1

PRIMERA SALA DE LO PENAL I RESOLUCION N 174-98 JUICIO N 150-98 Juicio penal que, por injurias a Nancy Garca Gualpa se sigue contra Edmundo Avila Chvez. SINTESIS: En el Juzgado Primero de lo Penal de Cotopaxi, Nancy Fabiola Garca Gualpa presenta acusacin particular contra Edmundo Patricio Avila Chvez, por el delito de injurias a travs de una emisora de radio en la ciudad de Latacunga, acusacin a la que contesta Avila, con la negativa simple y llana. Tramitado el proceso, para resolver el Juzgador concluye que, el perito en ningn momento a recogido evidencia indubitada que tenga que ver con el acusado en el proceso; que tcnicamente no se ha establecido la verdadera identidad humana de las voces. Que la prueba testimonial, no es de peritos tcnicos. En consecuencia desecha la acusacin particular por falta de prueba. La Segunda Sala de la Corte Superior de Latacunga revoca la sentencia subida en grado, considera probado en autos la comisin del delito de injuria calumniosa, artculos 489 y 491 del C.P. y que esta identificado el actor y responsable, por lo cual le impone la pena de seis meses de prisin correccional. La Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de mayora, estima que el recurso de revisin, es aplicable nicamente a los juicios pesquisables de oficio, de conformidad a los artculos 389 y 390 del C.P.P. . Que aunque el Tribunal de Garantas Constitucionales, suspendi parcialmente el texto de los artculos 386 y 432 ibdem., nada se ha dicho de los referidos anteriormente; por lo que, mientras no se reforme el C.P.P., aquella garanta resulta inoperante para los juicios de acusacin particular. En voto salvado, el seor Magistrado Doctor Carlos Riofro Corral, estima legalmente interpuesto y concedido el recurso de revisin, por las siguientes consideraciones: Que por cuanto el artculo 385 del C.P.P. emplea los vocablos toda sentencia condenatoria, no se ha excepcionado a las sentencias dictadas en juicios de accin penal privada. Que seis de los siete numerales del referido artculo 385 son aplicables a sentencias dictadas en juicios de acusacin particular. Que se encuentra en plena vigencia la resolucin de 29-III-90 dictada por el Tribunal de

Garantas Constitucionales, que suspendi parcialmente los efectos de los artculos 386 y 432 del C.P.P. Que el artculo 25 de la Constitucin Poltica del Estado establece la obligacin del Estado de responder civilmente en casos de error judicial, que produzcan la prisin de un inocente, as como en los de violacin del numeral 19 del artculo 22 ibdem. en concordancia, con la rehabilitacin e indemnizacin prescrita en el artculo 24 de la Carta Magna. Obligaciones del Estado que no distinguen si la accin fue de accin penal pblica o privada. Por lo que, aplicando el derecho de defensa de toda persona y la igualdad ante la ley, normas imperativas constitucionales frente a las que nada significan las reglas de los artculos 389 y 390 del C.P.P., estima que el recurso interpuesto se lo admita a trmite. RESOLUCION DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA JUZGADO PRIMERO DE LO PENAL DE COTOPAXI. Latacunga 9 de enero de 1998. Las 08h00. VISTOS: Por la razn de sorteo pertinente y por el escrito de acusacin particular formulado por la seorita NANCY FABIOLA GARCIA GUALPA y ms diligencias que se han actuado, se llega a conocimiento de esta judicatura: Que el da jueves 29 de mayo de 1997, a eso de las 16h00 ms o menos, por medio de los canales de la Radio difusora "ELITE" de esta ciudad de Latacunga, ubicadas en las calles Marquez de Maenza y Quijano y Ordoez, en un reportaje a cargo del seor Patricio Viera Daz, se presenta un seor que se identifica como EDMUNDO PATRICIO AVILA CHAVEZ y a ttulo de denuncia en una larga intervencin, profiere en contra de su dignidad una serie de injurias calumniosas graves y que es reprisado el da viernes 30 de mayo de 1997, a las 07h40 ms o menos quien al ser entrevistado manifiesta que se encuentra ocupando los dineros de la Cooperativa de los socios y prestando al chulco. Que adems tiene denuncias por escrito y por lo tanto ha dirigido a la Direccin de Cooperativas, al Programa Dentro y Fuera y a todas las radios a que se investigue las mltiples irregularidades que conjuntamente con el seor Presidente Lcdo. Jos Alpusig estn cometiendo una serie de barbaridades y que estn lucrando y haciendo competencia a la misma Institucin y que tiene una habilidad a travs de lloriqueos llega a convencer y que adems da brindis con dineros de la Cooperativa y de esta forma salir avante. Que ostenta la Gerencia en forma mal habida y corrupta y que tiene ms de treinta denuncias en su contra y que son unos cien perjudicados a dos o tres millones de sucres, as como tiene la costumbre de coger un cheque o pagar y que no paga a la Cooperativa sino que le pague a la acusadora y que ella paga un punto ms. Que el dinero da al chulco al 12% mensual y que lastimosamente la Subdireccin le ha tapado y se llama la persona que le

tapa Patricio Hidalgo, Director de la Subdireccin de la Regin Centro Oriente de Riobamba, manifestando tambin que se llama EDMUNDO PATRICIO AVILA CHAVEZ y que tiene el telfono 727091, para dar cualquier dato sobre las irregularidades cometidas por la compareciente. Citado legalmente el querellado EDMUNDO PATRICIO AVILA CHAVEZ, dentro del plazo que la ley establece, ste contesta excepcionndose de la siguiente manera: Niega simple y llanamente los fundamentos tanto de hecho como de derecho de la ilegal e improcedente accin planteada en su contra. Que alega falta de derecho de la acusadora particular para proponer la accin en los trminos en los que lo ha hecho. Que le sorprende el contenido de la acusacin particular deducida en su contra. Que la acusadora particular quien de un tiempo a esta fecha se ha constituido en su enemiga gratuita y que esta total y absolutamente confundida. Que el da y hora en que dice que el compareciente por medio de la Radio Difusora Elite de esta ciudad de Latacunga le ha proferido una serie de injurias, el compareciente se encontraba en su domicilio en el Cantn Salcedo. Que jams ha asistido a los estudios de la citada emisora, as como tampoco ha utilizado la lnea telefnica para hacer las declaraciones que en forma infantil la acusadora le incrimina. Que la seora Nancy Garca Gualpa, conoce perfectamente bien que en ningn momento el compareciente ha proferido las citadas injurias. Que la acusadora particular conoce igualmente que persona fue la que pasndose por su persona y llamando a Radio Elite le han dicho todo lo que ella narra EN SU ESCRITO. Que nada tiene que ver en este hecho. Que la acusadora particular va diligencia previa y ante su misma Autoridad ha hecho transcribir el contenido del cassette en donde consta la grabacin a la que ella se refiere pero lo lgico hubiera sido que se coteje la voz constante en el indicado cassette, con su voz para poder determinar con claridad y precisin si es o no la persona que ha hecho esa intervencin. Que trabada as la litis y por existir hechos controvertidos que analizar en esta clase de juicios se realiza las siguientes consideraciones de orden legal. PRIMERO: El juicio se ha tramitado con sujecin a lo dispuesto en el artculo 428 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, por lo que se declara su validez. SEGUNDO: Que despus de un examen prolijo del proceso, se considera de inters prioritario analizar la procedencia de la acusacin particular, ya que a sta se hallan subordinados el conocimiento de los dems aspectos del proceso. TERCERO: Es inconcluso que una accin es improcedente cuando no existe el derecho que se reclama o cuando no se lo ejercita en la forma que determina la ley. El doctor Vctor Manuel Peaherrera, en su obra "Lecciones del Derecho Prctico Civil y Penal, Tomo III, pg. 552... expresa: "improcedencia quiere decir no conforme a derecho y una demanda puede no ser conforme a derecho, por su forma o por su fondo: porque el derecho reclamado por el actor no haya existido legalmente jams, o porque se haya extinguido ya, o porque la reclamacin no se ha propuesto en la forma y con sujecin al trmite

correspondiente...". CUARTO: Las disposiciones y normas procesales en materia penal tienen carcter restrictivo, o sea que deben aplicarse como a previsto la ley, de manera explcita. Son de literal observancia y concluyen toda interpretacin que las desnaturalice, mximo como cuando, en el presente caso tenemos que analizar el informe emitido por el seor perito, del cual aparece que en ningn momento ha recogido evidencia indubitada que tenga que ver con el proceso, o sea de que voces de comparacin esta hablando el perito, quin le ha autorizado tomar muestras y de que, de cmo y cundo. En consideracin de los mtodos que se emplean para la identificacin vocal se clasifica en tres tipos: a). Identificacin del individuo por la audicin; b). Identificacin instrumental; y, c). Identificacin del individuo por el examen visual de los espectrogramas. En esencia los tres procedimientos se basan en el presupuesto de la variabilidad vocal con prescindencia de los parmetros tomados. El auditivo no puede afirmarse que tenga una exactitud de cien por ciento, se trata en realidad de un mtodo subjetivo un perito no puede justificar sus conclusiones en un proceso, con este procedimiento. El instrumental es menos preciso o desarrollado y la voz no identificar por medio de instrumentos la voz de un individuo. El examen visual y en la comparacin de los espectrogramas de la voz es el ms efectivo y se lo obtiene con el uso del espectrgrafo de sonido, que transforma seales acsticas en grficos o diagramas visuales, que tiene tres parmetros principales de la voz: tiempo (eje horizontal); frecuencia ( eje vertical ) y amplitud relativa (dado por la densidad de las diferentes regiones del espectrograma). Continuando analizando el informe pericial, hay que determinar: Que tcnicamente no se ha establecido la verdadera identidad humana de las voces que constan en el cassette; como tampoco con las simples voces se ha podido individualizar al seor Patricio Viera Daz y Edmundo Patricio Avila Chvez, por cuanto el perito no presenta las comparaciones fonogrficas de las voces incriminadas y de las autnticas. Se ha presentado prueba testimonial y estos tambin hacen uso de la simple percepcin auditiva y estos no son peritos tcnicos en materia de fono audiologa. En consecuencia al no haberse establecido la identidad de las personas as como de las voces que constan en el cassette en forma legal y de acuerdo a las normas legales que se establecen para determinar la identidad de las mismas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se desecha el escrito de acusacin particular por falta de prueba y por consecuencia se dicta sentencia absolutoria en favor del seor Edmundo Patricio Avila Chvez. La acusacin particular no es temeraria ni maliciosa. Sin costas. Notifquese. f) Dr. Efrn Cisneros. SEGUNDA INSTANCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LATACUNGA SEGUNDA SALA. Latacunga, 2 de febrero de 1998; 09h30. VISTOS: Para resolver el recurso de apelacin interpuesto por la querellante Nancy Fabiola Garca Gualpa de la sentencia dictada por el seor Juez Primero de lo Penal de COTOPAXI en la querella que sigue en contra de Edmundo Patricio Avila Chvez una vez que se ha radicado la competencia en esta Sala en virtud del sorteo de ley, se considera. PRIMERO: El juicio es vlido por cuanto se ha tramitado con sujecin estricta a las normas legales de procedimiento y no se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda influir en la decisin de la causa. SEGUNDO: El Profesor Jorge E. Zavala Baquerizo en el opsculo: "Reflexiones sobre delitos contra el honor", publicado en la Revista del Derecho N 4 del Colegio de Abogados de Guayaquil, de Abril-Junio de 1973, dice que la injuria es un acto contrario a derecho que lesiona la dignidad, que nuestra legislacin penal ha tomado el concepto de injuria en su sentido lato, considerando que es injuria (ofensa contra el honor) tanto el acto por el cual dolosamente se imputa la comisin de un delito, como el que solo tiende a desprestigiar o despreciar a una persona, sin imputarle la comisin de un delito; que igualmente es injuria el acto por el cual judicialmente se acusa a un inocente como aqul otro por el cual, de manera singular por medio de comunicaciones privadas se ofende la dignidad de cualquier persona. Posteriormente, dice el Dr. Zavala Baquerizo: "Ahora bien, cuando la ley al definir la injuria no calumniosa expresa que es cualquier otra expresin ofensiva, le esta dando a esta clase de injuria la calidad de gnero, y se debe considerar que el denominador comn de todas las injurias es que tengan por finalidad deshonrar, desprestigiar, o menospreciar y cuando esas injurias consisten en la falsa imputacin de un delito entonces conforman la especie llamada injuria calumniosa. TERCERO: El artculo 33 del Cdigo Penal es claro al manifestar que reptanse como actos concientes y voluntarios todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario: excepto cuando de las circunstancias que precedieron o acompaaron al acto, pueda producirse que no hubo intencin daada al cometerlo. CUARTO: De la prueba presentada, especialmente de la diligencia de inspeccin a la Radiodifusora "ELITE" y de la transcripcin de la respectiva grabacin en que consta la entrevista efectuada por el seor Patricio Viera Daz, en su calidad de reportero de la citada Emisora al seor Edmundo Patricio Avila Chvez, se han formulado imputaciones en contra de la querellante Nancy Fabiola Garca Gualpa, que sin lugar a dudas vienen a constituir falsas imputaciones de un delito, realizadas en forma consciente y voluntaria. Por estas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca la sentencia subida en grado y por cuanto se encuentra debidamente probado en autos la comisin del delito de injuria calumniosa, previsto y sancionado por los artculos 489 y 491 del Cdigo Penal e identificado como

actor y responsable del mismo Edmundo Patricio Avila Chvez, se le impone la pena de seis meses de prisin correccional y ochenta sucres de multa. El reo cuyo estado y condicin obran de autos, cumplir la pena en el Centro de Rehabilitacin Social de Latacunga, debiendo oficiarse a las autoridades de Polica para su aprehensin una vez que la presente sentencia se encuentre ejecutoriada. Se declara con lugar la acusacin particular y se condena en costas al acusado. Se regula en cien mil sucres los honorarios del Abogado defensor del querellante. Notifquese. f). Drs. Carlos Sandoval Maldonado.- Carlos Hugo Pez Moscoso.- Emilio Bustos Guerrero. RESOLUCION DEL RECURSO DE REVISION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 2 de junio de 1998, las nueve horas. VISTOS: El Juez Primero de lo Penal de Cotopaxi dicta sentencia absolutoria a favor de Edmundo Patricio Avila Chvez, querellado en el juicio penal por injurias que se sigue en su contra, resolucin que es apelada por la querellante Nancy Fabiola Garca Gualpa, recurso que es concedido para ante la Corte Superior cuya Segunda Sala revoca dicha sentencia e impone a Edmundo Patricio Avila Chvez la pena de seis meses de prisin correccional y ochenta sucres de multa por considerarlo autor y responsable del delito previsto y sancionado por los artculos 489 y 491 del Cdigo Penal, ejecutoriada esta sentencia el querellado interpone recurso de revisin, concedido para ante la Corte Suprema de Justicia; habiendo correspondido por sorteo a esta Primera Sala de Casacin Penal. Sobre este trmite la Sala considera: Los artculos 389 y 390 del Cdigo de Procedimiento Penal disponen que el recurso de revisin debe ser presentado al Presidente del Tribunal Penal para ante la Corte Suprema de Justicia, y que si esta estimare procedente lo declarar as y mandar que el proceso sea devuelto al Tribunal de origen, de lo que se infiere claramente que se refiere nicamente a los juicios pesquisables de oficio y no a los de acusacin particular que son de conocimiento y decisin del Juez Penal. El Tribunal de Garantas Constitucionales, suspendi del artculo 386 del Cdigo de Procedimiento Penal la frase "El Presidente del Tribunal remitir el proceso a la Corte Suprema para su resolucin" y del artculo 432 del mismo Cuerpo Legal, la parte dice "de esta sentencia no habr ms recurso que el de apelacin"; pero quedan vigentes los dems artculos antes mencionados (389 y 390). El Tribunal de Garantas Constitucionales se funda, para la suspensin de las disposiciones legales anotadas, en la garanta del artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica pero hasta que se reforme el Cdigo de Procedimiento Penal en forma adecuada, aquella garanta resulta inoperante para los juicios que deben juzgarse por acusacin particular.

Por tanto, habindose concedido indebidamente el recurso de revisin, la Sala carece de competencia para conocerlo y dispone devolver el proceso al inferior. Notifquese. f) Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Riofro Corral (V.S.).- Gonzalo Zambrano Palacios. VOTO SALVADO DEL DOCTOR CARLOS RIOFRIO CORRAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 2 de junio de 1998, las nueve horas. VISTOS: Edmundo Patricio Avila Chvez interpone recurso de revisin de la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Latacunga, mediante la cual se le impone la pena de seis meses de prisin correccional y ochenta sucres de multa, por injurias a Nancy Fabiola Garca Gualpa. Apartndome del criterio de la mayora de esta Primera Sala de lo Penal, opino que fue legalmente interpuesto y concedido el recurso de revisin de la sentencia condenatoria, ejecutoriada, dictada en contra del recurrente; y que esta Sala tiene competencia para conocer y resolver dicho recurso, por las siguientes consideraciones. PRIMERA: El artculo 385 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "Habr lugar al recurso de revisin de toda sentencia condenatoria, el que se interpondr para ante la Corte Suprema de Justicia..."; de lo que se infiere que puede pedirse la revisin tambin de las sentencias condenatorias por delitos que se juzgan por acusacin particular; pues la ley emplea los vocablos "toda sentencia condenatoria" y no excepciona las sentencias dictadas en los juicios de accin penal privada. SEGUNDA: El mismo artculo 385 del Cdigo de Procedimiento Penal seala siete casos en los que procede revisar una sentencia condenatoria, siendo seis de ellos -los referidos en los numerales 2 al 7- aplicables a sentencias dictadas en los juicios de acusacin particular. TERCERA: Se halla en plena vigencia la resolucin dictada el 29 de marzo de 1990 por el entonces Tribunal de Garantas Constitucionales, que suspendi parcialmente los efectos de los artculos 386 y 432 del Cdigo de Procedimiento Penal, precisamente para posibilitar la interposicin del recurso de revisin en las causas incoadas por delitos de accin penal privada; por considerar a tales disposiciones legales como atentatorias, por el fondo, a las normas constitucionales que garantizan el derecho de defensa de toda persona y la igualdad de todos ante la ley. CUARTA: El artculo 25 de la Constitucin Poltica vigente establece imperativamente la obligacin del Estado de responder civilmente en todos los casos de error judicial que hayan producido la prisin de un inocente, as como en los de violacin de las normas establecidas en el numeral 19 del artculo 22 (derechos a la libertad y a la defensa); y concordando con dicho mandato el artculo 24 de la Carta Poltica dispone que ser rehabilitada e indemnizada por el Estado, toda persona que haya sufrido una pena como

resultado de una sentencia errnea, revocada o reformada por efecto del recurso de revisin. El Estado tiene estas obligaciones respecto de todos los condenados por error judicial, cualquiera sea el delito cometido, sin importar que sea de accin penal pblica o de accin penal privada; pues la Constitucin no hace esos distingos. QUINTA: Sostener que el error judicial cometido en una sentencia que condene a un inocente slo puede ser enmendado cuando la condena se ha impuesto por un delito pesquisable de oficio, y que no es susceptible de enmienda cuando la sentencia se dicta en un juicio por delito de acusacin particular, constituye discrimen; pues los derechos a la libertad, a la honra y buena reputacin, a la seguridad, al trabajo, a ser rehabilitado e indemnizado por el Estado son aplicables a todas las personas y por tanto tambin a los condenados por injurias, por usurpacin de terrenos, por rapto o por estupro, que son los delitos que se juzgan solo cuando hay acusacin particular. SEXTA: El derecho de defensa de toda persona y la igualdad de todos ante la ley -establecidos como garantas constitucionales, plenamente invocables ante cualquier Juez o Tribunal y aplicables sin necesidad de ley y aun contra ley expresa-, obligan a esta Sala, para evitar discriminaciones en el ejercicio de los derechos fundamentales antes referidos, a conceder el recurso de revisin cuando se lo interponga en accin penal privada; sin que frente a normas imperativas de la Constitucin, como las referidas en este voto salvado, nada signifiquen las reglas de los artculos 389 y 390 del Cdigo de Procedimiento Penal, en cuanto solo mencionan al Tribunal Penal, y no al Juez de lo Penal, como al rgano ante el cual debe presentarse el recurso de revisin y al cual debe devolverse el proceso cuando la Corte Suprema resuelva el recurso, normas procesales de las cuales infieren los seores Magistrados que suscriben el voto de mayora, que el recurso de revisin solo puede concederse en los juicios pesquisables de oficio, (que se juzgan por el Tribunal Penal) y no en los de acusacin particular que son de conocimiento y decisin del Juez Penal. SEPTIMA: Que si bien el Cdigo de Procedimiento Penal no menciona ante quien debe interponerse el recurso de revisin en los juicios de accin penal privada, no por ello puede afirmarse que esta excluido este recurso en tales causas, pues el remedio a tal omisin es aplicar normas analgicas del propio Procedimiento Penal -(que en lo procesal si es posible)-, o como normas supletorias las del Cdigo de Procedimiento Civil. Por lo expuesto, habiendo Edmundo Patricio Avila Chvez, interpuesto vlidamente el recurso de revisin de la sentencia condenatoria y ejecutoriada dictada en su contra, habindose legalmente concedido dicho recurso por el Juez que dict la sentencia, esto es el Juez Primero de lo Penal de Cotopaxi; y siendo esta Primera Sala de lo Penal competente para conocer y resolver dicho recurso de revisin, voto por que se lo admita a trmite; y consecuentemente, de conformidad con el artculo 389 del Cdigo de Procedimiento Penal, se notifique al recurrente para que fundamente el recurso en el plazo de diez das. Notifquese.

f) Drs. Carlos Riofro Corral (V.S.).- Eduardo Brito Mieles.- Gonzalo Zambrano Palacios.

II RESOLUCION N 301-98 JUICIO N 49-98 Juicio penal que, por injurias en perjuicio del Ab. Jaime Nebot Saadi se sigue contra el Ab. Abdal Bucaram Ortiz:. SINTESIS: Ante la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, el abogado Jaime Nebot Saadi, presenta acusacin particular en contra del -en ese entonces- Presidente de la Repblica abogado Abdal Bucaram Ortiz, por el delito de injurias tipificado en los artculos 489 y 490 del C.P., al haber proferido en su contra injurias calumniosas y no calumniosas graves, en presencia de ms de 10 personas, bsicamente periodistas, tratndolo de ignorante, delincuente poltico, por lo que solicita se condene con el mximo de la pena, artculos 491 y 495 del C.P. por existir concurrencia de delitos, conforme la regla primera del artculo 81 ibdem. Presentada la querella, el Presidente de la Repblica, mediante escrito opuso como excepcin la improcedencia de esta causa, por no haber precedido juicio poltico en su contra y porque no existe autorizacin del Congreso Nacional para enjuiciar al mandatario. Concluida la etapa probatoria, formalizada la acusacin particular y contestada esta, para resolver, se considera que es innegable desde el punto de vista fctico que el abogado Abdal Bucaram Ortiz dijo que el abogado Jaime Nebot Saadi era un ignorante y un delincuente poltico que se haba llevado ms de cinco millones de dlares cuando saque al Pas con la Perimetral. Que el abogado Bucaram no ha podido justificar mediante copia certificada de sentencia condenatoria firme, prueba de la infraccin imputada. Consecuentemente la existencia objetiva de las injurias est comprobada. De conformidad con el artculo 33 del C.P., el animus injuriandi debe ser presumido una vez que se ha probado la accin delictuosa, y el abogado Bucaram no ha probado conforme a derecho haber actuado sin conciencia ni voluntad. Que la imputacin de haberse llevado cinco millones de dlares cuando saque el pas con la Perimetral constituye la falsa imputacin del delito de peculado; y las expresiones ignorante y delincuente

10

poltico, constituyen injurias calumniosas y no calumniosas graves. El juzgador declara al abogado Abdal Bucaram Ortiz responsable de los delitos referidos, y en atencin al artculo 81 del C.P. regla primera, se le impone la pena acumulada de dos aos. En apelacin, por el sorteo de ley, conoce la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia. Examinadas las alegaciones de nulidad, que se desechan por su ningn sustento legal; la Sala estima que en ningn momento se ha producido indefensin del acusado o no se le ha permitido el actuar prueba. Que el bien jurdicamente protegido es el honor; cuando se injuria se causa dao a la autoestima de la persona, pero se causa dao tambin a la sociedad que pierde la confianza, el crdito, el respeto hacia la persona agraviada. Por ello cuando nuestro ordenamiento jurdico protege el honor, ms que al individuo ampara a la colectividad, para que prevalezca en ella un sistema de valores, en los que la buena reputacin, el prestigio, la honra el buen crdito de las personas, constituyan elementos para el buen funcionamiento del orden social y de la vida de relacin. La Sala cita a Manuel Lpez Rey que dice lo que la ley penal pretende es algo de naturaleza supraindividual, una asuncin general de decencia esencial para el desarrollo de las relaciones humanas. Esto es lo que a fin de cuentas viene a significar la proteccin penal del honor. Puntualiza que el seor Presidente de la Corte Suprema de Justicia obr conforme a derecho, a la doctrina penal, a la tica individual y social, cuando dio por existente el animus injuriandi, al haberse comprobado que las expresiones injuriosas fueron pronunciadas por el acusado. La Sala estima, plenamente comprobada conforme a derecho la infraccin y responsabilidad del acusado, por lo que, confirma la sentencia expedida, modificndola en cuanto a que es la regla sexta del artculo 81 del C.P. la que manda sancionar a quien cometa varias infracciones en el mismo acto, no con penas acumuladas, sino con la ms rigurosa. RESOLUCION DE LA PRESIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRESIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Quito, enero 5 de 1998; 15h35. VISTOS: Por haberse cumplido la ltima diligencia en este proceso, esto es, escuchado en estrados tanto al defensor del querellado como al acusador particular, y por ser el estado de la causa el de dictar la correspondiente sentencia, al hacerlo se considera. PRIMERO: El 16 de enero de 1997 comparece a la Presidencia de la Cote Suprema de Justicia el Abogado Jaime Nebot Saadi para proponer la querella que obra de fojas 65 a 73 de los autos, mediante la cual ejercita accin penal contra el Abogado Abdal

