UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL - UCS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO NVEL MESTRADO

RISCO, DIREITO E DECISO: REFLEXES A CERCA DO USO DE CLULAS-TRONCO EM PESQUISAS NO BRASIL UMA ABORDAGEM A PARTIR DE BECK, GIDDENS E LUHMANN

FERNANDA BUSANELLO FERREIRA

Dissertao apresentada ao Curso de Ps Graduao Strictu Sensu, da Universidade de Caxias do Sul-RS, como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Leonel Severo Rocha

Caxias do Sul, RS 2006

2 UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL - UCS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO NVEL MESTRADO

A dissertao intitulada Risco, Direito e Deciso: reflexes a cerca do uso de clulas-tronco em pesquisas no Brasil uma abordagem a partir de Beck, Giddens e Luhmann, elaborada pela aluna Fernanda Busanello Ferreira foi julgada adequada e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora, para a obteno do ttulo de MESTRE EM DIREITO.

Caxias do Sul, _____ de agosto de 2006.

Prof. Dr. Leonel Severoo Rocha, Orientador da Dissertao

Apresentada Banca integrada pelos seguintes professores:

Presidente: Dr. Leonel Severo Rocha - Orientador ___________________________ Membro: ____________________________________________________________ Membro: ____________________________________________________________ Membro: ____________________________________________________________

Dedicatria

A meus pais e minha irm: por acreditarem em meus sonhos, por me incentivarem a querer sempre mais...

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, prof. Dr. Leonel Severo Rocha, minha eterna admirao intelectual! s minhas amigas: Thay e Candy pelo apoio emocional A toda turma do PPG da UNISINOS pelos livros, pelas dicas, pela amizade consolidada; de forma especial ao Gui, ao Luigi e ao Ricardo. Ao Beto e a Li, por serem os melhores vizinhos e amigos que algum pode querer ter Ao Rafael Simioni pela significativa ajuda Ao professor Joo Martins Bertaso o agradecimento por me apresentar pesquisa s Dr Nilva e Suzette pelo exemplo a ser seguido Ao Giuliano por me apresentar Caxias como uma escolha possvel Aos mais maravilhosos colegas de mestrado deste mundo!!!!!! A saudade s provm daquilo que nos fez feliz... Aos professores do mestrado CAPES pela bolsa Ao meu pai pelo amor, a minha me pelo incentivo e exemplo, a minha irm pela amizade e fora

RESUMO

A contemporaneidade aponta para uma nova concepo do risco. Passa-se de uma idia de controle e racionalidade para uma idia de incerteza e probabilidades. Estas transformaes refletem no sistema do direito que obrigado a decidir e enfrentar os problemas da sociedade atual. A forma como as matrizes do direito tm lidado com o risco so objeto desta pesquisa. Diante deste contexto, apresenta-se o caso do avano da tecnologia, mais precisamente, o uso polmico das clulas-tronco como uma questo que o direito deve responder. Reflexes sobre a incerteza e a contingncia do uso destas tecnologias sero feitas a fim de verificar o uso sistmico do direito como modo de observar a complexidade envolvida na questo, utilizando-se para isto do substrato oferecido pela teoria de Beck, Giddens e Luhmann.

ABSTRACT

The contemporanity points with respect to a new conception of the risk. One transfers of an idea of control and rationality for an uncertainty idea and probabilities. These transformations reflect in the system of the right that is obliged to decide and to face the problems of the current society. The form as the matrices of the right has dealt with the risk is object of this research. Ahead of this context, the case of the advance of the technology, more necessarily is presented, the controversial use of the stem cells as a question that the right must answer. Reflections on the uncertainty and the contingency of the use of these technologies will be made in order to verify the sistemic use of the right as way to observe the involved complexity in the question, using for this the theory by Beck, Giddens and Luhmann.

SUMRIO

RESUMO....................................................................................................................05

ABSTRACT ................................................................................................................06

INTRODUO ...........................................................................................................09 CAPTULO I PERCURSOS DA IDIA DE RISCO: PASSADO, PRESENTE E FUTURO ....................................................................................................................12

1.1 - Os primrdios da idia de risco: deuses, destino e a (r)evoluo do conceito. ....................................................................................................................13

1.1.1 - Risco e Mito ..................................................................................14 1.1.2 - Cristianismo: Risco e pecado........................................................18 1.1. 3 - Risco e Modernidade....................................................................21 1.1.4 - Contemporaneidade e a (r)evoluo do conceito .........................27 1.2 O risco na contemporaneidade .........................................................................29

1. 2.1 - O risco na teoria da Ulrich Beck ..................................................30 1. 2.2. - O risco na teoria de Anthony Giddens ........................................41

CAPTULO II MATRIZES DO DIREITO E REFLEXES SOBRE O RISCO ...........51

2.1 - O risco na matriz analtica ..................................................................................52

2.2 - O risco na matriz hermenutica .........................................................................61

2.3 - O risco na matriz pragmtico-sistmica .............................................................69 2.3.1 - As dimenses de risco na Teoria dos Sistemas Autopoiticos de Niklas Luhmann ...........................................................70 2.3.2 - Codificao e programao ..........................................................83 2.3.2.1 A diferena Risco/Perigo ..................................................89 2.3.3 - Acoplamentos estruturais .............................................................94 2.3.4 - Risco e deciso jurdica ................................................................97 CAPTULO III RISCO E DIREITO: AVANOS TECNOLGICOS NA SADE - O CASO DAS CLULAS-TRONCO .......................................................................103 3.1 Para comeo de conversa: Eva, Prometeu, Pandora, Frankenstein e os mitos da cincia contempornea ..............................................................................104 3.2 A Revoluo da Engenharia Gentica: o homem desafia a morte ..................106 3.2.1 Admirvel mundo novo: o Projeto Genoma Humano e o sonho da sade perfeita ........................................................................112 3.2 Clulas-Tronco: Frankensteins da ps-modernidade? Expectativas, mitos, sonhos e angstias. Cartografando limites/possibilidades para os avanos cientficos .................................................................................................................119

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................52

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...........................................................................55

INTRODUO

Num primeiro momento ser realizada uma cartografia do conceito de risco no tempo histrico percorrendo o mundo grego at se chegar aos dias de hoje. O conceito de risco ser verificado desde os primrdios, quando o controle do futuro era associado idia de mito e pecado (apenas a aproximao divina poderia imunizar a existncia humana contra os infortnios), perpassando a idia moderna de risco (vinculado mais a idia de calculabilidade e segurana) at chegar a reflexo contempornea realizada por Beck e Giddens sobre o risco na contemporaneidade.

O surgimento da sociedade de risco, tal qual entendida por Ulrich Beck, torna-se imprescindvel para dar incio s reflexes a respeito de uma nova concepo de risco, na qual as diferenas hierrquicas, de classe social, tpicas da fase moderna, perdem o respaldo para fundamentar a problemtica atual, dando lugar questes globais que no respeitam as fronteiras

10 tradicionais. Da mesma forma, o socilogo Anthony Giddens ser apresentado, pois problematiza o risco em suas obras quando preocupa-se em questionar a modernidade e a tradio. Ambos autores, devido a formao sociolgica iro realizar um percurso inovador, compreendendo o risco numa nova perspectiva. Por esta razo ambos sero apresentados no primeiro captulo a fim de formar o plano de fundo da discusso sobre o risco que permeia a presente dissertao. Dentro do possvel, foram trazidos no texto reflexes dos prprios autores sobre o direito e seus desafios neste novo contexto.

Num segundo momento, ser analisada a forma como o direito procurou resolver os problemas, especialmente questionando a noo de risco nas matrizes do direito. Ser verificado em que medida a matriz analtica est voltada para uma forte idia de racionalidade, positivismo e segurana, bem como ser identificado o avano da compreenso hermenutica do direito e a sua (in)sufucincia para a construo de respostas coerentes com a sociedade atual. Neste sentido, ser apresentada a proposta da matriz pragmticosistmica, numa perspectiva luhmanniana a fim de melhor observar a sociedade atual.

Como no poderia deixar de ser, Niklas Luhmann que, como Beck e Giddens, possui uma formao sociolgica, e tambm jurista, ser o grande autor apresentado no segundo captulo devido a sua contribuio para a construo de uma teoria social capaz de observar de uma forma diferenciada o direito e a sociedade.

11 Por fim, num terceiro momento, ser desenvolvida uma reflexo sobre a os novos riscos produzidos pelo prprio homem derivados das promessas de um projeto de modernidade que acreditava na segurana e na racionalidade. Ser, portanto, apresentada a problemtica que envolve os avanos tecnolgicos na rea da sade, especialmente o uso de clulas-tronco em pesquisas cientficas, um risco que certamente produto da prpria civilizao.

Sem procurar esgotar o tema sero levantados no terceiro captulo algumas das principais questes que envolvem a alta tecnologia no campo da sade. Eva, Pandora, Prometeu, entre outros conhecidos personagens da literatura humana iro acompanhar as reflexes desenvolvidas. O risco ser apresentado neste contexto a partir da matriz sistmica de forma a verificar a sua capacidade de enfrentar as novas demandas sociais.

Desta forma, diante das construes tericas apresentadas no decorrer da pesquisa, sero desenvolvidas reflexes sobre as possibilidades projetadas pela matriz pragmtico-sistmica para re-observar essas questes. A teoria dos sistemas, notadamente, no trabalho realizado por Niklas Luhmann, vem se apresentando como uma importante sntese de uma postura epistemolgica transdisciplinar. Sua re-leitura da teoria da comunicao, da teoria da evoluo e da ciberntica de segunda ordem demarcam a qualidade necessria presente nesta teoria para, atravs de uma teoria social, observar o direito e atender a complexidade das demandas sociais existentes.

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Captulo I PERCURSOS DA IDIA DE RISCO: PASSADO, PRESENTE E FUTURO

Todos precisamos de proteo contra o risco, mas tambm da capacidade de enfrentar e assumir riscos de maneira produtiva.
1

Neste captulo ser realizada uma trajetria do conceito de risco no tempo histrico percorrendo o mundo grego at se chegar aos dias de hoje. Esta breve cartografia pretende contextualizar o elemento central desta pesquisa a fim de se realizar reflexes sobre suas repercusses no mundo e no direito, especialmente no que se refere ao uso de clulas-tronco como substrato para pesquisas cientficas no Brasil. O estudo sobre o risco dos autores contemporneos Beck e Giddens tambm ser apresentado neste captulo, visto que no apenas o passado, mas o presente do risco interessa para se observar suas perspectivas futuras no universo jurdico e na sociedade.

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1.1 - Os primrdios da idia de risco: deuses, destino e a (r)evoluo do conceito

Para julgar at que ponto os atuais mtodos de enfrentar riscos so benficos ou ameaadores, precisamos conhecer toda a histria, desde os seus primrdios. Tal perspectiva nos trar uma compreenso maior de onde nos situamos e para onde estamos rumando.
2

As primeiras civilizaes no tratam do risco da mesma forma como ele tratado hoje. A idia de risco, inclusive, no fazia parte do imaginrio social dos povos precursores; estes explicavam o mundo muito baseado na idia de mito. Quando o cristianismo ascendeu, nas sociedades pr-industriais, a idia de risco passou a ser associada ao pecado e compensao ou ira de um nico deus. O futuro pertencia a(os) deus(es) at ento. Com a Reforma e o advento da modernidade, a razo toma o centro das questes mundanas. O racionalismo transforma a concepo de risco e admite um certo controle das situaes. Nesta fase que a palavra risco comea a ter uso corrente. A contemporaneidade, no entanto, advm denunciando a esterilidade das idias de controle e segurana transformando, mais uma vez, a noo de risco. Esta evoluo ser vista de forma breve neste item.

GIDDENS, Anthony. A terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o futuro da social-democracia. Rio de Janeiro: Record, 2000. p. 73

14 1.1.1 Risco e Mito

Todas as culturas antigas, incluindo as grandes civilizaes da Histria, como as de Roma ou da China tradicional, viveram, antes de mais, com base no passado. Utilizaram as idias de destino, ou da vontade dos deuses, em situaes que ns agora tendemos a considerar casos de risco.
3

As civilizaes esto em busca dos fundamentos da existncia humana, bem como das formas de controlar os acontecimentos futuros desde os primrdios. Mesmo antes dos filsofos Plato4 e Aristteles o homem buscava interpretar o mundo em que vivia. Assim, as primeiras explicaes para o mundo foram dadas pelos mitos.

Conforme Warat5 o mito em sua significao mais arcaica, pode ser visto como um processo de compreenso do mundo. Um mito narra a origem de alguma coisa6 e, apresenta explicaes inquestionveis. Gadamer7 ensina que o mito se converte em portador de uma verdade prpria, inalcanvel explicao racional. Assim, as histrias mticas descrevem vrios fenmenos naturais como a seca e a chuva, dando-lhes uma conotao de verdade, da qual no havia como (e nem porque) duvidar.

BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 7. 3 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 33 4 Em verdade, a dvida sobre a permanncia e a inconstncia do mundo descrita pelos filsofos pr-socrticos Herclito e Parmnides. Os dois travam uma luta intelectual na medida em que o primeiro entende que tudo inconstante, ou seja, tudo flui; j o segundo apega-se a imutabilidade e acredita na permanncia. HUISMAN, Denis. Dicionrio dos Filsofos. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 5 WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Interpretao da lei: temas para uma reforma. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1994. p. 104 6 CHAU, Marilena. Convite Filosofia. So Paulo: tica, 2003. p. 34 7 GADAMER, Hans-Georg. Mito y razn. Barcelona: Paids, 1997. p. 15

15 Pessoa8 poetizou que o mito o nada que tudo, ou seja, o mito compreende a realidade de uma forma diferente da explicao cientfica, racional (pressuposto da verdade na modernidade, que est muito ligada idia de cincia); no entanto, naquele momento o mito a verdade, o tudo, a forma como o homem traduz e explica os acontecimentos cotidianos.

Uma das histrias mticas mais famosas a da Caixa de Pandora que explica a origem dos males no mundo. H, pelo menos, duas verses para a narrativa, segundo Bulfinch9 Epimeteu tinha em sua casa uma caixa, na qual guardava certos artigos malignos. Pandora foi tomada por intensa curiosidade de saber o que havia em seu interior e, certo dia, destampou-a para olhar. Assim, escapou e se espalhou por toda a parte uma multido de pragas que atingiram o homem, tais como a inveja, o despeito e a vingana 10. J para Salis11 Pandora casou-se com Epimeteu, irmo de Prometeu12, assim Epimeteu, curioso e tolo, abriu a caixa da Pandora e deixou escapar todos os males, que se espalharam pela Terra e entre os homens. O que importa destacar que, em ambas as verses, so os deuses e no os homens os responsveis pelo destino e pelas conseqncias sociais.

PESSOA, Fernando. Ulysses. In: PESSOA, Fernando. Poesias. Porto Alegre: L&PM, 2001. p.

6
9

BULFINCH, Thomas. O livro de ouro da Mitologia. Histrias de deuses e heris. Rio de Janeiro, Ediouro, 2002. p. 20 10 No toa que esta verso tornou-se popular, veja-se que revela a mulher como a originadora dos males no mundo (j no bastava Eva?) e reflete um profundo machismo que perpetua at os dias de hoje. 11 SALIS, Viktor D. Mitologia Viva Aprendendo com os deuses a arte de viver e amar. So Paulo: Nova Alexandria, 2003. p. 140 12 Ost refere que Prometeu e Epimeteu tem caractersticas opostas, o primeiro previdente, prudente e o segundo esquecido, irrefletido (esta diferena est mais de acordo com a verso de Salis). OST, Franois. O tempo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 202

16 Verifica-se que nas sociedades primitivas13 prever o futuro, bem como, de certa forma, control-lo, era privilgio dos deuses14. Os gregos atribuam essa funo ao deus Tirsias e os romanos deusa Fortuna. Tirsias (triste figura, cego por vingana) recebeu de Zeus o dom da profecia de forma a lhe compensar a escurido do presente; Fortuna (filha de Jpiter) pertencia a roda na qual o destino humano era decidido, por seu capricho15.

possvel, atravs do estudo das histrias mticas, penetrar no inconsciente social e perceber que, em ltima instncia, a funo do mito a de acomodar e tranqilizar o homem em um mundo assustador16. Implicitamente, verifica-se que o homem est, na verdade, buscando alguma forma de segurana para os acontecimentos futuros17 (ainda que

equivocadamente esteja procurando isto fora dele mesmo).

