asunto, sea por reconocimiento propio o por argumentacin de los conflictuados. Una idea normativa clara est en el captulo de las recusaciones, prescrito en el CPRC Arts 1152 y ss. Que detalla los impedimentos para que el juzgador conozca de los asuntos, por razn de justa causa. Y en el 1182 CPRC que detalla las excusas, para autoexcluirse del asunto de resolucin. Los impedimentos decansan en lo que Descartes llamara las pasiones del alma Descartes. Tratado de las Pasiones. Planeta, Barcelona. 1 Edicin 1994. Pgs. 99 y ss., que segn nosotros evitan introducirse en el pensamiento tcnico del juez. Pasiones que llevan la emocin, niegan las voliciones objetivas, deshacedoras de soluciones justas, producciones de un espritu subjetivo, que dentro del alma reproduce solamente impulsos nerviosos, sensaciones de miedo, imaginaciones persuasivas de la parcialidad y sensaciones dbiles e inferiores. El orden de las pasiones, que enumera Descartes, nos sirve para destacar las consecuencias que pueden ser perniciosas en la operativa judicial. Piense el lector en lo negativo de persuasiones distorsionantes en la elaboracin metodolgica, que incurrira el juzgador si sus soluciones se fundamentaran en criterios que conceden respecto de una de las partes, los pareceres de las principales manifestaciones de la pasin. Descartes. Tratado de las Pasiones.

Pgs. 106 y ss. Destquese que las pasiones, pretensin de exclusin en el rgimen de impedimentos y excusas, se allanan al concepto que no debe incurrir en la metodologa del juzgador. Descartes comprende que las pasiones incluyen apetitos concupiscibles e irascibles, facultades del deseo y la irritacin que impulsan presiones para la accin. Las pasiones que enumera Descartes como principales, sin que ello signifique la exclusin de otras ms particulares, nos hace que las tomemos en cuenta para evadir los impulsos del juzgador. Situaciones que creemos estn en la teleologa prohibitiva de los impedimentos y recusaciones que prescribe el legislador, en la normativa procesal comn. Una lista no cerrada nos permite distinguir fines impeditivos en la resolucin jurisdiccional que se asienten en: la admiracin, Sorpresa sbita en el alma, que inmoviliza con fuerza que llega al cerebro, el movimiento del espritu. Conmociona el juzgamiento. Paralelo de esta pasin es el asombro, que permite la percepcin de las apariencias y no de las particularidades de los objetos. La admiracin, desde nuestro punto de vista inclina, a lo que Descartes especifica, como posesin de los ignorantes, por padecimiento evasivo a las inclinaciones naturales. Tratado de las Pasiones. Pgs. 116 y 122 . la estimacin y, el desprecio Especies de la admiracin que consideran el afecto por la grandeza o pequeez de un objeto. Cambian el aspecto, gestos, porte y acciones de los sujetos. Usa el libre albeldro y dominio de la voluntad, secuencia posterior de la censura o alabanzas. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 169 y ss., la generosidad Bsqueda de lo bueno o malo; libre voluntad que no intenta alabanzas o censuras; excusa las faltas de los dems; niega la inferioridad respecto de los que son ms ricos, talentosos, bellos o con otra diversidad de perfecciones; tampoco estima una consideracin de superioridad y recorre el mbito de la humildad; inclinacin al bien, cortesa, afabilidad y oficiosidad; y desvalorizan las ofensas del enemigo. Virtud, resolucin o ejecucin de lo mejor. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 171 y ss., el orgullo Vicio desestimativo de la generosidad que se acrecienta ante causas injustas; Cualificado de irracional y por lo absurdo; adulacin sin mrito; ignorancia y estupidez censurable; prctica que rebaja a los dems y se esclaviza en el deseo; insensatez que agita el odio, la envidia, los celos y la clera.Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 173 y ss., la humildad Puede ocasionar el vicio de la debilidad, negacin del libre albeldro para hacer cosas que de omitirlas harn un arrepentimiento posteriormente. En su parte viciosa, se adhiere a la frecuencia de lo servil, esconde la soberbia, la arrogancia, se opone a la generosidad, deja conducirse por la fortuna, se rebaja a la vergenza y engaa la insolencia que pierde el temor de las cosas. Permite conservar el humor en la prosperidad y adversidad. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 174 y ss., la bajeza, el desdn Desprecio de una causa, con el escepticismo que pueda causar un bien o mal, por estar debajo del sujeto. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 178 y ss., las veneraciones Consideracin de respeto; estimacin que se somete al objeto con temor para hacrselo favorable. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 177 y ss., el amor, el odio, el deseo, la esperanza, Disposicin que persuade sobre el deseo que ocurrir lo que desea; sea por la facilidad o dificultad que har que se cumpla. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 179 y ss. el temor Persuade que no acontecer lo que se teme; razona lo fcil o difcil para que el hecho se haga realidad. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 179 y ss., los celos, Deseo de conservacin del bien y temor a perderlo, ante el examen de menores motivos o sospechas de mucho peso. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 179 y ss. la desesperacin, Agitacin e inquietud por un temor grande que el acontecimiento se realice; representacin de imposibilidad y extincin completa del deseo. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 179 y ss. la audacia Decisin para emprender cosas que se alcanzarn con xito, a pesar de vigorosas dificultades. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 1824 y ss., la emulacin Inclinacin a emprender grandes cosas con xito, porque ve el xito de otros. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 182 y ss., la cobarda Frialdad, turbacin, extraeza , disminucin de poder y resistencia que impide ejecutar algo; desva, retarda y aumenta los desvos para un trabajo . Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 183 y ss., el espanto, la alegra, tristeza, burla Parecer del ridculo, causa de risa, sin odio a los dems. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 186 y ss., envidia Perversin de la naturaleza, que se disgusta por

el bien de los dems. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 187 y ss. o piedad, el arrepentimiento, Conciencia que no es bueno lo que se ha hecho. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 185 y ss. el favor, el agradecimiento, la indignacin, la clera, Odio contra los que cometen el mal. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 196 y ss. la gloria Alegra o alabanza de s mismo bajo la creencia de hacer un bien. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 199 y ss. y la vergenza Tristeza por el temor de ser censurado, y desconfianza en s mismo. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 200 y ss., el disgusto o la aoranza Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 116 y ss.. En lo que nos interesa conviene asimilar que un sector de las pasiones son primitivas la admiracin, el odio, el deseo, la alegra y la tristeza. La admiracin pervierte y daa el uso de la razn de los que tienen una opinin elevada de suficiencia. Impide el conocimiento de las cosas, ceguera que dispone la atencin del mismo modo del objeto que se admira- para otras cosas poco nuevas. El amor incita la emocin voluntaria para unirse a objetos convenientes, convierte un presente no un futuro- que hace participar al sujeto de la cosa amada, desea para sta el bien ; mientras que el odio causa la incitacin de separacin, consideracin de un todo aversivo y separado por completo de la cosa amada. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 121 y ss. El deseo es la agitacin del alma que invita la apetencia de presencia del bien ausente. Comprende el agrado, gozo ardiente que poderosamente presenta la inclinacin mayor de una posesin imaginada. Considera el horror, huda del mal, que eventualiza el peligro. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 131 y ss. La alegra, es la emocin agradable del gozo de un bien que se posee. La violencia de su exceso es perjudicial para la salud. La tristeza comporta la languidez del desagrado, creencia de la posesin de un bien, un mal o defecto. Consigue que no distingamos entre el bien y el mal, difiere la bondad. Descartes. Tratado de las Pasiones. Pgs. 133 y ss.

En trminos generales la igualdad procesal, supone para la doctrina, la existencia de unas mismas reglas para todos. Reglas que deben ser previas e imparciales para resolver los conflictos. Reglas lo suficiente fuertes para formar la voluntad de los operadores jurdicos que han de resolver los conflictos. Incentivo para que los juzgadores resuelvan con independencia de las personas, y los intereses en juego. Normalmente aparece desarrollada como derecho a la jurisdiccin, a un juez o procedimiento determinado por la ley. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass. Curso de Teora del Derecho. Pg. 338.