11

Bucaram Ortiz, para entonces Presidente Constitucional de la Repblica acusndolo de haber adecuado su conducta a los tipos penales descritos en los artculos 489 y 490 del Cdigo Penal, reprimidos con las penas establecidas en los artculos 491 y 495 ibdem., al haber proferido en su contra injurias calumniosas y no calumniosas graves, pues en la ciudad de Guayaquil, provincia del Guayas, el da jueves 9 de enero de 1997, en la base area contigua al aeropuerto Simn Bolvar, situado entre las ciudadelas FAE y Atarazana, momentos antes de partir a Managua, Nicaragua, siendo aproximadamente las 21h30, en presencia de ms de diez personas, bsicamente periodistas, reporteros y camargrafos de los distintos medios de comunicacin social, al responder a la pregunta Estas medidas van a ser para beneficio del pueblo o solamente para cubrir la brecha fiscal como dijo el Abogado Jaime Nebot?", el acusado dijo: "Para que cubran la brecha fiscal en beneficio del pueblo; pues si este ignorante no sabe, si hay brecha fiscal no hay prstamos, si hay brecha fiscal, hay retiro de crdito y hay apresuramiento e incremento de los pagos de intereses. Y es la primera ocasin que Bucaram lo hace, su Gobierno para el robo de la Perimetral cuando l saqueo el pas con la Perimetral, este delincuente poltico se llev cerca de cinco millones de dlares y cubrieron la brecha fiscal con ocho o diez resoluciones de este tipo". Agrega el acusador que el acusado obr con nimo doloso y premeditado, con la finalidad de injuriarlo; que lo injuri con la voluntad de causarle dao pues tena la certeza de que las imputaciones iban a ser, como en efecto fueron, difundidas por los medios de comunicacin del pas; que el acusado, en su calidad de Presidente de la Repblica, en vez de ser el primero en respetar y hacer respetar la ley y los derechos de los dems, se haba convertido en el primer violentador de la institucionalidad jurdica y de las garantas individuales en el pas; que el acusado tena la calidad de Presidente y no de tirano; que esta sujeto a responsabilidad y no goza de impunidad; que estn vigentes las normas legales y la Constitucin y no la ley de la selva; que todos tenemos garantas y proteccin y que no tenemos que volver, individual o colectivamente, a la poca en que el hombre haca justicia con sus propias manos; y que nadie en el Ecuador esta por encima de la ley. Finalmente pide el acusador que en la sentencia se condene al querellado con el mximo de la pena, por existir concurrencia de delitos conforme al artculo 81, regla primera, del Cdigo Penal; que la sentencia sea publicada, a costa del acusado, por todos los medios de comunicacin que difundieron las injurias, de conformidad con el artculo 71 ibdem. y que se lo condene tambin al pago de costas procesales y daos y perjuicios a ser valorados oportunamente. SEGUNDO: Por estar justificada de autos la calidad del Abogado Abdala Bucaram Ortiz como Presidente Constitucional de la Repblica al momento de proferir las injurias acusadas, mediante la copia certificada del acta de la sesin solemne del Congreso Nacional que consta de fojas 10 a 64 del proceso, el suscrito Presidente de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver este proceso, de

12

conformidad con el artculo 13, numeral 2, y con los artculos 20 y 58 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial. TERCERO: Al da siguiente de ser acogida al trmite la querella, mediante escrito presentado el 28 de enero de 1997 que obra de fojas 75 a 79 de los autos, el entonces Presidente Constitucional de la Repblica opuso como excepcin la improcedencia de este proceso penal por no haber precedido juicio poltico en su contra y, por ende, por no existir autorizacin del Congreso Nacional para enjuiciar al mandatario. Como no existe norma constitucional ni legal alguna que sustente la argumentacin del entonces Presidente, se resolvi con razn continuar la sustanciacin de este proceso. Por otra parte, no aparece en los autos omisin de ninguna solemnidad que pueda ocasionar vicio o vicios de nulidad. Cierto es que no se ha citado formalmente la querella como lo dispone el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Penal, pero consta que el Abogado Abdal Bucaram Ortiz compareci a juicio el da siguiente de calificada la acusacin para oponer la excepcin de improcedencia de este enjuiciamiento, a la que se ha hecho referencia en lneas anteriores. Adems, en el mismo escrito de comparecencia el Abogado Bucaram seal domicilio para notificaciones y, posteriormente, dentro del trmino de prueba, solicit las que las crey necesarias. Estos hechos eliminan cualquier pretensin de nulidad del proceso por dicha falta de citacin, en virtud de lo dispuesto en el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que el acusado hizo pleno uso de su derecho de defensa desde el comienzo mismo de este proceso, de manera que dicha falta de citacin no puede influir en la decisin de la causa. Finalmente, en la sustanciacin del juicio se ha observado a cabalidad el trmite especial establecido en el Pargrafo Segundo de la Seccin Segunda del Ttulo VI del Libro Cuarto del Cdigo de Procedimiento Penal. Por todos los antecedentes expuestos, se declara la validez del proceso. CUARTO: Las principales pruebas actuadas por peticin del acusador particular, Abogado Jaime Nebot Saadi, tendientes a demostrar que el acusado, Abogado Abdal Bucaram Ortiz, efectivamente profiri las aseveraciones injuriosas que constan en el ordinal primero de esta sentencia, son las siguientes: (a) De fojas 2 a 4, debidamente reproducido dentro de la etapa probatoria mediante escrito que obra de fojas 89, consta el pertinente oficio de Corporacin Ecuatoriana de Televisin S.A. (Ecuavisa), al cual se anexan las transcripciones de las declaraciones injuriosas del querellado, que fueron difundidas en las ediciones de los noticieros "Telemundo" del 9 de enero de 1997 y "Contacto Directo" del da siguiente, y que coinciden con las descritas en la querella; (b) A fojas 123, 124 y 128, respectivamente, constan los testimonios de los periodistas Henry John Coello Lorenty (Cadena Radial Carrusel), Hipssy Rossemary Robles Basantes (Diario El Telgrafo) y Sandra Grimaldi Casadei (TC Televisin), rendidos ante el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, previa la correspondiente comisin y de

13

conformidad con el artculo 113 del Cdigo de Procedimiento Penal, donde los referidos testigos de manera convergente, unvoca y sin que existan contradicciones entre ellos declararon entre otras cosas, haber estado presentes en la rueda de prensa que el entonces Presidente de la Repblica efectu en la Base Area de Guayaquil el 9 de enero de 1997; haber presenciado y odo las injurias vertidas por el querellado en contra del acusador, segn la relacin que consta en la querella; y haber constatado que en tal lugar y en tal momento estaban reunidas ms de diez personas, muchas de ellas en representacin de los medios de comunicacin colectiva del pas; (c) A fojas 127 vuelta, 128 y 132, respectivamente constan las actas de reconocimiento y transcripcin de los cassettes de audio y video de las grabaciones de la rueda de prensa que dio el querellado el 9 de enero de 1997, los mismos que fueron exhibidos en los locales de los canales de televisin Ecuavisa, Gamavisin y Teleamazonas en la ciudad de Guayaquil, de conformidad con el artculo 154 del Cdigo de Procedimiento Penal y ante el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, quin actu en compaa de peritos y debidamente comisionado para el efecto; y, (d) A fojas 105 consta la contestacin al oficio enviado al canal de televisin Teleamazonas, donde se informa que a la mencionada rueda de prensa del 9 de enero de 1997 fueron acreditados los seores Daro Clemente Solano, camargrafo, Washington Quims Pilligua, asistente de cmara, y que fue difundida en las ediciones de los noticieros "Hora 24" esa misma noche y "Esta maana" del da siguiente; y a fojas 408 obra as mismo la contestacin al oficio enviado a Diario el Telgrafo, mediante la cual se informa que a la aludida rueda de prensa asistieron la Licenciada Hipssy Robles Basantes y el fotgrafo Daniel Avila Arichavala. QUINTO: Por su parte, el querellado ha solicitado se practiquen como pruebas de descargo las siguientes: (a) Que se tenga a su favor lo que de autos le fuere favorable; (b) Que se tenga por impugnado y objetado lo que le fuere desfavorable; (c) Que se oficie a los medios de comunicacin "para que remitan copias certificadas de las denuncias e intervenciones que hizo el ex Diputado Italo Ordoez, en el caso conocido como la Perimetral, en donde se acusaba y responsabilizaba al pretenso acusador como beneficiario de dicha obra ganando altas comisiones en dlares"; (d) Que se oficie de igual forma a los medios de comunicacin "para que remitan copias certificadas de las intervenciones pblicas del pretenso acusador, a partir del da 10 de agosto de 1996, de cuyas intervenciones se me imputaban vicios o falta de moralidad por parte de Jaime Nebot Saadi"; (e) Que se oficie as mismo a los medios de comunicacin para que remitan copias certificadas de las intervenciones pblicas del ex Ministro de Educacin Alfredo Vera Arrata, que digan relacin con el caso "LLEVE DE LA PERIMETRAL" y del debate que por televisin mantuvieron dicho ex Ministro y el acusador; (f) Que se oficie al Congreso Nacional para que remita copias certificadas de las actas de las sesiones donde se concedi amnista al acusado; y, (g) Que se oficie tambin al

14

Congreso Nacional para que remita la nmina de los diputados presentes y de los que votaron a favor de la susodicha amnista. Todas las pruebas solicitadas por el acusado fueron oportunamente provedas y los oficios respectivos despachados el 22 de abril de 1997 a los medios de comunicacin y al Congreso Nacional, conforme consta de fojas 142 a 152 de los autos, no obstante lo cual y pese al tiempo transcurrido, ningn medio ha dado contestacin ni remitido la documentacin pedida. nicamente el Congreso Nacional ha enviado copias certificadas de las actas de las sesiones donde se concedi amnista a favor del querellado. SEXTO: Concluida la etapa probatoria, dentro del trmino respectivo, el acusador formaliz su querella, mediante escrito que obra de fojas 409 a 411, ratificndose en el contenido de la acusacin, haciendo un recuento de las pruebas documentales y testimoniales actuadas, reiterando su pretensin punitiva contra el Abogado Abdal Bucaram Ortiz por haber adecuado su conducta a los tipos penales contenidos en los artculos 489 y 490 del Cdigo Penal, en concordancia con los artculos 491 y 495 del mismo y pidiendo, en consecuencia, la imposicin de las correspondientes penas de conformidad con el artculo 81 ibdem. Por su parte el acusado contest la formalizacin, mediante escrito que consta de fojas 415 a 416, rechazando su contenido, alegando que no ha existido animus injuriandi en sus aseveraciones en contra del Abogado Jaime Nebot Saadi, si no que su actuacin estuvo "amparada en una causa de justificacin, materializada por el ejercicio lcito de un derecho" y que lo beneficia "la eximente de ilicitud o antijuricidad que contradice un supuesto nimo de injuriar". Cabe anotar que estos argumentos slo pueden ser entendidos en el sentido de que el querellado admite haber proferido las frases consideradas injuriosas pero les niega el carcter de delictuosas por falta de antijuricidad. SEPTIMO: Luego de analizadas las pruebas y la contestacin del acusado a la formalizacin de la querella, resulta innegable, desde el punto de vista fctico, que el Abogado Abdal Bucaram Ortiz, en la rueda de prensa ofrecida el 9 de enero de 1997, en la Base Area contigua al aeropuerto de Guayaquil, en presencia de ms de diez individuos, dijo que el Abogado Jaime Nebot Saadi era un ignorante y un delincuente poltico que se haba llevado ms de cinco millones de dlares cuando saque al pas con la Perimetral, a sabiendas de que sus declaraciones iban a ser transmitidas a travs de los medios de comunicacin en todo el pas. Adems, ya en referencia slo a las imputaciones que pueden considerarse como injuria calumniosa, el abogado Bucaram no ha podido incorporar al proceso, mediante copia certificada de sentencia condenatoria firme, la prueba de que el Abogado Nebot haya sido sancionado por la comisin de la infraccin imputada. Consecuentemente, la existencia objetiva de las injurias acusadas se encuentra legalmente comprobada en autos. Toca entonces analizar, desde el punto de vista jurdico, si el abogado Bucaram actu o no con dolo al momento de atentar contra el honor del Abogado Nebot. OCTAVO: El llamado animus injuriandi (intencin de

15

lesionar el honor ajeno) no es ms que el dolo que exige nuestra Ley en cualquier delito intencional, segn lo establecido en el artculo 32 del Cdigo Penal. Animus injuriandi constituye el elemento subjetivo del tipo y, por mandato del artculo 33 ibdem, debe ser presumido una vez que se ha probado la accin delictuosa. Dicho en otros trminos, una vez proferida la injuria, tanto calumniosa como no calumniosa, se presume que ha sido cometida con voluntad y conciencia, mientras no se pruebe lo contrario, y, en el presente caso, el Abogado Abdal Bucaram Ortiz no ha probado, conforme a derecho, que haya actuado sin conciencia ni voluntad de injuriar cuando profiri las frases consideradas como lesivas a la honra del acusador. NOVENO: Establecida as tanto la existencia de la infraccin como la responsabilidad del acusado resulta necesario calificar las injurias de conformidad con las disposiciones pertinentes del Cdigo Penal. Es indudable que decir que el acusador se llev cinco millones de dlares cuando saque el pas con la Perimetral constituye la falsa imputacin del delito de peculado, y que las expresiones ignorante y delincuente poltico constituyen injurias no calumniosas graves, de conformidad con las definiciones contenidas en los artculos 489 y 490 del Cdigo Penal, respectivamente. Adems, el artculo 491 castiga con un pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de cuarenta a ciento sesenta sucres a los autores de injuria calumniosa en presencia de diez o ms individuos; y, por su lado, el artculo 495 castiga al reo de injuria no calumniosa grave, proferida as mismo delante de diez o ms individuos, con pena de prisin de tres a seis meses y multa de cuarenta a ochenta sucres. Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, por haberse comprobado conforme a derecho la comisin de los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave, tipificadas respectivamente en el artculo 489 y en los numerales 2 y 3 del artculo 490 del Cdigo Penal, se declara que el Abogado Abdal Bucaram Ortiz, cuya identidad y estado son conocidos, es autor responsable de los delitos referidos, por lo que se le impone, en virtud de lo dispuesto en el artculo 81 del Cdigo Penal, regla primera, la pena acumulada de veinticuatro meses de prisin, que deber cumplir en el Centro de Rehabilitacin Social de Quito, y la multa de doscientos cuarenta sucres. El reo queda obligado a publicar a su costa esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 71 del Cdigo Penal. Finalmente, se declara que el Abogado Jaime Nebot Saadi tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios que le han acarreado los delitos cometidos. Con costas. Publquese y notifquese. f) Dr. Hctor Romero Parducci. PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. RECURSO DE APELACION

16

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 12 de agosto de 1998, las 17h15. VISTOS: Comparece el Abogado Jaime Jos Nebot Saadi ante el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y a fojas 65 del primer cuaderno presenta acusacin particular en contra del abogado Abdal Bucaram Ortiz entonces Presidente de la Repblica, manifestando que el da jueves 9 de enero de 1997, en la Base Area ubicada junto al Aeropuerto Simn Bolvar de la ciudad de Guayaquil, aproximadamente a las veintin horas treinta minutos, momentos antes de partir a Managua, Nicaragua, el entonces Presidente de la Repblica Abogado Abdal Bucaram Ortiz, reunido y en presencia de ms de diez personas entre ellos periodistas, reporteros y camargrafos de los distintos medios de comunicacin social, le ofendi con injurias calumniosas y graves, al imputarle, con falsedad, la comisin de un delito y llamarle delincuente poltico, cuando al contestar la pregunta de un periodista sobre s "Estas medidas van a ser para beneficio del pueblo o solamente para cubrir la brecha fiscal como dijo el abogado Jaime Nebot?", respondi el abogado Abdal Bucaram Ortiz: -"Para que cubran la brecha fiscal en beneficio del pueblo; pues si este ignorante no sabe, si hay brecha fiscal no hay prstamos, si hay brecha fiscal, hay retiros de crditos y hay apresuramiento e incremento en los pagos de los intereses. Y es primera ocasin que Bucaram lo hace, su gobierno para el robo de la Perimetral cuando l saque el Pas con la Perimetral, ste delincuente poltico se llev cerca de cinco millones de dlares y cubrieron la brecha fiscal con ocho o diez resoluciones de este tipo". Afirma el querellante que el Presidente de la Repblica obr con nimo doloso y premeditado, pues tuvo la finalidad de injuriarle, y ms an, la voluntad de causarle un dao mayor, circunstancia agravante de su responsabilidad penal, toda vez que el acusado saba con certeza que sus expresiones ultrajantes iban a ser, como en efecto fueron, difundidas por los medios de comunicacin del pas; y argumentando que las expresiones injuriosas proferidas en su contra configuran los delitos tipificados por los artculos 489 y 490 del Cdigo Penal cometidos ambos en las circunstancias establecidas en el articulo 491 del mismo Cdigo Penal - acusa al abogado Abdal Bucaram Ortiz - como autor de las infracciones concurrentes de injuria calumniosa y no calumniosa grave, para que se le condene al mximo de la pena prevista en el artculo 491 del Cdigo Penal, se le imponga la obligacin de indemnizar por los daos y perjuicios irrogados, se publique, a costa del condenado la sentencia que se expida en esta causa a travs de todos los medios de comunicacin pblica que difundieron las injurias, y se le condene a pagar las costas procesales. Mediante auto dictado el 27 de enero de 1997 por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, -Juez competente en razn del fuero del acusado- se acept a trmite la acusacin y se orden citar con ella al Abogado Abdal Bucaram Ortiz para que la conteste en el plazo de seis das, quien sin esperar que se cumpla la formalidad de

17

la citacin, compareci al juicio solicitando la revocatoria del auto inicial, argumentando que, conforme a la Constitucin Poltica, por ser Presidente de la Repblica no poda ser procesado sin que previamente el Congreso Nacional juzgue su conducta, a travs del correspondiente juicio poltico, y autorice u ordene su enjuiciamiento penal. La peticin de revocatoria del auto inicial fue negada el 21 de febrero de 1997, fundndose el Presidente de la Corte Suprema de Justicia en la inexistencia de una norma constitucional o legal que otorgue inmunidad de jurisdiccin penal al Presidente de la Repblica, y que impida su enjuiciamiento cuando se presuma su responsabilidad en la comisin de un delito penal comn. En dicha providencia se apercibi una vez ms al querellado para que conteste la acusacin en el plazo de seis das, pero este no la contest, incurriendo en rebelda, y en su lugar volvi a solicitar revocatoria del auto de 21 de febrero de 1997, peticin que fue negada por infundada e improcedente. En cumplimiento a lo que manda el artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Penal, recibida la contestacin del acusado o en rebelda de ste, el juez debe ordenar la apertura del periodo de prueba por el plazo de quince das, y as se procedi con decreto notificado a las partes el 2 de abril de 1997, y stas actuaron las que obran de autos. Concluido el perodo de prueba el juez orden que se formalice la acusacin particular, y hecha esta conforme consta a fojas 409 de los autos de la primera instancia, se corri traslado con la formalizacin, que el querellado la contest con el escrito de fojas 415, y luego de escucharse a las partes en audiencia de estrados, el actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia expidi sentencia, el 5 de enero de 1998, imponiendo al abogado Abdal Bucaram Ortiz la pena de 24 meses de prisin y doscientos cuarenta sucres de multa, repuntndole autor de los delitos de injuria calumniosa y de injuria no calumniosa grave, delitos tipificados por los artculos 489 y 490 del Cdigo Penal, sancionados por el artculo 491 del Cdigo Penal -cuando la imputacin calumniosa se hace en las circunstancias que menciona este artculo-, y por el articulo 495 ibdem -cuando se trata de la injuria grave no calumniosa cometida en las mismas circunstancias del artculo 491 dem. La sentencia condena, adems, al pago de las costas procesales, a la publicacin de la sentencia por la prensa, a costa del reo, y declara el derecho del querellante a ser indemnizado por los daos y perjuicios que le han acarreado las infracciones cometidas. El procesado interpuso conjuntamente los recursos de apelacin y nulidad de la sentencia; pero el Juez de la instancia solo concedi el recurso de apelacin, y neg el de nulidad negativa que el procesado pidi que se revoque, solicitud que tambin fue desechada; por lo que qued en firme y alcanz ejecutoria la no concesin del recurso de nulidad, habindose por esto remitido el proceso para que una de las Salas de lo Penal de esta Corte Suprema de Justicia se pronuncie, pero solamente sobre la apelacin legalmente interpuesta y concedida, recurso que por el sorteo de Ley subi en grado a esta Primera Sala de lo Penal, que lo sustanci segn el trmite

18

pertinente, escuch al acusado en la audiencia de estrados realizada el 27 de julio de 1998, y estudi la causa en relacin para dictar sentencia, el da 29 de julio de 1998 conforme consta en autos, sin que se haya podido expedir el fallo por que el acusado present, a las 08h10 del da 30 de julio de 1998, demanda de recusacin en contra de todos los magistrados titulares integrantes de esta Sala. Habindose desechado la demanda de recusacin -el da cuatro de agosto de 1998- por auto dictado por los Ministros Conjueces que la conocieron, y hallndose ejecutoriada esa providencia por el ministerio de la ley, conforme la razn que obra de autos, los suscritos Magistrados titulares integrantes de esta Sala, reasumimos hoy da la competencia que se suspendi por la recusacin, y atento al estado del proceso procedemos a expedir el fallo que qued pendiente cuando se present la demanda recusatoria; y al hacerlo consideramos: PRIMERO: Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelacin interpuesto, tanto en aplicacin de normas constitucionales como por las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal y en especial de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, que confiere a esta Sala atribucin expresa para el efecto. SEGUNDO: La declaratoria hecha por el Juez a quo sobre la validez del trmite de primera instancia, as como su negativa a conocer el recurso de nulidad interpuesto por el acusado -por las razones constantes en el auto que corre a fojas 453, cuya ejecutoria viabiliz la apelacin-, obligan sin embargo a esta Sala al cumplimiento de lo que ordena el artculo 412 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn el cual: "Si al momento de resolver la apelacin la Corte respectiva observare que existe alguna causa de nulidad de las comprendidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 9 y 10 del artculo 360 -del referido Cdigo-, estar obligada a declarar de oficio la nulidad del proceso desde la actuacin en que se produjo la nulidad, a costa del funcionario u rgano que la hubiere provocado". Bajo ese mandato imperativo de inexcusable cumplimiento, este Tribunal de alzada debe entonces examinar si en el presente enjuiciamiento se dan las violaciones del trmite y omisin de solemnidades sustanciales que configuran tales causales de nulidad, y especialmente la que el recurrente invoca, sobre incompetencia del Juez de primera instancia por no haber sido designado vlidamente como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, y por haber actuado sin competencia al no haberse cumplido el requisito de procedibilidad, de esperar el juicio legislativo previo del Congreso Nacional con el que se levante una presunta inmunidad de jurisdiccin penal del querellado, por su condicin de Presidente de la Repblica al tiempo de los hechos que motivan este juicio penal. El presente enjuiciamiento por los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave acusados al abogado Abdal Bucaram Ortiz, fue incoado en su contra mediante acusacin particular presentada el 16 de enero de 1997 (fojas 65 a 73), y fue calificada el 27 de los mismos mes y ao con sujecin a las normas de la Constitucin Poltica y de las leyes vigentes al momento del cometimiento de la infraccin acusada. Con arreglo a los principios

19

universales de derecho, a la doctrina procesal, y a la normativa expresa de nuestro ordenamiento jurdico, el juzgamiento penal de una persona tiene que hacerse conforme a las leyes preexistentes. As lo ordena el Cdigo Civil en su regla vigsima del artculo sptimo, que regula la irretroactividad de la ley, y lo seala la parte final del numeral 1 del artculo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, codificada y aprobada en Riobamba el 5 de junio de 1998, publicada en el Registro Oficial numero 1 de 11 de agosto de este ao. Consecuentemente, las normas aplicables al presente enjuiciamiento, que se citan en este fallo, y en las cuales se fundamenta este Tribunal para la expedicin de su sentencia, son las de la Constitucin Poltica de 1979, reformada, y las leyes vigentes al 9 de enero de 1997, fecha de perpetracin del delito que se juzga; las que no consagran disposicin expresa que otorgue inmunidad al Presidente de la Repblica, y que atribuyan al Congreso Nacional la facultad de levantarla como requisito para que pueda iniciarse su enjuiciamiento penal por la presunta responsabilidad en la comisin de un delito comn; privilegio de inmunidad del cual si gozan los legisladores (tratamiento discriminatorio pero real), quienes no pueden ser procesados sin que previamente el Congreso Nacional levante su inmunidad, a solicitud del juez de la causa, y en consecuencia se autorice la realizacin del juicio. El sistema de gobierno representativo democrtico y republicano que nos rige desde la fundacin del Estado, instituye la responsabilidad poltica de quienes ejercen las funciones de la administracin pblica en sus ms altas jerarquas -como son el Presidente y Vicepresidente de la Repblica y los Ministros de Estado-, para que rindan cuenta de sus actos en juicio poltico ante el Congreso Nacional, como rgano de control y fiscalizacin de la funcin ejecutiva, y para que respondan por extralimitacin en su mandato, o violacin de la ley en el ejercicio de su cargo. Pero no por ello quienes ejercen esas funciones quedan exonerados de responsabilidad penal por el cometimiento de delitos comunes o de responsabilidad civil por el incumplimiento de obligaciones de esta naturaleza, ni sometidos al Congreso Nacional para que juzgue y determine las responsabilidades civiles o penales por tales actos; sino que, por el contrario, en base al principio constitucional de igualdad ante la ley, la responsabilidad civil o la penal del gobernante se determina y sanciona -sin necesidad de autorizacin previa- por los rganos de la funcin judicial, a la cual los gobernantes estn sometidos como cualquier ciudadano, acorde con la ley. Dicho en diferentes trminos, la accin judicial para determinar la responsabilidad penal de un gobernante y al accin parlamentaria para sealar su responsabilidad poltica, son completamente independiente entre si, y no requiere la una que previamente se determine o condicione por la otra, pues ello en la prctica hara imposible el ejercicio de ambas, y afectara al principio de igualdad de las personas ante la ley y la independencia de las funciones legislativas y judicial.- Cuando en el juzgamiento de la responsabilidad poltica del gobernante se encuentra violaciones a la