A angstia quanto continuidade e incerteza a respeito dos caminhos da existncia faz com que o homem busque respostas para algo que ainda no ocorreu (o futuro), algo que ao mesmo tempo lhe parece estar absolutamente fora de controle. Os deuses da mitologia trazem, num primeiro momento, diversas respostas para esses questionamentos e garantem uma espcie de

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Lvi-Straus prefere denominar tais povos como sem escrita para no invocar uma falsa superioridade do presente sobre o futuro. LEVI-STRAUSS, Claude. Mito e Significado. Lisboa: Edies 70, 2000. p. 29 14 Gadamer aponta que os mitos so sobretudo histrias de deuses e de sua ao sobre os homens. GADAMER, Hans-Georg. Mito y razn. Barcelona: Paids, 1997. p. 17 15 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. 16 ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introduo filosofia. So Paulo: Moderna, 2000. 17 Como nota Luhmann nas sociedades tribais em que h uma grande luta pela sobrevivncia sob um alto grau de ameaa por parte do entorno significativo seu enorme esforo semntico por apaziguar aos deuses, por sacrificar as vtimas de acidentes imprevistos. LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 35

17 segurana para as relaes sociais (ao menos se pode supor a origem de diversos acontecimentos a partir do mito).

Alm dos mitos, os processos de adivinhao regem o futuro neste perodo18. Na antiga Grcia, por exemplo, acreditava-se que a partir do orculo de Delfos poder-se-ia saber o destino pessoal. A famosa tragdia19 de dipo Rei remonta a isto: dipo20, na tentativa de fugir do seu destino, acaba correndo at ele. A idia de destino muito forte, determinante 21. Mesmo no antigo comrcio martimo oriental, que j possua uma conscincia de risco, ainda se invocavam deidades protetoras e estava-se muito ligado aos programas advinhatrios22 (de fato, pode-se perceber que mesmo hoje isto no mudou, existem ainda os que buscam proteo divina e aqueles que consultam

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No famoso romance de Jostein Gaarder, a personagem Sofia levada a refletir sobre o fato de ainda hoje existirem muitas pessoas que acreditam que os acontecimentos histricos so governados por Deus ou por outras foras mticas. Percebe-se que ainda so fortes as correntes de leitura da sorte atravs de cartas ou da borra de caf; mas, sobretudo, so os horscopos os grandes lobbys msticos na atualidade. Muito provavelmente pela sua maior aparncia de cientificidade (se analisam os astros, etc.). GAARDER, Jostein. O mundo de Sofia: romance da histria da filosofia. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 66 19 Como pontua Bernstein os dramas gregos contam uma histria aps a outra sobre a impotncia dos seres humanos merc do destino impessoal. Quando os gregos desejavam uma previso do que o amanh poderia reservar, recorriam aos orculos, em vez de consultar os filsofos mais sbios. BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 17 20 dipo filho de Laio e Jocasta. Quando nasce o orculo revela que matar o seu pai. dipo entregue para ser morto por um padre que, impossibilitado de faz-lo, doa a criana que cresce num lugar longnquo. O menino cresce ouvindo que no era filho dos pais e volta sua cidade natal, sem saber disto, para consultar o orculo de Delfos. Eis que fica sabendo que seu destino seria matar seu pai e se casar com a sua me. Achando que seus pais adotivos eram seus verdadeiros pais, ele decide ficar no local e nunca mais regressar a cidade em que foi criado, para evitar o fim trgico. No final, dipo acaba matando seu pai, que estava em Delfos e ao resolver o Enigma da Esfinge recebe a mo da esposa de Laio e casa-se com ela. Ao final, dipo acaba descobrindo que o destino se cumpriu e Jocasta se enforca. O pr-destinado fura seus olhos e entra um coro na pea que diz: por mais seguro que um homem possa se sentir, mesmo sendo rico, poderoso e afortunado (que era o caso de Laio), ningum pode se sentir seguro de escapar de um desastre. FERON, Jose. As mais belas lendas da mitologia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 21 Consoante Bernstein os dramas gregos contam um histria aps a outra sobre a impotncia dos seres humanos merc do destino impessoal. Quando os gregos desejavam uma previso do que o amanh poderia reservar, recorriam aos orculos, em vez de consultar os filsofos mais sbios. BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 17

18 cartomantes23).

Resumidamente, neste perodo inexistia uma concepo de risco, pois acreditava-se que o futuro era totalmente controlado pelos deuses. Assim, o homem estava totalmente a merc dos fenmenos que ocorriam ao seu redor.

1.1.2 - Cristianismo: Risco e pecado

Mas eu invocarei a Deus, e o senhor me salvar.

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Com o advento do cristianismo ocorre uma crtica radical ao mito25. Todos os deuses pagos so considerados falsos deuses e passam a ter uma conotao diablica26. A era crist emerge trazendo um Deus nico para substituir a miscelnia de divindades do incio dos tempos. O futuro continuou um mistrio, mas passaram a existir padres claros de conduta moral e de f com os quais se poderia ter ajuda divina27.

De fato, na maioria dos casos, se enfrentava a incerteza do futuro recorrendo adivinhao; mais tarde, porm, a Igreja instituiu a idia de culpa e o pecado surge como um equivalente funcional servindo de explicao para

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LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 51. Machado de Assis satiriza a funo pacificadora das previses do destino em seu romance A Cartomante em que mesmo diante do desfecho feliz previsto pela cigana, o personagem acaba morto. 24 Salmos 55:16. In: www.bibliaonline.com.br. Acesso em julho de 2006. 25 Para solucionar os problemas humanos apresenta-se a religio, e especialmente uma religio entre as religies, o cristianismo. 26 GADAMER, Hans-Georg. Mito y razn. Barcelona: Paids, 1997. p. 15
23 27

BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 18

19 a desgraa 28. Neste sentido, esclarece Bernstein29 que:

at a poca do Renascimento, as pessoas percebiam o futuro como pouco mais do que uma questo de sorte ou o resultado de variaes aleatrias, e a maioria das decises era motivada pelo instinto. Quando as condies de vida esto to estreitamente ligadas natureza, pouco resta para o controle humano. Enquanto as exigncias da sobrevivncia limitam as pessoas s funes bsicas de procriar, cultivar o solo, caar, pescar e procurar abrigo, elas so simplesmente incapazes de conceber circunstncias em que possam influenciar o resultado de suas decises.

Assim, verifica-se que os exemplos de Pandora e Eva30 so duas formas diferentes que entender a origem dos males no mundo, mas que tem a mesma funo: ambos nos livram da culpa. At ento no so os homens os responsveis diretos pelo amanh.

Certamente, nas sociedades antigas os sujeitos conseguiam tomar decises, o que muda que o faziam sem a real compreenso do risco, da natureza da tomada de decises31. Mesmo na antiguidade no-crist falta uma conscincia plenamente desenvolvida das decises.

Nessas sociedades pr-industriais o risco tomava a forma de perigos naturais: tremores de terra, seca, etc32. Portanto, no eram dependentes de decises tomadas por indivduos, no podendo por isso ser considerados

28 29

LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 51. BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 18. 30 Eva, assim como Pandora foi considerada a responsvel pelo fim do paraso e o incio dos males no mundo. A diferena que na histria de Pandora, ela (ou seria Epimeteu?), que no pertence ao mundo humano, que descuidadamente provoca os males do mundo. Eva j tem um qu mais humanstico, mas de fato, afirma a impossibilidade do paraso na Terra (devido ao seu pecado) e fala sobre a submisso ao divino. O risco de comer a ma s existe porque existe um Deus que capaz de interferir no nosso destino pessoal. 31 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 3 e 4

20 voluntrios ou criados intencionalmente, sendo, portanto, efetivamente inevitveis33. Conforme Goldblatt 34:

as sociedades pr-industriais so visivelmente inseguras. Em termos culturais, as origens dos riscos so invariavelmente atribudas a foras externas, sobrenaturais e deve procurar-se a ajuda dessas mesmas foras para atenuar ou evitar os piores efeitos dos perigos ou contingncias.

A noo de tempo nestas sociedades tambm muito diferente do estgio que a suceder, a chamada Era Moderna. O tempo moderno 35 ser o tempo dos relgios, diferenciando-se completamente dos outros perodos em que as estaes (ou no mximo o sinal da Igreja) falavam sobre a passagem dos dias, dos meses, onde se estava muito dependente dos fenmenos naturais. Somente a partir de uma quebra com essa concepo de passividade, que advm com o perodo moderno que se passa a entender o risco de outra forma. Com a Reforma e o Renascimento a razo36 torna-se muito importante e atravs dela a humanidade pretende controlar o futuro37.

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GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. Provavelmente, alguns rituais so criados (sacrifcios de animais, dana da chuva, etc.) para tentar agradar aos deuses e amenizar a prolongao do castigo. Todavia, o homem no se percebia com interventor direto no processo. Era preciso um mdium para solucionar os transtornos sociais. 34 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 233 35 Baumann refere que no tempo das Olimpadas gregas ningum pensava em registrar os recordes olmpicos, e menos ainda em quebr-los. A inveno e disponibilidade de algo alm da fora dos msculos humanos ou animais foi necessria para que essas idias fossem concebidas e para a deciso de atribuir importncia s diferenas entre as capacidades de movimento dos indivduos humanos e, assim, para que a pr-histria do tempo, essa longa era da prtica limitada pelo wetware, terminasse, e a histria do tempo comeasse. A histria do tempo comeou com a modernidade. De fato, a modernidade , talvez mais que qualquer outra coisa, a histria do tempo: a modernidade o tempo em que o tempo tem uma histria (grifo do autor). BAUMANN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 128 36 Explica Morin que a razo corresponde a uma vontade de ter uma viso coerente dos fenmenos, das coisas e do universo. A razo tem um aspecto incontestavelmente lgico. MORIN, Edgar. Introduo ao Pensamento Complexo. Lisboa: Instituto Piaget, 2003. p. 101 37 Conforme Touraine a modernidade sempre introduziu a dissociao entre o universo das leis naturais e o mundo fsico do sujeito da extenso e da alma, para falar como Descartes. A
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21 1.1. 3 - Risco e Modernidade

Na modernidade, guiada por ideologias que davam esperanas de uma sociedade perfeita, a produo dos sentidos da realidade ficou vinculada uma condio hiper-racional.
38

A Reforma emergiu como crtica ao cristianismo e neste perodo instituise o postulado da razo39. Isto representou uma mudana na relao da humanidade com Deus e alertou para o fato de que os homens teriam de agora em diante de se responsabilizar pelas conseqncias das prprias decises 40. Veja-se a mudana total de perspectiva a partir do momento em que no se est mais a merc das divindades e do acaso. Desta forma, a abertura de opes e decises tirou a venda sobre os perigos do futuro (em sua concepo

modernidade nasceu da ruptura da viso religiosa do mundo, porquanto esta era ao mesmo tempo racionalista e finalista. Deus dizia ela criou o mundo que regido pelas leis naturais que a cincia descobre, mas tambm criou o homem sua imagem. Por ser obra de Deus, a natureza sagrada, mas o homem mais sagrado ainda, visto que ele ao mesmo tempo criador e criado, o que obriga a conceb-lo ao mesmo tempo como marcado pela queda e como portador de uma graa que pode ser arbitrria mas pode tambm manifestar-se atravs das obras. A modernidade quebrou diretamente esse modelo religioso no momento decisivo em que a Renascena, sobretudo italiana, celebrava a beleza da ordem cientfica e do estado absoluto, ao passo que a Reforma luterana afirmava, atravs da negao paradoxal do livrearbtrio, o universo interior da graa, mas tambm da f, da piedade e, finalmente, da moral. TOURAINE, Alain. Poderemos viver juntos? : iguais e diferentes. Rio de Janeiro: Vozes, 1998. p. 31 38 WARAT, Luis Alberto. Por quem cantam as sereias. Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 162 39 Gadamer revela que o cristianismo, ao destruir de certa forma a viso de mundo dominada pelos deuses mudandos acaba, paradoxalmente, abrindo terreno para a moderna Ilustrao. Para ele a crtica do mito feita atravs do cristianismo no pensamento moderno levou a considerar a imagem mtica do mundo como conceito contrrio imagem cientfica do mundo. Enquanto a imagem cientfica do mundo se caracteriza por fazer do mundo algo calculvel e dominvel mediante o saber, qualquer reconhecimento de poderes indisponveis e indominveis que limitam e dominam nossa conscincia considerando, nestas circunstncias, como mitologia. E apenas o que se pode verificar por meio da cincia passa a ser verdade GADAMER, Hans-Georg. Mito y razn. Barcelona: Paids, 1997. p. 17 40 Conforme satiriza Bernstein a incerteza inevitvel do futuro sempre nos impedir de banir totalmente o destino de nossas esperanas e temores; porm, aps 1654, a feitiaria deixaria de ser o mtodo de previso favorito. BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 71

22 divina) e introduziu em seu lugar o reconhecimento das oportunidades e promessas do amanh41. Este o lado otimista do risco42.

A introduo da razo como forma de articular o mundo d-se na passagem para a chamada Era Moderna43. Neste momento histrico ocorre o surgimento das sociedades industriais clssicas44 que acabam por modificar as caractersticas do risco: a forma como os riscos so entendidos e o modo de reao aos mesmos tambm se transformam, de acordo com Goldblatt45:

os riscos e os acidentes passam a estar claramente dependentes das aes tanto dos indivduos como de foras sociais de mbito mais vasto, quer sejam perigos no trabalho devido s mquinas e venenos, quer os perigos do desemprego e penria ocasionados pela dinmica incerta do ciclo econmico e pela transformao da estrutura econmica. Dado que os riscos j no so apenas atribudos a uma interveno externa ou irresponsabilidade individual, as sociedades industriais criam instituies e leis com vistas a vencer e atenuar o impacto dos riscos e perigos localizados.

Na verdade, apenas ao largo da transio da idade mdia para a modernidade que se comea a usar a expresso risco46. Mas, sem dvidas, a

41

BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. 42 Conforme Morin tudo que comporta oportunidade comporta risco, e o pensamento deve reconhecer as oportunidades de risco como os riscos das oportunidades. MORIN, Edgar. Os setes saberes necessrios educao do futuro. So Paulo: Cortez, 2003. p. 91 43 Lvi-Strauss entende que somente na passagem para a modernidade que a noo mtica realmente entre em derrocada, para ele o fosso, a seprao real, entre a cincia e aquilo que poderamos denominar pensamento mitolgico, para encontrar um nome, embora no seja exatamente isso, ocorreu nos sculos XVII e XVIII. Por essa altura, com Bacon, Descartes, Newton e outros, tornou-se necessrio cincia levantar-se e afirmar-se contra as velhas geraes de pensamento mstico e mtico. LVI-STRAUSS, Claude. Mito e Significado. Lisboa: Edies 70, 2000. p. 18. 44 Neste perodo inventam-se as mquinas, o mundo passa a ser visto a partir de um ngulo mecanicizado, acredita-se que a cincia capaz de explicar e solucionar os problemas da humanidade. Esta fase e sua posterior derrocada muito bem expressada no filme O ponto de mutao, baseado na obra de Fritjof Capra. 45 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 233. 46 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 51.

23 incerteza quanto s situaes futuras constitui-se, desde sempre, num aspecto com o qual os indivduos e suas sociedades tiveram que lidar47.

No entendimento de Bernstein48 a idia revolucionria que define a fronteira entre os tempos modernos e o passado o domnio do risco: a noo de que o futuro mais do que um capricho dos deuses e de que homens e mulheres no so passivos ante a natureza. At ento o futuro era um mero espelho do passado49 ou, no mximo, domnio obscuro de orculos e adivinhos (detentores do monoplio sobre o conhecimento dos eventos futursticos).

