Derecho comercial: Origen y evolucin

Desde tiempos remotos podemos apreciar la existencia de actividades comerciales. Si las antiguas civilizaciones no conocieron un derecho comercial tal como lo conocemos en nuestros das, ya utilizaban instituciones mercantiles, en Babilonia el cdigo de Hammurabi inclua las sociedades, el depsito y operaciones bancarias. En Grecia el derecho helnico especialmente en la regulacin del derecho martimo. En China se conoci la contabilidad que influy en el sistema de doble cuenta de Pachol.

Derecho Romano = no existi un derecho comercial, tal como se concibe actualmente pese a la existencia de instituciones comerciales y de la regulacin del derecho martimo tomado de los griegos. Surgiendo en definitiva el derecho comercial de los usos regulares de la prctica del comercio de la Edad Media (siglo XIV) sin que sea posible determinarlo con precisin.

edad media (autonoma del derecho comercial). Del siglo V al siglo XV, el derecho comercial deja de ser parte del derecho comn para convertirse en una rama autnoma del derecho.

Siglo V: con la cada del imperio romano de occidente se produce el xodo de las ciudades hacia el campo y esto provoca un decaimiento de las actividades comerciales. se produce la invasin de los brbaros que traen sus propias leyes y al no haber uniformidad jurdica, el trfico se vuelve muy inseguro.

Siglo VIII: con el surgimiento del feudalismo y su economa agrcola comienza un paulatino restablecimiento de las actividades comerciales.

Siglo XI: escapando del rgimen feudal y en bsqueda de su libertad, los hombres comienzan a desplazarse del campo hacia la ciudad. Surgen mercados locales y ferias internacionales, el derecho comn es sustituido por los usos y costumbres comerciales, se crean tribunales especiales integrados por comerciantes, los usos y costumbres comerciales mas las sentencias de los tribunales especiales dan nacimiento a la lex mercatoria, la cual se caracterizaba por ser consuetudinaria (no escrita sino basada en la costumbre), subjetiva (aplicable solo a los comerciantes) y local (solo regia en una determinada feria o mercado).

Edad moderna: (objetivizacin) comienza con el descubrimiento de America (1492) y culmina con la revolucin francesa (1789). Comienzan a surgir estados nacionales y las normas locales pasan a ser nacionales. Las personas no comerciantes empiezan a realizar actividades comerciales, aplicndosele la ley comercial. El derecho comercial deja de ser subjetivo para volverse objetivo (aplicable a las actividades comerciales)

Era contempornea: (teora del acto de comercio) desde la revolucin francesa hasta hoy: comienzan a dictarse los cdigos, el 1 fue el cdigo de comercio francs de 1807 o cdigo napolen, el cual enumera una serie de actos a los que se3 le aplicaran las normas y jurisdiccin mercantiles. Surge la teora de los actos de comercio y se perfecciona la objetivizacin del derecho comercial.

Introduccin al Derecho Comercial Para delimitar el contenido del Derecho Mercantil es conveniente revisar, en primer lugar, el proceso histrico que ha sufrido esta disciplina; en segundo trmino, observar atentamente la realidad. 1) Antecedentes Histricos: El Derecho Mercantil y la Codificacin. 1.1.- Roma.- El desenvolvimiento del comercio y de la actividad mercantil en Roma fue extraordinariamente intenso y floreciente, mientras que no es clara la existencia de ordenamiento particular jurdico-mercantil. Por la trascendencia y perfeccin de su derecho, por su influjo secular sobre los ordenamientos jurdicos posteriores y por la indudable importancia del comercio, tanto los historiadores como los dogmticos del derecho mercantil se han preguntado, por qu no puede hablarse en Roma de derecho mercantil separado?.HUVELIN ha escrito "sin duda el derecho comercial romano se habra separado del civil si hubiera continuado desenvolvindose en las condiciones en que haba nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado. Pero no continu porque el derecho del mercado devino en derecho privado interno.... El derecho mercantil especializado no existe ms que all donde ha podido desarrollarse como derecho internacional." HUVELIN explica que la separacin no lleg a producirse a consecuencia de la situacin poltica producto de las conquistas de Roma. En efecto, en el momento mismo en que su comercio se desarrollaba, Roma conquistaba los pases con los cuales tena relaciones comerciales. Las convenciones bilaterales de comercio cedan puesto a concesiones unilaterales.