20

ley tipificadas como delito, el Congreso Nacional debe ponerlas en conocimiento del juez o tribunal penal competente, segn manda el artculo 82 literal g) de la Carta Poltica. Esto significa, como en la presente causa pretende el abogado Abdal Bucaram Ortiz, que cualquier delito cometido por un gobernante o por un funcionario pblico de alta investidura debe ser examinado por el Congreso Nacional, para que ste ordene que el asunto pase a conocimiento del juez penal solamente si encuentra fundamento para ello. Esta tesis tambin atenta a la independencia de las funciones del Estado, viola el principio de igualdad de todas las personas ante la ley, y atribuye al parlamento facultades de administrar justicia contrariando el sistema de divisin de poderes que caracteriza a la democracia. Peor aun cabe admitir el argumento sobre que el Presidente de la Repblica no puede ser enjuiciado penalmente por cualquier delito comn que cometa, puesto que el ltimo inciso del literal g) del artculo 82 de la Constitucin Poltica, establece que el Presidente y Vicepresidente de la Repblica solo pueden ser enjuiciados por traicin a la patria, cohecho o cualquier otra infraccin que afectare gravemente el honor nacional. Esa limitacin constitucional opera solamente para el enjuiciamiento poltico de los dos primeros mandatarios de la Nacin, y no es aplicable a los dems casos de enjuiciamiento civil o penal de estos, pues implicara dejar en la impunidad los delitos que cometa un gobernante. -Ya esta Sala defini- en el juicio penal contra el ex Vicepresidente de la Repblica Alberto Dahik Garzozi, que "los delitos cometidos en razn o con motivo del desempeo de las funciones inherentes a un cargo pblico o dentro del lapso del desempeo, tiene que juzgarse por el Juez comn y no por el juez poltico, y que por esto el inciso segundo del literal g) del artculo 82 de la Constitucin, dispone expresamente que si la acusacin (que sustenta el juicio poltico) implicare responsabilidad penal del funcionario, despus de juzgar su conducta oficial, ordenar que pase a conocimiento del juez o tribunal competente en caso de haber fundamento para ello". Pero esta orden, ya lo dijo esta Sala en su momento, no es un requisito sine quanon para la justicia penal; por no estar establecida expresamente en la Constitucin que regula este enjuiciamiento ni en la Ley; y, no es de los casos de perjudicialidad para lo penal en el rgimen del artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Penal. Tmese en cuenta adems, que el artculo 82 de la Carta Poltica, se refiere en forma ntegra al enjuiciamiento poltico, en la jurisdiccin poltica del Congreso por traicin a la Patria, cohecho o cualquier otra infraccin que afectare gravemente el honor Nacional. Si no fuere enjuiciamiento poltico, carecera de sentido lgico y jurdico -ha dicho esta Sala- interpretar esta disposicin constitucional, que a las personas que desempean los altos cargos o funciones gubernativas, les exima la Constitucin de responsabilidad por otros delitos que pudieren cometer y que no sean sealados en aquel artculo. As mismo, si el Congreso Nacional se abstiene de ordenar el enjuiciamiento penal, ello no obsta para que el Presidente de la Repblica sea enjuiciado

21

por la fuerza autnoma del poder judicial". En consecuencia, si el artculo 82 en su literal g) de la Constitucin no se opone ni mengua la potestad judicial establecida en el artculo 118 ibdem. el Presidente de la Corte Suprema de Justicia es el juez competente de primera instancia, y esta Sala de lo Penal es el Tribunal competente de segunda instancia, para conocer la presente causa penal por haberse iniciado el juicio cuando el acusado era Presidente de la Repblica, competencia establecida por el artculo 13 numeral 2 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, mbito en el cual ha obrado el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y acta tambin esta Sala, asistida por la potestad de administrar justicia que nace de la Constitucin y la Ley, sin que tenga relevancia ni fundamento legal la mencin del querellado relativa a falta de jurisdiccin y competencia de los actuales Magistrados de la Corte Suprema de Justicia por haber sido elegidos por el Congreso Nacional, que segn sostiene el acusado, no tiene facultad para ello pues en la Consulta Popular de mayo de 1997 el pueblo se pronunci porque el rgano nominador deba ser la propia Corte Suprema de Justicia, alegacin inadmisible y absurda en cuanto desconoce la potestad autnoma y soberana de la Funcin Legislativa que ejerce el Congreso Nacional, entre cuyas atribuciones se encuentra la de interpretar y reformar la Constitucin; tanto ms que la propia Consulta Popular de mayo de 1997 seal que los pronunciamientos del pueblo serviran de antecedente para que el Congreso Nacional reforme la Constitucin, sin que por lo mismo las respuestas constituyan, per-se, reformas a la Carta Poltica, en cuya aplicacin irrestricta el Congreso Nacional eligi a los actuales Magistrados de sta Corte Suprema de Justicia, segn el sistema jurdico y normatividad establecidos para la eleccin en la Dcima Sexta Disposicin Transitoria de la Ley Suprema del Estado. Por todo lo dicho no existe en la presente causa el motivo de nulidad a la que se refiere el numeral primero del artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Penal. En cuanto al requisito del numeral 2 de ese artculo, ste Tribunal de Apelacin encuentra, del examen del proceso, que el acusado compareci al juicio inmediatamente despus de dictado el auto inicial, segn escrito que obra a fojas 75 al 79 del primer cuaderno, con el que solicit la revocatoria de dicho auto, la inhibicin del juez y el archivo de la causa; escrito con el cual gener el efecto del artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicable segn el artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicable segn el artculo 453 del Cdigo del proceder penal, quedando por tanto citado el acusado con el libelo de la acusacin particular y auto que lo admite al tramite, cuando el entreg esa exposicin, puesto que segn la referida norma procesal supletoria "si la parte comparece al juicio sin ser citada pero manifiesta que conoce determinada peticin o providencia, o se refiere a ella en escrito o en acto del cual quede constancia en el proceso, se considerar citada en la fecha de presentacin del escrito o en la del acto al que hubiera concurrido". En consecuencia no hay la causal de nulidad a que se refiere el

22

numeral 2 del Art. 360 del Cdigo Procesal Penal. En relacin con las dems causales de nulidad que deban analizarse a efectos de lo que manda el artculo 412 del Cdigo de Procedimiento Penal, despus de haber examinado el proceso con referencia a la normativa legal de los artculos 360 y 361 de dicho Cdigo adjetivo, sta Sala no encuentra que en la sustanciacin del proceso se hubiera violado el trmite previsto en la ley, ni omisin de notificaciones que hayan influido en al decisin de la causa, ni falta de los requisitos del artculo 333 del Cdigo de Procedimiento Penal, en la sentencia de primera instancia. Por ello, no existiendo en primera ni en segunda instancia ninguna violacin de trmite u omisin de solemnidad sustancial que puedan afectarlo o influir en la decisin de la causa, ste Tribunal Supremo declara la validez procesal. TERCERO: El abogado Abdal Bucaram Ortiz, compelido por dos veces por el seor Presidente de la Corte Suprema para que conteste la querella, como consta de las providencias de fojas 74 y 84, lejos de acatar esa disposicin de excepcional inters para su defensa, se limit a pedir primero la revocatoria del auto inicial de fojas 74 y, despus la revocatoria del auto de 21 de febrero de 1997 de fojas 84, sin contestar la acusacin particular. Cabe igual reparo al descuido del acusado en el perodo de prueba; pues, aun cuando ningn procesado tiene necesidad de comprobar su inocencia ya que obra en su favor la presuncin constitucional del literal g), del numeral 19, del artculo 22 de la Carta Poltica, si puede -en refuerzo de ese presupuesto constitucional- contrarrestar la prueba de su contraparte destinada precisamente a destruir la presuncin de inocencia del reo, por ejemplo formulando repreguntas para los testigos de cargos presentados por la parte acusadora, lo que no se ha hecho en la presente causa. Consta de los autos que el acusado solicit que se oficie a los medios de comunicacin por televisin, radio y prensa escrita -(sin precisar cuales)- para que remitan copias certificadas de las declaraciones pblicas hechas por un ex diputado, y un ex ministro de Estado referentes a la construccin de la va perimetral de Guayaquil (sin precisar fechas ni lugares) as como de las intervenciones pblicas del acusador particular (tambin sin precisar fechas, ni lugares) en las que le habra imputado al acusado vicios o faltas de moralidad. El acusado igualmente solicit que se oficie al Congreso Nacional para que remita copias certificadas de las actas de las sesiones del Congreso Nacional en las que se concedi amnista al acusado (por el supuesto cometimiento de un delito distinto al que motiva el presente enjuiciamiento), con la nmina de los diputados presentes y de los que votaron a su favor. Tales fueron las nicas diligencias solicitadas por el acusado en el periodo de prueba de la primera instancia. Remitidos los oficios solicitados por el acusado, a varios medios de comunicacin por radio, prensa y televisin, -cuyas copias corren desde la foja 143 a la 152 de los autos del primer nivel- no aparece del proceso que se haya recibido respuesta alguna. A fojas 154 y 155 de esos autos, consta la copia certificada del acuerdo expedido por el Congreso Nacional el 5 de octubre de 1990, que concede

23

amnista general al abogado Abdal Bucaram Ortiz y otras personas procesadas por los hechos objetos del juicio penal 23/85, en razn de que el sumario o fase investigativa "se ha prolongado por cerca de cinco aos, con grave quebranto de nuestras instituciones republicanas"; y desde la foja 126 hasta la 385, constan las copias de las actas de cinco de octubre de 1990 y de 13 de septiembre de 1990, tomadas de las actas originales y que aparecen sin suscribirse por el Presidente Congreso Nacional, ni por el Secretario del Congreso, ni por el Prosecretario, y que por lo tanto -hallndose sin firmar- nada prueban conforme a derecho. En la segunda instancia, al fundamentar su recurso de apelacin, el procesado solicit la apertura del trmino de prueba y esta Sala acept la peticin, conforme consta del decreto de fojas 10 de los autos de este nivel, y orden la prctica de las diligencias de prueba segn lo pedido dentro del correspondiente plazo, pero ninguno de los testigos de la extensa nomina presentada por el acusado concurri a declarar, ni los seores diputados que entonces se hallaban en funciones, presentaron -hasta el da en que se relat la presente causa para sentencia- los informes con juramento que se le solicit. Ninguna de las 17 empresas de comunicacin social por radio, prensa y televisin, -a las que se ofici con los requerimientos nuevamente imprecisos del acusado, conforme consta de las copias que obran de fojas 88 a 121 de los autos de segunda instancia-, aport prueba alguna. Obra a fojas 11 a 53 de los autos de esta instancia, un ejemplar del denominado "testimonio -EL LLEVE DE LA PERIMETRAL" impreso por Editorial El Nevado de la ciudad de Guayaquil, en el que aparece como autor: Alfredo Vera Arrata, documento aportado por el acusado como prueba de su parte para sustentar sus alegaciones sobre que las expresiones dichas por l, fueron repeticin de frases contenidas en esa publicacin. Obran tambin del expediente de apelacin -a fojas 129- la certificacin conferida por el Secretario General del Tribunal Electoral del Guayas sobre que Abdal Bucaram Ortiz fue electo Alcalde de Guayaquil, "en las elecciones del 29 de enero de 1994" segn la referencia textual; a fojas 134, la certificacin conferida por el Colegio Cristbal Coln de Guayaquil sobre que el 20 de enero de 1970 se confiri la investidura de Bachiller en Humanidades Modernas al seor Abdal Bucaram Ortiz; a fojas 136, copia de la certificacin conferida por el Secretario de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad de Guayaquil, sobre que Abdal Bucaram Ortiz obtuvo los ttulos de Licenciado en Ciencias Sociales y Polticas, el 1 de agosto de 1975, y el de Abogado el 17 de mayo de 1977; y de fojas 140 a 149, consta la documentacin remitida por la Municipalidad de Guayaquil que contiene el acta de posesin de Abdal Bucaram Ortiz como alcalde de esa ciudad, fechada el 14 de abril de 1984, y el acta de la sesin inaugural del Consejo Cantonal de Guayaquil, de 15 de abril de 1984. Este Tribunal Supremo se ha visto en la necesidad de referirse en extenso a como se solicit y actu la prueba del acusado, en razn de que en su escrito de fundamentacin de la apelacin

24

sostiene que fue sometido a indefensin, pues "mientras al acusador se le atendan todas sus peticiones para sus probanzas, al acusado no se le brindaba la oportunidad de que los medios de comunicacin remitan las evidencias sobre las procacidades dichas por el acusador particular en contra del acusado." Consta del proceso y as lo declara este Tribunal de Apelacin, que todas las diligencias probatorias pedidas por el acusado dentro de los correspondientes perodos de prueba de primera y segunda instancia, fueron atendidas y ordenadas en la forma que solicit, siendo por tanto infundadas sus aseveraciones sobre que no se le permiti la defensa o la prueba. CUARTO: En el escrito de contestacin al de formalizacin de la acusacin particular, el procesado argumenta: 1. Que no tuvo el nimo de injuriar, sino el de responder, obrando como mximo dirigente de un partido, "y sobre todo como Presidente Constitucional de la Repblica del Ecuador" las injurias que a su vez el acusador le haba hecho, imputndole vicios y falta de moralidad, lo que segn dice el acusado enerva el ANIMUS INJURIANDI y es eximente de ilicitud o antijuricidad; 2. Que el acusado no ha injuriado, pues ha repetido frases publicadas en el libro escrito por el seor Alfredo Vera Arrata intitulado El Lleve de la Perimetral, y que lo dicho por el es pblico y notorio; y 3. Que "no existi el elemento subjetivo del dolo, porque de lo contrario deberan los Tribunales y Juzgados de la Repblica estar llenos de juicios de injurias, por las expresiones pblicas de los dirigentes polticos del Ecuador"; argumento ste que se desecha de plano pues no merece anlisis jurdico alguno, por reido a la lgica y por que entraa una incitacin a violar la ley y a desconocer los valores de la convivencia social, decir que no se comete delito por que otros que lo han cometido han quedado en la impunidad. Los otros dos argumentos de defensa presentado por el acusado se analizan en los considerandos siguientes del presente fallo. QUINTO: La dignidad, consustancial a la existencia y naturaleza del ser humano, es la esencia misma de la persona de la cual dimana la obligacin de respetar su vida, libertad, integridad material y moral, la propiedad de sus bienes, el trabajo, y todos los dems derechos fundamentales del hombre, que nuestro ordenamiento jurdico los reconoce y garantiza precisamente en razn de la dignidad de la persona. Con mayor razn la dignidad misma de la persona debe ser protegida como en efecto lo esta, tanto por la Constitucin Poltica de la Repblica -que garantiza el derecho a la honra, a la buena reputacin y a la integridad de la persona- cuanto por el Cdigo Penal que tipifica y sanciona como delito las expresiones, publicaciones, imgenes, gestos, ultrajes de obra, y manifestaciones similares que produzcan descrdito o menosprecio de la persona, y las que constituyan falsa imputacin de un delito, o imputacin de un vicio o falta de moralidad que perjudique la fama; es decir de toda accin destinada a lesionar el honor, que en nuestra legislacin penal se tipifica como injuria. El bien jurdicamente protegido es el honor, ya entendido subjetivamente como el sentimiento de la propia dignidad, nacido de la

25

conciencia que la persona tenga de sus virtudes, de sus mritos, de su prestancia en el medio social en que vive, ya entendido objetivamente como la apreciacin y estimacin que las dems hacen el prestigio de los valores morales, de los merecimientos de otra persona. Cuando se injuria se causa dao a la autoestima de la persona, pero se causa dao tambin a la sociedad que pierde la confianza, el crdito, el respeto hacia la persona agraviada. Por ello cuando nuestro ordenamiento jurdico protege el honor, ms que al individuo ampara a la colectividad, para que prevalezca en ella un sistema de valores, en los que la buena reputacin, el prestigio, la honra el buen crdito de las personas, constituyan elementos para el buen funcionamiento del orden social y de la vida de relacin. "Lo que la ley penal pretende, dice el tratadista Manuel Lpez Rey, es algo de naturaleza supraindividual, una asuncin general de decencia esencial para el desarrollo de las relaciones humanas. Esto es lo que a fin de cuentas viene a significar la proteccin penal del honor. La sancin para los delitos de injuria por tanto no tiene relacin con el dao realmente causado al individuo (pues bien puede ser que el ofendido no se sienta agraviado ni sufra dao por la agresin, lo que no hace desaparecer la existencia de la injuria), sino con el grado de alarma social que produzca la injuria por la destruccin de valores que la decencia colectiva impone. De all que el Cdigo Penal ordena para calificar la gravedad de la injuria y por tanto la gravedad de la pena, que se tenga en cuenta el estado, dignidad y ms circunstancias del ofendido y del ofensor, pues mayor es el dao que se causa a la sociedad cuando las injurias provienen, como en este caso, del primer mandatario de la Nacin en contra de uno de sus dirigentes, que cuando el ofensor y el ofendido son personas de extrema incultura y de ninguna relevancia en la vida social. La mayora de los tratadistas del derecho penal (como Fontan Balestra) estiman "que cada vez que hay ofensa al decoro o dignidad de otro puede afirmarse la existencia de una injuria, aunque la honra y el crdito de aquel a quien la ofensa va dirigida se mantenga inclume", o (como Francisco Carrara) sobre que los elementos constitutivos del delito de injuria "se vinculan fundamentalmente al nimo del ofensor, que para integrar la figura debe estar dirigido a ese fin de desacreditarlo". Hay pues necesidad del nimus injuriandi para que existan los delitos contra la honra previstos en el artculo 489 y siguientes de nuestro Cdigo Penal. El nimus injuriandi no consiste necesariamente en una intencin dolosa de causar dao, sino que basta la conciencia de lo que se dice o escribe puede vulnerar la reputacin de otro para que exista el nimo de injuriar, que se manifiesta y comprueba por s mismo cuando las expresiones o actos son naturalmente injuriosos. Dicho de otra forma, para que exista el nimus injuriandi basta proferir palabras o ejecutar actos de significado lesivo al honor. Este Tribunal de Apelacin estima por las razones expuestas, que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia obr conforme a derecho, a la doctrina penal y a la tica individual y social, cuando en el considerando octavo de su fallo dio por existente el nimus injuriandi, al

26

haberse comprobado que las expresiones injuriosas fueron efectivamente pronunciadas por el acusado. El acusado aleg al contestar la formalizacin de la acusacin particular y al formalizar el recurso de apelacin que no tuvo el nimo de injuriar puesto que las expresiones injuriosas que emple contra el acusador, fueron en defensa y en retorno de injurias hechas por el acusador al acusado. Efectivamente segn la doctrina y la ley, no hay nimo injurioso y por tanto no hay acto punible, cuando las expresiones ofensivas se las pronuncia para corregir, bromear, o defenderse (nimus corrigendi, jocandi, defendendi o retorquendi). Mas de autos no consta que el acusador haya injuriado al acusado como para que a ste se le exima de responsabilidad por haber dicho las expresiones injuriosas con nimus defendendi o retorquendi, ni para que se compensen las injurias al tenor de lo previsto por el artculo 496 del Cdigo Penal, porque esta disposicin exige para su aplicacin, que las injurias sean recprocas de la misma clase, y pronunciadas en el mismo acto, y es evidente, segn el proceso, que el abogado Jaime Nebot Saadi no estuvo presente cuando Abdal Bucaram Ortiz le ofendi, y que por lo mismo no pudo haber injurias reciprocas y en el mismo acto, que eximan de responsabilidad al acusado. Finalmente en cuanto a las alegaciones del acusado sobre que no cometi el delito que se le acusa por cuanto se limit a repetir frases contenidas en una publicacin intitulada. "El Lleve de la Perimetral" de autora del Arquitecto Alfredo Vera Arrata siendo lo dicho pblico y notorio y de la misma forma lo denunciado y acusado por el ex Diputado Italo Ordoez, (alegaciones constantes en la foja 416 de los autos de primera instancia y en la foja 6 del cuaderno de segunda instancia) este Tribunal Supremo desestima tales argumentos por cuanto las frases injuriosas dichas por Abdal Bucaram no constan en la referida publicacin, ni en el proceso existe prueba de que el ex diputado Italo Ordoez haya denunciado ni acusado el delito imputado por Abdal Bucaram Ortiz. Ni aun en el supuesto de que hubiese existido formalmente instaurado un proceso penal en contra del Abogado Jaime Nebot Saadi por haberse supuestamente beneficiado de la construccin, con sobre precio de la va perimetral de Guayaquil, ni aun en ese caso podra eximirse de responsabilidad al Abogado Abdal Bucaram Ortiz, porque la existencia de un procedimiento judicial no significa necesariamente que el hecho que se juzga sea cierto. Tampoco tiene fundamento legal ni doctrinal decir que porque es pblico y notorio un hecho delictivo, queda autorizado a cualquier persona para difamar al supuesto hechor porque la notoriedad no significa necesariamente que lo notorio sea verdadero y no lo declara con rigor legal un juez competente. Notoriedad significa solamente que un hecho es pblico y sabido de todos pero no que sea cierto o verdadero. El derecho penal no exige notoriedad sino certeza judicial declarada en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, para eximir de responsabilidad a un calumniador, pues si la injuria calumniosa es la imputacin falsa de un hecho grave que constituye delito, seria un contrasentido

27

jurdico pensar que la prueba de notoriedad, no de la verdad, sea suficiente para considerar como probada la existencia del delito falsamente imputado al agraviado, como opina en trminos anlogos el tratadista Lpez Rey. La nica prueba que puede eximir de la responsabilidad a quien impute a otra persona el haber cometido un delito, es la prueba de que en verdad lo cometi, la cual no puede consistir en otro instrumento que no sea una sentencia condenatoria ejecutoriada. No esta por dems sealar que segn el artculo 499 del Cdigo Penal no puede alegarse como causa de justificacin o excusa, la reproduccin (que equivale a repeticin) de artculos, imgenes o emblemas injuriosos, ni aun cuando se trate de reproduccin de publicaciones hechas en el Ecuador o en el extranjero; y que por tanto quien repite o reproduce injurias, en cualquiera de sus clases, es tambin responsable por ellas. SEXTO: No puede dictarse sentencia condenatoria si no se hubiere comprobado, conforme a derecho, la existencia del delito y la responsabilidad del procesado. De autos constan evidencias suficientes y eficaces en lo jurdico, para dar por cumplidos estos dos elementos, y para dar certeza a este Tribunal que se profirieron en pblico y que se divulgaron por varios medios de comunicacin social, expresiones injuriosas en contra del Abogado Jaime Nebot Saadi, y que quien las profiri fue el abogado Abdal Bucaram Ortiz como actor directo y nico de ellas, habindose por tanto comprobado tanto la existencia del delito como la responsabilidad penal del acusado, aspecto este ltimo que se analiza con mayor detenimiento en el considerando quinto del presente fallo, en la parte referente al nimus injuriandi, que es el elemento subjetivo del delito acusado en esta causa. Las principales pruebas con las que esta Sala ha llegado a la conviccin de que Abdal Bucaram Ortiz cometi delitos de injurias, son: a) Las actas de las diligencias de reconocimiento y transcripcin de las grabaciones en audio y video exhibidas por Ecuavisa (fojas 127 vuelta y 128) Gamavisin (fojas 128, 128 vuelta y 129) y Teleamazonas (fojas 132). En dichas actas consta exactamente, de modo literal, las expresiones injuriosas mencionadas en el escrito de acusacin particular y en el de su formalizacin. Esta diligencia tiene pleno valor de prueba por haber sido actuada por el Presidente de la Corte Superior de Guayaquil, expresamente comisionado para que la practique; b) Las comunicaciones remitidas por Ecuavisa (de fojas 2) y Teleamazonas (de fojas 105), sobre que las declaraciones del Abogado Abdal Bucaram Ortiz, en las que profiri las injurias acusadas, fueron difundidas por los noticieros TELEMUNDO (el 9 de enero de 1997), CONTACTO DIRECTO (el 10 de enero de 1997) HORA 24 (el 9 de enero de 1997 a las 23h30) y ESTA MAANA (el 10 de enero de 1997); c) Los testimonios de Henry John Coello, Hipssy Rossemary Robles Basantes, y Sandra Grimaldi Casadei, que segn sus declaraciones estuvieron presentes cuando el acusado profiri las expresiones injuriosas referidas en el cuestionario de preguntas formuladas por el acusador particular, y que le escucharon decir esas expresiones; quienes adems acreditan que cuando el abogado