Assim, a transio para a modernidade50 marcada pela noo de que o futuro depende dos homens e no uma escolha dos deuses 51. H tambm uma ruptura com a concepo medieval que associava a idia de dano de pecado. Ocorre uma mudana de perspectiva: o que as sociedades antigas atribuam sorte, as sociedades modernas atribuem ao risco (que representa uma secularizao da sorte) 52.

47

TAVOLARO, Sergio Barreira de Faria. Movimento ambientalista e modernidade: sociabilidade, risco e moral. So Paulo: Annablume/Fapesp, 2001. 48 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 1 49 Est-se falando de uma mudana significativa, da passagem de uma vida totalmente diferente que comea a abrir caminho para o dinamismo atual. Os processos de mudana eram to lentos na Era Feudal que provavelmente passavam quase como despercebidos. Extremamente diferente do mundo de hoje em que as inovaes ocorrem a todo o momento e ao mesmo tempo as pessoas so obrigadas a aprender e modificar seu comportamento pela introduo de novas tecnologias e novos produtos, inclusive modificando postos de trabalho, formas de tratamento de sade e aproximando as relaes entre os pases. 50 Baumann aduz que a modernidade est muito ligada s idias de beleza, limpeza e ordem, forando os seres humanos a apreciar tais valores. BAUMANN, Zygmunt. O mal-estar da psmodernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 7. J Giddens define modernidade refere-se a estilo, costume de vida ou organizao social que emergiram na Europa a partir do sculo XVII e que ulteriormente se tornaram mais ou menos mundiais em sua influncia. GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 11 51 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. 52 BAUMAN, Z.; BECK, U.; GIDDENS, A.; LUHMANN, N. Las consecuencias perversas de la modernidad. Barcelona: Anthropos, 1996.

24

De acordo com Bernstein53 atualmente, dependemos da superstio e da tradio menos do que as pessoas no passado, no por sermos mais racionais, mas porque nossa compreenso do risco permite-nos tomar decises de modo racional
54

. Porm, antes de se adentrar nas caractersticas

modernas do risco, faz-se necessrio apurar a origem etimolgica do termo.

Alguns autores indicam que a palavra risco tenha origem rabe 55. Na verdade, os rabes esto muito ligados expanso da inveno do nmero realizada pelos hindus56. De fato, embora aparea timidamente em alguns escritos medievais, o uso da palavra risco se expande com a inveno da imprensa (primeiro na Itlia e aps na Espanha). So nas navegaes martimas e nos contextos comerciais os momentos em que o termo mais aplicado57.

Bernstein58, afirma que a palavra risco deriva do italiano59 risicare, cujo significado refere-se ousadia (ousar). Isto , o risco seria inevitavelmente

53

BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 3 e 4. 54 Interessante a ressalva de Morin que ao citar Hiroshima provoca se a modernidade definida como a f incondicional no progresso, na tecnologia, na cincia, no desenvolvimento econmico, ento esta modernidade est morta. MORIN, Edgar. Os setes saberes necessrios educao do futuro. So Paulo: Cortez, 2003. 55 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 52. 56 Conforme Bernstein a descoberta de um sistema de numerao superior s ocorreria em torno de 500 a. C., quando os hindus desenvolveram o sistema de numerao atualmente adotado. Os rabes tomaram conhecimento pela primeira vez de novos nmeros cerca de noventa anos depois de Maom instituir o islamismo como uma religio proselitista, em 622, e seus seguidores, unidos em uma nao poderosa, chegarem ndia e alm. BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 31 57 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 52. 58 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 8

25 uma opo e no um destino. Conquanto j existisse no vocabulrio o perigo, o azar, a fortuna, o medo, a aventura, etc.; a incluso do termo risco ocorre distinguindo-se dos demais por dizer respeito a uma problemtica que no podia ser expressa suficientemente com as palavras disponveis 60.

A idia de risco, portanto, teria emergido enfocando que o alcance de certas vantagens s pode se realizar dentro de uma perspectiva de jogo, de arriscar algo61.

Feito este parntese, volta-se a modernidade (e, portanto, a uma perspectiva racionalista do mundo) em que, tendo a conscincia do risco, se inventa o clculo de probabilidades. A teoria das probabilidades recorre s tcnicas quantitativas de administrao de risco. definido nesta poca um processo racional de enfrentar riscos62. Assim, se por um lado a confisso conduzia o pecador ao arrependimento (o risco da incredulidade era alto porque colocava em jogo a salvao da alma); o clculo de risco procura ser um programa de reduo ao mnimo de arrependimento63. A calculabilidade do risco permitiria, por sua vez, a sua preveno e indenizao64.

59

Esta posio no unnime. Giddens por exemplo vincula o surgimento do termo ao sculo XVII relacionando-o s grandes navegaes realizadas pelos portugueses e espanhis. Relaciona, pois, sua origem a estes povos. GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 32 60 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 53. 61 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 53. 62 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. 63 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 53. 64 Caubet explica que a noo tradicional do risco dimensiona-se em suas conseqncias que aparentemente relacionam-se com a magntide dos danos: danos circunscritos, em custos e impactos = riscos aceitveis = indenizao economicamente possvel. CAUBET, Christian Guy. O escopo do risco no mundo real e no mundo jurdico. In: VARELLA, Marcelo Dias

26 A idia moderna de risco substitui a de destino, pois introduz a compreenso de que boa parte dos acontecimentos antes entendidos como fatalidade so, na verdade, uma conseqncia das prprias atividades e decises humanas, em vez de exprimirem significados ocultos da natureza ou intenes indizveis da Deidade65 (grifo nosso).

Num primeiro momento, isto conduziu anlise sistemtica da probabilidade66 (a medida de nossa confiana em que algo vai acontecer), e chegou-se ao limiar da quantificao do risco, que remetia freqncia dos eventos passados67. O clculo das probabilidades se tornou a matria-prima dos seguros68.

Tradicionalmente, portanto, o risco recebeu um tratamento estatstico, ou seja, recorreu-se aos clculos de risco; o racionalismo convencionava que, dentro do possvel, os danos deveriam ser evitados69.

Exemplificando o que foi dito at agora: nas cidades originadas no perodo medieval, que eram apertadas e desestruturadas, os incndios eram freqentes. Todavia, no havia esta conscincia de causalidade entre esses

(org.). Braslia: Governo dos Riscos: Rede Latino Americana Europia sobre Governo dos Riscos, 2005. p. 51 65 TAVOLARO, Sergio Barreira de Faria. Movimento ambientalista e modernidade: sociabilidade, risco e moral. So Paulo: Annablume/Fapesp, 2001. 66 O termo probabilidade para Bernstein sempre teve um duplo significado, um voltado para o futuro, o outro como interpretao do passado, um preocupado com nossas opinies, o outro preocupado com o que realmente sabemos. BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997.p. 48 67 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. 68 Os clculos das aplices de seguro advm, em geral, de pesquisas sobre danos ocorridos anteriormente, os quais traduzidos em nmeros tornam-se indicativos para os danos futuros. 69 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992.

27 fenmenos o que impossibilitava a preveno dos mesmos (lembrando que o incndio era visto como castigo de Deus). O mtodo de controle do incndio era a chuva e esta era solicitada a Deus atravs de procisses. No sculo XVII, com o advento da concepo cientfica do mundo, as causas dos incndios formam descobertas e a partir da instituram-se normas de construo e urbanizao, criou-se o corpo de bombeiros, etc. Por esta razo, entrou-se na era da preveno e do direito da responsabilidade70 .

A forma como se compreende o risco ainda derivada deste modelo estatstico (que calcula e previne) e por certo isto se reflete no campo do direito. Ainda assiste-se a um espantoso florescimento do pensamento estocstico, que hoje comanda reas to distintas da atividade humana como o clculo de prmios de seguro, a determinao do preo de opes no mercado da bolsa71, numa poca em que cada vez mais se percebe a natureza aleatria dos fenmenos. A sociedade contempornea continua repetindo o passado (numa neurtica tentativa de controlar o futuro), mas isto deve mudar.

1.1.4 - Contemporaneidade e a (r)evoluo do conceito

Passamos de um mundo de certezas para um mundo de probabilidades.

72

70

HERMITTE, Marie-Angle. Os fundamentos Jurdicos da Sociedade VARELLA, Marcelo Dias (org.). Braslia: Governo dos Riscos: Rede Latino Europia sobre Governo dos Riscos, 2005. 71 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Campus, 1997. (prefcio edio brasileira). 72 PRIGOGINE, Ilya. Flecha do tempo e fim das certezas. In: As chaves Lisboa: Instituto Piaget, 2000. p. 28

de Risco. In: Americana Rio de Janeiro: do sculo XXI.

28 Hodiernamente se constata a necessidade de se efetuar uma correo importante no interior do modelo quantitativo de clculo de risco. s conhecidas discusses sobre o clculo, percepo, valorao e aceitao do risco, se soma a problemtica da seleo dos riscos, a qual no obedece relaes de causalidade, mas reflete sobre a possibilidade dos fatores sociais influenciarem e dirigirem o processo de seleo73.

Desta forma, o recurso racionalidade universal aos poucos se tornou incompatvel com a crescente complexidade da sociedade74. A prpria revoluo na cincia que suplantou a idia clssica de fsica para o universo quntico75 (que fala na existncia apenas de probabilidades) remete a humanidade ao fim das certezas e do futuro previsvel76.

Recentemente, a teoria do caos revelou tambm um mundo no-linear, cuja regra a imprevisibilidade das causas e efeitos. Contudo, ainda alimentam-se os mecanismos de tomada de deciso com os dados passados, acreditando em suas relaes de causalidade previsveis.

Esta retomada histrica aponta que as formas como as sociedades se relacionam com os riscos variam no tempo e espao, ao mesmo tempo em que

73

LUHMANN, Niklas. El concepto del riesgo. In: BAUMAN, Z.; BECK, U.; GIDDENS, A.; LUHMANN, N. Las consecuencias perversas de la modernidad. Barcelona: Anthropos, 1996. p. 124. 74 Conforme Morin pode-se, com certeza, considerar ou calcular os efeitos em curto prazo de uma ao, mas seus efeitos em longo prazo so imprevisveis. MORIN, Edgar. Os setes saberes necessrios educao do futuro. So Paulo: Corteza, 2003. p. 89. 75 A este respeito, muito interessante o filme quem somos ns. 76 PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo, caos e as leis da natueza. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1996. p. 193

29 se percebe que risco e tempo so faces da mesma moeda: sem o amanh no haveria risco77.

O universo jurdico no est alheio a estas mudanas de perspectiva. Ao contrrio, delas se utiliza para moldar a sua compreenso do que seria responsabilidade, dolo, culpa e dano. Demonstrar a relevncia deste tema para o Direito o objeto central desta dissertao.

1.2 O risco nas principais correntes contemporneas

Se puderes olhar, v. Se puderes ver, repara

78

Como se viu, o conceito de risco esteve no incio ligado idia de mito e pecado, no entanto, com o advento da modernidade este se encontrou vinculado mais a idia de calculabilidade, ou seja, passou a ser um evento previsvel, contra o qual se podia avaliar e atenuar as conseqncias. Os autores que se ver a partir deste momento deram os primeiros passos a uma nova concepo de risco que recoloca a incerteza no centro o que culminar na dissociao da dicotomia risco/segurana tpica da fase moderna.

77

BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante histria do risco. Rio de Janeiro: Campus, 1997. 78 SARAMAGO, Jos. Ensaio sobre a cegueira. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.

30 1.2.1 - O risco na teoria de Ulrich Beck

La tecnocracia del peligro y sus defensores han que quemarse en el prugatorio de sus falsas promessas de seguridad.
79

Neste item sero expostos os principais pontos da teoria de Ulrich Beck autor de grande expresso no que diz respeito ao entendimento do risco na atualidade80. A marca das suas obras so as interessantes metforas e uma certa dose de humor (por sinal, a satirizao dever acompanhar toda a relao da teoria contempornea com o risco). Pretende-se aqui acompanhar e problematizar a evoluo de seu pensamento.

O socilogo Ulrich Beck tematiza sobre a emergncia da sociedade de risco, expresso esta que o consagra e torna o tema um grande referencial nos dias de hoje. O respaldo de sua teoria basicamente a degradao ambiental e seu potencial para conseqncias catastrficas. O grande diferencial de seus escritos justamente o fato de colocar as origens e conseqncias da degradao ambiental no centro de uma teoria da sociedade moderna 81.

Certamente que a problemtica do risco no se esgota nas reflexes ambientais, tambm a famlia, o trabalho, entre outras questes, so alvos das reflexes de Beck82. A questo ambiental, todavia, recebe destaque, pois ela

79

BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Antdotos. La irresponsabilidade organizada. Barcelona: El Roure, 1998. p. 24 80 BRSEKE, F.J. A Tcnica e os Riscos da Modernidade, Florianpolis, UFSC, 2001. 81 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 228. 82 82 Outro argumento de Beck que a conscientizao dos riscos coincide com a

31 retrata uma crise institucional profunda da prpria sociedade industrial. Esta a idia que impulsiona o autor.

Sua tese a de que ao transformar o meio-ambiente para gerar produo, a sociedade acabou produzindo algo inimaginvel e imperceptivel: acabou produzindo a socializao das destruies da natureza83. Isto significa que a prpria sociedade industrial produziu suas ameaas e se autotransformou em sociedade de risco84. Para Beck85 somos testemunhas (sujeito e objeto) de uma fratura dentro da modernidade, a qual se desprende dos contornos da sociedade industrial clssica e embala uma nova figura: a da sociedade industrial de risco (grifo do autor)86.

O risco para Beck87 o enfoque moderno da previso e controle das conseqncias futuras da ao humana, as diversas conseqncias no desejadas da modernizao radicalizada. Ele contm um componente futuro e no se esgota em conseqncias e danos j provocados, tendo tambm relao com as destruies intermitentes, que ainda no ocorreram. Em suma, para Beck os riscos apresentam algo de irreal, eles so ao mesmo tempo reais

desmitificao das cincias, isto complexifica ainda mais os processos de deciso. Sua tese de que as promessas da racionalidade cientfica acabaram produzindo verdadeiras cobaias humanas. Diante da talidomida a cincia demonstrou a sua fraqueza. 83 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. Mxico: Paids, 1998. p.13 84 A La Hegel pode-se dizer que no h nisto nenhuma novidade, pois a realidade na concepo hegeliana um processo dinmico; ou, utilizando as expresses de Fitche, um movimento dialtico que compreende trs momentos: a tese, a anttese e a sntese. Conforme aponta o prprio Beck, na obra citada, a modernizao dissolveu a sociedade agrria e a sociedade industrial dissolve seus contornos para dar lugar a outra figura social (p.16). 85 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. Mxico: Paids, 1998. p. 16 86 A sociedade de risco pode ser equipada com o pecador que confessa os seus pecados. BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do globalismo: respostas globalizao. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 179 87 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. p. 5.

32 e irreais. Sua parte real corresponde aos danos j concretizados; sua parte irreal corresponde ao impulso social do argumento do risco que reside na proteo de ameaas para o futuro 88 (grifo do autor).

Isto significa que, de um modo geral, a centralidade da conscincia do risco no se encontra tanto no presente, mas no futuro. Na sociedade atual o passado perde a fora de determinar o presente. Em seu lugar aparece como causa da vivncia e da atuao presentes o futuro, quer dizer, algo que no existe, construdo, fictcio. A tese de Beck que no lugar do sistema axiolgico da sociedade desigual, entra o sistema axiolgico da sociedade insegura 89.