Y si a ello agregamos, como seala ROCCO "la preferencia de que goz la buena fe, el reconocimiento general de los usos comerciales, el excelente procedimiento declarativo, la ejecucin rigurosa por deudas fundada en el principio de la universalidad y de la generalidad como el actual procedimiento concursal, y las facultades casi legislativas reconocidas al Pretor de las que usaba precisamente para adecuar las instituciones jurdicas a las necesidades de la vida, comprenderemos por qu fue ms que suficiente el derecho romano comn para regular tambin las relaciones comerciales" La unidad sustancial del derecho privado en Roma, segn el pensamiento deGOLDSCHMIDT proviene de cuatro puntos: primero, de la naturaleza dinmica del sistema; segundo, de su flexibilidad y ductibilidad; tercero, del perfeccionamiento de sus construcciones doctrinales; y, cuarto, de la aplicacin del derecho por el Pretor. Ante un ordenamiento general de tales coordenadas y aplicados de esta forma, no tena sentido ni razn de existir un ordenamiento especial. 1.2.- Aparicin de un ordenamiento jurdico mercantil.Un ordenamiento jurdico mercantil existir si lo reclaman un conjunto de exigencias de la realidad social. Los factores para la aparicin de este ordenamiento pueden agruparse en dos apartados: uno, de carcter econmico-social y poltico; y otro, de naturaleza netamente jurdico. 1.2.1 Factor econmico-social y poltico. Est dado por la Decadencia y Cada del Imperio Romano. LACARRA afirma que a esta situacin heterognea sucede una etapa de gran homogeneidad que con distintos matices e incluso denominaciones se ha venido comnmente a rotular Feudalismo. La agricultura se convirti en el centro de las actividades y en la actividad fundamental de las gentes. Una agricultura cuyo objetivo era la produccin de bienes suficientes para reas cerradas dependientes del castillo seorial. La dependencia con este centro de poder e influencia no era contractual sino institucional, dispersndose as la soberana en los lugares que aglomeraban ncleos de poblacin. En sntesis condiciones desfavorables para un desarrollo del comercio. Tres causas esenciales han sido sealadas como el embrin que propicia una nueva situacin: la desaparicin del peligro de las invasiones, el aumento de la produccin y el crecimiento demogrfico. Estos tres factores producen un fenmeno nuevo y de una trascendencia extraordinaria para nuestro estudio: la creacin de las "civitas". La ciudad se convierte en el centro neurlgico del sistema de organizacin social, con una singular trascendencia sobre la expansin del trfico mercantil y del mercado. En la ciudad y en torno a la ciudad se comienza a desarrollar un comercio de corte

nuevo. El comercio fue entonces la gran palanca de transformacin de la cultura econmica occidental y de la industria en su inclemente estado artesanal. 1.2.2. Factor jurdico. Tambin son tres los elementos que motivan el desarrollo del comercio: como ya se dijo, y en primer lugar, la formacin de las ciudades; en segundo lugar, las ferias y en tercer trmino, los mercados. En la ciudad, para la ciudad y vigilada por los que administran la ciudad, se despliega la actividad mercantil. En este contexto cerrado de la ciudad se trafica, colocndose trabas a las relaciones con otras ciudades, naciendo en consecuencia, la aduana. Por otro lado, aparece un status distinto al comn que rige para el comercio pero que no es de la ciudad, es el comerciante extranjero. Lo significativo del fenmeno es la subjetivacin del ordenamiento jurdico mercantil que no slo rige para comerciantes sino que adems distingue entre quien lo es porque trafica en la ciudad y quien lo es porque comercia en la ciudad, pero proviene de fuera de ella. Y junto al comerciante que realiza operaciones propias y tpicas se abre paso el intermediario o mediador mercantil. En el orden de las figuras jurdicas concretas, aparecen las agrupaciones con finalidades mercantiles; se desarrolla, junto a la razn social o firma, el signo distintivo, no slo para designar su propio nombre, sino tambin para diferenciar mercancas. Nombre comercial y marca aparecen como figuras distintas. Aparecen pues las compaas en el sentido de "poner varias personas sus bienes en comn a ganar o a perder en compras y en ventas". En efecto, la compra venta es la operacin por antonomacia en la poca. Incluso se ha querido identificar comercio y compra venta. Como instrumento jurdico complementario y protector del trfico va pulindose el de la reivindicacin de los bienes muebles. Junto a este instituto jurdico se desarrolla la responsabilidad del vendedor, la mora en la compra venta, las cartas de crdito, la letra cambiaria y los mecanismos jurdicos respecto al transporte de mercancas tanto terrestres como martimos. Y despus de la sociedad colectiva, nace la sociedad annima al dividirse el capital en partes enajenables y transmisibles. Entrelazado con estos hechos se despliega el trfico bancario, depsitos, servicio de caja y se consolida la intermediacin (comisin) como negocio independiente. Por ltimo y respecto al transporte martimo, nacen los institutos de naufragio, averas, abordajes, ajuste y rgimen de la tripulacin, prstamos a la gruesa, y otros. 1.3.- Consolidacin de un ordenamiento jurdico comercial.1.3.1 Factores econmicos, sociales y polticos. Para el siglo XVI todos los gobiernos monrquicos haban adoptado una poltica consciente de explotacin de recursos naturales, de fomento del comercio tanto interior como exterior y de desarrollo del poder nacional. Por primera vez desde la cada del imperio romano, la sociedad europea tena una clase considerable de