28

Abdal Bucaram hizo las imputaciones, estaban presentes ms de diez personas, y d) La publicacin de las expresiones injuriosas en contra de Jaime Nebot Saadi dichas por el Presidente de la Repblica Abdal Bucaram Ortiz, realizada por el Diario El Universo de la ciudad de Guayaquil, que tiene circulacin Nacional, en la edicin del da viernes 10 de enero de 1997, pgina 5 de la primera seccin, segn consta en la primera foja de los autos. SEPTIMO: Haber dicho el acusado al querellante "ignorante", constituye una injuria grave no calumniosa, porque provoca descrdito, deshonra o menosprecio a la condicin profesional del ofendido. Llamarle "delincuente poltico", es ms grave an, pues implica imputarle una falta de moralidad. Dichas expresiones constituyen el delito tipificado por el artculo 490 del Cdigo Penal. Decir que el Abogado Jaime Nebot "se llev cerca de cinco millones de dlares cuando el saque el pas con la Perimetral" constituye injuria calumniosa tipificada por el artculo 489 del Cdigo Penal pues dicha expresin indiscutiblemente es la imputacin falsa del cometimiento de un delito. OCTAVO: La pena para la injuria calumniosa se encuentra tipificada por el artculo 491 del Cdigo Penal, cuando se la comete en una o ms de las circunstancias sealadas en ese articulo, tales como en reuniones o lugares pblicos, en presencia de diez o ms personas, o mediante escrito o imgenes expuestos a las miradas del pblico, o con escritos no publicados pero dirigidos o comunicados a otras personas. La pena para la injuria grave no calumniosa se encuentra tipificada por el artculo 495 de dicho Cdigo cuando se la comete en las circunstancias sealadas en el artculo 491 ibdem. Como en el mismo acto el abogado Bucaram ha cometido distintas infracciones, esto es el delito de calumnia y el delito de injuria grave no calumniosa la pena que debe imponrsele es la ms rigurosa, segn manda el artculo 81 del Cdigo Penal en su regla sexta. Por lo tanto, como la pena ms rigurosa es la pena mxima de dos aos de prisin correccional tipificada por el artculo 491 del Cdigo Penal, es esta sancin la que debe aplicarse. Es ms, para regular la pena cuando la norma sancionadora la fija entre un mnimo y un mximo, el juzgador debe considerar el grado de mayor o menor alarma que la infraccin produce en la sociedad. Ya se dijo en el considerando quinto de este fallo, que en el presente caso, por haberse proferido las injurias por quien era el Presidente de la Repblica, hay un mayor grado de alarma social que si la infraccin la hubiere cometido cualquier otra persona, tanto ms que el primer mandatario de la Nacin esta obligado a respetar la ley y las pautas de comportamiento social en forma ms rigurosa, por el ejemplo que debe dar a sus gobernados. Por la mayor afectacin a la sociedad, que deviene de la destruccin -hecha por la propia autoridad a cuyo cuidado se cuenta la comunidad- de los valores que la decencia colectiva impone y que la autoridad esta llamada a proteger, la pena tiene forzosamente que ser la mxima prevista para reprimir la infraccin. NOVENO: Las penas tienen que disminuirse conforme al mandato del artculo 72 del Cdigo Penal cuando existieren circunstancias atenuantes de la

29

responsabilidad. Una de tales circunstancias atenuantes es la mencionada por el numeral 7 del artculo 29 del Cdigo Penal, referente a la conducta del acusado anterior al cometimiento de la infraccin, que revele que no se trata de una persona peligrosa. La conducta es el comportamiento de la persona en su medio social, en relacin con la moral imperante, con el ordenamiento jurdico y con las buenas costumbres de la poca y del ambiente. En esta causa no existe prueba referida a la conducta del procesado que se hubiere presentado antes de su relacin para sentencia, pues no es demostracin de conducta, ni buena ni mala, haber obtenido ttulos profesionales o haber desempeado funciones de eleccin popular, tanto ms cuanto que la copia certificada del Acuerdo expedido por el Congreso Nacional -incorporada al proceso por pedido del acusado, que obra a fojas 154 y 155 de los autos de primera instancia-, revela que se le concedi amnista por que el sumario en un juicio penal iniciado en su contra se haba prolongado por cerca de cinco aos, lo cual no significa que haya sido culpable de algn delito, pero si hace presumir que su conducta anterior al cometimiento de la infraccin que ahora se juzga, no fue la que requiere la ley para rebajar una pena. DECIMO: An en el supuesto de que hubiesen circunstancias atenuantes, no podran ser consideradas a efectos de rebajar la pena, puesto que el artculo 72 del Cdigo Penal exige que para aplicar atenuantes no exista ninguna circunstancia agravante. En esta causa obra a fojas 415 de los autos de primera instancia, la afirmacin del acusado que actu con "la finalidad de la defensa poltica como dirigente mximo de un partido y sobre todo como Presidente Constitucional de la Repblica del Ecuador". Es decir, hay prueba -por la propia afirmacin del acusado- que actu prevalido de su condicin de autoridad, lo que constituye circunstancia agravante segn el numeral 1 del artculo 30 del Cdigo Penal. El acusador particular sostiene en la querella que el acusado cometi el delito con la agravante de procurar aumentar las consecuencias daosas de la infraccin, porque saba que sus expresiones injuriosas seran divulgadas por los medios de comunicacin social, ante los cuales formul tales expresiones. Esta Sala estima, de acuerdo con la doctrina y con el texto del artculo 491 del Cdigo Penal, que la divulgacin pblica de las expresiones injuriosas es una de las circunstancias constitutivas del delito de injurias, y que por lo mismo, no puede ser considerado como circunstancia agravante el hecho de su divulgacin. Por todo lo expuesto, y como la sentencia de primera instancia despus de declarar que el acusado ha cometido los delitos de injuria calumniosa y de injuria grave no calumniosa, le impone la pena acumulada de veinticuatro meses de prisin y la multa acumulada de doscientos cuarenta sucres, segn la regla primera del artculo 81 del Cdigo Penal, la cual no es la aplicable, sino la regla sexta del mismo artculo que manda sancionar a quien cometa varias infracciones en el mismo acto, no con penas acumuladas sino con la pena ms rigurosa, y, siendo la sancin ms rigurosa la pena mxima de dos aos de prisin y multa de ciento sesenta sucres tipificada por el artculo

30

491 del Cdigo Penal, esta PRIMERA SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA. ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, confirma la sentencia expedida en primera instancia por el seor Presidente de esta Corte Suprema, especialmente en la parte en que declara que el Abogado Abdal Bucaram Ortiz es autor responsable de los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave tipificados respectivamente en el artculo 489 y en los numerales dos y tres del artculo 490 del Cdigo Penal, cometidos en las circunstancias del artculo 491 ibdem.; pero modificando la sancin establecida en dicha sentencia de primera instancia, se le impone al Abogado Abdal Bucaram Ortiz la pena de dos aos de prisin, y la multa de ciento sesenta sucres, segn lo previsto por el artculo 491 del Cdigo Penal, en relacin con la regla sexta del artculo 81 ibdem, debiendo cumplir la pena de prisin en el Centro de Rehabilitacin Social nmero 1 de Quito. El reo queda obligado a publicar a su costa esta sentencia segn lo dispuesto por el artculo 71 del Cdigo Penal. Se confirma la declaracin contenida al final de la sentencia de primera instancia sobre que el abogado Jaime Nebot Saadi tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios que hubiere sufrido por los delitos cometidos. Sin costas de esta instancia, pero si con las de la primera. La identidad del reo consta de autos. Notifquese y publquese. f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Riofro Corral.- Gonzalo Zambrano Palacios. AUTO QUE NIEGA LA ACLARACION O AMPLIACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 25 de agosto de 1998. Las 11h30. VISTOS: El seor abogado Abdal Bucaram Ortiz con escrito presentado a las 08h14 del da 14 de agosto de 1998 solicita de manera genrica ampliar y aclarar el fallo dictado por esta Sala sin precisar parte alguna especfica de ampliacin o aclaracin y con escrito presentado el mismo da 14 de agosto de 1998 a las 08h16, -esto es sin esperar el pronunciamiento de la Sala sobre aquel pedido- interpone recurso de casacin de la sentencia dictada el 12 de Agosto de 1998. Tanto por prematuramente interpuesto el recurso de casacin, cuanto porque expresamente el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que en los procedimientos especiales por razn del fuero, como es el de la presente causa, no cabe el recurso de casacin, este Tribunal Supremo, desecha por improcedente el recurso de casacin ilegalmente interpuesto. En cuanto a la peticin de ampliacin y aclaracin, la Sala no encuentra nada obscuro en el extenso fallo en el que se analiza con trminos fciles de comprender, todas las alegaciones del procesado, sin que por tanto nada tenga que aclararse, ni ampliarse puesto que el fallo

31

no ha dejado cuestin alguna pendiente de anlisis o de resolucin. Por lo expuesto se desecha la peticin de aclaracin y ampliacin del fallo, y se ordena la inmediata remisin del proceso al Juez A-quo, para los fines de ejecucin de la sentencia. Notifquese. f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Riofro Corral.- Gonzalo Zambrano Palacios.

III RESOLUCION N 307-98 JUICIO N 228-93 Juicio colusorio, propuesto por Neptal Vallejo contra Amadeo Snchez Albn y otros. SINTESIS: Ante la Corte Superior de Justicia de Guaranda, Neptal Gerardo Vallejo, propone juicio colusorio contra Amadeo Snchez Albn y otros, amparado en el artculo 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusin. Trabada la litis, de conformidad al artculo 117 del C.P.C., era obligacin del actor probar los hechos propuestos afirmativamente y negados por el demandado, lo que no ha ocurrido, por lo que la Sala rechaza la demanda. Por el sorteo de ley, conoce el recurso de apelacin interpuesto por el actor, la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para resolver considera, que de conformidad con el artculo innumerado agregado a continuacin del artculo 210 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, la presente causa se encuentra en estado de abandono, al haber transcurrido ms de dos aos desde la ltima solicitud o diligencia, excluyendo de la declaratoria de abandono a las causas penales y a las causas en que fuere actor una institucin o entidad del sector pblico; siendo la accin colusoria predominantemente civil y no penal, pese a que su conocimiento y resolucin competa a Salas de lo Penal segn resolucin de la Corte Suprema de 9 de marzo de 1994. Bastando lo dicho para declarar de oficio el abandono, la Sala examinando la causa, concluye que en la especie no hay prueba de dolo o fraude en el contrato celebrado por los acusados, por lo mismo, que no hay colusin, desecha el recurso interpuesto. RESOLUCION DE LA CORTE SUPERIOR

32

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA. Guaranda, 15 de septiembre de 1988. Las 09h00. VISTOS: Neptal Gerardo Vallejo se presenta, a fojas 7, 8 y 9, con su demanda, por colusin, contra Amadeo Snchez Albn, Jos Daniel Snchez Barrigas y Mariana Judith Bonilla Abril, expresando que: mediante escritura pblica de 15 de julio de 1981 otorgada ante el Notario del cantn Chillanes, seor Carlos Zapata Pacheco, Jos Daniel Snchez Barrigas, vendi a su padre de l, Amadeo Snchez, por el precio de diez mil sucres de contado, la sexta parte de la totalidad de un lote de terreno de la superficie de cinco cuadras, denominado "Jarungo", ubicado en el permetro urbano de la parroquia matriz de dicha ciudad, dentro de los linderos que se detallan en el escrito de demanda; que, en base de dicha escritura, Amadeo Snchez Albn le vendi, la misma sexta parte, por el precio de quince mil sucres de contado, bajo la oferta de inscribir su ttulo traslaticio e inmediatamente otorgarle el nuevo ttulo, como nuevo comprador; que, Amadeo Snchez, el 23 de noviembre de 1981, le entreg un lote de terreno, equivalente a la sexta parte comprada, el mismo que lo tiene, desde esa fecha en posesin no interrumpida, ni natural ni civil, a regular, de buena fe, sin clandestinidad ni violencia; que el 21 de enero de 1983, transcurridos dos aos desde su posesin, present prohibicin de enajenar, contra Amadeo Snchez, en relacin con la sexta parte del terreno denominado Jarungo, ante el Juzgado Sptimo de lo Civil, en guarda a sus intereses, sin que haya prosperado su peticin; que, Jos Daniel Snchez Barrigas, vendedor a favor de su padre Daniel Snchez Albn, mediante connivencia dolosa entre los dos, el 16 de diciembre de 1984, ante el Notario Carlos Zapata Pacheco, vende y da en perpetua enajenacin la sexta parte del referido predio, correspondiente a los derechos y acciones heredados a su madre Isabel Barrigas, utilizando la redaccin de la primera escritura, a favor de Mariana Judith Bonilla Abril, ttulo que se inscribi el 21 de los mismos mes y ao; y que para no otorgar la escritura pblica a su favor, Amadeo Snchez Albn no inscribi la otorgada a su favor por su hijo Daniel Snchez Barrigas, el 15 de julio de 1981, por lo que, para perfeccionar su intencin dolosa, Amadeo Snchez decide buscarse una compradora acomodaticia, a efecto de conseguir que Jos Daniel Snchez Barrigas, venda directamente a Mariana Judith Bonilla Abril, aprovechando la coyuntura de que su escritura no se hallaba inscrita, propsito de connivencia y conspiracin que aparecen, dice el actor de los instrumentos que ha acompaado a su demanda; por lo cual, la compradora ha colocado alambre de pas para embarazar su posicin, conseguir el despojo y de perjudicarle en el precio pagado. Por lo expuesto, amparado en el Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusin, demanda a las personas antes citadas, a fin de que se declare la existencia de la colusin o pacto colusorio entre los tres demandados, en perjuicio y con el nimo de privarle de la posesin y del dinero por el actor pagado, para que se declare: la nulidad de la escritura

33

de 16 de diciembre de 1984 y de su inscripcin de 21 del mismo mes y ao; la restitucin, conservacin y amparo de su posesin, reponiendo las cosas a su estado anterior; el goce irrestricto de sus derechos reales derivados de su posesin, como seor y dueo; el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios, costas procesales y honorarios; y, en fin que, los demandados se les imponga la respectiva pena de prisin. A fojas 17 y 18, se encuentra la contestacin a la demanda planteada por Jos Daniel Snchez Barrigas y Mariana Judith Bonilla Abril. La junta de conciliacin se lee a fojas 20 vuelta y 21, en la cual se declar la rebelda de Amadeo Snchez, por no haber concurrido a la diligencia. En providencia de 18 de noviembre de 1986, se recibi la causa a prueba por el trmino de 15 das, dentro de cuya estacin las partes solicitaron y obtuvieron la prctica de las diligencias que constan de fojas 31 a fojas 100, que incluyen las confesiones de Judith Bonilla Abril y Jos Daniel Snchez (fojas 106 y 110). Dados estos antecedentes, para resolver se considera. PRIMERO: Se ha tramitado legalmente el proceso, de conformidad con la Ley Especial para el Juzgamiento de la Colusin y las disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que se haya omitido ninguna solemnidad sustancial que pueda influir en la decisin de la causa, constando a fojas 130, la publicacin, en el semanario REALIDAD BOLIVARENSE, la citacin a los herederos conocidos y desconocidos de Amadeo Snchez Albn, fallecido en Chillanes, segn se desprende de la partida de fojas.117. SEGUNDO: De conformidad con lo que dispone el Art. 117 del Cdigo de Procedimiento Civil, es obligacin de la parte actora justificar los hechos propuestos afirmativamente en el juicio, y negados por el demandado. TERCERO: La colusin consiste, de manera general, en el acuerdo fraudulento, en la confabulacin dolosa o el convenio entre dos personas con el propsito de perjudicar a una tercera; por lo tanto, el factor esencial para la existencia de esta figura jurdica, es el fraude o el dolo especifico, esto es, la voluntad daada de causar perjuicio mediante un acto o contrato. El Juzgador, en esta virtud, debe apreciar no slo los efectos o derivaciones perjudiciales, presuntos o reales que el acto o contrato pueda haber acarreado, sino la prueba fehaciente, que debe constar en el proceso, sobre la verdad que hubo acuerdo, que existi confabulacin o complot para su realizacin; pues, el dolo a que se refiere el Art. 29, inciso 7, del Cdigo Civil, debe probarse, porque as lo manda el Art. 1502, segunda parte, del propio Cdigo. CUARTO: En orden al restablecimiento del derecho violado, por procedimientos fraudulentos o colusorios, se encuentra en vigencia la Ley para el Juzgamiento de la Colusin, publicada en el Registro Oficial, No. 259 de 3 de febrero de 1977, por la cual "el que mediante procedimiento o acto colusorio hubiere sido perjudicado, en cualquier forma, como entre otros, en el caso de privrsele del dominio posesin o tenencia de algn inmueble o de algn derecho real de uso, usufructo, habitacin, servidumbre o anticresis constituido sobre un inmueble o de otros derechos que legalmente le competen, podr acudir con su

34

demanda ante la Corte Superior del domicilio de cualquiera de los demandados". QUINTO: En lo que respecta a este juicio, el actor no ha probado, como era su obligacin, los fundamentos de hecho y de derecho de su demanda, porque: a) durante la estacin probatoria present las escrituras pblicas, que se encuentran a fojas. 53, 54, 55 y 56; la primera otorgada el 15 de julio de 1981, por Daniel Snchez a favor de Amadeo Snchez, sin inscripcin, y, la segunda otorgada el 16 de diciembre de 1984, por el mismo Snchez, a favor de Mariana Judith Bonilla Abril, inscrita el 21 del mismo mes, como aparece de los certificados de fojas 2, 5 y 6; instrumentos que conciernen a la venta de la sexta parte, en el terreno de la superficie de cinco cuadras, denominado Jarunco, de la jurisdiccin y linderos en dichos ttulos relatados. No hubo, por lo tanto, transferencia de dominio, a favor de Amadeo Snchez, de conformidad con los artculos 705, 721 y siguientes del Cdigo Civil; ni el vendedor, Daniel Snchez Barrigas enajen, legalmente, el antedicho predio; b) la escritura de venta, otorgada, el 16 de diciembre de 1984, se halla legalmente inscrita, mediante la cual Daniel Snchez Barrigas vendi la sexta parte de las cinco cuadras mencionadas, a favor de Mariana Judith Bonilla Abril; escrituras pblicas de las cuales se desprende que, en su otorgamiento, no se emplearon maniobras dolosas o fraudulentas para perjudicar al actor Neptal Gerardo Vallejo Armijo; pues no hay prueba en contrario; c) ningn ttulo traslaticio de dominio ha presentado el actor, que se refiera a la venta, por parte de Amadeo Snchez, de la sexta parte tantas veces citada, en acatamiento de lo que preceptan los artculos 1745 y 1767 del Cdigo Civil; y, d) as mismo, no ha justificado la posesin alegada, en la sexta parte, es decir en los derechos y acciones en el inmueble aludido, ya que ni siquiera se ha practicado una inspeccin ocular, y los testigos Calixto Segovia, Manuel Cuji Cajo y Leonidas Pazmio, que declaran, por parte del demandante, a fojas 77, 78 y 79, no dan razn, de manera expresa e incontrovertible, sobre las preguntas del interrogatorio correspondiente; tanto ms, si se toma en cuenta que entre condminos no hay posesin exclusiva de uno de ellos, mientras no se haya efectuado la particin de bienes. Adems, los testigos Efrn Granizo y Nestor Carranza, presentados por los demandados, dan cuenta de la posesin, del inmueble denominado Jarungo, por parte de Mariana Bonilla. Por estas consideraciones, y tomando tambin en cuenta las confesiones de los demandados Judith Bonilla Abril y Jos Daniel Snchez, que obran a fojas 106 y 110, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza la demanda. Sin costas, acogiendo, en estos trminos, el criterio del seor Ministro Fiscal, que se lee de fojas 140 a fojas 143. Notifquese. Firmas ilegibles. RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION

35

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 8 de octubre de 1998, Las nueve horas. VISTOS: El actor Neptal Gerardo Vallejo Armijos, interpone recurso de apelacin de la sentencia dictada por la Corte Superior de Justicia de Guaranda que desech la demanda en el presente juicio colusorio propuesto contra Amadeo Snchez Albn, Jos Daniel Snchez Barriga y Mariana Judith Bonilla Abril. El conocimiento y resolucin del recurso interpuesto compete a esta Sala, segn lo dispuesto, por el artculo 200 de la Constitucin Poltica vigente (inciso segundo del artculo 127 de la Constitucin anterior); el artculo 8 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusin; resolucin del Tribunal en Pleno de esta Corte Suprema de Justicia dictada el 9 de marzo de 1994, y el resorteo de juicios ordenado en las reformas de la Constitucin Poltica publicadas en el Registro Oficial de 16 de enero de 1996, segn el cual, la presente causa subi a esta Sala el 29 de febrero de 1996. Y en providencia de 22 de mayo de 1996 orden notificar a las partes. La recepcin del proceso, notificacin hecha el 23 de mayo de 1996, posteriormente, el recurrente Neptal Vallejo presenta escrito el 13 de septiembre de 1996, siendo el ltimo escrito actuado en el presente juicio. Con el propsito de disminuir el nmero de causas no resueltas y facilitar la administracin de justicia, el artculo imnumerado ordenado agregar despus del artculo 210 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial -segn manda el artculo 7 de la Ley 39 publicada en el Suplemento del Registro Oficial de 25 de noviembre de 1997-, dispone imperativamente que la Corte Suprema de Justicia debe declarar el abandono de una causa por el Ministerio de la Ley, actuando de oficio o por peticin de parte, cuando hubiere permanecido en abandono por el plazo de dos aos contados desde la ltima diligencia que se hubiere practicado o desde la ltima solicitud hecha por cualquiera de las partes, excluyendo de la declaratoria de abandono a las causas penales y a las causas en las que fuese actor una institucin o entidad del sector publico. La accin colusoria segn lo dispuesto por los artculos 1 y 7 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusin, tiene por objeto fundamentalmente anular los contratos que estuvieren afectados por cualquier procedimiento, acto o acuerdo fraudulento, mediante el cual se perjudique en cualquier forma a una persona, como medio para reponer las cosas al estado anterior al de la colusin. La mencionada Ley es de naturaleza predominantemente civil, lo que comporta que la accin colusoria no sea penal pese a que su conocimiento y resolucin competa a las Salas Especializadas de lo Penal, segn lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en resolucin de 9 de marzo de 1994, por la eventualidad de que los actos, contratos o procedimientos que se impugnan en pos de nulidad civil, se hubieren realizado dolosamente y merezcan por ello el castigo de sus autores con pena de prisin. Es ms, la Corte Suprema de Justicia ha declarado en numerosos y reiterados fallos, que la accin colusoria es sustancialmente de

36

carcter civil por su naturaleza, efectos, forma de tramitacin, reglas aplicables a la prescripcin, por la facultad de transigir que tienen las partes; y, por la posibilidad de proponerse la accin colusoria contra quienes no puede deducirse accin penal. Si la accin para juzgar la colusin es de carcter sustancialmente civil, la causa que con ella persigue anular el acto colusorio para evitar o resarcir el dao generado del dolo civil, por lgica no puede ser causa penal, siendo por tanto aplicables en los juicios por colusin, las normas generales y especiales sobre el abandono de los procesos. Conforme consta de autos, la presente causa se encuentra en abandono desde el 13 de septiembre de 1996 en que el recurrente Neptal Vallejo present un escrito pidiendo que se rechace la demanda que la Sala analiza con vista del proceso, y el dictamen del seor Ministro Fiscal General, para concluir que pese al abandono en que se encuentra, no hay en la especie relatada por el actor prueba de fraude o dolo en el contrato celebrado entre Jos Daniel Snchez y Mariana Judith Bonilla para perjudicar a Neptal Gerardo Vallejo Armijos, quien no acredita al proceso tener a su favor promesa de compra venta sobre el terreno que Jos Daniel Snchez transfiri a Mariana Bonilla, ni justifica posesin sobre esa raz al tiempo de su demanda colusoria, menos an, aporta la prueba del pago de dinero al demandado Amadeo Snchez. De esta forma, y con las pruebas examinadas, especialmente las de los folios 77, 78, 79 ms las escrituras pblicas que el mismo actor ha aportado, se concluye que no hay colusin acorde con el primer artculo de la Ley de la materia. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se desecha por infundado el recurso de apelacin. Se confirma la sentencia recurrida, sin costas ni honorarios que declarar, dejando constancia adems que la presente causa ha permanecido en abandono por ms de dos aos, y solo ello habra sido suficiente para que con fundamento en lo dispuesto en el artculo innumerado agregado despus del artculo 210 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, se hubiere declarado de oficio abandonada la presente accin y causa colusoria. Se ordena la devolucin del proceso al Tribunal Inferior, para su archivo. Notifquese. f) Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Riofro Corral.- Gonzalo Zambrano Palacios.

IV RESOLUCIO N 414-98 JUICIO N 182-97 Juicio penal por abigeato, en perjuicio de Manuel Fernndez se sigue contra Manuel Espritu Suin y otra.