Evidencia-se, na concepo do autor, a passagem da sociedade diferenciada em classes para a sociedade de riscos. Ou seja, a sociedade industrial foi marcada pela diferenciao trabalhador/empregador, ou do que pode ser colhido da obra maior de Marx90, pela antinomia capital/trabalho. Em suma, neste tipo de sociedades os ricos (capitalistas, donos do meio de produo) no estavam expostos ao perigo; ao contrrio das classes pobres (operrios) cujas condies de vida e trabalho eram precrias. No entanto, a degradao ameaa de igual modo o capital e o trabalho
91

. As novas frentes

de conflito ultrapassam essa antiga fronteira e mais uma vez o exemplo ambiental se faz importante. Conforme satiriza Beck92: a misria hierrquica,

88

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. Mxico: Paids, 1998. p. 39 89 Ser que realmente possvel dizer que os problemas de risco so agora mais importantes queles que tem fome? 90 MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005. 91 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 235. 92 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. Mxico: Paids, 1998. p. 42

33 o smog democrtico (grifo do autor).

Ademais, os problemas de risco so ambivalentes, pois se reproduzem juntamente com as decises e os pontos de vista com que cada um pode e deve avaliar as decises na sociedade pluralista. Justamente por isto o risco no pode simplesmente ser relacionado com as questes de ordem, ou seja, os problemas ambivalentes de risco trazem de volta o reinado da incerteza (onde a ordem no tem vez).

Por outro lado, diante da impreviso e da desordem torna-se necessrio repensar uma nova maneira de agir que aceite e ambivalncia 93. A crise das fices da segurana da sociedade industrial implica na aceitao da incerteza como experincia bsica, no se pode reivindicar solues definitivas. No entanto, denuncia Beck94 que:

enquanto esses desenvolvimentos forem vistos em contraposio ao horizonte conceitual da sociedade industrial, e, portanto, como efeitos negativos de ao aparentemente responsvel e calculvel, seus efeitos de destruio do sistema permanecero irreconhecveis. Suas conseqncias sistemticas aparecem apenas nos conceitos e na perspectiva da sociedade de riscos, e somente ento elas nos tornam conscientes da necessidade de uma nova autodeterminao reflexiva.

Ou seja, embora hajam questes latentes originadas pela dinmica social de risco no sistema jurdico, h ainda uma grande contradio no cenrio

93

Baumann elucida que a situao se torna ambivalente se as ferramentas lingsticas de estruturao resultam inadequadas, seja porque a situao no corresponde a nenhuma das classes diferenciadas lingisticamente ou porque se enquadra ao mesmo tempo dentro de vrias classes. BAUMANN, Zigmunt. Modernidade e Ambivalncia. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 74

34 atual, pois a sociedade ainda toma decises e realiza aes segundo o padro da velha sociedade industrial95. Neste sentido se d o desafio da sociedade de risco que uma sociedade de autocriao, de ao nova, devendo inventar tudo96. O cncer social no tem cura ainda, deve-se cri-la.

Neste ponto entra em cena outra categoria importante na teoria de Beck que a de modernizao reflexiva. A modernizao reflexiva corresponde a um insight: a sociedade se auto-critica e percebe que o seu prprio sucesso produz novas formas sociais. Portanto, o dinamismo social conduzir a uma nova sociedade, cuja mutao se d silenciosamente. Conforme conceitua o autor97 modernizao reflexiva significa autoconfrontao com os efeitos da sociedade de risco que no podem ser tratados e assimilados no sistema da sociedade industrial

Na viso de Beck a sociedade de risco foi produzida pela forma como se portava a sociedade que a sucedeu. Decorre do desenvolvimento da sociedade moderna a produo de riscos polticos, ecolgicos e individuais que escapam,

94

BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria de modernizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 19. 95 Conforme comenta Steigleder o direito clssico, centrado no indivduo e na proteo da propriedade privada, a partir de regras rgidas e hierarquizadas, no d conta da crise ambiental e do problema da repartio destes riscos civilizatrios, os quais produzem danos ambientais irreversveis e invisveis, tanto no que diz respeito constatao do dano como no que tange demonstrao da causalidade. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 80 96 BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria de modernizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 34. 97 BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria de modernizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 16.

35 devido a sua proporo, ao controle e proteo das instituies existentes98.

A sociedade de risco, portanto, provm da ganncia pelo progresso que produziu seus prprios riscos. Pior ainda, produziu riscos globais. Logo, a poluio martima ameaa a indstria pesqueira e o prprio turismo afetado pela destruio das paisagens.

Esta situao chamada por Beck de efeito bumerangue99. H uma relao sistmica entre todos os elementos, o que fora que se comece a pensar junto o que antes era pensado separado100, numa conjetura de causalidade, afinal, para Beck101 primeiro, os riscos da modernizao se apresentam de uma maneira universal que ao mesmo tempo especfica e inespecfica localmente, decorre disto tambm a incalculabilidade e

imprevisibilidade de seus efeitos nocivos (grifo do autor).

No entendimento de Beck, a sociedade industrial produziu seus prprios perigos, eles viajam com o vento (nuvem atmica), com a gua (chuva cida) e colocam em crise as fronteiras tradicionais de proteo (especialmente a dos Estados-Nacionais). Neste sentido, o acidente de Chernobil denuncia que os clculos de riscos, o princpio de assegurabilidade, o conceito de preveno de

98

BECK, Ulrich. Teora de la sociedad del riesgo. In. BAUMAN, Z.; BECK, U.; GIDDENS, A.; LUHMANN, N. Las consecuencias perversas de la modernidad. Barcelona: Anthropos, 1996. 99 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. Mxico: Paids, 1998. p.29 100 O princpio da separao , de acordo com Morin, elaborado por Descartes. MORIN, Edgar. Os desafios da complexidade. In: MORIN, Edgar (org.). O desafio do sculo XXI: religar os conhecimentos. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 492 101 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nova modernidad. Mxico: Paids, 1998. p. 34

36 acidentes e desastres, as medidas profilticas podem falhar 102.

Verifica-se que esta nova forma de sociedade caracteriza-se pela distribuio dos males103, pela impossibilidade de se compensar pelo sistema de clculos de risco os danos causados, pela impossibilidade de assegurar-se frente a recesso global, pela necessidade da globalizao responsvel 104.

No sistema da sociedade industrial era possvel tomar decises atravs de normas fixas de clculos, ligando-se meios e fins ou causas e efeitos105. Contudo, os riscos globais no podem ser assegurados e calculados da mesma forma, tanto que os seguros privados no cobrem a maioria das tecnologias controversas, como a engenharia gentica106. Isto traz tona o fato de que se tem uma controlabilidade limitada dos perigos que esto sendo criados107.

A sociedade global dos riscos para Beck uma sociedade de riscos

102 103

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. p. 49 Loureiro destaca que nas sociedades industriais tradicionais tratava-se de um conflito em torno de algo positivo, como, por exemplo, os lucros, enquanto agora a confrontao gira em torno de algo negativo, como sejam as perdas, destruies e ameaas. LOUREIRO, Joo. Da sociedade tcnica de massas sociedade de risco: peveno, precauo e tecnocincia algumas questes juspublicsticas. In: Stvdia Ivridica: Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2000. p.807 104 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. p.12 105 Afinal a prpria cincia moderna pautada na idia de causalidade para tentar explicar o mundo de forma universal. Formulam-se teorias que comprovam, por exemplo, que todo metal quando submetido ao calor dilata, ligando sempre a causa a um efeito. 106 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. p. 5 107 Tavolaro destaca que essa cincia, uma vez desmistificada, fez-se acompanhar por um crescente processo de conscientizao e reconhecimento social dos riscos, auxiliados e impulsionados tambm pela prpria cincia. TAVOLARO, Sergio Barreira de Faria. Movimento ambientalista e modernidade: sociabilidade, risco e moral. So Paulo: Annablume/Fapesp, 2001. p. 110

37 inassegurveis108. A idia de risco zero apontada pelos detentores de tecnologias amplamente confrontada pelas companhias de seguro 109. O risco zero no existe mais.

O autor distingue o que considera risco e perigo. Para ele os riscos dependem das decises e, em princpio, podem ser controlados; j o perigo escapa ou neutraliza os requisitos de controle da sociedade industrial. Como esclarecem Leite e Ayala110:

assim, um perigo poder assumir as feies de risco, que poder atingir os contornos atuais do problema diante do fenmeno da irresponsabilidade organizada. Tem-se uma linha de evoluo retilnea onde inicialmente corre-se perigo, depois pode-se enfim saber que se corre perigo e conhecer o estado de periculosidade (risco) e terminando por assumir, finalmente, a representao do estado de impotncia perante o risco, no se tendo condies de evitar ou diminuir a probabilidade de sua ocorrncia (irresponsabilidade organizada).

No campo do direito, a globalizao dos riscos implica em diversos problemas, pois as normas estabelecidas de competncia e responsabilidade causalidade e culpa j no podem ser aplicadas devido anonimidade dos perigos, afinal, de acordo com Beck111:

os novos perigos esto eliminando os cimentos convencionais do clculo de segurana. Os danos perdem seus limites espao-tempo e se convertem em globais e duradouros. A duras penas possvel responsabilizar a indivduos concretos por tais danos: o princpio de culpabilidade est perdendo a sua eficcia.

108

As armas de destruio massiva, a ameaa da bomba nuclear, de um vazamento em uma Usina Nuclear no poderia ser compensada em termos de prmios de seguros. 109 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. p. 49 110 LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002. p. 14 111 BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Antdotos. La irresponsabilidade organizada. Barcelona: El Roure, 1998

38

Nesta perspectiva, a produo de perigos na atualidade aponta para alteraes das condies de definio dominantes, ou seja, as questes de prova, causalidade, culpa, a construo social da responsabilidade devem mudar. Afinal, a no imputabilidade das destruies pode levar ao fim.

Critica o autor as falhas do direito de responsabilidade civil que no est preparado para resolver as questes ambientais, pois ainda est centrado em estruturas simples, baseado em danos determinados e envolvendo poucos sujeitos, facilmente identificveis112. Da mesma forma a questo de quem deve provar o dano criticada por Beck113. Os afetados, aponta, ainda sofrem com os obstculos das provas, como exemplifica:

em primeiro lugar, tm que demonstrar o prejuzo a; em segundo lugar, apresentar indcios de que efetivamente a substncia x produziu o dano; em terceiro lugar, demonstrar que a substncia procede da empresa y; quarto, finalmente tm que fazer possvel o impossvel e, contra toda regra de gravitao informtica, responsabilizar a uma pessoa z de forma jurdica.

Contudo, o perigo em escala mundial impossibilita provas individuais das substncias, a internacionalizao da produo de substncias danosas se

112

Como assevera Sampaio quando se cogita de aes de efeitos incertos e com repercusses na vida, na qualidade de vida e no meio ambiente, em espaos e em tempo indeterminveis, no suficiente que as valoraes tica e jurdicas da conduta sejam realizadas apenas com base no que sabido, conhecido e comprovado, porque h efeitos desconhecidos que a experincia, comum ou tcnica, considera passveis de ocorrer e que precisam ser considerados, dos pontos de vista tico e jurdico, para que se empreenda correta avaliao. insatisfatrio, tica e juridicamente, que ao se efetuar reflexo sobre a possibilidade terica do fundamento de uma ao tornar-se princpio de uma lei universal, se considerem, apenas, os efeitos atuais, visveis e perceptveis e se deixe de refletir sobre possveis repercusses futuras e desconhecidas, em horizonte espacial e territorial no delimitveis ao tempo em que a ao ocorreu. SAMPAIO, Francisco Jos Marques. A evoluo da responsabilidade civil e reparao de danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 30

39 ope a prova da empresa causadora do dano114. Enfim, acaba-se por denunciar que todas as leis, todas as instituies de controle deixam intactos a desigualdade extrema das cargas probatrias. Neste sentido, falha todo o sistema de preveno115.

Esta incapacidade de determinar com preciso o grau de culpa paradoxalmente combatida com mais leis e normas ambientais. No entanto, aparentemente nenhum indivduo ou instituio parecer ser responsabilizados por alguma coisa116. Isto vem a contribuir com a irresponsabilidade organizada que denunciada por Beck e que de acordo com Goldblatt117 denota um encadeamento de mecanismos culturais e institucionais pelos quais as elites polticas e econmicas encobrem efetivamente as origens e conseqncias dos riscos e dos perigos catastrficos da recente industrializao.

As questes de imputao s podem ser resolvidas para Beck por meio da abertura e democratizao das decises118. Neste sentido, a possibilidade de reformulao da sociedade uma hiptese possvel para o autor119.

113

BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Antdotos. La irresponsabilidade organizada. Barcelona: El Roure, 1998. p. 236 114 Desta forma, a hipossuficincia das vtimas, bem como, a rigidez judicial que exige a prova da certeza do dano estar beneficiando o poluidor para Goldblatt. GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 242. 115 BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Antdotos. La irresponsabilidade organizada. Barcelona: El Roure, 1998. p. 241 116 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 241. 117 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 241. 118 BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Antdotos. La irresponsabilidade organizada. Barcelona: El Roure, 1998. p. 24. 119 Como refere Machado a partir do momento em que os riscos tecnolgicos so reconhecidos como riscos derivados de decises humanas, os centros de tomada de decises e as leis do progresso tecnolgico e cientfico tornam-se questes polticas. Tambm ingressam na agenda poltica os temas ligados aos mecanismos de controle e distribuio dos riscos, particularmente, a questo da ineficincia dos mecanismos atuais e da busca de novas alternativas. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade de risco e direito penal: uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005.

40

Percebe-se que sua teoria muito mais prxima da poltica do que do direito. Tanto o que boa parte dos seus escritos falam sobre o fracasso do Estado e da cincia em mediar os riscos (obviamente que ambos os fatores tem implicaes jurdicas). A sua proposta para a soluo do problema tambm est na poltica, seria a subpoltica e a individualizao os caminhos para se pensar mais socialmente esta nova sociedade. Para o autor faz-se necessrio ressaltar a especificidade da politizao forada de todos os campos de atuao da sociedade em funo dos conflitos de risco (grifo do autor) 120.

O fracasso das instituies frente destruio visto com otimismo por Beck para quem o industrialismo pode e deve ser contido. O lema do autor repensar e esta tarefa cabe aos sujeitos, enquanto imprescindveis aos movimentos sociais.

A emergncia de uma subpoltica indicaria a emergncia de prticas polticas no enquadras pelas instituies da democracia representativa e que respondem a ao direta121. Da mesma forma, atravs da individualizao os indivduos devem produzir novos modos de vida, para si a para os outros122.

Pode-se fazer uma analogia da teoria de Beck com o livro de Saramago

120

BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do Globalismo. Respostas Globalizao. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 83 121 LOUREIRO, Joo. Da sociedade tcnica de massas sociedade de risco: peveno, precauo e tecnocincia algumas questes juspublicsticas. In: Stvdia Ivridica: Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2000. p. 806

41 ensaio sobre a cegueira. A sociedade de risco foi produzida por um processo de modernizao cego e surdo aos seus prprios efeitos e ameaas. Tal como a sociedade descrita no romance, que comea a desmoronar por causa de um surto de cegueira, as certezas da sociedade industrial ainda cegam o pensamento e a ao. A modernizao reflexiva se d no exato momento em que cada indivduo admite: estou cego!. Dada a imprevisibilidade das ameaas (cegueira) a sociedade torna-se reflexiva, o que significa dizer que ela se torna um tema e um problema para ela prpria
123

. Em determinado

momento do livro de Saramago, os personagens, desprovidos de sentidos fsicos so obrigados a confiar uns nos outros a fim de manter sua dignidade. A esta situao pode-se associar o conceito de individualizao, onde impossvel pensar em si mesmo sem pensar no outro. Neste sentido, a subpoltica se realizaria.

1.2.2 - O risco na teoria de Anthony Giddens

Estar vivo j por definio uma empresa arriscada. No surpreende de maneira nenhuma que as pessoas continuem a consultar astrlogos, especialmente em momentos crticos das suas vidas.
124

Outro importante expoente na concepo contempornea de risco sem

122

BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria de modernizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 26 123 BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria de modernizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 19. 124 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 33

42 dvida Anthony Giddens. A abordagem do socilogo difere em alguns aspectos do autor estudado no item anterior, construindo sua prpria idia a respeito do assunto. Neste item, se investiga suas obras e se acompanha a evoluo de seus pensamentos.