XII.ORGANICA CONSTITUCIONAL DE LA IGUALDAD Cuando hablamos de orgnica constitucional de la igualdad, hacemos referencia fundamental a las implicaciones que tiene la igualdad en dos vertientes bsicas. Una que mide la incidencia en Administracin Pblica y la otra, que conduce a la elaboracin funcional de las Instituciones que la Constitucin organiza como Organos del Estado. El anlisis de esta segunda parte bsicamente elaboramos las descripciones en que incide la igualdad desde los principios de la sistemtica poltica. Administracin Pblica Obvio es que la proyeccin de la igualdad no puede dispensar a la Administracin, para otorgar tratos diferentes antes situaciones identicas. Sin embargo, en la Administracin se desenvuelven prcticas en que el principio de igualdad es importante y de especial trascendencia. Especial aplicacin tiene en la actividad discrecional de la Administracin, cuando selecciona contratistas, otorga autorizaciones, permisos, realiza concursos o eximiciones impositivas. El otorgamiento de licitaciones, en que se provisionan productos, bien puede suceder la alegacin de algunos oferentes la

violacin del principio de igualdad, sea por aptitudes para concurrir. Domingo Juan Sesin. Administracin Pblica. Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica. Nuevos Mecanismos de Control Judicial. DePalma, Buenos Aires. 1 Edicin.1994. Pg. 295. Connotaciones particulares suceden segn el carcter en que acta la administracin. A veces la relacin es privada, otras, pblica. En este caso la paridad slo es entre los Administrados. Los procedimientos administrativos son otro tema de inters, en especial las impugnaciones y recursos. Casos en que debe evitar apreciaciones discrecionales que alteren la igualdad, y puedan generar situaciones privilegiadas sin fundamento alguno. Domingo Juan Sesin. Administracin Pblica. Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica. Nuevos Mecanismos de Control Judicial. Domingo Juan Sesin. Administracin Pblica. Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica. Nuevos Mecanismos de Control Judicial. Pg. 295. Las actuaciones cuasijurisdiccionales de la Administracin mediante tribunales administrativos, arbitrales, sanciones y medidas disciplinarias suponen otros matices en que la igualdad debe imperar. La sujecin a la ley por la Administracin Pblica impone otras precisiones. Una, que sobrepone la pluralidad de administraciones, que obliga a reconocer los principios de autonoma local. Un tinte notable en la aplicacin de la ley son las potestades reglamentarias. Actividad en esencia normativa, instrumental y subordinada a la ley. Se introduce las observaciones de nulidad para los reglamentos que hicieren distinciones no amparadas en la Constitucin ni en la Ley. Juan Antonio Xiol Ros. El Principio de Igualdad en la Aplicacin de la Ley. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 247 y ss. El criterio de legalidad de los actos administrativos y su constitucionalidad deben ser revisados por los tribunales. La jurisdiccin judicial es en ltima instancia quien asienta la correcta aplicacin o no de la igualdad en los actos administrativos. Llama la atencin que los precedentes administrativos no revisados por la jurisdiccin no son alegables como trmino de comparacin para aquellos actos administrativos que si fueron objeto de revisin judicial.. Luis Lpez Guerra y otros. Derecho Constitucional. El Ordenamiento Constitucional y Deberes de los Ciudadanos. Pg. 173. Segn el funcionamiento de mayor cobertura jurdica tiene valor preferente el criterio sentado por la jurisdiccin contencioso-administrativa al fiscalizar el acto impugnado. Comnmente los precedentes con aspiracin de ser invocados en sede constitucional son neutralizados por el principio mencionado. Juan Antonio Xiol Ros. El Principio de Igualdad en la Aplicacin de la Ley. En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 261 y ss. La simetra que deviene de la igualdad modula la actividad de la administracin, bajo los supuestos de una serie de principios. Primero, el margen de interpretacin de la Administracin es reducido. Se permite el cambio de precedentes por el inters pblico, o cambios de orientacin poltica. En segundo lugar se sanciona la irrelevancia del trmino de comparacin ilegal. Resulta en el abandono de razones objetivas y generales y sera admitir un nuevo modo de derogar leyes. En tercer lugar, por razones de identidad del rgano, no se puede exigir una simetra por rganos diferentes que aplican la ley. En cuarto lugar, est el principio de mayor cobertura jurdica que hemos mencionado con anterioridad. Juan Antonio Xiol Ros. El Principio de Igualdad en la Aplicacin de la Ley.En XI Jornadas de Estudio. El Principio de Igualdad en la Constitucin Espaola. Pg. 261 y ss. Principios de sistemtica poltica En el sistema institucional del Estado se dan extensiones bsicas del principio de la igualdad. Por un lado, la divisin de poderes, entre nosotros orgnica, en los principios del pluralismo poltico, el principio democrtico y representativo. Principio de separacin de poderes Respecto de la divisin de poderes, el significado en nuestro contexto es vital, puesto que se adhiere a especificaciones distributivas de la igualdad; por eso aparecen en nuestra Constitucin los rganos fundamentales del Gobierno. Puestos bajo un