37

SINTESIS: El Juez Sexto de lo Penal de Gualaceo dicta auto cabeza de proceso contra Rosa Elvira Chin Lituma y su cnyuge Manuel Espritu Suin teniendo de antecedente la denuncia en su contra, por el delito de abigeato, presentada por Hilda Gerardina Fernndez y posterior acusacin particular de Manuel Esteban Fernndez y Mara Cruz Ordez Morocho. Tramitada la causa, en la audiencia de juzgamiento, el Agente Fiscal Tercero del Azuay manifiesta, que no est comprobada la materialidad de la infraccin; y, no hay certeza sobre la responsabilidad de los encausados. Los acusadores particulares se ratifican en todos los puntos de su acusacin, impugnando la prueba de los acusados. El Tribunal para resolver considera que de los hechos probados en el proceso se desprenden varias presunciones graves, precisas y concordantes contra Manuel Suin, de ser el autor del delito de abigeato, de dos cabezas de ganado de propiedad de Manuel Fernndez y tres de Mara Cruz Ordez, cuya propiedad se halla debidamente probada. De igual manera, que esta probada la existencia de la infraccin: y, al ser inadmisible la prueba de descargo actuada por los encausados por ser testimonios dubitativos e inverosmiles, se establece su responsabilidad. De conformidad a la atenuante constante en la especie, aplicando el artculo 73 del C.P., declara autor y responsable del delito de abigeato a Manuel Espritu Suin Suin imponindole la pena de 18 meses de prisin correccional. La Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, resuelve el recurso interpuesto por acusadores y procesado, estimando que de conformidad a la ley y jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia, al tratar de recursos de casacin, no puede revisar la prueba actuada, ya que el recurso se debe concretar a la demostracin de la violacin de la ley en la sentencia, lo que no ha ocurrido en el presente caso. La Sala adems considera, que el Tribunal expidi en la sentencia, con suficiente propiedad los razonamientos lgicos y congruentes de orden legal, por lo que, declara improcedente el recurso interpuesto. Por haber violado el Art. 341 del C.P.P., se multa en un salario mnimo vital a cada uno de los integrantes del Segundo Tribunal Penal del Azuay, al no haber ordenando la libertad de la procesada Rosa Chin Lituma. RESOLUCION DEL TRIBUNAL PENAL SEGUNDO TRIBUNAL PENAL DEL AZUAY. Cuenca, 8 de mayo de 1997. Las 14h00.

38

VISTOS: Sirviendo de antecedente la denuncia legalmente reconocida por Hilda Gerardina Fernndez, el reconocimiento del lugar y las investigaciones realizadas por la O.I.D. del Azuay, el seor Juez Sexto de lo Penal del cantn Gualaceo, dicta auto cabeza de proceso criminal directo con prisin preventiva, en contra de los cnyuges: Elvira Chin y Espritu Suin, por cuanto el da mircoles tres de julio de mil novecientos noventa y seis en horas de la madrugada, del sector Tacadel de la parroquia Jima del cantn Sigsig de la provincia del Azuay, de un pastizal de propiedad del padre de la denunciante, personas desconocidas han procedido a sustraerse cinco cabezas de ganado, dos de propiedad del seor Manuel Esteban Fernndez y tres de Mara Cruz Ordoez, encontrndose una de las reses en el camino que conduce a "Viola" y tres en la finca de los ahora sindicados y la ms grande se han llevado ms adentro. Al solicitar la devolucin de los indicados semovientes la cosindicada Chin les ha amenazado de muerte. Los perjudicados Manuel Esteban Fernndez y Mara Cruz Ordoez Morocho, deducen acusacin particular en contra de los encausados: Manuel Espritu Suin Suin y Rosa Elvira Chin Lituma, designndose procurador al primero. Cumplidos con los actos propios del sumario, etapa en la que se les concede fianza carcelaria, la formalizacin de la acusacin particular y el dictamen acusatorio del Promotor Fiscal, el seor Juez llama a la etapa del plenario a los procesados por el delito tipificado en el Art. 554 y sancionado en el artculo 555 del Cdigo Penal. Apelado ante el Superior dicho auto, la Tercera Sala de la Corte Superior de Cuenca, confirma en todas sus partes el auto venido en grado. Llevada a cabo la audiencia pblica en el da y hora sealados por ser este el estado de la causa, fueron odos: a) El seor Agente Fiscal Tercero del Azuay, quien ha sido llamado a intervenir en esta ltima etapa procesal, luego de realizar la relacin circunstanciada de la infraccin, manifest que la mayora de los testigos han declarado dos y tres veces. Que no existe la filiacin del ganado sustrado, concluyendo que sin bien esta comprobada la materialidad de la infraccin no hay certeza sobre la responsabilidad de los procesados, de acuerdo al orden establecido por el seor Presidente del Tribunal, razones por las que se abstena de acusarles; b) El seor acusador particular, as mismo siguiendo con el orden establecido por el Presidente del Tribunal, esto es Manuel Espritu Suin y Rosa Elvira Chin, dijo que se encuentra justificado conforme a derecho la existencia del delito, de acuerdo a los artculos 88, 157 y 218 del C. de P. Penal. Que se encuentra probada en el proceso la sustraccin de cinco cabezas de ganado vacuno, dos de propiedad de Manuel Fernndez y tres de Mara Cruz Ordoez, reproduce como prueba lo que de autos le favorezca, adjunta documentacin y solicita se reciban las declaraciones de los testigos Luis Lituma y Sabina Lituma, agrega que como uno de los semovientes es abandonado en el punto denominado "Viola" de la parroquia Jima, los dueos siguen las pisadas de las cuatro cabezas restantes, las mismas que se han dirigido hacia el Oriente. En este lugar, en la finca denominada Ro Negro

39

muere un toro Holstein color negro y la carne ha sido trasladada al centro parroquial de Jima. Que de la finca de propiedad de los procesados, se recuperan tres cabezas de ganado vacuno entre ellas la vacona nevada-encerada, las que son depositadas en poder de sus dueos. Analiza la prueba de descargo presentada durante la audiencia, constituida por los testimonios de Angel Benigno Orbes y de Luis Amable Fernndez, afirmando que son testigos que han falseado la verdad y en consecuencia deben ser desechados; fundamentalmente la de Angel Benigno Orbes, quien adems carece de imparcialidad e idoneidad puesto que con anterioridad fue trabajador y coautor de las sustracciones de ganado de la parroquia Jima y que los haca conjuntamente con el procesado Manuel Espritu Suin razones por las que inclusive estuvo preso en la crcel de esta ciudad de Cuenca y que ahora tratan hacerle aparecer como una persona solvente econmicamente; que dice que ha comprado la mitad de la propiedad de Ro Negro, de la que no existe ninguna constancia a pesar de que dijo que ha realizado escritura pblica en una notara. Deja constancia que la filiacin del ganado se encuentra claramente establecida en las declaraciones instructivas de los perjudicados, motivos por los que le ha "sorprendido" la abstencin de la acusacin del seor Representante del Ministerio Publico, adems que por el hecho de que hayan declarado dos o tres veces un testigo no es causa de nulidad por lo que concluy acusndoles a los procesados en el orden correspondiente por el delito de hurto abigeato, tipificado en el artculo 554 y reprimido en el artculo 555 ambos del Cdigo Penal, con la agravante de haber perpetrado el delito por la noche, solicitando por fin que se declare con lugar la acusacin particular y se mande a pagar las indemnizaciones civiles; y c) El seor abogado defensor de los procesados, asimismo en el orden preestablecido por el Seor Presidente del Tribunal, expres: Que la denuncia y las acusaciones particulares no guardan concordancia, realizando un anlisis de los hechos acaecidos, reproduciendo a favor de sus defendidos todo lo que de autos les favorezca. Pidi que se adjunte una documentacin y se reciban los testimonios de Angel Benigno Orbes Chica y Luis Amable Fernndez Carchipulla, para que contesten el interrogatorio que formularn las partes en esta diligencia. Que no se ha justificado la existencia de la infraccin, puesto que no se ha determinado la filiacin del ganado que se dice sustrado. Que tampoco existe concordancia en el nmero de semovientes que se encontraban en "Tacadel" de propiedad de Angel Fernndez puesto que uno de los testigos afirma que se hallaban nueve cabezas de ganado, otros ocho y por fin siete, Analiz todos y cada uno de los testimonios de la prueba de cargo, llegando a la conclusin que falsean la verdad entre ellos Angel o Pedro Morocho, Aurelio Cajamarca y Angel Benigno Fernndez, este ltimo sobrino del acusador particular. Que el testigo Angel Benigno Orbes, fue quien le vio a Manuel Espritu Suin, cuando bajaba al Oriente que no arreaba ningn ganado vacuno, sino bajaba solo con un mular que se encontraba cargado. Deja constancia de que en la

40

prueba de cargo no hay un solo testimonio que le impute responsabilidad a Rosa Elvira Chin. Reitera de que no se ha cumplido con lo que dispone el artculo 88 del C. de P. Penal, puesto que no se ha establecido debidamente la preexistencia del ganado sustrado ni el nmero ni las caractersticas de los mismos. Que se declare abandonada la acusacin particular porque al formalizarlo no cit el artculo por que le acusa a su patrocinada Rosa Elvira Chin. Concluy solicitando la absolucin para sus dos defendidos. Una vez que deliber el Tribunal para dictar la sentencia que corresponde, se considera. PRIMERO: Por haberse observado las solemnidades legales sustanciales inherentes al presente trmite, se le declara vlido. SEGUNDO: En cuanto a la existencia material de la infraccin y responsabilidad de los procesados tenemos estas diligencias: 1) El reconocimiento del lugar, como diligencia preparatoria a fojas 3 vuelta y 4, en la que consta que la picota o guarda del ganado sustrado, es un potrero de propiedad del perjudicado Esteban Fernndez Guazhima, contiguo a una casa de vivienda, debidamente alambrado un camino vecinal y una quebrada, lo que determina con precisin que los animales estaban amarrados y las estacas existentes, asegurados dentro de la indicada propiedad, en la que adems: "se observa alrededor de cada una de las estacas estircol fresco de vacuno, el pasto algo comido, pisoteado"; los testimonios de los ciudadanos: Santiago Seferino Malla, fojas. 65; Vctor Antonio Cajamarca, fojas 66 Mara Guadalupe Zhunio, fojas 66 vuelta; Angel Emiliano Fernndez Guazhima, fojas 73 vuelta; Manuel Benigno Belezaca Fernndez, fojas 76; Mara Josefina Ortega Guaraca y Mara Matilde Cajamarca Morocho, fojas 77 en relacin con los testimonios de los perjudicados Manuel Esteban Fernndez y Mara Ordoez, se ha justificado la propiedad y preexistencia del ganado sustrado, porque al dar contestacin del interrogatorio de fojas 16 y 44 manifiestan que efectivamente los semovientes se encontraron en dichos terrenos amarrados con las debidas seguridades; los ciudadanos: Luis Amable Zhunio Velesaca (fojas 70), Angel Pedro Morocho Ordoez, (fojas 100), Carlos Aurelio Cajamarca Pillacela, (fojas 74 vuelta), Pedro Morocho Fernndez (fojas 75) y Baltazar Chimbo Mayaguari, rinden sus testimonios propios y dan contestacin a los interrogatorios de fojas 16 y 44, formulados por los perjudicados Manuel Esteban Fernndez y Mara Cruz Ordoez, afirmando reconocer el ganado sustrado y que es de propiedad de los preguntantes, los que se encontraban, en la finca de los sindicados Espritu Suin y Rosa Elvira Chin; A fojas 104, consta el reconocimiento y avalu de los animales recuperados que fueron sustrados y que pertenecen a Esteban Fernndez y Mara Cruz Ordoez, los mismos que tienen las siguientes caractersticas: bovino hembra de dos aos y medio de edad, color manta negra en la parte central tiene una franja de color blanco, que se extiende a las patas posteriores, en la regin del menudillo de las patas delanteras existen manchas blancas, la cola de color blanco la mitad, en las dos orejas existen pequeos cortes y no existe ninguna marca especial, siendo su valor de un

41

milln de sucres. Una vacona de la edad de un ao seis meses, color matizada blanco y caf claro, colores distribuidos en la regin abdominal y anca, cuello caf claro, cuatro patas blancas, color caf y blanco, en la cabeza se present una franja blanca desde el testuz hasta la nariz, con pequeos cuerpos, no presenta marca especial y su valor es de seiscientos cincuenta mil sucres aproximadamente. Una ternera de cinco a seis meses de edad, color negra en su mayor parte con manchas blancas, cola blanca en sus dos tercios inferiores, con pequeos cuernos, presenta costras provocadas por quemaduras en los dos ijares, en la frente y en la parte del tobillo derecho, su valor es de trescientos cincuenta mil sucres; 2) A fojas 75, Mara Cruz Ordoez Morocho, rinde su testimonio instructivo, quien manifiesta: Que el da de la sustraccin del ganado se encontraba en su casa de habitacin que tiene en el sector de "Guavisay" de la parroquia Jima, descansando con sus hijos. Que a eso de la siete horas sali de su domicilio para atender a sus ganados y los de su vecino Manuel Esteban Fernndez Guazhima, con direccin al casero de "Tacadel", llegando a las diez horas. Que en el trayecto cerca de "Viola" a la altura de un chorro de agua encontr a una vacona de su propiedad de color pintada amarrada en un matorral, junto al camino, llevndole con las dems reses, sorprendindose al no encontrar cinco cabezas de ganado tres de la declarante y dos de su vecino, por lo que avanz a Viola para pedir auxilio, procediendo a las averiguaciones en varios lugares y dar aviso a "don Esteban Fernndez". Que luego de varios das lleg a tener conocimiento que el ganado se encontraba por el Oriente en la propiedad del seor Espritu Suin y de su esposa. Para verificar esta denuncia envi a su hijo Pedro y a Carlos Aurelio Cajamarca, autorizndoles para que hagan sus veces en caso de ser verdad y trajeran el ganado recuperndolos. Que para llegar a la finca de los sindicados han tenido que pedir la intervencin del Teniente Poltico de Amazonas y la seora Elvira Chin ha dicho que el ganado "no es de ustedes sino mio" que a pesar de la negativa su hijo ha reconocido a la ''vacona calzada" a la misma que no haba querido devolver, por lo que present la denuncia respectiva ante las autoridades correspondientes; A fojas 102 vuelta y 103, rinde su testimonio instructivo, Manuel Esteban Fernndez Guazhima, quien afirma que el da martes dos de julio de 1996, a eso de las quince horas treinta minutos su cnyuge Mara Matilde Cajamarca Morocho, dej cambiando el ganado en el potrero de su propiedad ubicado en Tacadel de la parroquia Jima siendo los siguientes: Una vaca con cra color negra con blanco, astas cortadas las puntas, en produccin valorada en un milln ochocientos mil sucres las dos; otra vaca grande color pintada blanco con negro, con cra de tres meses, valoradas en un milln setecientos cincuenta mil sucres y una vacona color blanca nevada de la edad de dos aos, del valor de setecientos mil sucres, la misma que compr a Manuel Resurreccin Washima Mayaguari. Que junto a sus animales se encontraban las de su vecina Mara Cruz Ordoez Morocho, esto es tres cabezas de ganado vacuno de las mismas

42

caractersticas y dos acmilas. Que luego ha sido informado por el joven Angel Pedro Morocho Ordoez que han sido sustradas dos reses de su propiedad y tres de su vecina Cruz Ordoez Morocho. Que luego de varias averiguaciones lleg a tener conocimiento que el ganado sustrado luego de seguir las pisadas se encontraban en la finca de Manuel Espritu Suin Suin, que inclusive su hija al reconocer el ganado que estaba en dicha propiedad, ubicada en Ro Negro de la parroquia Amazonas del Cantn Gualaquiza, le ha escrito una carta indicndole este particular, por lo que pidi auxilio a Carlos Aurelio Cajamarca para que viaje a dicho lugar conjuntamente con Angel Pedro Morocho Ordoez, quienes apoyados por el seor Teniente Poltico de Amazonas y su secretario, y una vez en la finca de los sindicados, han reconocido a la vacona y junto a esta bastante ganado que cuidaba Rosa Elvira Chin Lituma, quien les ha manifestado luego de haberle reclamado con palabras groseras "si es de ustedes llvense, pero no vaya ser cosa que les vaya mal". Que luego de varios das en el casero San Vicente de Galazhi, moradores de ese sector han detenido un mular con cargamento de carne dividida en pedazos, que ha sido trado por el trabajador de Espritu Suin llamado Angel Benigno Orbes Chica, quien se ha dado a la fuga, por lo que el Teniente Poltico ha llevado el mular y la carne, comprobndose que corresponda al toro negro de su propiedad que sustrajeron en das anteriores. Que posteriormente viajaron hasta la propiedad de Espritu Suin, su esposa e hijo, quienes con la ayuda del Teniente Poltico de Amazonas y el secretario han encontrado los ganados en los potreros de ste en Ro Negro por lo que la trabajadora e hija de los procesados le dijo "si es de ustedes el ganado llvense noms". Termina manifestando que han encontrado restos del toro negro panzn, la cabeza, espinazo, menudencias, costillas y su respectivo cuero, ya que la carne haba sido decomisada en San Vicente de Galauzhi, 3) A fojas 85 y 86, rinden sus testimonios propios los ciudadanos: Manuel Cruz Frez Guichay y Mara Angelita Guazhima Morocho, de acuerdo al interrogatorio de fojas 52, entre las que consta la pregunta e) que dice: "Que es falso y calumnioso que los seores Manuel Espritu Suin Suin y Rosa Chin Lituma, hayan robado ganado de Manuel Esteban Fernndez y que las cabezas de ganado hayan transportado al Oriente, a la parroquia Amazonas del cantn Gualaquiza, manifiestan que desconocen la pregunta; y, al contestar la pregunta g) sobre si una vacona nevada es de propiedad de los procesados. Exponen que es verdad. En lo dems dicen desconocer de los hechos; a fojas 12 vuelta rinde su testimonio indagatorio la cosindicada Rosa Elvira Chin, quien niega su participacin en el presente hecho, manifestando que ese da se encontraba en su domicilio de la parroquia Jima, enterndose posteriormente de esta sustraccin; 4) A fojas 163 y 164, ante el seor Presidente del Segundo Tribunal Penal, rinden sus testimonios propios los seores: a) Baltazar Chimbo Mayaguari, quien se ratifica en su testimonio de fojas 62 vuelta y que rindiera ante el Seor Teniente Poltico de la parroquia Jima del cantn Sigsig, al afirmar

43

que el da mircoles tres de julio de mil novecientos noventa y seis a las nueve de la maana ms o menos, en la va al Oriente a la altura del sector conocido como Tambillo u Hornillos, vio siete cabezas de ganado vacuno que arriaba un joven de la edad de dieciocho aos, ms o menos que portaba un cuchillo en la cintura y tambin a Manuel Espritu Suin, a quien conoce muy bien por ser contemporneo y amigo desde la escuela. Que entre el ganado pudo reconocer que algunas eran de propiedad de Manuel Esteban Fernndez, como "un toro negro patas blancas y rabo un poco blanco; una vacona encerada con patas un poco blancas que le haba ofrecido darle al partir", as mismo reconoci una vacona de color negro y una vaca grande de color negro de propiedad de Cruz Ordoez. Que el cinco de julio del mismo ao recibi una carta de Fernndez, en la que recomendaba que le diera buscando el ganado cuyas pisadas se dirigan al Oriente; que el lunes ocho del mismo mes y ao, se traslad al punto Ro Negro, donde tiene la propiedad Manuel Espritu Suin, que all se encontr con la mujer de Luis Zhunio, cuyo nombre desconoce a quien le pregunt en donde haban dejado el ganado trasladndose al lugar que le indic y reconociendo "con toda precisin que el toro negro y la vacona encerada eran de propiedad de Manuel Esteban Fernndez", indicndole de este particular para que venga a ver su ganado; y, b) Juan Bautista Zhunio Minga, luego de la lectura del auto cabeza de proceso, expone: Que fue el Teniente Poltico de la parroquia Amazonas del cantn Gualaquiza y que en una fecha que no recuerda cuando desempeaba dichas funciones, llegaron a su oficina los seores Aurelio Cajamarca y Pedro Morocho, portando un oficio del seor Teniente Poltico de la parroquia Jima al seor Teniente Poltico de la parroquia "San Miguel de Cuyes" sin que le hayan encontrado, por lo que tuvo conocimiento de la indicada comunicacin, enterndose del robo de varias cabezas de ganado cuya filiacin se haca constar, ganado que es de propiedad de Manuel Esteban Fernndez y de la madre de Pedro Morocho, percatndose que dicho ganado podra encontrarse en Ro Negro en la propiedad de Espritu Suin, por lo que se traslad a dicho lugar en junta del secretario Jos Miguel Espejo y las personas antes indicadas, encontrndose con la cnyuge de Suin, Rosa Elvira Chin, quien al darse cuenta que buscaban el ganado sustrado se violent llegando a amenazarles indicndoles que la prxima vez "no entran en mi finca porque aqu les doy el vire", pero que luego cambi de actitud y autoriz para que verificaran el ganado, pudiendo Pedro Morocho reconocer una vacona color negro que era de su madre; que posteriormente regresaron a Ro Negro y en presencia de los testigos Pedro Pillacela y Salvador Espejo, "procedi a aprehender tres cabezas de ganado una vacona nevada, una vaca encerada y una vacona negra que la vez anterior le localizaron". Dejan constancia que en el lugar se encontraba un toro muerto, que haban comenzado a despostar, "toro cuyas seales particulares coinciden con el de propiedad de Matilde Cajamarca, procediendo a retirar el rabo y las orejas, retornando al centro parroquial con las tres cabezas recuperadas,

44

porque el toro estaba muerto; 5) De fojas 193 a 194 vuelta, Sabina Salome Lituma Carchi, rinde su declaracin de acuerdo al auto cabeza del proceso, que luego de la lectura respectiva dijo: que sobre el robo de ganado que es materia del presente juicio lleg a enterarse a las tres semanas de perpetrado; y, al contestar el interrogatorio formulado por las partes procesales manifest: Que por referencias como tiene dicho conoci que el ganado que ha sido sustrado de Manuel Esteban Fernndez y Cruz Ordoez, han sido llevados por Manuel Espritu Suin y un muchacho cuyo nombre desconoce. Que la carne del ganado que transportaba Angel Orbes, vio personalmente, pudiendo distinguir que se encontraba cargada en un mular y que se vea cuatro patas de res piernas y brazos completos. Que el joven Angel Orbes, es trabajador y vaquero del ahora procesado. Que el ganado que tiene hecho referencia haba sido decomisado por el seor Teniente Poltico de la parroquia Jima, trasladado en la camioneta de su cnyuge al sector de Guabizay lugar donde residen los cnyuges Resurreccin Washima y Guadalupe Lituma quienes por haber vendido dicho ganado a Manuel Esteban Fernndez, pudieron reconocer que se trataba del mismo toro que de este lugar han regresado al centro parroquial de Jima para en la misma camioneta ser transportada por el Teniente Poltico de la indicada parroquia hasta el cantn Gualaceo, conjuntamente con el mular. Que con el ganado despostado traa Angel Orbes una carta, dirigida a Manuel Suin y firmada por el mismo. Que el seor Miguel Fernndez que tiene su domicilio en Chiauria de la parroquia Jima, le cont que el ganado sustrado fueron llevados al Oriente y concretamente a las propiedades de los ahora procesados. Que la carne que transportaba en un mular Angel Orbes, traa en saquillos a eso de la una de la tarde ms o menos y que fuera incautada posteriormente por el Teniente Poltico; y, que lo dicho pudo observar a unos cinco metros de distancia, como tambin deja constancia que Orbes vena detrs del mular a unos cincuenta metros de distancia. De fojas 194 a 197, rinde su testimonio, Angel Benigno Orbes Chica, quien luego de or la lectura del auto cabeza de proceso, manifest: Que el da tres de julio de mil novecientos noventa y seis a un seor cuyo nombre no recuerda y en el punto denominado "Raquizhapa" perteneciente a la parroquia Jima, recibi cuatro cabezas de vacuno, que haba comprado en dos millones de sucres en la parroquia Cumbe, consistentes en una vaca color negro, una vacona color negra, otra vacona color blanco y un toro color negro, trasladando este ganado al Oriente al punto Santa Mara lugar donde encarg al seor Manuel Espritu Suin, que el da cuatro de julio se dirigi a su propiedad que tiene en Ro Negro y que lo adquiri por compra a Manuel Suin. Que al mes muri el toro de color negro y que para no perder su valor se vio obligado a transportar la carne a la parroquia Jima en un mular, llegando a la una de la tarde dirigindose al sector "Viola" donde viven sus padres. Que a la "madrugada" del da que lleg a Jima Luis Lituma, le sigui con una carabina y un machete sin darle alcance pero que se apoder del macho y de la carne. Dando

45

contestacin a las preguntas formuladas por el Seor Agente Fiscal expuso: Que al vendedor del ganado "un desconocido" le encontr en la parroquia Cumbe, cuando hizo negocio del mismo en dos millones de sucres lugar en donde le entreg el un milln, ofrecindole cancelar el otro cuando le entregue el ganado despus de ocho das en el punto Raquishapa, esto es el 3 de julio de 1996, dinero que ha sido fruto de su trabajo para Manuel Espritu Suin, durante 5 aos quin adems le obsequi un toro del valor de un milln cincuenta mil sucres. Afirma que del negocio a que ha hecho referencia no sabia nadie. Que la mitad de la propiedad de Ro Negro, le compr a Manuel Suin, el 23 de diciembre de 1993, mediante escritura pblica realizada ante un seor Notario, sin que hasta la fecha se hayan dividido la propiedad referida. Admite que los cnyuges ahora encausados si tuvieron conocimiento de que iba a comprar el ganado. Que por el tiempo de cinco aos trabaj como vaquero para los cnyuges Manuel Suin y Rosa Elvira Chin, hasta el mes de agosto de 1996 fecha en la que sali. Que cuando transport la carne desde Ro Negro hasta la parroquia Jima esta se encontraba adherida al cuero (piernas y brazos), para que no se dae con el sol. Que el macho que utiliz para transportar la carne era de Manuel Espritu Suin, a quien le pidi con este objeto ya que le cont de la muerte del toro negro. Concluye manifestando que las otras tres cabezas de ganado, haba retirado de su propiedad Aurelio Cajamarca en junta de otras personas que desconoce, porque estuvo preso, sin poder precisar la fecha; y, que no ha reclamado dicho ganado porque cuando estuvo detenido en la O.I.D. Aurelio Cajamarca le haba amenazado de muerte. Al contestar las preguntas formuladas por la acusacin particular expone: Que se ha encontrado detenido por la sustraccin de ganado de Marianita Snchez y que el ganado negociado por l es otro. Que Manuel Espritu Suin, trabaja en su propiedad de Ro Negro todos los das, semanas y meses del ao, saliendo a visitar a su familia cada quince o treinta das; y, que su esposa Elvira Chin tiene su domicilio en la parroquia Jima. Que el da tres de julio de mil novecientos noventa y seis, Manuel Suin nicamente llev al Oriente desde el puesto de San Vicente de la parroquia Jima su mula cargada. Que cuando estuvo detenido en la Crcel de Varones de esta ciudad de Cuenca, lleg a tener conocimiento que Luis Zhunio y Aurelio Cajamarca, se haban trasladado a su propiedad de Ro Negro y se haban llevado ganado. Que Rosa Elvira Chin, si estuvo en Ro Negro, cuando el seor Teniente Poltico de la parroquia Amazonas en junta de Aurelio Cajamarca y Angel Morocho, el 17 de julio de 1996, fueron en busca del ganado, sin que este se haya opuesto a la entrega de los mismos, dicindoles: "busquen entren y vayan llevando lo que es de ustedes" sin oponerse a que se lleven la vacona nevada encerada y el toro negro con blanco que se encontraban en la propiedad del que declara. Que si escribi una carta a Manuel Espritu Suin, para hacerle conocer que un toro de su propiedad se haba muerto y que la misma se haba cado del bolsillo de su pantaln que haba estado roto, por lo que cuando transportaba la carne de su ganado