Na modernidade, segundo Giddens125, se desenvolveram instituies sociais que, difundidas em escala mundial, criaram maiores oportunidades aos homens de gozarem de uma existncia segura e gratificante, especialmente quando se compara ao perodo pr-moderno. Todavia, esta no a nica forma de se ver as conseqncias do desenvolvimento moderno. A tese do autor a de que a modernidade126 tem dois gumes, incluindo a um lado sombrio.

De acordo com Giddens, nem mesmo Marx, Weber e Durkheim puderam prever o potencial destrutivo das foras de produo sobre o meio ambiente 127. Neste sentido, compreende-se a ameaa nuclear e militar128 como parte bsica do lado negro da modernidade, ao que revela o mundo em que vivemos hoje um mundo carregado e perigoso 129.

125 126

GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 16. Conforme Floriani como a modernidade incerta, so incertos tambm os efeitos que ela produz sobre as sociedades, e destas sobre o sistema em seu conjuntos. O sistema social produz um sistema de signos que so apropriados e redefinidos em funo da prpria reflexividade. FLORIANI, Dimas. Conhecimento, Meio Ambiente & Globalizao. Curitiba: Juru, 2004. p. 67 127 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 17. 128 Brseke entende que sem o desarmamento dos Estados territoriais e a concentrao das armas e do poder militar na mo de um nico rgo que desempenhe na base do Estado de direito sua funo policial, vamos nos arrastar de uma guerra a outra. BRSEKE, Franz Josef. Presso modernizante, Estado territorial e sustentabilidade. In: CAVALCANTI, Clvis (org.). Meio Ambiente, desenvolvimento sustentvel e polticas pblicas. So Paulo: Cortez, 2002. P. 123 129 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 19

43 Para o socilogo, a marca da modernidade seria a separao do tempo e do espao130. Exemplificando: as organizaes modernas so capazes de conectar o local e o global de formas que seriam impensveis em sociedades mais tradicionais131. O processo de desencaixe132 apresenta-se como crucial no entendimento da nova realidade social, conceito este que indica o deslocamento das relaes sociais dos contextos locais de interao e sua reestruturao atravs de extenses indefinidas de tempo-espao133.

Evidenciam-se

dois

tipos

de

mecanismos

de

desencaixe

na

modernidade: as fichas simblicas e os sistemas peritos134. Um dos exemplos mais importante de fichas simblicas o dinheiro135, veja-se como ele se aplica a idia de desencaixe: as transaes monetrias realizam-se entre agentes separados no tempo-espao, principalmente com o advento das economias monetrias modernas em que esse processo acelera ainda mais136.

130

De acordo com Floriani o que leva Giddens a separar radicalmente o sentido do risco de um tipo de sociedade (tradicional) de outro (moderna) seu esquema intelectual de anlise, isto , que a civilizao industrial moderna trata de estabelecer uma ruptura ativa com o passado (leia-se com a tradio). FLORIANI, Dimas. Conhecimento, Meio Ambiente & Globalizao. Curitiba: Juru, 2004. p. 65 131 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 28. 132 Refere Giddens que o esvaziamento dos contextos locais de ao o desencaixe de atividades, pode ser entendido de maneira a implicar processos de destradicionalizao intensificada. Para alm da esquerda e da direita. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1996. p. 99 133 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 29. 134 Segundo Giddens a percia se mantm incontestada, contanto que a cincia continue sendo uma tradio e contanto que a percia seja abordada como se fosse relacionada autoridade tradicional. Em uma ordem social mais reflexiva, essas pressuposies de qualquer forma esto sujeitas a presso e comeam a se romper. Para alm da esquerda e da direita. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1996. p. 146 135 Floriani entende que o capitalismo impensvel sem riscos e, assim, busca internaliz-los de uma maneira contnua. FLORIANI, Dimas. Conhecimento, Meio Ambiente & Globalizao. Curitiba: Juru, 2004. p. 65 136 Utilizando-se da expresso de Giddens de compromissos sem rosto Tavolaro elucida que h mbitos sociais que necessitam da criao de cdigos impessoais nos quais certamente deve-se ter a mxima confiana, para que seu funcionamento seja no mnimo satisfatrio.

44 imprescindvel vincular os mecanismos de desencaixe idia de confiana, pois conforme Giddens todos os mecanismos de desencaixe implicam uma atitude de confiana. Assim, quando qualquer ser humano que utiliza o dinheiro o faz confiando em pessoas que ele nunca conheceu, ou seja, confiando que honrem o valor convencionado.

No caso dos sistemas peritos, conceituados como sistemas de excelncia tcnica ou competncia profissional137, tambm se precisa de confiana; j que o conhecimento perito no acessvel a todos, resta a confiana que se tem nele138. Desta forma, de acordo com o exemplo de Giddens139 todos sabem que dirigir um automvel uma atividade perigosa, acarretando o risco de acidente. Mas ao escolher sair de carro, se aceita este risco, confiando, contudo, na percia que garante que ele o mais minimizado possvel.

Mas qual seria o sentido da expresso confiana140 para o autor? Para ele a confiana deriva de uma falta de informao plena, estando ligada questo da contingncia. Giddens141 entende que confiana:

pode ser definida como crena na credibilidade de uma pessoa ou TAVOLARO, Sergio Barreira de Faria. Movimento ambientalista e modernidade: sociabilidade, risco e moral. So Paulo: Annablume/Fapesp, 2001.p.82 137 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 35. 138 Em outro momento Giddens critica no podemos limitar-nos a aceitar as descobertas dos cientistas, at por serem freqentes os desacordos entre eles, especialmente quando se trata da anlise de riscos provocados pelo homem. GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 39 139 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 36. 140 O termo confiana importante para Giddens, pois um mecanismo de proteo em relao aos riscos e perigos nos marcos circundantes de ao e reao. GIDDENS, Anthony. Modernidad y autoidentidad. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997.p. 48 141 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 41.

45
sistema, tendo em vista um dado conjunto de resultados ou eventos, em que essa crena expressa uma f na probidade ou amor de um outro, ou na correo de princpios abstratos (conhecimento tcnico).

O autor no vincula o conceito de confiana com o conceito de risco 142. Para ele o surgimento do risco se d devido a uma alterao na percepo da determinao e da contingncia. Desta forma a idia de acaso e de risco emergem ao mesmo tempo143.

Para Giddens144 o risco algo diante do qual no se pode escapar; todavia variar sua percepo de se enfrenta o risco como experincia passiva ou explorao ativa: alguns riscos ns queremos minimizar tanto quanto possvel; outros, como os envolvidos em nossas decises de investimento, so uma parte positiva e inevitvel de uma economia de mercado bem-sucedida.

Giddens acentua que a noo de risco inseparvel das idias de probabilidade e incerteza145. No seu entendimento as culturas tradicionais no precisavam do conceito de risco e por isto ele no existia na forma como concebido hoje146. Todavia o autor separa a noo de perigo e risco 147, assim

142

Diferentemente de Luhmann como se ver no prximo captulo. LUHMANN, Niklas. Confianza. Mxico: Iberoamericana, 1996. 143 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 42. 144 GIDDENS, Anthony. A terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o futuro da social-democracia. Rio de Janeiro: Record, 2000. p. 73 145 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 32 146 Para Floriani discutvel que as culturas tradicionais tivessem um conceito e risco pelo fato de no o necessitarem. FLORIANI, Dimas. Conhecimento, Meio Ambiente & Globalizao. Curitiba: Juru, 2004. p. 65 147 Conforme Giddens risco no exatamente o mesmo que perigo. Risco se refere a perigos que buscamos ativamente confrontar e avaliar. Numa sociedade como a nossa, orientada para o futuro e saturada de informao, o tema do riscos une muitas outras reas da poltica em outros sentidos inteiramente dissimilares: reforma do welfare state, compromisso com os mercados financeiros mundiais, reaes mudana tecnolgica, problemas ecolgicos e transformaes geopolticas. Todos precisamos de proteo contra o risco, mas tambm da capacidade de enfrentar e assumir riscos de uma maneira produtiva. GIDDENS, Anthony. A

46 o que o risco pressupe precisamente o perigo (no necessariamente a conscincia do perigo). Uma pessoa que arrisca algo corteja o perigo, onde o perigo compreendido como uma ameaa aos resultados desejados148.

A noo de risco para o autor s faz sentido se utilizada numa perspectiva de futuro, ou seja, numa sociedade orientada para o futuro, no sentido de ver o amanh como terreno a ser conquistado. O risco implicaria na existncia de uma sociedade desligada do passado. O risco teria essa caracterstica positiva de impulsionar a mudana.

Para Giddens149 a idia de risco acompanhou toda a modernidade, mas assume agora novas propores, afinal o risco era considerado um meio de regular o futuro, de o normalizar e de o colocar sob o nosso domnio. Mas as tentativas que fazemos para controlar o futuro acabam por se voltar contra ns.

Neste sentido, sua forma de entender o risco divide-se em dois tipos: o risco exterior e o risco provocado150. A forma tpica do risco exterior seria aquela originada pela natureza, em suma, aquela que nos chega de fora; o risco provocado, por sua vez, resulta do impacto das criaes tecnolgicas sobre o meio151.

terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o futuro da social-democracia. Rio de Janeiro: Record, 2000. p. 73 148 GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 42. 149 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 35 150 Floriani explica que o risco externo, associado mais com a idia de natrueza, independente das aes humanas e, portanto, da tradio distingue-se cada vez mais do risco fabricado ou criado pelo impacto crescente do conhecimento e da tcnica sobre o mundo. FLORIANI, Dimas. Conhecimento, Meio Ambiente & Globalizao. Curitiba: Juru, 2004. p. 66 151 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 35

47

As primeiras relaes com o risco eram derivadas da lgica do risco exterior, isto , a humanidade estava merc das influncias naturais 152. No entanto, h uma inverso de perspectiva que faz com que o risco provocado153 pela humanidade adquira maior relevncia154.

Embora Giddens evidencie que os novos riscos ignoram os riscos tradicionais (fome, m colheitas, etc), ele fala da existncia ainda destes riscos nos pases pobres que se justapem aos novos riscos155.

E no s isto, a sociedade atual interveio em todos os setores. No s o meio ambiente que afetado pela interveno humana, tambm a famlia e as instituies foram modificadas, de modo que os sujeitos desta nova realidade tero de comear do zero. Por estes motivos o futuro passa a ser cada vez mais aberto do que o passado e disso decorrem grandes incertezas, mas tambm oportunidades156.

H um acrscimo de risco a medida que o homem aprimora o risco provocado e justamente devido novidade destes riscos no se pode enfrent152

Floriani refere que a natureza na modernidade no seria mais o que teria sido, a saber ele cada vez mais alterada e artificializada, a ponto de perder suas prprias pegadas iniciais, embora no possamos estar absolutamente seguros de onde ela comea ou onde termina. FLORIANI, Dimas. Conhecimento, Meio Ambiente & Globalizao. Curitiba: Juru, 2004. p. 66 153 De acordo com Giddens Os riscos de grande conseqncia com os quais nos defrontamos atualmente, e muitos outros ambientes de risco de tipo menos extensivo, so de origem social. Os riscos associados a aquecimento global, desgaste da camada de oznio, poluio ou desertificao em larga escala,etc. GIDDENS, Anthony. Para alm da esquerda e da direita. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1996. p. 93 154 Neste tocante as obras de Beck e Giddens se aproximam. 155 Esta fala bem mais lcida do que a de Beck que radicaliza a importncia da Sociedade de Risco. 156 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 37

48 lo a partir de premissas de certeza. Exemplificando: as vtimas de Chernobil e da vaca louca no so ainda conhecidas, que dir as suas conseqncias. Outro exemplo controverso o do aquecimento global: derivaria este do risco provocado?

Resumidamente, Giddens pontua que os riscos rotineiros da nova sociedade no possuem manual de instruo. Por esta razo entra-se na era dos adeptos do princpio de precauo157. Este implicaria na tomada de medidas de proteo mesmo no existindo provas do dano efetivo, a mera hiptese deve ser ataca, impedindo que o risco gerasse efeitos no mundo158.

Esta situao, analisada num mbito jurdico no teria tanta relevncia, pois como retrata Giddens159 impossvel ponderar os benefcios e os riscos. O caso dos OGMs um caso tpico em que se retrata a ambivalncia da valorao. Portanto, a precauo nunca ser um princpio unnime e depender de uma valorao que para o autor impossvel ser der realizada.

Assim, a questo de gesto dos riscos passaria a ser problema e tema para a sociedade como um todo: tanto os Estados (inclusive, e principalmente a partir de aes integradas), como os indivduos no podem ignorar os novos riscos. Os Estados devem gerir em conjunto, pois os riscos da modernidade tardia no esbarram nas fronteiras polticas tradicionais. Da mesma forma os

157

Conforme Giddens a noo do princpio da precauo apareceu na Alemanha no incio da dcada de 1980, no decurso dos debates sobre ecologia que ocorreram ali. GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 40 158 Floriani pondera que o princpio da precauo mostra-se tambm pouco eficaz, pois faltam mecanismos institucionais globais capazes de construir consensos sobre essas incertezas.

49 indivduos ao escolher enquanto consumidores o que desejam ingerir esto participando do processo de deciso sobre os riscos que se deseja manter ou no.

Em suma, Giddens fala sobre a necessidade de ser encarar o risco como algo positivo. Fala sobre a necessidade da aceitao do risco pra que se possa geri-lo160. Fala sobre a ousadia quanto mudana e acredita no risco como a mola propulsora de uma sociedade inovadora.

Scott Lash, sintetiza o pensamento de Beck e Giddens. Para ele o problema da insegurana muito importante nas estruturas conceituais de ambos os autores, de modo que a reflexividade apontada por eles como uma forma de atingir uma minimizao da insegurana. No entendimento de Lash161:

em sociedade de risco, de Beck, que tem como tema a mudana social, a reflexividade possibilitada pela individualizao significa provocar a mudana social mediante a minimizao das ameaas ambientais. Esta apenas uma das formas da mudana social significativa que a ao reflexiva pode alcanar na sociedade de risco. O que est tematizado no caso de Giddens a insegurana ontolgica.

Portanto, a diferena bsica destes autores seria que Giddens, ao contrrio de Beck, declara que a insegurana deve ser enfrentada pelo uso dos sistemas especialistas.

FLORIANI, Dimas. Conhecimento, Meio Ambiente & Globalizao. Curitiba: Juru, 2004. p. 68 159 GIDDENS, Anthony. O mundo na era da globalizao. Lisboa: Presena, 1997. p. 40 160 Mais ou menos como na psicanlise onde o reconhecimento do trauma faz com que se possa administr-lo de forma positiva.

50

As diferenas entre Beck e Giddens produto das orientaes tericas que cada um deles segue. Beck um institucionalista, com filiao ao pensamento de Marx e Weber e com tendncia ao paradigma do ator social. Esta filiao o coloca no plano realista de anlise. Diversamente, Giddens oriundo de uma tradio durkheimiana, com influncias da tradio fenomenolgica (construes sociais), com forte influncia do idealismo.

Enquanto Beck se detm diretamente no plano poltico-institucional da produo e distribuio dos riscos, Giddens leva sua anlise para os embates tradio-moderno e destino-risco-segurana, levantando a problemtica do eu (self) e da identidade. Assim, Beck concentra-se na escala coletiva, enquanto Giddens procura de forma mais significativa a interlocuo entre a coletiva e a individual.

161

LASH, Scott. A reflexividade e seus duplos: estrutura, esttica, comunidade. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997. p. 143.