Ejecutivo, Judicial y Legislativo, segn el Art. 86 CN. En ellos se dan diferentes correlaciones de poder. Complementos y controles. En el contexto de la separacin, divisin, frenos y contrapesos o distribucin funcional del poder en rganos de Estado es indudable que el principio de igualdad, distribuye el poder, aunque no lo divida, para ello se justifica la separacin. Que por medio del principio de igualdad primeramente, los rganos fundamentales logran su propio equilibrio, completando en primer lugar las actividades que el buen Estado debe ejecutar. La labor legislativa, por ejemplo, examinada del 133 al 143 Cn. permite que normalmente intervengan la Asamblea Legislativa y el Presidente, al producir normas ordinarias, excepcionalmente el judicial por medio de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el Estado, frente a los acontecimientos anmalos, previstos por el Art. 29 Cn, autoriza que si la Asamblea Legislativa no estuviere reunida, sea el Consejo de Ministros quienes sean los que produzcan la norma jurdica en la que se decrete el rgimen de excepcin. Son estos los casos ms relevantes en que los rganos fundamentales se complementan. Los auxilios que puede dar el Presidente como Comandante General de las Fuerzas Armadas a los rganos del Estado es otro bastin que sazona la avidez de complementariedad. La separacin de poderes ha sido objeto de anlisis en la jurisprudencia americana del lado de las competencias legislativas federales y unitarias. En el caso Cooley, 1851, interpreta la clasula de comercio. Se asienta la doctrina que inhibe a los Estados de la unin, y reserva a la federacin las potestades para regular materias que requieren de uniformidad en todo el territorio nacional. Se busca liberar barreras, cargas indebidas y discriminaciones. Consecuencia que entrelaza un mercado nico nacional en el siglo XIX. Con la tcnica de la ponderacin, el caso Southern Pacific 1945; reformulado en Pike 1970 consigue la regla que la ley de comercio que regula de manera imparcial, realiza un inters pblico, local y legtimo, sus efectos no son slo incidentales, las cargas no son excesivas, hay una finalidad local legtima, con impacto menor en las actividades estatales es una regla valida desde la Constitucin. Ignacio Borrajo Iniesta. El Estado de las Autonomas a la Luz de la Experiencia Federal de Estados Unidos. Pg. 39 y ss. Doctrinas de importancia en la jurisprudencia norteamericana es la de preencin y silencio del Congreso. La primera concibe la supremaca constitucional federal sobre las normas que la contradigan; la segunda, denota una voluntad implcita que autoriza a la regulacin estatal. Ignacio Borrajo Iniesta. . El Estado de las Autonomas a la Luz de la Experiencia Federal de Estados. Pg. 40 y ss. Estatales. La problemtica sealada crea el lector no sea de aplicacin para el mbito nacional. Sin embargo, la posibilidad es ms cercana, especialmente en las delimitaciones competenciales de los municipios y la asamblea legislativa. Supongamos las regulaciones tributarias de las alcaldas, las regulaciones de casas de juego, de las bebidas alcohlicas, medio ambiente, y derechos fundamentales de trnsito por el ejecutivo o las municipalidades Recordamos al lector la jurisprudencia constitucional nacional que veda la regulacin de derechos fundamentales a la municipalidad y restringe su desarrollo a las leyes ordinarias. La autoridad municipal carece en el caso en que se pronuncia la Sala de lo Constitucional, de potestades constitucionales para regular el derecho de reunin, y manifestaciones callejeras por medio de ordenanzas. Las consideraciones aprovechan para establecer condiciones en las leyes que regulan derechos fundamentales: Que la adecuacin de lo contenidos necesariamente tienen que pasar por el test de justicia, justificaciones razonables, proporcionales y respetuosas de los contenidos esenciales. Estos argumentos se encuentran en las sentencias de inconstitucionalidad 494 del 3 de junio de 1995, que resalta la inalterabilidad de los derechos fundamentales por leyes ordinarias; la 1795 del 14 de diciembre de 1995, que recalca la presencia de la legalidad, subordinada a la supremaca jerrquica y fundamentadora del orden jurdico en la norma Constitucional; la injustificacin de la ley que violenta la Constitucin y la garanta remedial en el proceso de inconstitucionalidad se tapizan en la sentencia 591 de 3 julio de 1995 y en la 37-96 del 4 de octubre de 1996; por ltimo, el respeto al contenido esencial se explora en la sentencia 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/2396 del 14 de febrero de 1997. Razones complementarias de estas restricciones

constitucionales se verbalizan por el Centro de Estudios jurdicos. El instituto naturaliza como reglamentos a las ordenanzas, objetivan un mejor gobierno local, aplicables en el municipio, concuerdan una posicin inferior a la ley y Constitucin , a quienes deben respeto en sus desarrollos. Resaltan un diagnstico de arbitrariedades administrativas que en la prctica desvalorizan y marginan las reglas formales que las condicionan. Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes. En la Prensa Grfica del 23 de agosto de 1999. Pg.24. Separacin y control A travs del principio de divisin de poderes se da en el Estado una funcin contralora y limitadora. Se le conoce como control interorgnico. La produccin normativa de la Asamblea Legislativa, en el orden de creacin interna - normas ordinarias- o ratificacin - de los tratados-, es controlada por el Judicial: por todos los jueces cuando hay inconstitucionalidad de la norma al operar por medio de la inaplicacin de norma inconstitucional; y por los magistrados constitucionales por medio del proceso de inconstitucionalidad. Arts. 149, 183 , 185 Cn. La Asamblea por ejemplo, en este seguimiento de controles, puede llamar a los Ministros del ramo para que informen sobre sus labores. En dado caso puede hasta recomendar la destitucin de algunos de ellos y de ciertos funcionarios cuando la gravedad de sus violaciones toque a los derechos humanos. Normalmente las resoluciones de la Asamblea en los resultados que arrojan las evaluaciones luego de los informes no son vinculantes pero en el campo de los derechos humanos si obligan. Separacin e igual distributiva Doctrinariamente la separacin de poderes emerge en el plano de los procesos constitucionalizadores del poder. Al mismo tiempo que justificacin de igualdad distributiva, se fundamenta desde la libertad del liberalismo moderno para conseguir la desintegracin del absolutismo. Este principio traza rbitas de actividad orgnica del poder, asigna funciones que se vinculan hacia la interioridad de cada rgano o externamente con las funciones de otros rganos. La separacin no es absoluta, puesto que hace permisible la relacin intra e interorgnica. La bsqueda es la coordinacin funcional en la orgnica constitucional, el equilibrio y armona de las fuerzas que cada autoridad detenta. Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II. Pg.54. Gentica histrica de la divisin de poderes: divisin, separacin, gradacin y proceso jurdico El reparto del poder tiene su gnesis en el pensamiento de Montesquieu cuando escribe El espritu de las leyes. Aunque nosotros ubicamos la divisin de poderes en el desarrollo del principio de igualdad, recalcamos el compartimiento que lo origina en la poca liberal, por lo que tambin concierta contenidos de libertad. El constitucionalismo contemporneo ha hecho de la separacin de poderes una teora que se desplaza a la separacin de funciones. La teora funcional examina las distinciones del poder indivisible, que traduce una fuerza energtica que organiza a la sociedad; las funciones, que mandan una actividad efectiva de obligatorio cumplimiento por los rganos del Estado; y los rganos, que conformados como funcionarios o autoridades materializan la actuacin del poder del Estado. Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II. Pg.76. Una historizacin de la separacin de poderes incluye el pensamiento platnico, que estampa un poder unificado por una monarqua dual; Aristteles, sin la idea funcional, organiza un legislativo consultivo, el ejecutivo y el judicial; Marsilio de Padua, recoge un legislativo y ejecutivo; Locke , afirma un ejecutivo y un legislativo cuyas competencias se extienden a competencias jurisdiccionales ; Montesquieu, es el original creador de la separacin de poderes, a partir de una triloga que garantiza la libertad; Benjamn Constant, comparte la ideologa trinitaria del poder, y adiciona el poder real o del monarca, neutralizador de las diferencias y conflictos orgnicos; Madion, disiente de la definicin trinitaria y la considera tirnica. Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II. Pg.77.

La profundidad en la teorizacin de la separacin de poderes comienza a cualificarse con Hauriau. As considera que las funciones de los poderes del Estado son operaciones de voluntad. Distingue entre poder, funciones y rganos. El poder del Estado es una unidad compuesta. Los poderes del Estado son tres, legislativo ejecutivo y el sufragio, el judicial se reduce a lo contencioso. Jerarquiza los poderes, el ejecutivo, sobre el legislativo, y maximiza el sufragio. Concluye que la separacin de poderes contiene una justificacin sicolgica, afirma la definicin de la unidad compuesta que no contradice la multiplicidad. Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II. Pg.78. La teortica del poder avanza con Jellinek y la separacin de funciones. La indivisibilidad del poder establece no una divisin, sino una separacin funcional. Admite la jerarqua del legislativo o del ejecutivo. Iguales concepciones estn en Carr de Malberg, pero ms que separacin, lo correcto es hablar de una gradacin de poderes. Asienta una teora funcional que subordina la actividad orgnica a los poderes constituyentes. La voluntad del pueblo es la voluntad originaria o inicial. Un planteamiento complementario es el aporte de Kelsen. La cualidad jurdica en grado de pureza es introducida como articulacin de un proceso jurdico, que sostiene la distribucin del poder. La legislacin, aplicacin y creacin del derecho centraliza dicha caracterstica procesal . La funcin del Estado es una funcin del derecho, un proceso de establecimiento normativo. El poder constituyente y constituido presuponen la subordinacin de las funciones estatales. El primero, autoridad suprema, concibe la separacin clsica y tripartita. El primero, poder originario que pertenece al pueblo, sabor de lo constituyente. El segundo, constituido en subordinacin a la autoridad suprema, posee la delegacin de la autoridad. Realidad que separa los poderes, en situacin de recproca independencia. La subordinacin del poder constituido realiza la unidad del Estado, y requiere de una coordinacin interfuncional. Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II. Pg.78 y ss Principio democrtico Uno de los principios constitucionales del ordenamiento jurdico es para Manuel Aragn, el principio democrtico. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Tecnos, Madrid. 1 reimpresin 1990. Pg.98.El Art. 85 de la Constitucin nuestra determina al gobierno como un gobierno democrtico. Supuesto jurdico constitucional que debe ser extensivo para toda la organizacin poltica, es decir, el Estado salvadoreo est organizado como democracia. Se trata de un enunciado constitucional, para el cual es aplicable la idea de Aragn, que hace a la democracia un principio jurdico formalizado, relevante para el derecho y positivizado. El enunciado democrtico encierra un principio constitucional y no exactamente un valor. Es un principio que propugna el ser del ordenamiento jurdico, lo cualifica, y por lo tanto caracteriza al Estado constitucional y, por lo mismo, a la totalidad de su derecho. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pg.100. El contenido del principio democrtico Una versin sociopoltica y econmica del principio democrtico est en Peate. Los aspectos fundamentales deben dar cobertura, en lo poltico, por medio del gobierno, que respete a las minoras, con la ejecucin de elecciones libres, por medio de un verdadero equilibrio de poderes, con la efectividad de la libertad de los medios de comunicacin, el respeto de los derechos humanos y una representacin y participacin la de la sociedad civil. En lo econmico, por medio de la preocupacin del bienestar de toda la poblacin, el derecho al trabajo digno y bien remunerado, la desconcentracin de la riqueza, una poltica fiscal acorde al ingreso econmico, responsabilidad compartida en el desarrollo, distribucin equitativa de los ingresos y beneficios econmicos, y en un crecimiento y desarrollo econmico en armona con la preservacin del medio ambiente. En lo social, por medio de una igualdad efectiva de oportunidades, la garanta justa en la previsin social, la libre asociacin y organizacin, proteccin a la familia, mujer y al nio, derecho a la educacin y cultura, y en el derecho a la vivienda y a la salud. Remitimos a Oscar Martnez Peate. El Salvador. Democracia y Autoritarismo. Pg. 65., esta en la capacidad de operar como principio material y estructural. Materialmente sustancia las responsabilidades de los funcionarios, as se convierte en democracia sustantiva.

Desde la caracterstica estructural comporta capacidades organizativas y procedimentales, de ah que la democracia sustantiva se complementa con la democracia procedimental. Este principio, el democrtico es el ms general, el ms abstracto, por eso Aragn descubre su incapacidad de servir como categora jurdicamente operativa. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pg.102. Disentimos de esta idea, por los condicionamientos o conexiones que necesita para Aragn, la democracia, y as volverse eficaz. Creemos en su propia autonoma, y su cualidad de convertirse en un mandato directamente operativo. Nuestra jurisprudencia constitucional ha insistido ms de alguna vez sobre este punto. Al mandar al juzgador conforme el principio democrtico. Para volverse operativo necesita de conexiones, menester para desplegar su efectividad, requisito debido al alto grado de abstraccin del contenido que sita la titularidad del poder. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pgs.102 y ss. El reconocimiento en la Constitucin hace al principio democrtico un principio jurdico, fuera de ella, slo es un principio poltico. El principio democrtico en la Constitucin es la juridificacin del poder constituyente, de la soberana, o, lo que es igual, la atribucin jurdica al pueblo de la capacidad de disponer de la Constitucin misma sin lmite material alguno. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pg.103. Nocin que podemos conciliar con el Art. 83 de nuestra Constitucin, cuando prescribe a El Salvador como Estado soberano, y hace residir la soberana y faculta su ejercicio al pueblo. Un despliegue de magnitud del principio democrtico en la Constitucin es la validez que da a la misma Constitucin, aadido a la legitimidad. La democracia adquiere la forma contempornea, la representativa, como modo de ejercer el poder constituido, no puede hablarse de la primaca de un plusvalor democrtico de la democracia directa. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pgs.106 y ss.Consideracin que se demuestra en la Constitucin salvadorea, cuando el nico caso de autorizacin de democracia directa est permitido por el Art. 89. CN, en cuanto el proyecto y las bases de la unin centroamericana deben someterse a consulta popular. El principio del pluralismo poltico En el tpico del pluralismo poltico, se logra otra tesis expansionista del principio de igualdad. El pluralismo poltico se alberga en el principio democrtico como valor procedimental. Principio de orden que realiza la igualdad y la libertad. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pgs.107 y ss.Permite la existencia de los partidos polticos, el acceso al poder por medio de ellos, y que el libre juego de ideas de los gobernados se entrelacen unas a otras, comunicndose en aceptacin jurdica de las diferentes corrientes. El pluralismo niega la singularidad, abatiendo a lo absoluto de las ideas apuesta por una relatividad jurdica. El principio se hace extensivo a rganos colegiados pblicos o sociales El ejemplo ms notable, desde el anlisis de los partidos polticos, es que nuestro pas, en la dcada de los 90 permiti la aceptacin que las ideas de izquierda fueran publicitadas en la Asamblea Legislativa por medio de diputados poseedores de sus respectivos curules. Democracia es la vuelta al pueblo, y entender que este el depositario del poder. El origen es popular, y el pueblo somos todos, an aquellos que no han llegado a tener una capacidad de goce en sus derechos polticos Art.83 CN. y que todos se integren desde las propias ideologas que se internan en sus respectivas conciencias. El mandato que implica al pluralismo poltico est reconocido en la Constitucin salvadorea en el Art. 85 al mencionar que el sistema poltico es pluralista, al prohibir la existencia de un partido nico oficial, incompatible con la democracia y la forma de gobierno de El Salvador. El pluralismo poltico se asienta en el TC espaol, como capacidad de opcin, tcnica jurisdiccional para la composicin de rganos colegiados de carcter pblico y social, y el diseo que corresponde a los partidos polticos. J. Javier Santamara Ibeas. Los Valores Superiores en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol. Pgs.350

y ss. La STC 4/1981 formula el pluralismo poltico como un sistema, que para mantenerlo intacto se obliga a determinadas actuaciones. Segn la tcnica del balancing, es necesario fijar los lmites en que se puedan plantear legtimamente las opciones polticas, y resulta claro que la existencia de una sola opcin es negacin del pluralismo. Entiende que valida opciones polticas diversas. La STC 27/1981 de 20 de julio considera a los partidos polticos como mximos protagonistas, en que se traducen el acceso al poder legislativo y las prcticas normativas. La STC 18/1984 del 7 de febrero, considera que la participacin de los ciudadanos debe estar protegida en sus diferentes manifestaciones, incluye la participacin de los trabajadores en las entidades sociales. J. Javier Santamara Ibeas. Los Valores Superiores en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol. Pgs.362 y ss. El principio de representacin poltica El principio democrtico se produce por los principios polticos que adjuntan tambin al principio representativo. La representacin es una razn subyacente en la masa social que se proyecta hacia fuera por los representantes. Se plasma el concepto integrador que no desliga las individualidades de las personas. Es un cambio de las concepciones racionalistas que vieron una razn preexistente en las masas, ahora canjeada en voluntades individuales concretas. Rudolf Smed. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1a Edicin 1985. Pg. 150. La democracia directa de los griegos, ante el crecimiento poblacional, ms la generalizacin de la igualdad se vuelve impracticable en el tiempo actual. Entonces, la democracia, combinada en sentido indirecto y bajo un rgimen imperativo y representativo es la que tiene que aparecer de modo imperfecto. El principio de representacin poltica sita la regla que imputa a los gobernados la accin de los gobernantes. Es la actividad del Estado que se ejerce en nombre del pueblo. El manto de la representacin son las elecciones, que si bien no es la representacin, se usa como tcnica para designar los sujetos que harn efectiva tal institucin, es decir, materializarn la representacin poltica. La instancia institucional de la representacin poltica son los parlamentos o las Asamblea legislativas. Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II. Pg.265. Para Pablo Lucas Verd la eleccin no expresa la esencia de la representacin poltica, de la representatividad, es slo un medio desde luego eficaz- para realizarla. Pablo Lucas Verd. Curso de Derecho Poltico. Volumen II. La Crisis de la Teora del Estado en la Actualidad. Federalismo y Estado Federal. La Teora de la Constitucin en el Marco del Derecho Poltico. Tecnos, Madrid. 3 reimpresin 1983. Pg.196. Dos pticas han dominado la representacin poltica. (a) El mandato imperativo. Tradicin medieval que representaba a los colectivos. Haba una voluntad anterior, un mandato del que no poda apartarse el representante. Estos estaban sujetos a instrucciones, deba rendir cuentas y resarcir sus excesos. Exista la posibilidad de revocar el mandato. Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II. Pg.267 y ss. La teora poltica que comentamos es fruto de una revolucin ingeniada por la filosofa del mundo poltico que se situ en las corrientes nominalistas. Teora que para Verd es una teora rudimentaria de la representacin como delegacin. En Francia los representantes del tercer estado reciban instrucciones precisas, de modo expreso o tcito y podan ser revocados por sus mandatarios. Pablo Lucas Verd. Curso de Derecho Poltico. Volumen II. La Crisis de la Teora del Estado en la Actualidad. Federalismo y Estado Federal. La Teora de la Constitucin en el Marco del Derecho Poltico.Pg.178. (b). El mandato libre. La necesidad de una voluntad nacional nica hace que la voluntad de los representantes sea vista como voluntad nacional. No hay sujecin a instrucciones, ni voluntad anterior, son plenamente independientes, tienen prohibido delegar sus funciones y son inviolables en el ejercicio de su cargo Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II. Pg.267 y ss.. El antecedente ms claro est en Blackstone, quien en sus comentarios, genera la tesis de que los diputados no representan a un distrito particular o al grupo de sus electores, sino a todo el reino. Pablo Lucas Verd. Curso de Derecho Poltico. Volumen II. La Crisis de la Teora del Estado en la Actualidad. Federalismo y Estado Federal. La Teora de la Constitucin en el Marco del Derecho Poltico.Pg.183.