46

muerto le iba a comunicar personalmente. Que si se encontraba en Ro Negro en la fecha indicada (17 de julio de 1996) porque como tiene manifestado la mitad de la propiedad de Ro Negro la adquiri mediante compra a los encausados, y Rosa Elvira Chin le rog que le ayude a pasar el ganado de un sector a otro de la misma propiedad. Termina indicando que no ha concurrido ante el seor Juez de lo Penal de Gualaceo a rendir ninguna declaracin; y, contestando a la nica pregunta del abogado defensor de los procesados, dice: Que el da que trasladaba el ganado que adquiri mediante compra completamente solo hacia el Oriente, se encontr con Baltazar Chimbo, siendo falso que este le haya visto a Manuel Espritu Suin con el que depone llevando ganado. A fojas 197 vuelta rinde su declaracin Luis Amable Fernndez Carchipulla, de acuerdo al auto cabeza de proceso. Leda la pieza procesal expuso: Que el da 24 de julio de 1996, cuando desde el punto denominado Florida perteneciente a la parroquia Nueva Tarqui del cantn Gualaquiza, se diriga a la parroquia Jima a visitar a sus familiares y tambin a votar en las elecciones, por lo que a eso ms o menos de la cinco de la tarde a la altura de "Ro Hondo" se encontr con Manuel Espritu Suin quien arreaba una mula cargada y que a unos diez metros de distancia caminaba un hombre desconocido en la misma direccin. Que en lo referente a la sustraccin del ganado no conoce nada. Contestando a las dos preguntas formuladas por el defensor de los encausados sobre si "verdad como usted ha declarado que el da que usted encuentra a Manuel Espritu Suin fue anterior a las elecciones llevadas a cabo el da 7 de julio de 1996. Responde: Que fue un da anterior porque tena que adelantarse al 24 de julio de 1996, aclara que fue un da jueves antes de las elecciones; 2. El testigo precise en forma exacta si es que dice sali antes de las elecciones que da fue, pues el 24 de julio de 1996 es posterior a tales elecciones porque el da 27 de julio de ese ao ya estuvo en Jima. Aclara que el 24 de julio de ese ao estuvo en camino. TERCERO: De los hechos probados en el proceso se considera: 1) Que se desprenden varias presunciones graves, precisas y concordantes, fundamentalmente en contra de Manuel Espritu Suin, de ser el autor de hurto-abigeato, de cinco cabezas de ganado vacuno, dos de propiedad de Manuel Esteban Fernndez y tres de Mara Cruz Ordoez, identificadas en los testimonios que obran a fojas 65, 66 vuelta, 73 vuelta, 74, 76 y 77 pues dichos semovientes, que se encontraban en el punto Tacadel de la parroquia Jima y de propiedad de Manuel Esteban Fernndez, fueron transportados por Espritu Suin y un "muchacho" desconocido, hacia el Oriente, al fundo denominado "Ro Negro" de propiedad de Manuel Espritu Suin, y que solamente al momento de la audiencia pblica se pretendi probar que la mitad de este predio pertenece al vaquero Angel Orbes. En el camino a la altura del punto "Viola", recuperan una vacona abandonada. El Teniente Poltico de la parroquia Amazonas en junta de Aurelio Cajamarca y Angel Morocho Ordoez, recuperan tres semovientes ms del predio Ro Negro, en el Oriente. Posteriormente se recupera la carne y el cuero de un

47

toro negro de propiedad de Manuel Esteban Fernndez que haba adquirido por compra a Manuel Washima quien en junta de su cnyuge reconocieron el cuero del semoviente despostado, que fuera transportado, por el vaquero" Angel Orbes en un mular que carg la carne con el cuero adherido a las patas y manos, desde "Ro Negro" al centro parroquial de Jima, razones por las que desechndose la prueba de descargo de los testigos presentados al momento de la audiencia por faltos de credibilidad y sospechosos, se llega a la certeza de que el autor y responsable del delito fue Manuel Espritu Suin, acompaado de un "muchacho" no identificado, los que inclusive aprovecharon la ubicacin geogrfica de los predios para perjudicar a los propietarios de ganado de la parroquia Jima; y 2) En lo concerniente a la coprocesada Rosa Elvira Chin Lituma, se considera que no existe prueba alguna de su participacin en el delito que se juzga, tanto ms que no cabe encubrimiento entre cnyuges quien merece en consecuencia ser absuelta. CUARTO: En cuanto a los argumentos de la defensa se ha de indicar que dada la realidad procesal analizada, no son admisibles los esgrimidos por este por las siguientes razones: 1) Si se ha justificado conforme a derecho la existencia de la infraccin y se ha determinado la filiacin del ganado sustrado as como se encuentra determinado que fueron cinco los semovientes sustrados, tres de Mara Cruz Ordoez y dos de Manuel Esteban Fernndez sin que tenga ninguna relevancia el nmero de cabezas de ganado que se encontraron amarrados en la propiedad de Tacadel de uno de los perjudicados (Manuel Fernndez) al momento de la sustraccin; 2) La prueba de descargo constituida por Manuel Angel Orbes y Luis Amable Fernndez Carchipulla, se los ha desechado por falta de credibilidad, pues en lo que se refiere al primero, es inadmisible que haya negociado con un "desconocido" cuatro cabezas de ganado sin conocerlas, sino despus de ocho das al momento de la entrega, peor que se le pague un milln de sucres por adelantado y el saldo a la entrega; adems no ha probado debidamente ser propietario del predio Ro Negro cuya compra-venta dice haberla realizado a Manuel Espritu Suin, ante un Notario, fundo que como ha manifestado ni siquiera hasta la fecha se ha procedido a su divisin, ignorndose obviamente, en que lugar mismo podan encontrarse las cabezas de ganado recuperadas; y, 3) El segundo testigo en su testimonio no pudo determinar las fechas de salida del Oriente hacia Jima, dubitando si fue antes o despus de las elecciones. QUINTO: El cuadro procesal antes descrito encaja en el tipo de delitos tipificado en el artculo 554 y reprimido en el artculo 555 ambos del Cdigo Penal, pues se dan los elementos que lo configuran, respecto del procesado Manuel Espritu Suin Suin. SEXTO: Para graduar la pena que corresponde imponerle al procesado Manuel Espritu Suin, se considera de que no es reincidente ni que existe ninguna agravante constitutiva o modificatoria de la infraccin en su contra, constando atenuantes a su favor, por lo que es aplicable el artculo 73 del Cdigo Penal. Por lo expuesto en razn de sus fundamentos y en aplicacin a los incisos segundo y

48

tercero del artculo 326 del C. de P. Penal, este Segundo Tribunal de lo Penal del Azuay, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: a) Que Manuel Espritu Suin, ecuatoriano, casado, de cuarenta y nueve aos de edad, chofer, nacido y domiciliado en Jima y portador de la cdula de ciudadana N 010012870-1, es autor y por lo tanto responsable del delito de hurto-abigeato, tipificado y sancionado en los artculos 554 y 555 del Cdigo Penal, por lo que se le impone la pena de veinte y cuatro meses de prisin correccional, pero en razn de haber justificado atenuantes a su favor, en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 73 del C. Penal, se le modifica la pena y en definitiva se le impone dieciocho meses de igual prisin que cumplir en el Centro de Rehabilitacin de Varones de esta ciudad, debiendo imputarse el tiempo que haya permanecido detenido por esta causa; y, b) Que al no haberse justificado responsabilidad alguna en contra de Rosa Elvira Chin Lituma, ecuatoriana, casada, de cuarenta y seis aos de edad, agricultora, nacida y domiciliada en Jima y portadora de la cdula de ciudadana N 010116071-1, se le absuelve definitivamente en este proceso. La acusacin particular, deducida por Manuel Esteban Fernndez Guazhima y Mara Cruz Ordoez Morocho, en contra de Manuel Espritu Suin Suin y Rosa Elvira Chin Lituma, se declara sin lugar, puesto que ella es una sola, es decir constituye un todo nico y al haberse absuelto a uno de los encausados, concretamente a Rosa Elvira Chin Lituma, no guarda armona con la relacin circunstanciada de la infraccin, caso contrario albergara la contradiccin, jurdica de que la indicada relacin circunstanciada, sea vlida para uno y carente de valor para otro; empero no se califica ni de temeraria ni de maliciosa. Caso de ejecutoriarse esta sentencia, la doctora Secretaria, gire la boleta respectiva para legalizar la prisin de Manuel Espritu Suin Suin concedindole al fiador Manuel Ubaldo Suin Chin seis das de plazo a que le presente a cumplir la pena impuesta al sentenciado bajo prevenciones de hacer efectiva la fianza carcelaria. As mismo una vez que se haya ejecutoriado este fallo, se le devolver la caucin al fiador antes nombrado. Las disposiciones legales aplicadas en esta sentencia hllanse citadas dentro de la misma hgase saber. f) Drs. Rodrigo Dvila.- Arturo Loy.- Arturo Gonzlez Montesinos. RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 10 de noviembre de 1998, las nueve horas treinta minutos. VISTOS: En el juicio penal por abigeato seguido contra Manuel Espritu Suin y Rosa Chin, el Segundo Tribunal de lo Penal del Azuay dict sentencia condenatoria en contra del primero, imponindole la pena modificada de 18 meses de prisin correccional y

49

absolucin para Rosa Chin Lituma, fallo sobre el cual interpusieron recurso de casacin los acusadores particulares Manuel Esteban Fernndez y Mara Cruz Ordoez as como el procesado Suin. El sorteo legal ha radicado la competencia en esta Primera Sala para resolver el recurso, cuya sustanciacin se ha realizado con las solemnidades legales que aseguran su validez. A fojas tres del cuaderno de casacin consta la providencia de esta Sala declarando la desercin del recurso propuesto por los acusadores particulares por no pedir plazo para fundamentarlo conforme al artculo 376 del Cdigo Penal. El procesado fundamenta su recurso comentando lo que a su parecer son falencias y omisiones de la audiencia pblica de juzgamiento en el Tribunal Penal; sosteniendo que la denuncia y las acusaciones particulares no son concordantes; que no se ha comprobado la existencia de la infraccin ni se ha cumplido fielmente con lo dispuesto en el artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Penal relativo a la comprobacin de la preexistencia del ganado vacuno sustrado, el nmero de reses, ni sus caractersticas individuales. Los recurrentes procesados estiman que en la sentencia se ha violado los artculos 61, 62, 63, 64, 65, 66, 69, 88 inciso segundo 137, 157, 218 y 220 del Cdigo de Procedimiento Penal, normas que se refieren a "no haberse establecido la existencia de la infraccin, ni la responsabilidad de los recurrentes, falta de investigacin en el sumario de los antecedentes personales de los procesados y de los factores inmediatos y mediatos desencadenantes del supuesto delito; falta de valoracin de las pruebas con sana crtica, sinceridad y buena fe y por el contrario, en forma parcializada al presunto agraviado; no haber asegurado el Tribunal Penal, que las presunciones de que habla la sentencia sean graves precisas y concordantes; no haberse tomado en cuenta en el proceso los instrumentos que se hubiesen dado en el supuesto delito; inexistencia en el proceso de los certificados de marcas o seales inscritos oficialmente para acreditar la identidad de los animales sustrados; contradiccin en los testigos y la declaracin de Suin Suin, que obligaba al Juez a disponer el careo, no realizado en violacin legal que le afecta", y finalmente, expone el recurrente que "los testigos de cargo en esta causa no son idneos por falta de imparcialidad, por ser parientes de los acusadores, motivos por los cuales invocando al Art. 19 literal c) inciso tercero de la Constitucin Poltica del Estado, la norma del artculo 4 del Cdigo Penal piden que se case la violacin legal y se absuelva a Manuel Espritu Suin. A esta fundamentacin el seor Ministro Fiscal General opone su opinin de improcedencia del recurso. La ley y la jurisprudencia establecen que la Corte Suprema de Justicia al tratar de los recursos de casacin, no puede revisar la prueba que ha sido presentada en la causa y valorada por el Tribunal juzgador, ya que el recurso se concreta a demostrar fehacientemente la violacin de la ley en la sentencia, conforme lo determina el artculo 373 del Cdigo de Procedimiento Penal, por contravenir expresamente a su texto por falsa aplicacin o errnea interpretacin de la ley. La fundamentacin del recurso en el presente trmite, es una exposicin de

50

apreciaciones subjetivas con lo cual se pretende que la Corte de Casacin re-examine y revalorice el acervo probatorio actuado en el proceso, pero carece de la precisin de los hechos, que segn la sentencia, son constitutivos del delito incriminado que genera la condena; y, aunque esa fundamentacin seala normas que se cree violadas en el fallo, estas no configuran fundamentos jurdico para el recurso. As, los recurrentes no logran demostrar fehacientemente en este trmite que las conclusiones que el fallo contiene desarmonicen con los hechos relatados y aceptados como verdaderos para concluir condenando a Manuel Espritu Suin por el delito juzgado y la absolucin de Rosa Chin Lituma. El Tribunal que expidi la sentencia determina en ella con propiedad los razonamientos lgicos y congruentes de orden legal con los cuales, llegan a la conviccin de estar probada la infraccin pesquisada y sancionada, as como la responsabilidad de Suin Suin, y la no responsabilidad que determina la absolucin de Rosa Chin Lituma, anlisis racional con sana crtica que esta Sala reconoce sin que en la sentencia se evidencie violacin legal. Por las consideraciones precedentes ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, la Sala declara improcedente el recurso de casacin interpuesto por el procesado Manuel Espritu Suin ordenando devolver el proceso al Tribunal de origen para la ejecucin de la sentencia. Este Tribunal de Casacin, multa con un salario mnimo vital a cada uno de los jueces del Tribunal inferior del Azuay, por violar lo dispuesto en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Penal que ordena que, "si el procesado fuere absuelto el Presidente (del Tribunal Penal) ordenar su inmediata libertad, a pesar de cualquier recurso que se interpusiere, sin perjuicio del cumplimiento de la pena que se llegare a imponer si la absolucin fuere revocada". Como de autos no aparece que la procesada absuelta Rosa Chin Lituma haya sido puesta en libertad, esta Sala, con fundamento en los dispuesto en el inciso segundo del numeral 8 del artculo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, vigente desde el 10 de agosto de 1998 ordena la inmediata libertad de la procesada absuelta Rosa Elvira Chin Lituma, cuyos derechos constitucionales han sido violados con la privacin ilegal de su libertad, desde la expedicin del fallo que la absuelve. Se dispone poner en conocimiento de la Comisin de Quejas de la Corte Suprema de Justicia la actuacin del referido Segundo Tribunal Penal del Azuay para los fines de Ley y a la Direccin Nacional de Recursos Humanos de esta Corte Suprema para hacer efectiva la multa. Notifquese. f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Gonzalo Zambrano Palacios.- Hernn Donoso Velasco (Conjuez Permanente).

V.

51

RESOLUCION N 455-98 JUICIO N 281-97 Juicio penal que por asesinato de Sonia Tobar, se sigue contra Jacinto Barrionuevo Carranza. SINTESIS: Nicols Alonso Tobar Torres presenta ante el Comisario de Polica del cantn Ibarra, una denuncia por el asesinato de su hija Sonia Tobar Espinoza, contra Jacinto Barrionuevo Carranza. Tramitada la causa, declarada abierta la etapa plenaria contra el procesado, el Tribunal Penal de Imbabura, para resolver considera, que esta justificada conforme a derecho la infraccin; que es inaceptable la prueba testimonial de descargo que pretende justificar la presencia del encausado en distinto lugar al de los hechos. Con el testimonio propio del taxista Erazo Minda, el Tribunal llega al convencimiento que Barrionuevo Carranza es el autor del delito tipificado en el artculo 449 del C.P., sentencindolo a la pena modificada de 8 aos de reclusin mayor ordinaria, en atencin a dos atenuantes justificadas en la especie. La Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, por el sorteo de ley, conoce del recurso interpuesto por Barrionuevo Carranza, el que alega existir error de derecho en la sentencia expedida por el Tribunal, debido a que el da de los sucesos, se encontraba en la ciudad de Pimampiro. Que los testimonios de cargo, son contradictorios. Pretende con esto el recurrente, que la Sala realice una nueva valoracin de las pruebas aportadas, lo cual se aparta del objetivo que persigue el recurso de casacin que es establecer la falsa o errnea interpretacin de las disposiciones legales. Para concluir, la Sala estima que la alegacin del recurrente, de no haber estado en la ciudad de Ibarra la noche de los hechos, no tiene ningn asidero, tanto ms que fue rendida a los siete aos de cometido el delito, por lo cual de conformidad al artculo 382 del C.P.P., declara improcedente el recurso interpuesto. RESOLUCION DEL TRIBUNAL PENAL TRIBUNAL PENAL DE IMBABURA: Ibarra, 15 de octubre de 1997; las 16h45. VISTOS: El Comisario Nacional de Polica del cantn Ibarra, en base a la denuncia deducida por Nicols Alonso Tobar Torres y las diligencias anexas, levanta auto cabeza de proceso contra SANDY BARRIONUEVO por llegar a conocer que el da martes 6 de marzo de 1990, en el departamento que ocupaban Sonia Elisa Tobar y Sandy

52

Barrionuevo, en la casa N. 233 de la ciudadela "Pilar de Tobar", en la parroquia El Sagrario del cantn Ibarra, a eso de las 24h00 del da indicado SANDY BARRIONUEVO en estado de embriaguez y luego de discutir con la hoy occisa, ha sacado un arma de fuego y le ha descargado dos disparos impactndole en el trax que han comprometido rganos vitales y que a la postre le ha causado la muerte. En el auto de fojas 16, el Juez Segundo de lo Penal de Ibarra hace extensivo el sumario contra JUAN BARRIONUEVO. Concluida la etapa del sumario y una vez que ha dictaminado el Agente Fiscal, el Juez de la causa a fojas 45 vuelta y 46 dicta AUTO DE APERTURA DEL PLENARIO contra SANDY BARRIONUEVO CARRANZA O JACINTO BARRIONUEVO CARRANZA, como presunto actor del delito tipificado y reprimido por el artculo 449 del Cdigo Penal y SOBRESEE PROVISIONALMENTE a JUAN REMIGIO BARRIONUEVO CARRANZA, disponiendo al mismo tiempo que suban los autos al Superior en consulta sobre este sobreseimiento. La primera Sala de la H. Corte Superior de Justicia de este Distrito, a quien a correspondido conocer esta causa en razn del sorteo, a fojas 47 confirma en todas sus partes el auto dictado por el inferior. Con estos antecedentes y terminada la audiencia pblica realizada en los das sealados, hallndose la causa en estado de resolver para hacerlo se considera. PRIMERA: En la tramitacin de esta causa se han observado todas las formalidades, legales pertinentes, por lo que, no habiendo ninguna nulidad que pueda influir en la decisin de la causa, se declara el proceso vlido. SEGUNDA: Con las diligencias investigativas de la OID de Imbabura de fojas 24, 25 y 26, el acta de levantamiento del cadver de la que en vida se llamaba SONIA ELOISA TOBAR ESPINOZA de fojas 1, el reconocimiento y autopsia e informe mdico de fojas 9 que determinan que el examen exterior de Sonia Eloisa Tobar Espinoza encuentran un orificio de 12 milmetros de largo por 6 milmetros de ancho en el hemitorax anterior derecho, a nivel del octavo espacio intercostal derecho de bordes regulares cerca de la lnea axilar anterior, una herida de 6 milmetros de largo por 3 milmetros de ancho en hemitorax anterior izquierdo, a nivel del tercer espacio intercostal izquierdo en la mitad de la lnea axilar anterior izquierdo y media clavcula izquierda rodeada de equimosis y hematoma de 3 centmetros de largo por 1,5 centmetros de ancho de bordes regulares; al abrir la CAVIDAD TORAXICA en el hemitorax izquierdo sangre en cantidad de ms o menos 800 cn. cbicos (sic), una herida perforante del lbulo superior izquierdo de 12 milmetros por 5 milmetros a nivel del corazn, una herida perforante que atraviesa el ventrculo izquierdo al ventrculo derecho, adems sangre en el pericardio en cantidad de ms o menos 100 cm. cbicos (sic); en la CAVIDAD ABDOMINAL se encuentra herida perforante en lbulo derecho, un ligero estallamiento. Concluyen los peritos mdicos que la CAUSA DE LA MUERTE es el SHOCK HIPOVOLEMICO AGUDO, por la HEMORRAGIA INTERTORACIA POR PERFORACION DEL HIGADO, producido por un proyectil

53

de arma de fuego que ha tenido direccin de arriba abajo, de izquierda a derecha, de adelante atrs, dndose cumplimiento con lo dispuesto en los artculos 69, 74, 77, 81, 82 y 157 del Cdigo de Procedimiento Penal. Adems se ha hecho el reconocimiento del lugar de los hechos, encontrando bajo la cama un casquete y una bala, dos pares de zapatos de mujer, y un zapato color blanco con sangre en el empeine, en una cobija de lana color amarilla igualmente existen huellas de sangre en forma circular, en una cobija color amarillo con caf tambin hay huellas de sangre, y en completo desorden el tendido de la cama; a fojas 23 se ha realizado el reconocimiento balstico del proyectil consignado en esta causa y que se trata del calibre 22-6 m.m. de dimetro, el casquillo, de igual dimetro, el proyectil ha sido desprendido del casquillo por el disparo. TERCERA: Realizada la investigacin, la polica en su informe de fojas 24 vuelta CONCLUYE: a) Que la noche del da martes 6 de marzo de 1990 se ha suscitado la herida y posteriormente la muerte de la que en vida se llam SONIA ELISA TOBAR ESPINOZA, mediante dos disparos de arma de fuego realizados por su conviviente Sandy Barrionuevo Carranza, en el momento que se ha encontrado discutiendo, este ltimo en estado de embriaguez. A fojas 26 LAURA TERESA TOBAR ESPINOZA en la O.I.D. de Imbabura manifiesta: Que el da martes que contbamos 6 de marzo de 1990 se encontr casi todo el da con Sonia Elisa Tobar Espinoza que es su hermana, que ambas vivan arrendando la misma casa, yo en el departamento bajo y ella en el departamento de arriba, motivo por el cual cuando su conviviente sala de viaje, ella venia a verme. Que el da indicado su hermana y su conviviente se encontraban en el departamento, hasta cuando lleg su hermano Juan Remigio Barrionuevo Carranza con quien ella no se llevaba bien por problemas personales, luego de lo cual vino su hermana al departamento porque haban discutido con su conviviente con quien pas por lo menos una hora y luego regres a su departamento que serian ms o menos las 9h30 de la noche, desde cuyo momento ya no supo nada de su hermana porque se puso a descansar. Que al da siguiente, vino la seora de la tienda a reclamarle a mi hermana una botella de cerveza, que el da anterior haba llevado su conviviente, razn por la cual yo me fui a ver las botellas porque su puerta se encontraba semiabierta, causndole sorpresa que no encontr a nadie por lo que se puso preocupada por no saber lo que haba pasado, vindose obligada a llamar por telfono a su padre para averiguarle si mi hermana haba ido a Pimanpiro, contestndome mi padre que no haba ido y que no saba nada de ella y al ver que ella no regresaba subi nuevamente al departamento, observando unas manchas de sangre en una cobija, razn por la cual me fui otra vez a llamar por telfono a mis padres para que vengan porque mi hermana no asomaba y cuando llegaron mis padres fuimos a ver si la encontrbamos en algn hospital o clnica sin que nadie nos pueda dar razn, por lo que decidimos ir a la polica a dar parte sobre el particular. Sin embargo otra vez nos fuimos al hospital a ver si posteriormente haba