51

Captulo II MATRIZES DO DIREITO E REFLEXES SOBRE O RISCO

O risco coloca a importncia de uma nova racionalidade para as tomadas de deciso nas sociedades complexas, redefinindo a filosofia analtica, a hermenutica e a pragmtica jurdica, numa teoria da sociedade mais realista, pragmtico-sistmica.
162

Os contextos atuais da sociedade so marcados por extrema complexidade, contingncia e risco. No entanto, no direito ainda so tomadas decises dentro de um modelo terico desenvolvido para resolver os problemas da modernidade; portanto, muito ligado idia de racionalidade, positivismo e segurana. Como ser visto, mesmo o avano da compreenso hermenutica do direito acabou se mostrando insatisfatria para construir respostas coerentes com a sociedade atual. Desta forma, a abordagem proposta pela matriz pragmtico-sistmica pretende introduzir no Direito uma nova forma de estruturao do pensamento jurdico que incorpore o risco como inerente ao seu funcionamento. Estas trs matrizes do direito e suas

162

ROCHA, Leonel Severo. Cultura poltica e democracia. In Revista Trabalho e Ambiente. Caxias do Sul. V.1, n. 1, p. 35-52, jan/jun. 2002. p. 49

52 vinculaes com o risco sero abordadas neste item. 2.1 - O risco na matriz analtica
Concepes rgidas so alienantes
163

A matriz analtica desenvolve-se num contexto moderno, cuja idia de racionalidade era bastante forte na cincia e no mundo. Portanto, o direito foi desenvolvido neste perodo de forma a articular-se mediante postulados racionais, lgicos e coerentes linguisticamente. Como no poderia deixar de ser, o positivismo emerge como forma de fazer o direito nesta fase. Ser verificada aqui a relao desta matriz com a idia de risco.

Antes da concepo positivista do direito, na poca feudal, o direito era jusnaturalista, ou seja, havia uma compreenso do direito como direito natural, este, enquanto inerente ao ser humano era considerado imutvel e indiferente s transformaes sociais164. A bem da verdade est-se falando de uma sociedade com uma estrutura social bastante estagnada. Contudo, a passagem para a modernidade165, caracterizada pelo dinamismo social, acabou por

163

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 104 164 O jusnaturalismo para Amado uma ontologia jurdica realista. Assim, para essa corrente o direito seria constitudo por normas no teriam sido criadas por nenhuma pessoa, nem seriam resultado de nenhuma espcie de circunstncia histria ou social e cuja validade e obrigao no dependem de que sejam conhecidas ou observadas pelos indivduos e pela sociedade. Essas normas so parte de uma ordem natural da criao ou do mundo, constituindo um dever descarnadao, imaterial, ideal, pois seus contedos e idias, valem a margem dos fatos e das opinies, nesta condio obrigam sempre e em todo lugar. AMADO, Juan Antonio Garca. Ensayos de Filosofa Jurdica. Colmbia: Temis, 2003. p.220 165 Conforme Rocha a grande conseqncia desta nova forma de sociedade, que muitos denominam de modernidade, foi a destruio do imaginrio poltico medieval: organizado a partir de uma forma de sociedade estratificada, onde os lugares do poder j estariam predeterminados, a partir de um centro transcendente. ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.p. 12

53 transformar esta noo inserindo o direito positivo 166 como forma de resolver os problemas gerados em sociedade.

O desenvolvimento do positivismo167 teve seu pice com as idias de Kelsen168. A teoria kelseniana tem profunda relao com as idias desenvolvidas pelo Crculo de Viena169, articulado entre os anos 1929 e 1940. A Escola de Viena caracterizava-se pela busca da metodologia perfeita170, como refere Schwartz171:

os integrantes do Crculo de Viena acreditavam que as palavras da lei deviam fazer valer as regras semnticas, isto , no h na lei letra a mais do que o necessrio, pois toda letra de um diploma legal possui um significado, e, por este motivo, encontra-se em seu corpo. A lei no pode ressentir-se de vcio algum, quanto mais em sua linguagem. Para o Crculo de Viena, a crise da cincia residia no problema da linguagem. Assim, a descoberta de uma linguagem neutra, capaz de traduzir perfeitamente o pensamento vigente, resolveria o problema
166

Como refere Vilanova o direito positivo existe como tcnica de ordenao da conduta humana, numa situao global historicamente individualizada e comunica esta tendncia pragmtica cincia mesma que o converte em objeto do conhecimento. O direito positivo vista a controlar a conduta, impondo formas normativas a essa conduta e, atravs delas, a alcanar fins, uns permanentes, outros variveis, de acordo com o ritmo histrico e a ndole prpria das culturas. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 33 167 Wolkmer refere que o positivismo jurdico, que prosperou a partir da grandes codificaes e acabou se impondo como principal doutrina jurdica contemporena, constituiu-se na mais vigorosa reao s correntes definidas como jusnaturalistas, que buscavam definir a origem, a essncia e o fim do Direito na natureza, ou mesmo na razo humana. A ideologia positivista procurou banir todas as consideraes de teor metafsico-racionalista do Direito, reduzindo tudo anlise de categorias empricas na funcionalidade de estruturas legais em vigor. WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito So Paulo:Alfa-Omega,1994. p. 47 168 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 169 Grupo de filsofos que fundam o positivismo lgico ou a chamada filosofia analtica. 170 Warat destaca que para os partidrios do Crculo de Viena, cincia e lingstica so termos forosamente correlatos. Nesta ordem de idias, o Positivismo Lgico assume o rigor discursivo como paradigma da investigao cientfica. Acrescenta, ainda, que nenhuma proposio isolada fornece alguma significao efetiva sobre o mundo. Esta informao s significativa na medida em que fica integrada dentro de um sistema. Em conseqncia, no se pode desconhecer as regras de funcionamento da linguagem da cincia, sob pena de que nosso conhecimento fique obscurecido por certas perplexidades de natureza estritamente lingstica. Por esta razo, o Positivismo Lgico erige a linguagem em objeto de sua investigao e como instncia fundamental da problemtica cientfica. WARAT, Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995. 171 SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Consideraes sobre a teoria kelseniana. In: GRUNWALD, Astried Brettas (org.). Revista do curso de direito. v.5, n. 5 (jan./dez.) Cruz Alta: UNICRUZ, 2000. p. 97.

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do conhecimento.

O pensamento de Kelsen172 claramente marcado pelos estudos do Crculo e desenvolveu-se com a finalidade de conferir cincia jurdica objeto e mtodos prprios permitindo ao jurista autonomia cientfica173. Buscava-se, assim, uma pureza no estudo do direito, a partir da reduo do objeto de estudo do cientista jurdico norma174, visando uma pureza axiolgica175. Acabando com todas as controvrsias sobre uma possvel mediocridade da teoria kelseniana explica Rocha que na teoria pura uma coisa o direito, outra distinta a cincia do direito. O direito a linguagem do objeto, e a cincia do direito, a metalinguagem176: dois planos lingsticos diferentes 177.
172

Rocha afirma que Kelsen , sem dvida, um dos juristas mais importantes do sculo XX. No plano cinetfico elaborou uma gigantesca obra em destaque a Teoria Pura do Direito -, que influenciou a teoria jurdica em quase todos os pases. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. In. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito So Leopoldo: UNISINOS, 2003. p. 68 173 Conforme Kelsen quando a si prpria de designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e exlcuir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esses seu princpio metodolgico fundamental. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 1 174 Para Kelsen na afirmao evidente de que o objeto da cincia jurdica o Direito, est contida a afirmao menos evidente de que so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica, e a conduta humana s o na medida em que determinada nas normas jurdicas como pressuposto ou conseqncia, ou por palavras na medida em que constitui contedo de normas jurdicas. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 79 175 Como aduz Schwartz Kelsen, obssessivamente, buscou uma purificao da cincia do direito, eliminando quaisquer elementos metafsicos, polticos ou morais de dita cincia. A Teoria Pura do Direito, de outra banda, exemplar no sentido de procurar a perfeita traduo escrita da linguagem do direito. Sua cincia possui um objeto: a norma jurdica. E esse objeto deve estar puro para sua anlise, livre de qualquer influncia externa. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Consideraes sobre a teoria kelseniana. In: GRUNWALD, Astried Brettas (org.). Revista do curso de direito. v.5, n. 5 (jan./dez.) Cruz Alta: UNICRUZ, 2000. p. 98. 176 Warat salienta que Kelsen foi o primeiro autor que utilizou, para o campo jurdico, as noes de linguagem-objeto e metalinguagem, ainda que sem mencion-las expressamente. WARAT, Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995. p. 50 177 ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.p. 16

55

O direito, nesta perspectiva, percebido como um sistema hierarquizado de normas, cujo escalonamento implica em que as normas esto localizadas em diferentes nveis, sendo que a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma superior, cujo fundamental ltimo seria a norma fundamental178.

A norma fundamental179 (pressuposio hipottica) autolegitima toda o sistema proposto por Kelsen180, mantendo uma coerncia, de forma que o direito pode ser descrito como um sistema fechado.

A teoria kelseniana refere que o direito situa-se no mundo do deverser181 em contraposio ao mundo do ser. idia de dever-ser associa-se a imputao. No modelo kelseniano, o direito uma ordem normativa e todos os problemas jurdicos devem ser postos e resolvidos como problemas de ordem.

178

Conforme Kelsen a norma fundamental a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 269 179 Sobre a norma fundamental muito esclarecedora e didtica a leitura dos quadrinhos puros do direito, de Luis Alberto. WARAT, Luis Alberto. Quadrinhos puros de direito. In: WARAT, Luis Alberto; MEZZAROBA, Orides; DAL RI JR., Arno; ROVER, Arno; MONTEIRO, Cludia Servilha. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. 180 Importante a colocao de Kegel para quem a obra kelseniana pode sofrer uma dupla leitura epistemolgica, concomitantemente neopositivista e neokantiana. Kegel, Patricia Luza. Uma anlise do conceito de sano no sistema jurdico de Hans Kelsen. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 44 181 Kelsen explica que a norma a expresso da idia de que algo deve ocorrer e, em especial, de que um indivduo deve se conduzir de certa maneira. A afirmao de que um indivduo deve se conduzir de certo modo significa que essa conduta est prescrita por uma norma ela pode ser uma norma moral, jurdica ou de algum outro tipo. O dever-ser simplesmente expressa o sentido especfico em que a conduta humana determinada por uma norma. Tudo o que podemos fazer para descrever esse sentido dizer que ele diferente do sentido em que dizemos que um indivduo efetivamente se conduz de certo modo, que algo de fato ocorre ou existe. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 51

56 Neste sentido, a purificao da cincia do direito realizada por Hans Kelsen a partir de cinco nveis, ou cinco purificaes182, quais sejam, a purificao anti-causalstica ou anti-naturalstica, que definiu a cincia do direito como sendo normativa como a teologia e a tica, afastando de sua anlise o que chamou de cincias causais; a purificao intranormativa, onde separa, dentro das cincias normativas183, o direito da tica e da teologia; a purificao poltica e ideolgica, afastando da cincia do direito

comprometimentos de ordem moral, poltica ou ideolgica, preocupando-se to-somente com a normatividade; a purificao anti-jusnaturalista que defende que a preocupao da cincia do direito deve estar voltada ao direito positivo, posto, factual, e no a um pretenso direito natural184; e, por fim, a purificao monista onde, para anlise cientfica, no h separaes entre as vrias reas do Direito ( civil, penal comercial, etc.).

Assim, a tentativa de Kelsen, firmada no postulado da autolimitao da pesquisa to s no enunciado das normas jurdicas, com excluso de qualquer dado histrico, psicolgico ou social e de qualquer referncia s funes sociais que a aplicao prtica destas normas pode garantir, perfeitamente semelhante de Saussure185 que fundamenta a sua teoria pura da lngua na

182

Conforme entendimento de Warat. WARAT. Luis Alberto. A pureza do poder. Santa Catarina: UFSC, 1983. 183 Ou seja, se a norma jurdica ele integra a Cincia do Direito, pouco importando a sua valorao (se a norma injusta ou justa, por exemplo). 184 Esta rejeio ao jusnaturalismo realizado, pois Kelsen se prope a realizar uma cincia do direito, a partir de critrios de objetividade, exatido, neutralidade e universalidade, incompatvel com a idia de que exista um valor fora do ordenamento jurdico. 185 Segundo Warat Saussure parte das linguagens verbais para descrever sistemas de signos qualitativamente distintos. O privilgio atribudo lingstica encontra-se vinculado ao fato de que todo o conjunto de signos no lingsticos deve buscar as possibilidades de sua sistematizao a partir de uma linguagem natural logicamente ordenada. WARAT, Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995.

57 distino entre lingstica interna e a lingstica externa, quer dizer, na excluso de qualquer referncia s condies histricas, geogrficas ou sociolgicas do funcionamento da lngua ou das suas transformaes 186.

Devido a esta influncia a teoria kelseniana esteve muito ligada a uma abordagem estrutural e descritiva do direito. Importante destacar que outro contemporneo de Kelsen auxiliou na construo da matriz analtica do direito, trata-se de Norberto Bobbio187 para quem o problema do jurista seria a construo de uma linguagem em que se estabelece as regras de uso das definies jurdicas 188.

Foi, portanto, Bobbio quem de fato aplicou a metodologia da filosofia analtica, por meio do neopositivismo, tese do normativismo de Kelsen 189. A ambio do positivismo jurdico foi assumir uma atitude neutra diante do direito, para estud-lo assim como e no como deveria ser: isto uma teoria e no uma ideologia 190. Como bem resume Rocha191:

Kelsen, mais do que propriamente um neopositivista, possui apenas uma teoria que pode ser estudada atravs da analtica. O neopositivismo (de Bobbio) seria, assim, a metodologia a ser aplicada
186 187

BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Lisboa: Difuso, 1989. p. 211. BOBBIO, Norberto. Il positivismo giuridico. Torino: G. Giappichelli, 1996. 188 ROCHA, Leonel. Interpretao jurdica e racionalidade. In: Revista da Faculdade de Direito de Cruz Alta- v. 04, n. 4 Cruz Alta: UNICRUZ, 1999. p. 46 189 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 18. Ou ainda de acordo com Ferraz Jr. os escritos de Bobbio marcam um ntido programa de reformulao dos estudos do Direito, apertados que estavam numa polmica tornada tediosa e infecunda entre jusnaturalismo e positivismo. Bobbio um dos primeiros a voltar-se para a metodologia da Cincia do Direito em termos de uma anlise lingstica. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. In: Prefcio Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 1999.p. 7 190 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1999. p. 223 191 ROCHA, Leonel Severo.Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: UNISINOS, 2003. p. 97

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teoria do Direito. Neste sentido, a discusso introdutria problemtica jurdica deveria ser precedida de uma introduo ao neopositivismo, funo reservada para a epistemologia jurdica. Para Bobbio, isto implicaria uma teoria de reconstruo hermenutica da regras, isto , traduzir na linguagem normal dos juristas, a linguagem originria do legislador. A filosofia analtica teria dois campos de atuao a serem agilizados respectivamente pela teoria do sistema jurdico e pela teoria das regras jurdicas. A primeira trataria da estrutura interna e das relaes entre as regras, tema da dinmica jurdica em Kelsen e da teoria do ordenamento em Bobbio. A teoria das regras jurdicas (Robles) abordaria, por sua vez, a teoria dos conceitos fundamentais (Bobbio) ou a esttica jurdica (Kelsen), (grifo do autor).

Bobbio192 apresenta uma profunda preocupao com a coerncia do ordenamento jurdico e apresenta uma teoria que busca eliminar as antinomias, considera o autor193 que a situao de normas incompatveis entre si uma dificuldade tradicional frente qual se encontram os juristas de todos os tempos. Em suma, o fato de o direito no tolerar antinomias reside na tentativa de observar o direito como sistema fechado como nica condio de possibilidade vlida, consolidando a idia de direito iniciada por Kelsen.