hombres que posean dinero y espritu de empresa. Por razones obvias, esa clase era el enemigo natural de la nobleza y de todas las divisiones y desrdenes fomentados por los aristcratas. Los intereses de aquellos necesitaban un gobierno fuerte tanto en el pas como fuera de l. Es el comienzo del mercantilismo en lo econmico, el absolutismo en lo poltico, la lucha por el poder de la burguesa en lo social y la ruptura del hombre con Dios en lo religioso. 1.3.2. Factores jurdicos. A pesar de la enorme influencia del Imperio Romano a travs de la historia, en el proceso formativo del ordenamiento jurdico mercantil no se advierte de manera singular su presencia. La expansin de este ordenamiento se produce por una natural interrelacin de normas como consecuencia del mismo desarrollo comercial que dio origen a un derecho mercantil esencialmente profesional. 1.3.3 Acto de Comercio.a. El derecho mercantil se inici como un derecho profesional que se cre lentamente, por obra de usos y costumbres, para regular las relaciones entre comerciantes, por las operaciones concluidas en ferias y mercados. La intromisin en estos negocios de personas ajenas a la profesin introdujo la ficcin de la calidad de comerciante de quienes intervenan en tales actos. Se trata en realidad de un derecho esencialmente profesional, subjetivo, calidad que se mantiene en el Cdigo Alemn de 1897. b. El Cdigo Francs de 1807 dio a su doctrina fundamento para concretar una teora de los actos de comercio, con prescindencia de la calidad de quien o de quienes lo celebran. Dicho Cdigo es el que transform radicalmente el carcter del derecho mercantil y con la promulgacin del mismo se inicia una poca en la historia del derecho comercial. GARRIGUES afirma que se trat de una desdichada invencin francesa causante de la confusin en que se debate el Derecho Mercantil contemporneo. Consagra precisamente que el derecho mercantil deja de ser derecho de los comerciantes y se convierte en derecho de los actos de comercio. Por tanto se ampla la aplicacin del derecho mercantil a todos los actos de comercio, prescindiendo de la cualidad o de la profesin de los autores. Desde los comienzos del siglo actual, segn sostiene GARRIGUES la doctrina se dio cuenta de la imposibilidad de construir el derecho mercantil sobre el concepto econmico del comercio, a causa principalmente de la constante ampliacin del nmero de hechos y relaciones sometidos a las normas jurdicas mercantiles. Por tal razn se prefiri abandonar el mtodo histrico y la referencia al comercio. En este nuevo camino, la simple observacin de esta realidad nos mostr que las caractersticas del derecho mercantil no es el de los actos aislados sino la de los actos en masa. Justamente, porque el trfico mercantil se caracteriza por la copiosa repeticin de los mismos hechos, hubo necesidad de articular un