54

ingresado mi hermana indicndonos que en la morgue haba una persona muerta y que nos traslademos hacer el reconocimiento, siendo nuestra sorpresa que el cadver corresponda a mi hermana. LUIS ALBERTO ERAZO MINDA a fojas 25, en su declaracin rendida en la OID de Imbabura dice: que trabaja en calidad de taxista ambulante y que el da martes 6 de marzo de 1990, ms o menos a la media noche, en circunstancias que se encontraba circulando por la calle Vctor Manuel Guzmn, a la altura de Fe y Alegra, dos ciudadanos le pidieron los servicios de su taxi que tiene placas PDK-841 con la finalidad de que les traslade hasta el Hospital San Vicente de Pal conduciendo una enferma por lo que hizo el recorrido hasta la calle Alfredo Gmez Jurado casa N. 223, a donde los ciudadanos entraron y procedieron a sacar a una seora que al parecer se encontraba herida, percatndose que los dos ciudadanos tenan manchas de sangre en sus manos, y luego la colocaron en el asiento posterior y fueron rumbo al Hospital y estos ciudadanos que olan a alcohol en el trayecto iban llorando y me decan que ande mas rpido para llegar al hospital y cuando llegaron a ese Centro de Salud los dos ciudadanos que nunca los haba visto, tomaron a la herida y la metieron al interior del Hospital, manifestndome que los espere un rato, tanto ms que no me haban pagado la carrera; que luego de esperarlos en el momento que me dispona a marcharme, salieron los dos individuos los mismos que salan llorando por lo que presume que el mdico les dijo que la seora que la llevaron haba fallecido, ordenndome que los lleve al mismo sitio de donde los recog despus de recibir lo que me pagaron el se despidi. Agrega el declarante que en el trayecto de regreso les escuch que decan que iban a avisar a los familiares. En la audiencia pblica Sandy o Jacinto Barrionuevo Carranza llama a declarar a CONSUELO LEONILDE OSORIO SALINAS SEGUNDO ANIBAL ESCOBAR ESPINOZA convivientes, al tenor del interrogatorio formulado para estos, los mismos que dicen en lo principal: Consuelo Leonilde Osorio Salinas manifiesta que el da de los hechos llegaron a su domicilio que lo tiene en la ciudad de Pimanpiro Sandy o Jacinto Barrionuevo Carranza y Teresa Montenegro, a eso de las seis de la tarde, permaneciendo en su domicilio hasta el otro da. Contestando las repreguntas tanto del Fiscal como del Tercer Vocal del Tribunal dice que s lo conoce a Sandy o Jacinto Barrionuevo porque fue su enamorado y que su estado civil es divorciado y que ha frecuentado a su hogar algunas veces. SEGUNDO ANIBAL ESCOBAR ESPINOZA, igualmente dice lo mismo pero al contestar las repreguntas dice que Sandy o Jacinto Barrionuevo fue por una sola vez a su domicilio que es tambin de su conviviente Consuelo Leonilde Osorio Salinas. Lo curioso de estas declaraciones es que, siendo el hogar de los convivientes que comparecen a declarar Consuelo Leonilde Osorio Salinas diga que por varias ocasiones ha concurrido Sandy o Jacinto Barrionuevo y en cambio Segundo Anbal Escobar Espinoza asegura que fue la nica vez que fue Barrionuevo, el da de los hechos, lo que existe una verdadera

55

contradiccin entre los dos declarantes y adems Consuelo Leonilde Osorio Salinas ha sido enamorada del hoy procesado por lo que esta declaracin es parcializada no slo por este motivo sino porque manifiestan que hay una cierta intimidad con Sandy o Jacinto Barrionuevo, por lo que no merece ninguna credibilidad. CUARTA: Los modernos tratadistas del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal estiman que la prueba puede ser directa, indirecta, plena o semiplena segn los casos, porque el sujeto activo no comete un delito a la luz del da ni en presencia de las gentes, sino en el momento y en las circunstancias que le conviene porque tiene un sentido elemental de proteccin; es ms, el autor de un delito por lo general trata de no dejar huellas o rastros para impedir que la justicia llegue hasta l, pero como dicen los mismos tratadistas no hay crimen perfecto porque de alguna manera quedan indicios, huellas o datos que pueden ser suficientes para que el Juez dicte una sentencia apegada a la realidad histrica del hecho cometido, porque as como no es justo que se dicte una sentencia condenatoria contra un inocente, ms injusto todava resulta que se dicte sentencia absolutoria en favor de un delincuente, cuando del proceso aparecen datos ciertos que llevan al Juez al convencimiento del autor del crimen, pues la jurisprudencia y la prctica ensea que en nada favorece la demasiada rigidez y el apego a las formalidades legales porque este sometimiento puede conducir al Juez a cometer cualquier error. Cuando el Juez resuelve una situacin jurdica ya sea de manera provisional o definitiva, lo primero que debe establecer son los hechos luego calificar jurdicamente esos hechos y finalmente determinar las conclusiones jurdicas de los mismos, y para llegar a esto, tiene que analizar y valorar los medios de prueba o datos que han sido introducidos en el proceso con el criterio de la sana crtica para darles el verdadero valor que corresponden, porque los datos procesales o los medios de prueba son diferentes en cada caso y lo que importa es el grado de credibilidad que proporcionan los mismos. En el caso analizado las pruebas o datos introducidos en el presente juicio se puede concluir: a) Que se ha justificado conforme a derecho el resultado material de la infraccin; b) Que LAURA TERESA TOBAR ESPINOZA hermana de la decesada, en su declaracin rendida en la OID de Imbabura de fojas 26, esta proporcionando datos importantes en relacin a la muerte de Sonia Elisa Tobar, como son: que tanto ella como su hermana vivan en la misma casa ubicada en la calle Alfredo Gmez Jurado N. 2-33 de la ciudadela Pilar de Tobar, ella en el departamento de abajo y su hermana con su conviviente en el departamento de arriba, que los dos convivientes estuvieron juntos en su propio departamento la tarde y noche del da de los hechos, que su hermana Sonia Elisa Tobar fue a su departamento cuando lleg el hermano de su conviviente Juan Remigio Barrionuevo Carranza, que su hermana fue a su departamento despus de haber tenido una discusin con su conviviente, que el hermano de su conviviente no se llevaban bien con la decesada, que su hermana Sonia Elisa Tobar permaneci hasta las nueve de la

56

noche del da de los hechos, que la vecina fue a reclamar una botella de cerveza que Sandy o Jacinto Barrionuevo haba ido a comprar precisamente esa noche de los acontecimientos; c) Que en la inspeccin realizada en la casa ubicada en la calle Alfredo Gmez Jurado, que fue el escenario de los hechos, en las observaciones que hace el Comisario se hace constar que se encontr botellas de cerveza, manchas de sangre en las cobijas en la parte superior y manchas de sangre en uno de los zapatos blancos y sobre todo el haber encontrado el casquete y la bala que fue disparada. d) Que el taxista LUIS ALBERTO ERAZO MINDA, cuya declaracin la ms importante en este proceso, en su declaracin rendida a fojas 25 en el SIC de Imbabura esta indicando que el da martes 6 de marzo de 1990, a eso de la media noche, dos ciudadanos le pidieron los servicios de su taxi de placas PDK-341 para trasladar al Hospital San Vicente de Pal a una enferma, la misma que fue sacada precisamente de la calle Alfredo Gmez Jurado, ciudadanos que despus de sacar a la herida salieron ensangrentados las manos, y en el trayecto hacia al Hospital estos dos sujetos olan a alcohol y que lloraban y en su desesperacin le pedan que conduzca ms rpido el taxi; que los dos ciudadanos al llegar al Hospital sacar del taxi a la herida y la introdujeron al interior de ese Centro de Salud manifestando que les espere y que cuando salieron los dos sujetos despus de unos cinco minutos, salan llorando por lo que se dio cuenta que a lo mejor los mdicos les dijeron que haba fallecido. e) Que estas piezas procesales proporcionan datos y hechos reales probados y concordantes que estudiados en forma separada y en conjunto establecen en forma clara el nexo causal entre el hecho de la muerte de Sonia Elisa Tobar y el responsable de esta muerte que no puede ser otro que Sandy o Jacinto Barrionuevo Carranza. No cabe duda que Sandy o Jacinto Barrionuevo conviva con Sonia Elisa Tobar en la calle Gmez Jurado de la ciudadela Pilar de Tobar, que no cabe la menor duda que los dos convivientes se encontraban en su departamento la noche de los hechos, que Juan Remigio Barrionuevo Carranza esa tarde y noche de los hechos lleg al departamento de los convivientes, como igualmente es cierto que Sandy o Jacinto Barrionuevo compr la botella de cerveza en la tienda de una vecina, como as mismo es cierto que en la diligencia de reconocimiento del lugar, precisamente encontraron las botellas de cervezas y que adems existan huellas de sangre en las cobijas en la parte superior, como existan huellas en uno de los zapatos blancos y que la cama se encontraba completamente desordenada y que se encontr el casquete y la bala que fue disparada en el interior del departamento de los convivientes, como tambin es cierto que los dos ciudadanos que habla el taxista y que no pueden ser otros que Sandy o Jacinto Barrionuevo y su hermano sacaron a Sonia Elisa Tobar del domicilio de los convivientes que se encontraba herida y que por esta razn la llevaron al Hospital San Vicente de Pal, como igualmente es cierto que estas dos personas que habla el taxista olan a licor y lloraban desesperados y mucho ms cuando salan del hospital, porque la persona herida que no era otra que

57

Sonia Elisa Tobar haba fallecido y posteriormente puesta en la morgue, en donde sus familiares la reconocieron al otro da de la noche de los acontecimientos. Estos datos importantes que constan en el proceso que analizados y valorados con un sano criterio y que adems demuestran el nexo causal entre el hecho y el responsable, lleva al convencimiento ntimo del Tribunal de que el autor de la muerte de Sonia Elisa Tobar es Sandy o Jacinto Barrionuevo Carranza. Este delito de acuerdo a la forma y circunstancias que se ha dado y a la intencin del autor de amparar a su conviviente, se lo califica de conformidad con el artculo 449 del Cdigo Penal, es decir como un homicidio simple. Como el procesado ha justificado las atenuantes 6 y 7 del artculo 29 del Cdigo citado, el Tribunal tomar en cuenta al momento de resolver para efectos de la modificacin de la pena. QUINTA: En la audiencia pblica el seor Agente Fiscal manifest que existen numerosos hechos ciertos y concordantes, tales como la declaracin de Laura Teresa Tobar Espinoza, del taxista Luis Alberto Erazo Minda y las observaciones realizadas en la inspeccin del lugar de los hechos que llevan a la conviccin de que Sandy o Jacinto Barrionuevo fue el autor de su conviviente; por cuya razn acusaba a ste del delito de homicidio simple contemplado en el artculo 449 del Cdigo Penal. Por su parte el defensor del encausado manifiesta categricamente que su defendido la tarde y la noche de sus acontecimientos no estuvo en el departamento que se supone viva la hoy decesada; las declaraciones realizadas por Laura Teresa Tobar Espinoza es simplemente referencial a igual que la del taxista Luis Alberto Erazo Minda que prcticamente no existen. De los datos del proceso dijo el defensor nadie estuvo presente en el momento de los hechos y por simples referencias o suposiciones no se puede condenar a una persona. Consta del proceso que el hermano de su defendido que tambin se lo acus fue sobresedo definitivamente, lo que quiere decir que no encontraron ninguna responsabilidad en l como tampoco existe responsabilidad de su defendido en el delito que se le acusa. He justificado plenamente que su defendido el da de los hechos se encontraba en Pimanpiro con las declaraciones de los testigos que vinieron a declarar en este Tribunal. Termin diciendo el defensor puede que exista indicios pero la ley estima que solo cuando hay prueba plena se puede condenar a una persona, de lo contrario hasta la duda le es favorable, y como en este proceso existe mucha duda debe dictarse una sentencia absolutoria en favor de su defendido. A juicio del Tribunal en esta etapa del plenario, a parte de las declaraciones de los dos convivientes cuyo contenido se analiz en otra parte de esta resolucin no se ha presentado otra prueba que pueda cambiar la realidad procesal actuada en el sumario. En tal virtud y no siendo necesario otras consideraciones el H. Tribunal de lo Penal de Imbabura en uso de las facultades que le concede la Ley, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara que SANDY o JACINTO BARRIONUEVO CARRANZA, cuyo estado y

58

ms condiciones no obran de autos, es el autor responsable del delito tipificado y sancionado en el artculo 449 del Cdigo Penal y como ha justificado las atenuantes determinadas en el considerando anterior aplicando lo dispuesto en el tercer inciso del artculo 72 del Cdigo citado se le impone la pena modificada de OCHO AOS de reclusin mayor ordinaria que deber cumplir en el Centro de Rehabilitacin Social de esta ciudad de Ibarra debiendo descontarse el tiempo que hubiere permanecido detenido por esta causa. Con costas. Notifquese. f) Drs. Daniel Lpez.- Edmundo Recalde.- Telmo Reyes (Conjuez). RESOLUCION RECURSO DE CASACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 26 de noviembre de 1998, las nueve horas. VISTOS: El procesado Jacinto Barrionuevo Carranza interpone recurso de casacin de la sentencia dictada por el Tribunal Penal de Imbabura, que le condena a la pena modificada por atenuantes -de ocho aos de reclusin mayor ordinaria, por haberle encontrado culpable del delito de homicidio, tipificado y sancionado por el artculo 449 del Cdigo Penal-. Tramitado el recurso segn el pertinente rito procesal y con observancia de las solemnidades sustanciales -por lo que se declara la validez del trmite- este se halla en estado de resolver, y para hacerlo se formulan las siguientes consideraciones. PRIMERA: En razn del sorteo efectuado y de acuerdo con las normas constitucionales y las prescripciones legales, esta Primera Sala de Casacin Penal tiene competencia para resolver el recurso. SEGUNDA: En la sentencia impugnada dictada por el Tribunal Penal de Imbabura consta el anlisis lgico y coherente de la prueba, que llev a ese Tribunal al convencimiento de la culpabilidad del recurrente en el homicidio de Sonia Tobar Espinoza, sustentado especialmente en las declaraciones de los testigos de cargo, corroboradas con las observaciones hechas por el Juez instructor que efectu el reconocimiento del lugar de los hechos, por el delito perpetrado mediante disparo de arma de fuego, cerca de la media noche del da 6 de marzo de 1990, en el dormitorio del departamento en que habitaba la vctima, cuando en ese departamento -segn testimonio de Laura Teresa Tobar Espinoza (hermana de la vctima que tena su domicilio en distinto departamento pero en la misma casa en donde ella viva)-, se encontraba el procesado y su hermano Juan Barrionuevo Carranza (respecto a quien el Juez Segundo de lo Penal de Imbabura le sobresey provisionalmente, en auto posteriormente confirmado por la Corte Superior del Distrito), habindose constatado la muerte de Sonia Tobar Espinoza en el hospital San Vicente de Pal de Ibarra, al cual la vctima haba sido conducida en un taxi, cuyo conductor Luis Alberto Erazo Minda testimonia indicando que transport a la vctima desde su vivienda hasta el mencionado

59

hospital, por pedido de dos personas que trayndole en sus brazos le introdujeron en su vehculo y luego le sacaron de l para ingresarla al hospital, de donde esas dos personas salieron poco despus para abordar nuevamente el taxi, en el que regresaron a la casa de donde haban partido. Esta Sala considera necesario precisar que el procesado evadi la accin de la justicia, por lo que se suspendi la etapa del plenario hasta cuando fue capturado a los siete aos de perpetrada la infraccin por haber cometido otro delito (estafa); y que antes del homicidio por el que se le juzga en esta causa, se hallaba ya constando en los registros policiales, por asalto y robo. TERCERA: El recurrente Jacinto Barrionuevo Carranza alega que existe error de derecho en la sentencia expedida por el Tribunal Penal de Imbabura, por habrsele imputado responsabilidad como autor de la muerte de Sonia Tobar Espinoza, cuando -segn afirma- l no estuvo en Ibarra el da en que se perpetr la infraccin en esa ciudad, conforme ha probado con las declaraciones testimoniales de Consuelo Osorio Salinas y Anbal Escobar Espinoza. Sostiene tambin el recurrente -en su escrito de fundamentacin del recurso- que fue condenado: "solamente por todos los datos que constan en el proceso, es decir por la declaracin contradictoria de Laura Teresa Tobar Espinoza y de Luis Alberto Erazo Minda, declaraciones estas que no son nada crebles, sin que adems exista en el proceso el testimonio propio de Nicols Alonso Tobar Torres, padre de la occisa denunciante". Ms adelante agrega textualmente: "Del estudio de las piezas procesales se establece que no se encuentra demostrado ni conjeturalmente la relacin o participacin punitiva como autor material del ilcito que se esta juzgando. No se ha aplicado lo que establece el Art. 326 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Penal, se me sanciona sin estar comprobada la existencia de mi participacin o responsabilidad en el presente caso"; y concluye manifestando que del proceso no existe prueba alguna que demuestre su responsabilidad, argumentando que por ello existe falta de aplicacin del inciso tercero del artculo 326 del Cdigo de Procedimiento Penal, e indebida aplicacin del artculo 449 del Cdigo Penal. Dicho en otras palabras el recurrente aspira que esta Sala de Casacin Penal realice un nuevo anlisis de los hechos y de las pruebas ya valoradas por el Tribunal Penal, lo cual -segn ha sostenido esta Sala en sus fallos-, se aparta del objetivo que persigue el recurso de casacin, que es establecer si el juzgador en su sentencia ha interpretado y aplicado correctamente las disposiciones legales en relacin con los hechos admitidos por el juzgador como ciertos por el valor que hubiese dado a las pruebas aportadas, valoracin de pruebas que es atribucin exclusiva de los vocales miembros del Tribunal Penal, que a travs de ellas llegan -en lo ntimo de su conciencia, con el raciocinio de su propia lgica- al convencimiento de la existencia e imputabilidad del acto punible. CUARTA: La alegacin del recurrente sobre que el denunciante -padre de la vctima- no rindi testimonio y que por ello se le ha condenado sin pruebas suficientes, carece de sustento legal si se considera que el testimonio propio para que sea

60

vlido tiene que provenir de una persona imparcial, es decir no ligada al proceso por ningn inters, siendo incontrastable que todo padre tiene un inters natural en que se sancione al culpable de la muerte de un hijo, tanto ms que en el presente caso Nicols Tobar Torres interviene como acusador particular y no slo como denunciante de la infraccin penal. La alegacin del recurrente sobre que no estuvo en Ibarra en el da y en la hora en que se perpetr la infraccin no tiene asidero, si se considera que las declaraciones testimoniales con que pretende probar esa afirmacin, fueron rendidas a los siete aos de cometido el delito, por personas que reconocen ser amigos del procesado, circunstancias que restan credibilidad a esos testimonios. Por lo expuesto, al no existir violacin de la ley en la sentencia, pues el Tribunal Penal ha comprobado conforme a derecho la existencia de la infraccin y la responsabilidad del procesado como autor del delito de homicidio, siendo irrelevantes e infundadas sus afirmaciones de haber sido condenado sin pruebas de su culpabilidad, esta Primera Sala de Casacin Penal, coincidiendo con la opinin del seor Ministro Fiscal General contenida en su dictamen de fojas seis y siete de los autos de este nivel, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 382 del Cdigo de Procedimiento Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, estima improcedente el recurso de casacin interpuesto por el procesado, lo declara as, y ordena devolver el proceso al Tribunal Penal de origen para que ejecute su sentencia. Notifquese. f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Xavier Rofrio Corral.- Gonzalo Zambrano Palacios.

VI. RESOLUCION N 466-98 JUICIO N 349-96 Juicio penal por lesiones a Kleber Rolando Briceo se sigui contra Leonardo Samaniego Jarro. SINTESIS: Marco Briceo Torres, ante el Juez Quinto de lo Penal de Loja, presenta acusacin particular contra Leonardo Luis Samaniego Jarro, por lesiones infringidas a su hermano Kleber Rolando Briceo. Revocando el auto del juez a quo, la Primera Sala de la Corte Superior de Loja declara abierta la etapa del plenario contra Luis

61

Orozco y Leonardo Samaniego, por considerarlos responsables del delito tipificado en el Art. 464 inciso segundo del C.P.. Practicada la audiencia de juzgamiento, el Tribunal Penal considera, que se halla debidamente probada la infraccin con el reconocimiento mdico legal del ofendido. Que la responsabilidad del encausado, se halla debidamente comprobada con los testimonios propios de los testigos presenciales. Que el encausado no ha desvanecido la prueba que obra en su contra, por lo cual, de conformidad al artculo 326 del C.P.P., en fallo de mayora, declara autor del delito previsto en el artculo 464 inciso segundo del C.P. a Samaniego Jarro, imponindole la pena de un mes de prisin correccional. La Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve el recurso de casacin interpuesto, por el representante del Ministerio Pblico que persigue la enmienda de un supuesto error de derecho al aplicarse una rebaja en la pena por circunstancias atenuantes; cuando esto no proceda al existir circunstancias agravantes como son la alevosa, actuar sobre seguro y en pandilla. Mas por constituir las dos primeras circunstancias modificatorias de la infraccin y no agravantes genricas, de conformidad al artculo 30 del C.P., y por ser la violencia inherente al delito de lesiones, la Sala lo desestima al igual que el hecho de haberse cometido en pandilla; puesto que, no consta en la especie prueba de tal, por lo que, declara improcedente el recurso interpuesto. RESOLUCION DEL TRIBUNAL PENAL Loja, noviembre veinte, de mil novecientos noventa y seis, las 09h00. VISTOS: En base a la denuncia legalmente reconocida que consta del expediente, el seor Comisario Nacional del cantn Calvas, levanta auto cabeza de proceso directo en contra de: Luis Eduardo Orozco y Carlos Samaniego, ms autores, cmplices y encubridores, al llegar a su conocimiento, que entre las calles Gernimo Carrin y 18 de Noviembre de la ciudad de Cariamanga, frente a la casa de los seores Segundo Saquisil, Luis Gonzaga y su esposa Gloria Chalacn, el da sbado dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y tres, a las 03h00, en pleno estado de embriaguez, los seores Luis Eduardo Orozco, junto a Carlos Samaniego y tres personas ms han procedido a golpear salvajemente a Klber Rolando Briceo Torres dejndolo como muerto, que realizado el examen mdico, se ha establecido una serie de lesiones en el agraviado, que le determinan una imposibilidad fsica para el trabajo de treinta das. El seor comisario por estimar cumplidos los requisitos del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Penal, ha dispuesto la prisin preventiva de los encausados, aclarando que con posterioridad y en el mismo proceso, se ha establecido, que el encausado Carlos Samaniego, corresponde en realidad a los nombres y apellidos de: Leonardo Luis

62

Samaniego Jarro. A fojas 24 del proceso, el Juez de la causa, titular del Juzgado Quinto de lo Penal, con sede en la ciudad de Cariamanga, ha aceptado a trmite la acusacin particular propuesta por Marco Alonso Briceo Torres, como tambin ha revocado la orden de prisin preventiva que pesaba en contra de los sindicados, y, a fojas 295, ha declarado desierta la acusacin particular con los efectos del abandono. En fin el Juez de la causa ha practicado los actos procesales propios de la etapa sumarial receptando inclusive el dictamen del seor Agente Fiscal (fojas 284 y vuelta). El Agente Fiscal, por los motivos sealados en su dictamen, se abstiene de acusar a Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro. Con fecha primero de julio de mil novecientos noventa y seis, mediante el auto correspondiente (fojas 297), el Juez de la causa, sobresee provisionalmente el proceso y a los encausados: Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro, disponiendo la consulta respectiva al Superior. La Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Loja (fojas 299 a 301), mediante resolucin del cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y seis, revoca el auto del Juez, y declara abierta la etapa plenaria en contra de: Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro, por considerarlos autores del delito tipificado y sancionado, en el Art. 464, inciso segundo del Cdigo Penal, dispone adems la prisin preventiva de los encausados. Samaniego Jarro, ha rendido caucin y se halla en libertad bajo fianza. Por el sorteo de ley, ha correspondido a este Tribunal evacuar la etapa plenaria en lo que corresponde nicamente a Samaniego Jarro, para el efecto se ha dado a la causa el trmite pertinente, culminando con la realizacin de la audiencia pblica, el da de ayer en horas de la maana. Es llegado el momento de resolver y para hacerlo se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERA: No se observa en el juicio la omisin de solemnidades sustanciales que puedan afectar la decisin, razn por la cual se declara expresamente su validez. SEGUNDA: La existencia material de la infraccin se ha establecido con las siguientes constancias procesales: 1). Reconocimiento mdico legal del ofendido (fojas 41 y vuelta), e informe de los peritos (fojas 42); en el informe se anota lo siguiente: "CABEZA: Se encuentra cicatriz de aproximadamente un centmetro de dimetro, localizada en la regin pariento occipital derecha. CARA: mancha hipocrmica en regin molar izquierda, persistencia de pirmide nasal deformada. BOCA: Presencia de prtesis dental en el espacio que corresponde al incisivo medio superior, que se encontraba ausente. TORAX: Presencia de manchas hipocrmicas en regin escapular derecha consecuentes a escoriaciones. EXTREMIDADES: Presencia de manchas hipocrmicas en regin posterior de brazo derecho presencia de manchas hipocrmicas en muslo derecho regin lateral". 2) Certificado mdico (fojas 1), en donde se hacen varias apreciaciones respecto de las heridas que presenta el ofendido y se establece un tiempo de imposibilidad mnimo de treinta das; este certificado, ha sido plenamente ratificado por los peritos mdicos como consta del contenido del informe de fojas 42. 3)