Caracterizados os principais autores da matriz analtica, cabe referir que seus pensamentos permitiram a construo da denominada dogmtica jurdica194 que possui uma estrutura temporal especfica que objetiva o controle

192

Aponta Kegel que Noberto Bobbio procura apreender o conceito de sano a partir de sua funo nas atuais sociedades industriais. Assim, Bobbio parte de uma dupla concepo do que seja a sociedade e do papel do Direito e do jurista nela. No primeiro caso apontado por Bobbio, a sociedade estvel, dependendo do Direito como elemento de controle social e regulador das relaes privadas. Nestas sociedades, o papel do jurista , geralmente, o de interpretar e transmitir regras e conceitos acabados da jurisprudncia. O segundo caso diz respeito sociedades em mutao nas quais o Direito perde, em parte, sua funo repressora em vista de novas formas de controle social, especialmente o controle antecipado, que utiliza tcnicas das diversas cincias sociais e comunicao de massa para conter, antecipadamente, o ato delituoso. Aqui o Direito est igualmente em transformao e cabe ao jurista contribuir na formao de uma nova esfera jurdica. ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Autoobservao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 55 193 Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia:Editora Universidade de Braslia, 1999. p. 81 194 Indaga Andrade a um excesso de questionamento da promessa epistemolgica da dogmtica jurdica corresponde um profundo dficit histrico de questionamento de sua promessa funcional. E compensar este dficit hoje, a nosso ver, um dos desafios mais

59 das decises: ela tenta responder os problemas a priori195. Explicando melhor, o positivismo, atravs de seu apego lei tenta prever antecipadamente as solues para os problemas futuros196.

Analogamente a um software de computador, nesta matriz pretendeu construir um programa capaz de fornecer todos os comportamentos, todas as possibilidades de ao e organizao social197. Acreditava-se num fechamento operativo do sistema do direito como forma de enfrentar as questes impostas pela sociedade. Assim, num primeiro momento na teoria do Direito, o normativismo formou um sistema dogmtico hierarquizado, um sistema fechado. O juiz seria como um operador deste programa, sendo incapaz de alter-lo por meio de suas operaes devido impenetrabilidade do sistema que fora construdo de forma a permitir a realizao desta atividade imparcial (pelo menos era nisto que se acreditava).

Inegavelmente, tal matriz difunde-se por todo o ocidente sendo considerada a matriz terica que melhor representa o Direito da modernidade.

urgentes que interpela uma metadogmtica que deve passar ento de um controle epistemolgico, por assim dizer estrutural a um controle epistemolgico-funcional do paradigma dogmtico. A questo central a investigar como objeto deste controle , pois, se a dogmtica fornece segurana jurdica e, em caso afirmativo, para que ou para quem?. ANDRADE, Vera Regina Pereira. Dogmtica jurdica: escoro de sua configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 114 195 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 196 Como refere Warat o direito na verso positivista emerge como um modelo axiomtico, um sistema completo, dotado de plenitude hermtica, do qual se pode extrair concluses para todas as hipteses. WARAT, Luis Alberto. Mitos e teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1979. p. 50 197 Essa idia de ordem tambm contemplada atravs da instituio de cdigos pelo Direito. Na legislao deveriam constar todas as alternativas, todos os casos, de modo que o princpio da legalidade ser muito forte neste perodo.

60 Conforme Rocha198 modernidade seria aquele perodo, fase, em que h uma grande crena numa certa idia de racionalidade, no Direito, para simplificar, estaria ligada a uma forte noo de Estado. Resume o autor199:

a analtica uma matriz ainda bem centrada nos aspectos descritivos e estruturais do Direito, mantendo ainda, no tocante aos seus aspectos polticos, uma viso de neutralidade, por enquadrar-se no tipo de Estado liberal clssico, no interventor. Portanto, bem limitada politicamente, gerando tambm conseqncias tericas graves, devido sua incapacidade de pensar uma complexidade social mais ampla.

Como se pode observar para esta matriz no existe a idia de risco, pois se acredita na possibilidade de total previsibilidade dos fenmenos e na garantia das decises (dado o pressuposto de neutralidade dos juzes). A matriz analtica est fortemente ligada idia de segurana jurdica. Acreditase na lei como fonte de imunizao, como forma de controle do tempo. Ou seja, esta matriz representa uma tentativa de controlar pelo passado toda manifestao possvel de situaes no futuro, implicando na necessidade de se antecipar para se ter as melhores estratgias e produzir melhores resultados e decises. A noo de risco inexiste, portanto, ao contrrio da idia de segurana, que muito forte.

Em suma, o paradigma positivista do incio do sc. XX, caracterizou-se por seu rgido formalismo e pela ausncia de qualquer fundamento tericofilosfico, exigindo, assim, a sujeio do juiz a critrios estritamente formalistas

198

ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. . 14 199 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: UNISINOS, 2003. p. 98

61 na aplicao da lei200, prescindindo dos condicionamentos sociais, culturais ou ticos do seu meio. A segurana jurdica tinha evidentemente a primazia nesta perspectiva e o risco era totalmente ignorado.

2.2 - O risco na matriz hermenutica

hermenutica o
201

jurdica que

uma

forma um

de

pensar das

dogmaticamente que elas ocorram

direito

permite

controle

conseqncias possveis de sua incidncia sobre a realidade antes .

Se por um lado, a proposta de primeira matriz foi a de associar o direito a uma forte idia de neutralidade e racionalidade, houve um movimento de anttese a esta proposta que partiu justamente do questionamento dos seus ideais. Ou seja, a hermenutica202 surge tocando nas feridas da matriz analtica.

200

Recorda-se neste momento reflexivo de que este tipo de direito deu origem a milhares de decises jurdicas como a que ocorre no filme A espera de um milagre, que conta a histria de um homem condenado injustamente por um crime que no cometeu apenas porque as evidncias (que so a arma da racionalidade no direito, como seres racionais os juzes baseiam-se em provas!) assim o indicavam. Infelizmente o direito ainda no saiu da caverna platnica e ainda vive no mundo das sombras processuais (e o que no est nos autos no existe). 201 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas, 2003. p. 308 202 Etimologicamente, como informa Palmer, hermenutica remonta ao verbo grego hermeneuein, geralmente traduzido por "interpretar", e ao substantivo hermeneia, "interpretao", objeto do tratado Peri hermeneias, "Da interpretao", de Aristteles. O termo aparece tambm em Plato e na maior parte dos escritores antigos mais conhecidos, como Xenofonte, Plutarco e Eurpides. O deus Hermes -- no se sabe se seu nome deu origem ao termo, ou vice-versa -- era associado, segundo Palmer, funo de transmutar aquilo que estivesse alm do entendimento humano em uma forma que a inteligncia humana pudesse compreender. PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1999.

62 Dado a analogia referida no item anterior que comparou a analtica com um programa de computador, imagine-se que a hermenutica revele que os operadores do sistema invariavelmente iro interferir no resultado final devido ao fato de que ao realizarem uma escolha entre os diferentes tipos de comandos estaro fazendo-a sem imparcialidade, mas sim inconscientemente motivados por padres pessoais de conduta. o que mais ou menos ocorreu, como ser verificado.

A matriz hermenutica, portanto, emerge como crtica da matriz analtica, pois coloca os textos e seus sentidos no centro das discusses, ao invs de privilegiar aspectos mais estruturais. Isto significa que ela aprofunda a questo da interpretao normativa, dando uma funo muito importante tambm aos operadores do Direito.

De fato, desde o comeo do sculo XX, se tem aberto espao na teoria do direito idia de que o direito no se esgota/finda no texto, no puro enunciado legislativo. Cada vez mais se fortalece a idia de que a atividade interpretativa uma mediao para a concretizao do enunciado legal, a fim de poder aplic-lo nos casos concretos, e de que essa interpretao, que tem um componente sempre criativo, contextual e pessoal, constitutiva ou coconstitutiva da norma jurdica em si, do prprio objeto do direito203.

203

AMADO, Juan Antonio Garca. Ensayos de Filosofa Jurdica. Colmbia: Temis, 2003. p. 218

63 A hermenutica deixa de ser um mtodo para tornar-se uma ontologia, afirmando que o conhecimento metodolgico das cincias deriva da compreenso204 das coisas, como afirma Heidegger205: a interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa
posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca a apreenso de um dado preliminar isenta de pressuposies. (...) Em todo princpio de interpretao, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j "pe", ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e concepo prvia.

Por sua vez, Gadamer procura desenvolver, a partir de Heidegger, uma hermenutica de orientao ontolgica, na qual a compreenso aparece como um modo peculiar da existncia do ser. A compreenso ocorria a partir de nossos pr-conceitos (ou pr-juzos), que so muito mais do que meros juzos individuais, mas sim a realidade histrica do nosso ser, conforme o autor206:

a tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso, isto , em sua aplicao. A complementao produtiva do direito, que ocorre com isso, est obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se por sua vez sujeito lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurdica. Na idia de uma ordem judicial supe-se o fato de que a sentena do juiz no surja de arbitrariedades imprevisveis, mas de uma ponderao justa de conjunto.

Incrementou-se assim a viso do direito que acreditava que o jurdico tinha uma essncia consistente pr-estabelecida ao tratamento prtico dos
204

Sparemberger elucida que compreender algo significa que estamos permitindo, por meio da interpretao, a possibilidade de ver relaes escondidas em um texto, ou mesmo em um gesto. Tambm oportuniza concluses variadas que nos possibilitam maior liberdade e conhecimento do que estamos interpretando. SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes. Da hermenutica objetivista hermenutica produtiva: o papel do intrprete na construo de uma hermenutica jurdica ambiental. In: Revista Trabalho e Ambiente v.1, n. 1. Caxias do Sul: EDUCS, 2004. p. 168 205 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis, Vozes, 1988. p. 207. 206 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Petrpoles: Vozes, 1997. p. 489.

64 casos que decidia (o que permitia tambm a neutralidade das decises). Nesta perspectiva, o direito no corresponde mais com o direito dado antes da deciso207, mas a soma do direito dado com o direito construdo na aplicao ao caso concreto208.

A importncia de Heiddeger e Gadamer para o direito enfatizada por Streck209 para quem:
os contributos da hermenutica filosfica para o direito trazem uma nova perspectiva para a hermenutica jurdica, assumindo grande importncia as obras de Heidegger e de Gadamer. Com efeito, Heidegger, desenvolvendo a hermenutica no nvel ontolgico, trabalha com a idia de que o horizonte do sentido dado pela compreenso; na compreenso que se esboa a matriz do mtodo fenomenolgico. A compreenso possui uma estrutura em que se antecipa o sentido. Ela se compe de aquisio prvia, vista prvia e antecipao nascendo desta estrutura a situao hermenutica. J Gadamer, seguidor de Heidegger, ao dizer que ser que pode ser compreendido linguagem, retoma a idia de Heidegger da linguagem como casa do ser, onde a linguagem no simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado. Da que, para Gadamer, ter um mundo ter uma linguagem. As palavras so especulativas, e toda interpretao especulativa, uma vez que no se pode crer em um significado infinito, o que caracterizaria o dogma. A hermenutica, desse modo, universal, pertence ao ser da filosofia, pois, como assinala Palmer, a concepo especulativa do ser que est na base da hermenutica to englobante como a razo e a linguagem.

Rocha210, por sua vez, entende que a hermenutica uma derivao crtica da filosofia analtica que se baseou nos trabalhos de Wittgenstein 211 o qual redefiniu a nfase no rigor e na pureza lingstica por abordagens que privilegiem os contextos e funes das imprecises dos discursos. A

207

O esprito da lei s poderia ser alcanado atravs de uma sesso esprita. O jurista no seria o medium desse processo, no de forma imparcial. 208 AMADO, Juan Antonio Garca. Ensayos de Filosofa Jurdica. Colmbia: Temis, 2003. p. 222 209 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000. p. 165 210 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: UNISINOS, 2003. p. 98

65 hermenutica se preocuparia, diferentemente da matriz analtica, com a interpretao dos textos212.

A contemplao das idias propagadas pela hermenutica filosfica respaldou o surgimento da hermenutica jurdica que se apresenta na obras de Hart213 e Dworkin214. A teoria hartiniana215 tem inspirao nas obras de Wittgenstein216. Para Hart o direito normatizado deve responder a todas as questes juridicamente suscitadas e se no puder resolver (hard cases), o magistrado usa seu poder discricionrio e cria o direito aplicvel ao caso217. Esta criao, na viso de

211 212

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas. So Paulo: Nova Cultural, 1991. Kozichi comenta que no vis da teoria dos jogos da linguagem de Wittgenstein, vemos que o direito tambm constitudo por um universos de diferentes usos lingsticos (os enunciados jurdicos), os quais permitem que os seus usurios os interpretem de diferentes formas. Assim tambm a postura do usurio frente ao sistema pode assumir mais de um aspecto. Na perspectiva do conhecimento jurdico, um professor de direito e um juiz este encarregado da aplicao da lei, mas ambos relacionados a um mesmo ordenamento podem assumir pontos de vista radicalmente opostos em relao a este sistema. . KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 133 213 HART, Hebert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. 214 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. 215 Conforme Kegel a teoria do ordenamento jurdico proposta por Hart, baseia-se em uma unio de diferentes tipos de normas. As primeiras so as normas primrias. Estas so normas de obrigao e se dirigem conduta em si, impondo certos deveres e servindo de parmetro para julgamentos acerca da conduta. As outras so as regras secundrias que interpretam as regras primrias. ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 59 216 Como refere Kozicki um dos aspectos fundamentais da obra de Hart a sua preocupao com a linguagem que serve de base formao dos enunciados jurdicos. Ao enfocar a centralidade da posio do intrprete do sistema e dentro de uma concepo do direito como fato institucional, este autor toma em considerao o aspecto pragmtico da linguagem. Nesta perspectiva, tem-se em vista a funo desta como instrumento de mediao na relao sujeito/sujeito. Os usos e funes da linguagem vo ser revelados dentro da situao comunicacional, tendo em vista tambm o contexto da enunciao. Esta tomada de posio frente ao processo de comunicao tem sua origem com a escola de Filosofia da Linguagem Ordinria, marcadamente atravs da obra de Wittgenstein. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 130 217 Ao reconhecer uma postura aberta da linguagem Hart fundamenta a existncia de uma textura aberta do direito, compreendendo o direito como um sistema aberto e auto-referente. Pontua Kozichi que Hart chega a concluso de que, em qualquer sistema jurdico desenvolvido, chega-se a um compromisso entre necessidades aparentemente distintas: por

66 Hart, seria oriunda de uma fonte externa e alheia ao Direito218. Essa liberdade de criao muito criticada na teoria de Hart219 e justamente neste ponto a teoria do Ronald Dworkin surge como forma de resgate do direito no sentido de trazer de volta seu contedo de alcance s normas no positivadas, atravs da compreenso que existem princpios e dentre a anlise destes que deve surgir o direito a ser aplicado, estando a soluo interna ao direito 220. Conforme Rocha221:

um lado, a de outorgar segurana ao sistema, atravs de regras precisas de comportamento; por outro lado, garantir que cada caso ser apreciado pelos tribunais de acordo com suas particularidades, sem pr-julgamentos. Em alguns perodos da histria prepondera uma postura mais formalista, em outros uma postura judicial mais livre, aumentando o poder discricionrio dos tribunais. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 145 218 De acordo com Rocha para Hart o Direito possui uma zona de textura aberta que permite a livre manifestao do poder discricionrio do juiz para a soluo dos conflitos, nos chamados hard cases. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: UNISINOS, 2003. p. 99. Ainda, explica Chueiri que o positivismo de Hart cria artifcios em face da sua estreita concepo do direito dentre os quais destaca-se a idia de discricionaridade. Sua ocorrncia diz respeito impreciso que determinadas regras apresentam, enquanto comunicao de padres de comportamento, pela via de uma linguagem dotada de autoridade, de forma que as mesmas no so suficientes descrio dos fatos, ou ainda, diz respeito inexistncia de regras prprias a esta descrio. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 171 219 Um das principais crticas feitas a Hart reside no fato da soluo ao problema da textura aberta proposta pelo autor reconhecer poder discricionrios aos tribunais. Neste sentido, Kozichi nota que para Dworkin, a funo dos tribunais nos casos controversos seria no a de criar um novo direito posterior ao acontecimento do fato em questo mas sim a de descobrir o direito que se acha oculto at ento. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 149 220 Dworkin dirige sua crtica preferencialmente contra a afirmao de que os juzes possuem poder discricionrio no processo decisrio judicial dos casos difceis no direito. Sustenta que as partes de um processo tm direito a obter uma soluo de acordo com o ordenamento jurdico preexistente, para o autor o positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Sua opinio redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinha o direito preexistente de ganhar a causa, mas tal idia no passa de fico. Na verdade, ele legisla novos direitos jurdicos, e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questo. Nos dois ltimos captulos, argumentei que essa teoria da deciso judicial totalmente inadequada. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 221 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: UNISINOS, 2003. p. 99

67
Dworkin entende que o Direito sempre proporciona uma boa resposta, j que o juiz ao julgar escreve a continuidade de uma histria. Neste sentido, Dworkin coloca a clebre metfora do romance escrito em continuidade, apontando o problema da Narrao. A boa resposta seria aquela que resolvesse melhor dupla exigncia que se impe ao juiz, ou seja, fazer com que a deciso se harmonize o melhor possvel com a jurisprudncia anterior e ao mesmo tempo atualize (justifique) conforme a moral poltica da comunidade.