derecho especial. Es un contrasentido histrico que el derecho mercantil nacido para satisfacer las exigencias del trfico en masa, sea hoy un derecho regulador de actos aislados. El acto aislado, es decir, desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible diferenciarlo de los actos regidos por el derecho civil. Un mercantilista Italiano deca que la distincin entre actos civiles y actos mercantiles no existe; su razn de ser reside slo en cuanto se mira a los fines a los cuales tales actos sirve, de tal suerte que si la finalidad es mercantil ella repercute sobre el acto y lo convierte en mercantil; si por el contrario es civil, se convierte en civil el acto que sirve para alcanzar esa finalidad. A fuerza de querer separar el acto mercantil de su autor, el comerciante, el legislador espaol -sostiene GARRIGUESdespus de esa operacin cesrea se ha quedado en las manos con un acto de comercio en que se volatiliza la esencia mercantil. El legislador, para construir su sistema, se fij en los actos que los comerciantes suelen realizar profesionalmente. Despus quiso prescindir de la persona, reteniendo las caractersticas del acto, para seguir codificndolo de mercantil aunque se realice por quien no es comerciante. El derecho mercantil tiene que seguir siendo un derecho para los comerciantes en la explotacin de su industria mercantil, subraya GARRIGUES. Evolucin Histrica 4.1 El nacimiento. El Derecho Comercial, como regulacin especial de una determinada actividad humana, nace en la Edad Media. Desde luego que en la Antigedad floreci el comercio, y los derechos de la poca contenan disposiciones aplicables a ese quehacer. Pero se trataba de instituciones aisladas, incluidas en el amplsimo campo del derecho civil o comn. Hacia el siglo XI vuelve la tranquilidad a Europa, despus de las convulsiones y la inseguridad provocadas por los desplazamientos de los pueblos brbaros. El intercambio se desarrolla a travs de los mercados locales, a los que acuden comerciantes de la zona para efectuar sus operaciones, y de las ferias internacionales, que renen peridicamente a los comerciantes de las ms alejadas regiones. El derecho comn, con su tendencia al formalismo y rigidez, no atenda satisfactoriamente las necesidades de agilidad y rapidez propias de los negocios que se concretaban en mercados y ferias, por lo que poco a poco es modificado por los usos y costumbres de los comerciantes, que adaptan a sus necesidades las instituciones existentes o crean otras nuevas. A esas costumbres mercantiles se unen los fallos de los tribunales que funcionan en ferias y mercados , compuestos por los mismos comerciantes. Las costumbres y la jurisprudencia constituyen la lex mercatoria, origen del Derecho Comercial.

sta se caracterizaba por:

Ser consuetudinaria, o sea no escrita. Ser subjetiva o profesional, pues era el derecho propio de los comerciantes y no se aplicaba a los que no lo eran. Ser local, pues se aplicaba a la zona de influencia de la feria o mercado.
Las Leyes mercatorias son pronto recogidas en recopilaciones escritas, algunas de las cuales superan en cuanto a su aplicacin el mbito en el que surgen. As, el Consulado del Mar (siglo XVI), originado en Barcelona, regula todo el comercio martimo del Mediterrneo. Los roles de Oleron (siglo XIV) se aplican en el Atlntico. 4.2 La Nacionalizacin. La pluralidad de regulaciones locales es reemplazada en la Edad Moderna por un derecho nico y establecido no ya por los mismos comerciantes, sino por la autoridad real. En Francia se promulgan las Ordenanzas de Colbert (fines del siglo XVII) y en Espaa las Ordenanzas de Bilbao (siglo XVIII), que rigen en la totalidad de los respectivos estados. 4.3 La sistematizacin. Unificado en cada estado el Derecho Comercial, se tiende a su sistematizacin, es decir a redactarlo en cdigos que pretenden abarcar la totalidad de la materia en forma ordenada y coherente. En 1807 se sanciona el Cdigo de Comercio francs, que sirve de modelo a sus similares de otros pases, entre ellos el espaol de 1829. 4.4 La objetivacin. El siglo XIX contempla tambin la objetivacin del Derecho Comercial. Ya no es ms el derecho propio de un sujeto, el comerciante, sino que a partir del Cdigo francs de 1807 pasa a ser el derecho aplicable a un objeto -el acto de comercio- cualquiera sea el que lo realice, comerciante o no. 4.5 El Derecho Comercial actual y la lex mercatoria. En mucho se diferencia el Derecho Comercial actual de aquella lex mercatoria que le dio origen: DERECHO COMERCIAL ACTUAL Escrita y sistemtica (Cdigos) Objetiva (acto de comercio)

LEX MERCATORIA Forma de expresin Materia mbito de aplicacin Creacin consuetudinaria Subjetiva (comerciante)