63

Reconocimiento del lugar de la infraccin (fojas 9 vuelta 10), en esta diligencia, se deja constancia, que el lugar es la esquina de las calles 18 de Noviembre y Gernimo Carrin de la ciudad de Cariamanga, en donde se halla el domicilio del seor Luis Gonzaga, que en la acera se observa algunas manchas de sangre en poca cantidad, que tambin en la calle Gernimo Carrin y en el soporte que sostiene el poste de luz en la misma esquina y junto al mismo domicilio se observan huellas de sangre en poca cantidad, tambin a la distancia de unos ocho metros del expresado poste, en la misma calle Gernimo Carrin, junto a la acera, existen otras huellas de sangre en poca cantidad. TERCERA: En orden a establecer la responsabilidad del sindicado encontramos lo siguiente: Testimonio de: Gloria Piedad Chalacn Montero (fojas 10, 11), la testigo ha presenciado los acontecimientos y asevera que el seor Kleber Rolando Briceo era atacado en forma inhumana y alevosamente por varias personas entre las que se encontraba Carlos Samaniego, que corresponde en realidad a Leonardo Luis Samaniego Jarro, que se lo pegaba con golpes de puo y puntapis dirigidos a la cabeza y al resto del cuerpo, que las personas que intervenan en la agresin estaban vestidos de civil y en estado de embriaguez, y que el hecho se suscit el da sbado dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y tres, a las 03h00, agrega tambin la declarante, que conjuntamente con su esposo y el seor Segundo Saquisil, le dieron los primeros auxilios al ofendido Kleber Rolando Briceo Torres, quien pareca que se encontraba sin vida y lo trasladaron al Hospital de la ciudad de Cariamanga. Testimonio de Segundo Florencio Saquisil Tapia (fojas 11 y vuelta); el testigo afirma que presenci los hechos, en la noche del sbado 18 de diciembre de 1993, aproximadamente a las 03h00, esto es que pegaban al seor Rolando Briceo Torres, que eran cuatro personas que pertenecan al ejrcito, pero se encontraban vestidos de civil y que no los pudo identificar, que el declarante bajo de su domicilio que lo tienen a pocos metros del lugar del incidente, y vio a Briceo Torres en estado agnico debido a los fuertes golpes recibidos y colabor con Gloria Chalacn y Luis Gonzaga para llevarlo al Hospital de la ciudad de Cariamanga; asevera tambin que los miembros del ejrcito se encontraban ebrios. Testimonio de Luis Gonzaga Snchez (fojas 11 vuelta 12) testigo presencial tambin de los hechos, afirma que efectivamente Carlos Samaniego, que responde realmente a los nombres y apellidos de Leonardo Luis Samaniego Jarro, fue uno de los que pegaron a Rolando Briceo Torres, en la noche del 18 de diciembre de 1993, a las 03h00, que los conoce a Samaniego, porque realiza compras en la tienda de artculos de primera necesidad, que el declarante tiene en la calle 18 de Noviembre de la ciudad de Cariamanga, que Samaniego en unin de otros compaeros, le daban golpes de puo y puntapis a Briceo Torres, y se encontraban vestidos de civil, que el estado de Briceo Torres, era calamitoso, pues haba recibido lesiones en la cabeza y el resto del cuerpo, que el declarante en unin de su esposa Gloria Chalacn y su hijo Luis Fernando

64

Gonzaga y tambin Segundo Saquisil, trasladaron al ofendido al Hospital de la ciudad de Cariamanga para que sea auxiliado. Testimonios de: Nixon Ral Sinchiri Rodrguez y Franco Geovany Rodrguez Castillo (fojas 271 y vuelta). Los declarantes tambin conocen del particular, pues participaban del baile que en la noche de los acontecimientos se realizaba en el parque central de la ciudad Cariamanga y que entre otros amigos se hallaba el cabo Samaniego. Los testigos afirman haber presenciado que golpeaba a una persona por parte de unos amigos de ellos, a quienes en todo caso no identifican, pero sus declaraciones contribuyen a determinar que la agresin se produjo, inclusive Rodrguez Castillo afirma que el ofendido era Rolando Briceo; tambin aseveran los testigos que varias personas salieron de sus casas a observar lo que pasaba y decan que no lo pegue, que lo dejen. CUARTA: El sindicado ha rendido su declaracin indagatoria y consta a fojas 26 del expediente, en ella asevera, que el da 18 de diciembre de 1993, luego de haber tomado unos tragos con el cabo de apellido Peralta, se diriga al Batalln BI-20 por la calle 18 de Noviembre aproximadamente a las 03h00, que encontr a unos civiles que tiraban piedras, que a la altura de la calle Gernimo Carrin los que lanzaban piedras se pusieron a pelear, y el declarante al ver que pegaban a uno de ellos se acerc y les dijo que no lo hicieran, que los civiles hicieron caso de su insinuacin y se fueron por la misma calle Gernimo Carrin, mientras el que depone y su amigo se fueron al Batalln, que en la pelea se encontraba un seor Sinchiri y un seor Ocampo, que lo afirmado por Luis Gonzaga Snchez, es falso y que si ha comprado varias veces en la tienda a la que se refiere Gonzaga Snchez, que adems no se llama Carlos sino Leonardo Luis Samaniego Jarro. Del contexto de su declaracin se deduce que niega su participacin en el hecho. En la audiencia pblica, han comparecido a declarar: Antoln Herrera Cueva y Cesar Emilio Castillo, quienes afirman haber estado el da de los acontecimientos en la ciudad de Cariamanga y en el lugar del incidente, aseveran que se produjo la pelea, pero no identificaron quienes la producan, que en el momento haba neblina y que el encausado Samaniego Jarro no intervena en la misma. Estos testigos manifestaron que haban viajado a la ciudad de Cariamanga desde Catamayo, nicamente para divertirse en dicha ciudad. Adems en la misma audiencia, los seores: Edilberto Quezada Puchaicela, Angel Euclides Ordoez Moreno y Elsa Mara Gonzalez Gutirrez, que se presentaron tambin como testigos del encausado, afirmaron que este es de excelente conducta, que la ha observado antes y despus del cometimiento de la infraccin de que se lo acusa, se suma a ello las declaraciones de Rodrigo Rodrguez Len, y Teodoro Jos Jaramillo Picoita (fojas 50 y vuelta), quienes tambin afirman que Samaniego Jarro es de muy buena conducta y un distinguido miembro del Ejercito y que es persona til a la sociedad. Respecto a la conducta del sindicado existen en el proceso abundantes certificaciones de personas que merecen crdito y que aseveran conocerlo y abonan sobre su buen comportamiento. QUINTA:

65

En la audiencia pblica a ms de lo acontecido con la presencia de los testigos antes sealados, el seor Agente Fiscal, ratific el contenido del dictamen que obra del proceso, y se abstuvo de acusar al procesado, porque a su criterio no se ha comprobado el cuerpo del delito. El abogado defensor a nombre de su representado, argument que la prueba material y testimonial no serva, impugn las declaraciones de cargo de los seores Gonzaga y Chalacn. Opin que los testigos recibidos en la audiencia excluan a su defendido de la participacin en el hecho de que se lo acusa, que por ello peda al Tribunal dicte sentencia absolutoria en atencin a lo que disponen los artculos 157 y 326 del Cdigo de Procedimiento Penal; dijo que adems es de excelente conducta. El sindicado al hacer uso de la palabra, manifest que nada tena que ver en el asunto y que se lo quiere perjudicar. SEXTA: Conclusiones: La existencia material de la infraccin el Tribunal estima que se halla plenamente comprobada, con las constancias procesales que se sealan en el considerando segundo de este fallo. Respecto a la responsabilidad del procesado, esta tambin existe, y obedece fundamentalmente a los testimonios de testigos presenciales del hecho, en la forma como se determina en el considerando tercero de manera especial, los testimonios de Gloria Piedad Chalacn y Luis Gonzaga Snchez, que afirman haber presenciado como Samaniego Jarro infiri los golpes que causaron las lesiones en Kleber Rolando Briceo, descritas en el informe y certificado mdico que constan del proceso; los otros testigos tambin sealados en el mismo considerando, precisan la existencia de la infraccin, de que esta se produjo en la madrugada del da 18 de diciembre de 1993. El encausado no ha podido desvanecer la prueba que obra en su contra, y la pretensin que no particip en la agresin a travs de los testimonios de Antonio Herrera Cueva y Csar Emilio Castillo, no tiene asidero, pues dichos testimonios no merecen credibilidad, frente a la contundencia de la prueba de cargo. Existe en consecuencia a criterio del Tribunal, la certeza de la responsabilidad de Samaniego Jarro, y de que se han cumplido los presupuestos determinados en el artculo 326 del Cdigo de Procedimiento Penal, para dictar sentencia condenatoria en su contra estos presupuestos son haberse comprobado la existencia del delito, y establecido la responsabilidad del sindicado. Existen a favor del encausado atenuantes para efectos de la imposicin de la pena, estos corresponden a los casos seis y siete del artculo 29 del Cdigo Penal, a ms que de las certificaciones correspondientes, no se establece que sea un reincidente. El delito cometido por Samaniego Jarro es el previsto y sancionado por el artculo 464, inciso segundo del Cdigo Penal, pues la infraccin se ha cometido por la noche. Por todo lo expuesto: ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, el Segundo Tribunal Penal de Loja, declara a Leonardo Luis Samaniego Jarro, ecuatoriano, de veintisiete aos de edad de estado civil soltero, de profesin militar, domiciliado en la ciudad de Cariamanga autor y responsable de las heridas causadas en Kleber Rolando Briceo Torres, delito

66

previsto y sancionado en el artculo 464, inciso segundo del Cdigo Penal, por lo que de conformidad con dicha disposicin legal, en concordancia con el artculo 73 del mismo Cdigo, se le impone la pena de: UN MES DE PRISION CORRECCIONAL, pena que la cumplir en un recinto militar, en atencin con lo que dispone la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, para lo cual se comunicar el particular a las respectivas autoridades militares. Hgase saber. f) Drs. Luis Sempertegui.- Jorge Castro (V.S).- Carlos Elas Yaguachi VOTO SALVADO DEL DOCTOR JORGE CASTRO. Loja, veinte de noviembre de mil novecientos noventa y seis; las nueve de la maana. VISTOS: Ante el Comisario Nacional de Polica del cantn Calvas en fecha 21 de diciembre de 1993, compareci el seor Marco Briceo Torres para denunciar que: en la calle Gernimo Carrin y 18 de Noviembre de la ciudad de Cariamanga, frente a la casa de los seores Segundo Saquisil, Luis Gonzaga y esposa Gloria Chalacn, el da sbado 18 de diciembre de 1993, a las tres de la maana, en pleno estado de embriaguez, los seores Luis Eduardo Orozco, junto con el seor Carlos Samaniego, con tres compaeros ms, lo cogieron al hermano del denunciante Rolando Briceo Torres y procedieron a golpearlo salvajemente hasta dejarlo como muerto y luego continuaron tranquilamente como si nada hubieran hecho, habindose llegado a establecer, por el certificado mdico, que Rolando Briceo Torres adolece de una serie de lesiones que determinan una imposibilidad fsica para el trabajo de treinta das. Que en vista de esta circunstancia solicit que se instruya el correspondiente sumario en contra de los denunciados Luis Eduardo Orozco y Carlos Samaniego por el cometimiento del delito de tentativa de asesinato. Reconocida legalmente esta denuncia, la Comisara Nacional de Polica del cantn Calvas pronunci auto cabeza de proceso directo contra los indiciados Luis Eduardo Orozco y Carlos Samaniego y mand que se practiquen varias diligencias tendientes al debido esclarecimiento del hecho denunciado y practicadas que fueron, remiti la causa al seor Juez Quinto de lo Penal de Loja con sede en la ciudad de Cariamanga, quien continu con la tramitacin de la fase sumaria de este enjuiciamiento, aclarando que los nombres verdaderos del sindicado Carlos Samaniego son Leonardo Luis Samaniego Jarro. Vencido el plazo legal para la organizacin del sumario, el seor Juez dispuso su conclusin y mando que el seor Agente Fiscal emita su dictamen conforme a la ley, y recibida la opinin del seor Representante del Ministerio Publico, que se contrae a abstenerse de acusar a los antes mencionados encausados Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro, el seor Juez de derecho dict la providencia de fecha 1 de julio de 1996 sobreseyendo provisionalmente el proceso y a los procesados Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro

67

disponiendo la consulta de esta providencia al Superior. La Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Loja, quien avoc el conocimiento de este asunto en razn del resultado del sorteo legal del juicio, en auto de fecha 4 de septiembre de 1996 revoc el auto consultado y declar abierta la etapa del plenario en contra de los encausados Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro como autores de la infraccin prevista y sancionada en el inciso segundo del artculo 464 del Cdigo Penal ordenando la detencin preventiva de estos sindicados, de los que Luis Eduardo Orozco se encuentra prfugo en tanto que Leonardo Luis Samaniego Jarro se encuentra en libertad por la concesin de caucin carcelaria. Radicada la competencia en este Tribunal para que conozca la situacin jurdica del encausado Leonardo Luis Samaniego Jarro, asimismo, como consecuencia del resultado del sorteo pertinente en este Tribunal se imprimi a la causa el trmite legal sealado para la etapa del plenario, culminando con la instalacin del Tribunal en audiencia pblica con la finalidad antes anotada, diligencia que se llev a efecto el da de ayer en horas de la maana; y como el juicio ha llegado al estado de pronunciarse el fallo que corresponde, para hacerlo se considera. PRIMERO: No se advierte en la tramitacin de este juicio omisin de solemnidad sustancial alguna que lo vicie de nulidad, por lo que, expresamente, se declara la validez de todo lo actuado. SEGUNDO: Atento lo preceptuado por el artculo 157 del Cdigo de Procedimiento Penal, para dictar sentencia condenatoria en contra de un acusado, debe constar en el proceso la existencia de una accin u omisin punible, comprobada, conforme a derecho, como debe estar comprobada la responsabilidad penal del acusado. En orden a la justificacin del primer requisito, se ha practicado el reconocimiento mdico legal del ofendido Rolando Briceo Torres por los peritos doctores Carlos A Ludea J. y Efrn Castillo B. de cuyo informe que corre a fojas 42 se evidencia que el aludido Briceo Torres recibi lesiones que lo incapacitaron para el trabajo por un lapso de treinta das. Ahora bien, para comprobar la responsabilidad penal del acusado Leonardo Luis Samaniego Jarro, la parte acusadora ha pedido y ha obtenido la recepcin de los testimonios propios de los seores Gloria Piedad Chalacn Montero, de su esposo Luis Gonzaga Snchez y de Segundo Florencio Saquisil Tapia. Analizada esta prueba de cargo nicamente los esposos Gonzaga-Chalacn aseveran que fue el sindicado Leonardo Luis Samaniego Jarro quien, en asocio de otras personas, agredi fsicamente al seor Rolando Briceo Torres causndole las lesiones que fueron reconocidas pericialmente en ese juicio "quien se encontraba sin haber tomado licor, ya que por el lugar donde se produjo dicha infraccin, era tan solo por buscarlo al seor Luis Fernando Gonzaga con quien tena que irse a Loja" (parte de la declaracin de Gloria Piedad Chalacn Montero, madre de Luis Fernando Gonzaga, conforme consta de la declaracin de Luis Gonzaga Snchez). El testigo Segundo Florencio Saquisil Tapia manifiesta en su deposicin "que los miembros del Ejercito a quienes desconoce sus

68

nombres se encontraban embriagados cuando se produjo dicho accidente". TERCERO: Presentado as el panorama por parte de los tres antes nominados testigos de cargo, es menester dejar puntualizados ciertos particulares que permiten al Tribunal hacer conciencia de ellos conforme a las reglas de la sana crtica, as: los esposos GonzagaChalacn afirman tajantemente que fueron los sindicados Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro las personas que propinaron la golpiza al seor Rolando Briceo Torres en la madrugada del da 18 de diciembre del ao de 1993, cuando, con la certificacin conferida por el seor Secretario de la Cooperativa de Transportes "Loja", de fojas 82, el encausado Luis Eduardo Orozco se encontraba viajando desde la ciudad de Quito a Cariamanga ocupando el asiento N. 33 del bus N. 96, que sali de Quito a las once de la maana, dejando constancia que el tiempo utilizado por un bus normal para trasladarse de Quito a Cariamanga no es menos de quince horas en el mejor de los casos, como es conocido en nuestro medio. Esto significa que Luis Eduardo Orozco no particip en la accin dolosa denunciada, por lo que el contenido del testimonio de estos testigos pone una tela de duda acerca de la veracidad de sus afirmaciones, ms an cuando los testigos Chalacn Montero asegura que el seor Rolando Briceo Torres "se encontraba sin haber tomado licor" y la certificacin otorgada por la doctora Mara Cecilia Gutirrez C., mdico residente del Hospital de Cariamanga deja constancia que: "el seor Rolando Briceo, fue atendido en el Servicio de Emergencia por presentar traumatismos a nivel de cara y cabeza e intoxicacin alcohlica". La misma seora Chalacn Montero, en su declaracin, asevera que el nico motivo por el cual se encontraba en el lugar de los hechos el agraviado Briceo Torres era para entrevistarse con su hijo Luis Fernando Gonzaga para trasladarse a la ciudad de Loja, cuando lo cierto es que Rolando Briceo Torres llegaba a este lugar perseguido por elementos que intervinieron en una reyerta provocada momentos antes por el mismo Briceo Torres, luego de haber ingerido licor, como lo asegura el testigo Franco Geovany Rodrguez Castillo a fojas 271 vuelta; circunstancia sta que torna ms increble la versin proporcionada por la testigo Chalacn Montero. Por su parte el testigo Saquisil Tapia afirma no haber reconocido a los atacantes de Rolando Briceo Torres, lo que significa que el sindicado Samaniego Jarro no era uno de ellos puesto que este encausado habitaba en la casa de habitacin del testigo Saquisil Tapia "propietario del expresado inmueble donde habita dicho sindicado", segn el acta de fojas 5 vuelta, y es lgico entender que el testigo Saquisil Tapia deba conocer a sus inquilinos, y no lo identific a Samaniego Jarro como uno de los agresores de Rolando Briceo Torres. CUARTO: Los testigos Antoln Herrera Cueva y Csar Emilio Castillo Chamba que prestaron su testimonio en decurso la audiencia pblica, estn contestes en aseverar que ellos tuvieron la oportunidad de estar presentes cuando los hechos materia de este enjuiciamiento tenan ocasin en la ciudad de Cariamanga y se percataron personalmente

69

que el sindicado Leonardo Luis Samaniego Jarro no particip en lo menor en la trifulca de que sali lesionado Briceo Torres, puesto que Samaniego Jarro se encontraba a una distancia de unos quince metros espectando el desarrollo, la reyerta. Y, QUINTO: La investigacin practicada por la Brigada de Infantera N 7 "Loja" sobre los incidentes que dieron lugar a este enjuiciamiento, en nada perjudica la situacin jurdica del sindicado Leonardo Luis Samaniego Jarro, quien ha demostrado fehacientemente que se trata de una persona que en ningn momento constituye un peligro social y, por el contrario, es un ameritado miembro del Ejrcito Ecuatoriano. Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, por existir duda acerca de la responsabilidad del sindicado Leonardo Luis Samaniego Jarro en el cometimiento de la accin punible que ha servido de fundamento a este juicio, de conformidad con lo que prescribe el ltimo inciso del artculo 326 del Cdigo de Procedimiento Penal, se absuelve al procesado Leonardo Luis Samaniego Jarro, declarndose que la denuncia incoada no es ni maliciosa ni temeraria. Hgase saber. f) Drs. Jorge Castro.- Carlos Elas Yaguachi.- Luis Semprtegui. RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, a 27 de noviembre de 1998, las 11h30. VISTOS: Por sentencia de mayora suscrita por dos vocales del Segundo Tribunal Penal de Loja, con fundamento en las declaraciones testimoniales de Gloria Piedad Chalacn y de Luis Gonzaga Snchez, se condena a Leonardo Luis Samaniego Jarro por haber causado heridas en las circunstancias previstas por el artculo 450 del Cdigo Penal, a Klber Rolando Briceo Torres, delito sancionado segn el inciso segundo del artculo 464 ibdem., con pena de seis meses a dos aos de prisin correccional y multa de ciento a trescientos sucres, pero en consideracin a la existencia de circunstancias atenuantes se le impone la pena de un mes de prisin correccional. El vocal del Tribunal Penal que suscribe el voto salvado, absuelve al procesado por considerar que existe duda sobre que l sea autor de la infraccin pesquisada. De la sentencia interponen recurso de casacin tanto el procesado como el seor Agente Fiscal actuante en el plenario, habiendo insistido y fundamentado este recurso el Sr. Ministro Fiscal General, como consta a fojas 2 y 3 del cuaderno de este nivel. Como el procesado no pidi plazo para fundamentar su impugnacin se declar la desercin de su recurso, por lo que esta Sala debe pronunciarse exclusivamente sobre la impugnacin propuesta por el Ministerio Pblico. Habiendo concluido la sustanciacin del recurso, segn el rito procesal pertinente y sin haberse omitido solemnidad alguna -por lo que se declara la validez del trmite-, se ha

70

llegado al estado de decidir, y para hacerlo se considera. PRIMERO: De conformidad con las disposiciones de la Constitucin y la Ley, esta Sala de Casacin Penal tiene potestad para conocer y resolver el recurso, y tiene competencia por haberse radicado mediante el sorteo de ley. SEGUNDO: Con el recurso de casacin interpuesto en esta causa por el Ministerio Pblico, se persigue la enmienda de un supuesto error de derecho en la sentencia, al haberse aplicado rebaja de pena por la existencia de circunstancias atenuantes, cuando segn el seor Ministro Fiscal General, esto no proceda por existir las circunstancias agravantes de haber obrado el procesado con alevosa, sobre seguro y en pandilla, segn las declaraciones testimoniales en las que sustenta el fallo. Al respecto esta Sala observa que el inciso segundo del artculo 464 del Cdigo Penal, invocado por el juzgador, sanciona el delito de lesiones con la pena de seis meses a dos aos de prisin y multa de ciento a trescientos sucres, cuando en el cometimiento de la infraccin concurriere alguna de las circunstancias previstas en el artculo 450 del Cdigo Penal. Tales circunstancias son, entre otras: la alevosa, la nocturnidad buscada a propsito, el imposibilitar a la vctima para que se defienda y as obrar sobre seguro, el ensaamiento, etc. Estos hechos aumentan la malicia del acto, o la alarma que la infraccin produce en la sociedad, o establecen la peligrosidad del autor, y por ello, segn la definicin del artculo 30 del Cdigo Penal, son circunstancias agravantes, a menos que esas mismas circunstancias sean constitutivas o modificatorias de la infraccin. En esta causa el procesado ha sido condenado por el Tribunal Penal, por haber cometido el delito de lesiones sancionado por el inciso segundo del artculo 464 del Cdigo Penal, es decir por concurrir las circunstancias de violencia, alevosa, ensaamiento, nocturnidad, etc., que ordinariamente son agravantes pero que en este caso no pueden ser tenidas como agravantes genricas, por ser la violencia constitutiva del delito de lesiones, mientras que la alevosa, la nocturnidad buscada a propsito, el imposibilitar a la vctima para que se defienda a fin de obrar sobre seguro, el ensaamiento, y las dems circunstancias referidas en el artculo 450 del Cdigo Penal, se tornan circunstancias modificatorias de la infraccin que sanciona el artculo 464 ibdem., provocando la agravacin de las penas del inciso primero de esa norma, que en el caso de existir tales circunstancias se elevan a prisin de seis meses a dos aos y multa de ciento a trescientos sucres, por lo que manda el inciso segundo de ese artculo. TERCERO: El Tribunal Penal determin que el procesado haba cometido el delito de lesiones por heridas, en las circunstancias del artculo 450 del Cdigo Penal, a que se refiere el inciso segundo del artculo 464 ibdem., pero al imponer la pena la rebaj a un mes de prisin por existir atenuantes. El artculo 73 del Cdigo Penal dispone que cuando hayan dos o ms circunstancias atenuantes y ninguna agravante no constitutiva o modificatoria de la infraccin, las penas de prisin sern reducidas hasta ocho das de prisin correccional y cuarenta sucres de multa, pudindose aplicar solo una de tales penas. CUARTO: Siendo las circunstancias

71

de alevosa y de obrar sobre seguro -alegadas por el seor Ministro Fiscal General en la fundamentacin del recurso- circunstancias modificatorias de la infraccin, es incuestionable que el Tribunal Penal obr legalmente, cuando por existencia de atenuantes modific la pena prevista en el inciso segundo del artculo 464 del Cdigo Penal, pues en el presente caso, las circunstancias de alevosa y obrar sobre seguro dejaron de ser agravantes genricas y pasaron a ser circunstancias modificatorias de la infraccin, por lo dicho en el considerando segundo del presente fallo. QUINTO: La estimacin del seor Ministro Fiscal General respecto a que el procesado habra actuado en pandilla, se desvirta por la simple apreciacin de que ni el auto cabeza de proceso ni el auto de apertura de plenario fueron dictados contra tres o ms personas, que segn la definicin del artculo 601 del Cdigo Penal es el nmero de procesados que se requiere para considerar que hay pandilla. SEXTO: El Segundo Tribunal Penal de Loja no ha violado la Ley al modificar la pena prevista en el inciso segundo del artculo 464 del Cdigo Penal, por la existencia de circunstancias atenuantes, pero si a violado al considerar que por haberse cometido el ilcito a las tres de la madrugada del da en que se perpetr la infraccin, se ha probado la sptima circunstancia del artculo 450 ibdem., error de derecho que no motiva el que se rectifique la condena impuesta, en razn de que las otras circunstancias de: alevosa, obrar sobre seguro, y ensaamiento, con las que se ha cometido el delito segn se desprende de los testimonios en los que se fundamenta el fallo del Tribunal Penal, hacen aplicable la norma del inciso segundo del artculo 464 del Cdigo Penal, que es precisamente la norma legal considerada por el Tribunal Penal para tipificar la infraccin cometida e imponer la pena, rebajndola como queda dicho, por la existencia de atenuantes. Por lo expuesto, esta Primera Sala de Casacin Penal, con arreglo a lo ordenado por el artculo 382 del Cdigo de Procedimiento Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, estima improcedente el recurso de casacin a que se refiere este fallo, lo declara as, y ordena la devolucin del proceso al Tribunal Penal de origen para los efectos de ley. Notifquese. f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos X. Riofrio Corral.- Gonzalo Zambrano Palacios.