El principio representativo se configura as, en nuestro medio, bajo la ptica de un mandato libre. Mandato que se deposita en la institucionalidad de una Asamblea legislativa y en las facultades de los diputados. El Art. 125 CN dice que los diputados son los representantes del pueblo entero, y no estn ligados por mandato imperativo. Al mismo tiempo se les garantiza su inviolabilidad en las opiniones y votos que emitan. La facultad de representacin traduce la responsabilidad de cumplir las funciones y obligaciones constitucionales al tenor de la ley fundamental. Exhorto coercible que debe ser enfrentado a nuestras prcticas inveteradas en las tomas de decisin en la asamblea legislativa. La prctica ha sido la obediencia a una poltica de partido, a decisiones que han hecho una histrica dependencia de la lnea del partido al que pertenece cada diputado. Excepcin importante, y que puede marcar un nuevo comienzo respetuoso del Art. 125 Cn, ha sido la rebelda de ciertos diputados a seguir dichas directrices partidarias. Unos se han declarado diputados independientes, y hechos recientes han producido votos independientes a la decisin de su propio partido, sin que haya significado la renuncia a su pertenencia partidaria. Una vibracin constitucional que ata a la representacin es la existencia de los partidos, como instrumento para ejercer el poder, y convalida las elecciones de diputados, quienes dirigirn los designios de la patria a nombre del pueblo. El Art. 125 Cn. confina a los partidos polticos como el nico instrumento para representar al pueblo dentro del gobierno. Artculo que ha sido duramente criticado por cerrar el acceso al gobierno. Traduccin de la dictadura de los partidos. Como si la representacin no pudiese hacerse tambin de manera personal al momento de intentar llegar al puesto gubernamental. Piense el lector en un grupo de individuos, que confan en una ideologa que no posee partido alguno, y confan, por ejemplo, en el prestigio de alguna personalidad para que sus intereses sean realizados a partir de la actividad gubernamental. La eficacia del principio democrtico pende para Aragn de la calidad general y global que le cualifica. Tiene eficacia interpretativa, y la proyeccin normativa depende del legislador. Opuesto a la idea tradicional que valida para el juez un comportamiento que se proyecta en la decisin judicial, Aragn cree que el desarrollo de sus contenidos materiales deben ser hechos por el legislador, y que ni el Tribunal Constitucional est facultado para crear las reglas que doten de contenido material al principio democrtico. La negacin de Aragn se debe a la calidad general y global del principio. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pg.109.Sin embargo, las facultades interpretativas del principio democrtico que despliegan facultades interpretativas para los jueces, se deben a la consideracin de ser un principio general y sectorial. Aqu despliega la eficacia como principio jurdico, fuente interpretativa subsidiaria, y posee como principio constitucional plena eficacia anulatoria de las leyes. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pg.109.Situacin que podemos conciliar con el Art. 246 Cn, que prohibe la alteracin de los principios constitucionales por las leyes que regulen su ejercicio. Otra dimensin de la eficacia jurdica del principio democrtico es la implicacin para el ambito de las organizaciones no pblicas. La estructura de ciertas organizaciones debe ser democrtica. Incluye a los partidos, sindicatos, colegios y organizaciones profesionales. La razn de la democratizacin en estas organizaciones es el papel fundamental poltico o social que desempean. El papel democrtico para el derecho privado y las relaciones entre los particulares est limitado a la dimensin estructural de la democracia. Manuel Aragn. Constitucin y Democracia. Pg.109.