local Los comerciantes

Nacional El Estado

El Derecho Comercial en Argentina 5.1 La poca colonial. El libro IX de la Recopilacin de las Leyes de Indias, promulgada por Carlos II en 1680, contiene la primera legislacin mercantil de nuestro territorio. Se aplicaba slo al comercio martimo y fue contemplada por disposiciones del Consulado del Mar y las Ordenanzas de Burgos, y tambin por los usos y costumbres de los comerciantes. Desde 1791 se aplicaron en estas tierras las Ordenanzas de Bilbao, que constituyeron el Derecho Comercial vigente hasta mediados del siglo XIX, con muy pocas modificaciones. 5.2 El derecho patrio. Los gobiernos patrios, apremiados por problemas polticos ms urgentes, no encararon la modificacin de la legislacin espaola, salvo en algunas pocas cuestiones. En nuestra materia se destaca el decreto de 1822 (gobierno de Martn Rodrguez en la provincia de Buenos Aires), que abandona la concepcin subjetiva del Derecho Comercial para estructurarlo sobre la base del acto de comercio. 5.3 La codificacin. La Constitucin Nacional dio al Congreso la atribucin de establecer la legislacin de fondo de la Nacin (art. 67, inc. 11), pero la tarea no fue cumplida de inmediato. En 1859 la Provincia de Buenos Aires, separada del resto del pas, dict su propio Cdigo de Comercio, obra del jurista uruguayo Eduardo Acevedo, en colaboracin con el Dr. Dalmacio Vlez Srsfield. Ante la falta de una legislacin nacional, algunas provincias adoptaron el cdigo de Buenos Aires, mientras que otras se rigieron por el espaol de 1829. En 1862, ya reunificada la nacin, el Congreso nacionaliz el cdigo de Buenos Aires, establecindolo como legislacin comercial para todo el pas. El cdigo de 1862 contena muchas disposiciones en materia civil, que no se adaptaban al cdigo de esa materia que comenz a regir en 1871. Por eso se hizo necesaria su reforma. Despus de varios intentos, sta se concret en 1889. Fue elaborada por la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados y se puso en vigencia a partir del 1 de mayo de 1890. 5.4 La legislacin actual. El cdigo de 1862, reformado en 1889, es el que nos rige actualmente. Se divide en un ttulo preliminar y cuatro libros subdivididos a su vez en ttulos y captulos. Ttulo preliminar Libro primero: de las personas del comercio. Cdigo de comercio Libro segundo: de los contratos del comercio.

Libro tercero: de los derechos y obligaciones que resultan de la navegacin. Libro cuarto: de las quiebras Desde luego que ha sufrido numerosas modificaciones, establecidas por leyes posteriores. Por su importancia, y a ttulo de ejemplo, podemos citar:

Leyes 928/1878 y 9643/14 de warrants y certificados de depsito. Ley 11357/27 de derechos civiles de la mujer. Ley 11388/26 de sociedades cooperativas. Ley 11867/34 de transferencia de fondos de comercio. Ley 12651/40 de viajantes de comercio. Ley 12943/47 de Registro Pblico de Comercio. Ley 12962/47 de prenda con registro. Decreto ley 5965/63 de letra de cambio y pagar. Decreto ley 4776/63 de cheque. Decreto ley 4777/63 de libros de comercio. Ley 17325/67 de despachantes de aduana. Ley 19550/72 de sociedades comerciales. Ley 19551/72 de quiebras. Ley 20094/73 de navegacin. Ley 20337/73 de cooperativas.
6. Autonoma del Derecho Comercial. El Derecho Comercial tiene profundas vinculaciones con el Derecho Civil. En realidad, naci como un derecho de excepcin que modificaba en algunos puntos al derecho comn, en el cual reconoce su origen. No obstante, El Derecho Comercial es una rama autnoma del derecho, con un objeto propio y especfico (el acto de comercio), que requiere una regulacin fundada en principios especiales: * Rapidez de las operaciones * Refuerzo del crdito * Valorizacin de la buena fe Esa autonoma del Derecho Comercial no significa independencia absoluta. Todas las ramas del derecho se relacionan.

Por eso el artculo 1 del Ttulo Preliminar y el artculo 207 del Cdigo de Comercio establecen la aplicacin subsidiaria del Cdigo Civil a los negocios comerciales, en los casos no previstos por el primero. Teniendo en cuenta la autonoma del Derecho Comercial, ya sealada, el orden de aplicacin de normas sera:

Cuando el Cdigo de Comercio regula una institucin, pero no da una solucin expresa a un caso, la solucin se buscar aplicando el primer trmino los principios generales del derecho comercial y los principios especiales sobre los cuales se ha legislado esa institucin. No encontrndose solucin al problema, se aplicarn los usos y costumbres comerciales. Slo cuando no exista disposicin comercial expresa o implcita, ni costumbre comercial, el caso se resolver aplicando la ley civil.
7. Los usos y costumbres en materia comercial. Son reglas de conducta seguidas en forma uniforme, general y constante, y con una idea de que son obligatorias (aunque no estn impuestas por una ley). El Derecho Comercial se origin en los usos y costumbres de los comerciantes. Posteriormente evolucion hacia la forma escrita y codificada, por lo que la importancia de las costumbres fue disminuyendo. No obstante, en la actualidad se puede hacer aplicacin de las costumbres mercantiles:

Para establecer el verdadero sentido de las palabras, clusulas o frases tcnicas de las convenciones comerciales, cuando son dudosas. Como fuente de derechos y obligaciones para los contratantes, en materias no regladas por leyes imperativas.