A teoria de Dworkin pretende mostrar que mesmo os mecanismos do positivismo (exegese dos textos legais) poderiam levar ao juiz a chegar resposta certa, no necessitando para isto criar um novo direito222.

Em suma, a pergunta sobre como interpretar corretamente a lei recorre a histria do direito moderno. O que varia a intensidade com que se planta e a ndole de suas respostas. No comeo do movimento codificador, desde o final do sc. XVIII era tal a confiana na racionalidade imanente dos cdigos que se confiava que a interpretao apenas seria necessria. A metodologia da interpretao jurdica na maior parte do sc. XIX vai ser, em conseqncia, relativamente simples. Em alguns casos, consistia em remeter a soluo de toda dvida interpretativa para a averiguao da vontade do autor da norma, como propunha na Frana a escola da exegese223. Em outros, se confiava que

222

Nesta perspectiva, Chueiri comenta que para definir o que seja a resposta certa Dworkin lana mo da analogia do sistema jurdico com o exerccio literrio. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 174 223 O surgimento da Escola da Exegese se deu aps a elaborao do cdigo de Napoleo. O art. 4 do referido Cdigo trazia o princpio da vedao do non liquet, isto , o juiz nunca poder se esquivar do julgamento. Neste ponto, a escola da exegese afirma que a interpretao feita pelo juiz deve ser mecnica, atentando-se para a inteno do legislador. De acordo com Perelman esta escola pretendia realizar o objetivo que se propuseram os homens da Revoluo, reduzir o direito lei, de moda mais particular, o direito civil ao Cdigo de Napoleo. PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 31. Assim, a Escola Exegtica pregava o culto lei e afirmava que o cdigo napolenico poderia resolver qualquer caso presente ou futuro da vida cotidiana. Atente-se aqui para uma pretenso de imutabilidade nas teses defendidas pela Escola da Exegese, o que afronta diretamente o princpio positivista da mutabilidade do direito. Conforme Paulo Nader:

68 o emprego simultneo de vrios cnones da interpretao conduziria a determinao do mais exato e correto sentido da norma. Assim foi com Savigny224, na Alemanha no incio do sc. XIX225.

Mas ao final do sc. XIX se vai impondo a conscincia do papel criativo do juiz e da inevitabilidade e dificuldade da interpretao que sempre h de levar a cabo. Porque no ordenamento jurdico tem muito mais vazios que normas resolutrias, e cada norma tem uma enorme gama de significados possveis226.

A hermenutica representaria, portanto, um avano da crtica jurdica porque aprofunda a questo da interpretao normativa, ou seja, fornece muito mais poder de ao aos juzes, advogados, etc. satisfatoriamente o que seja sociedade228.
227

. Todavia, no explica

As motivaes da escola (da Exegese) se ligam mais promulgao do Cdigo Civil da Frana do que a uma vocao positivista. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 224 Perelman indica que conforme a escola histria de Savigny o juiz j no pode contentar-se com uma simples deduo a partir dos textos legais; deve remontar do texto inteno que guiou sua redao, vontade do legislador, e interpretar o texto em conformidade com essa vontade. Pois o que conta, acima de tudo, o fim perseguido, mais o esprito do que a letra da lei. PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 71. Ainda, como preceitua Lois vrias foram as contribuies da Escola Histrica: a insero do elemento histrico no direito, a afirmao do papel do Estado como autoridade obrigatria ao fenmeno jurdico, a reviso da figura do legislador como descobridor do direito e, ainda, a redefinio do carter do jurista como representante do povo. Porm, a contribuio decisiva da Savigny ao estudo do direito consiste em reconhecer seu elemento filosfico. LOIS, Ceclia Caballero. A renovao da cincia jurdica segundo Antonio Hernndez Gil. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 202 225 AMADO, Juan Antonio Garca. Ensayos de Filosofa Jurdica. Colmbia: Temis, 2003. p. 227 226 AMADO, Juan Antonio Garca. Ensayos de Filosofa Jurdica. Colmbia: Temis, 2003. p. 228 227 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 26 228 E esta noo de suma importncia, conforme Warat impossvel falar do Direito sem a referncia a instituio imaginria da sociedade. A instituio social, como plo de imputao e atribuio, estabelecida segunda normas sem as quais no pode haver sociedade. WARAT,

69

Esta matriz aproxima-se um pouco mais da questo do risco, embora conscientemente no se utilize desta categoria. Devido abertura cognitiva possibilitada pela hermenutica do-se os primeiros passos na direo de um direito que incorpore o risco como inerente ao processo decisrio. Entretanto, a constituio lingstica do mundo valoriza demais as tradies, provocando uma orientao das decises jurdicas ao passado. A matriz hermenutica torna-se problemtica, por exemplo, diante do risco das decises jurdicas sobre os novos direitos, que no possuem uma tradio suficientemente consolidada para servir de vetor de racionalidade para decises no presente. A matriz pragmtico-sistmica, por sua vez, pretende inserir o risco na complexidade de sua teoria, de forma a responder satisfatoriamente aos problemas sociais.

2.3 O risco na matriz pragmtico-sistmica

Somente uma nova Matriz Jurdica, pode nos ajudar na reconstruo da teoria jurdica contempornea, at ento impotente para a compreenso e transformao dos acontecimentos deste incio de milnio.
229

Se por um lado a concepo de direito de Kelsen de privilgio da norma jurdica ganhou notoriedade e influenciou grande parte dos ordenamentos

Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995. p. 119. 229 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 28

70 ocidentais, por outro acabou perdendo fora a medida que se tornou insatisfatria, devido a sua simplicidade, para resolver as questes da complexa sociedade contempornea. Ainda que a hermenutica tenha despertado para algumas deficincias do apego norma e tenha denunciado o contedo ideolgico embutido nas decises derivadas do positivismo, no conseguiu desenvolver uma teoria to rica e complexa quanto a que prope a matriz que ora se apresenta.

2.3.1 - As dimenses de risco na Teoria dos Sistemas Autopoiticos de Niklas Luhmann

O risco coloca a importncia de uma nova racionalidade para a tomada das decises nas sociedades complexas, redefinindo a filosofia analtica, a hermenutica e a pragmtica jurdicas, numa teoria da sociedade mais realista, pragmtico-sistmica.
230

A matriz pragmtico-sistmica de Direito possibilita uma (re) construo da teoria jurdica a partir de postulados sistmicos, compreendendo o fenmeno normativo-social como Direito Reflexivo231. Seus grandes expoentes so os autores Niklas Luhmann e Jrgen Habermas que partem da anlise da teoria de Parsons232.

230

ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 38 231 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.7. 232 Conforme Parsons o tipo moderno de sociedades surgiu numa nica arena evolutiva, o Ocidente, que essencialmente a rea da Europa que herdou a metade ocidental do Imprio Romano, ao norte do Mediterrneo. A sociedade da cristandade ocidental, portanto, deu a base a partir da qual partiu a base do que denominaremos o sistema das sociedades modernas. Haja ou no justificativa para tratar a cristandade ocidental medieval como nica sociedade, os estados territoriais seguintes e os legados culturais que denominamos nacionais se

71

O americano Talcott Parsons, da Universidade de Harvard, buscou refletir sobre a sociedade considerando-a em sua totalidade, ao contrrio de seu estudo tradicional que privilegiava as divises isoladas233; este autor define sociedade como o tipo de sistema social caracterizado pelo nvel mais elevado de auto-suficincia com relao ao seu ambiente, onde se incluem outros sistemas sociais
234

. Importante mencionar que Talcott Parsons parte

de uma perspectiva interdisciplinar, inspirando-se na teoria dos sistemas da biologia e da ciberntica. Na dcada de sessenta Luhmann e Habermas direcionam-se Harvard para estudar com Parsons235, mas algum tempo depois, os dois autores acabam por tomar rumos diferentes236. Habermas entende ser necessria a produo de consenso; nesse sentido, Rocha237 coloca que Habermas fora um retorno Kant juntamente com a idia de que o consenso seria necessrio sociedade contempornea. Luhmann, por sua vez, defendeu algumas noes um pouco diferenciadas; isto , enquanto para

desenvolveram a tal ponto que, para o perodo moderno, o conjunto todo pode ser visto apenas como um sistema de sociedades. PARSONS, Talcott. O sistema das sociedades modernas. So Paulo: Livraria Pioneira, 1974. 233 Como pontua Schwartz a teoria de Parsons teve grande influncia no pensamento de Luhmann. Essa teoria tem fortes razes weberianas, mas traz significativos avanos. Em verdade, Parsons tenta unir o pensamento de Durkheim e Weber, procurando demonstrar que ambos podem ser conciliados na busca de uma sociologia jurdica. Dessa maneira, toda interao duradoura pressupe normas, e sem elas no constitui um sistema. Mais, Parsons descreve a procura refletir a sociedade a partir das idias de sistemas advindos da Biologia (Maturana e Varela) e da Ciberntica (Bertalanffy). SCHWARTZ, Germano. A fase prautopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 57 234 PARSONS, Talcott. O sistema das sociedades modernas. So Paulo: Livraria Pioneira, 1974. Pg. 19. 235 IZUZQUIZA, Igncio. Introduccin: la urgencia de una nueva lgica. In.: LUHMANN, Niklas. Socyedad y sistema: la ambicin de la teora. Barcelona: Paids, 1990. p. 11 236 Para maiores detalhes ver GUIBENTIF, Pierre. Entrevista com Niklas Luhmann. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. 237 ROCHA, Leonel Severo. O Direito na forma de sociedade globalizada. In: Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2005. Pg. 192.

72 Habermas faz-se necessria a produo do consenso238, Luhmann enfatiza que a sociedade visa a produo da diferena, como explana Rocha239:

sempre preciso produzir diferena, no consenso, na linha de Habermas, nem, de maneira nenhuma, estabilizao, na perspectiva de Parsons, sendo fundamental a produo da diferena. A sociedade tem de ser observada com o critrio de produo do diferente.

A teoria luhmanniana se realiza em dois momentos distintos. O primeiro, do incio da dcada de sessenta at meados da dcada de oitenta, que a fase em que o autor trabalhou a teoria dos sistemas a partir da concepo parsoniana conhecida por funcionalismo estrutural240 (diferenciando sistema e ambiente). J sua segunda fase - tambm conhecida como autopoitica - considerada um notvel avano em relao sua fase anterior, devido a insero em sua teoria de elementos da biologia, mais especificamente conceitos de dois bilogos chilenos: Humberto Maturana e Francisco Varela
241

Luhmann, em verdade, parte de uma anlise sociolgica do direito. A sociedade vista como um sistema e o direito pode ser entendido como uma

238

Como aduz Miranda e Simioni ao invs de reduzir os atores ao pensamento tcnico, razo instrumental, ou ainda ater-se apenas s particularidades dos indivduos, Habermas acredita que possvel o consenso atravs da comunicao, sem se olvidar das particularidades do mundo vivido e, por bvio, da cultura local. Ainda o consenso social deriva da Ao Comunicativa, que corresponde ao interesse cognitivo por um entendimento recproco e ao interesse prtico pela manuteno de uma intersubjetividade permanentemente ameaada. MIRANDA, Daniela; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito, silncio e corrupo: um dilogo com Luhmann e Habermas. In. Revista da Faculdade de Direito. UCS. N. 1 (dez. 1987). Caxias do Sul: EDUCS, 2006. 239 ROCHA, Leonel Severo. O Direito na forma de sociedade globalizada. In: Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2005. Pg. 192. 240 Refere Nicola que o funcionalismo-estrutural luhamnniano concebe as evidncias como problemas, buscando decompor todas as substncias em funes a fim de comparar tudo o que atual com outras possibilidades. NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e funo do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Autoobservao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 223

73 diferenciao funcional o que significaria que o sistema jurdico um sistema que pertence a sociedade e a realiza242. Portanto, o direito estaria sempre vinculado forma de sociedade vivenciada243. Luhmann parte da idia do direito enquanto estrutura de um sistema social244. E, segundo este autor, a estrutura de um sistema social tem por funo regular a complexidade do sistema
245

. O direito, portanto, estaria dentro da sociedade, ligado a idia de

sociedade e no se poderia pensar o direito diferentemente da forma de sociedade em que ele est 246.

Para a formulao de sua teoria dos sistemas, Luhmann (que assim como Beck e Giddens tambm socilogo e diferentemente destes tambm jurista) parte da constatao de que a sociedade contempornea profundamente complexa e contingente e funcionalmente diferenciada 247.

241

MATURANA, Humberto R. A rvore do Conhecimento: as bases biolgicas da compreenso humana. So Paulo: Palas Athena, 2001. 242 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.12 243 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 7. 244 Neste sentido, esclarecedor o comentrio de Nicola para quem a passagem da teoria dos fatores teoria sistmica apontada como um aspecto revelador da matriz iluminstica da teoria luhmanniana. Isto por que enquanto a primeira atribui as caractersticas de cada estrutura social a determinadas causas isoladas (necessidades econmicas, impulsos psicolgicos, condies climticas, etc.), a segunda apresenta um maior potencial para enfrentar a complexidade social. As estruturas sociais so concebidas como complexos sistemas que devem resolver uma grande quantidade de problemas se querem manter-se em seu ambiente. Nesta perspectiva, torna-se impossvel ilustrar a histria causal dos sistemas, ou as suas leis necessria de desenvolvimento. NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e funo do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 223 245 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 15. 246 Schwartz aponta que o direito poderia ser visto como uma meta do sistema social. Uma estrutura que o compe, com determinado papel e com funes previstas anteriormente ao fato que lhe interessa, formando um sistema uno e coeso. SCHWARTZ, Germano. A fase prautopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 59. 247 Como refere Luhmann definimos o conceito de sociedade moderna atravs da forma da diferenciao da sociedade; assim mantemos o conceito como algo distinto das descries que at os dias de hoje se disponibiliza na sociedade moderna para a compreenso de sua

74 Nesse sentido, por complexidade quer-se dizer que sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar
248

. Isto , por complexidade, entende-

se tudo aquilo que um excesso de possibilidades; ou, em termos prticos, significa seleo forada. J por contingncia249, entendemos o fato de que as possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas
250

. Em suma, contingncia indica a possibilidade de que um

dado seja diferente daquilo que 251.

Outro conceito precioso na obra luhmanniana o de dupla contingncia. Toda ao precisamente como foi (mas poderia ser de outra forma), portanto, toda ao deriva de um pressuposto de incerteza. Desta forma, a contingncia

especfica particularidade. LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teora general. Barcelona: Anthropos, 1998, p. 339. Como esclarece Neves cada vez mais os subsistemas se diferenciam como economia, poltica, cincia, direito, etc., diferenciando-se tambm internamente, por exemplo, direito civil, direito criminal, direito internacional, mantendo,no entanto, uma conexo funcional. A diferenciao funcional na sociedade moderna, cada vez mais complexa, marca a principal diferena com relao s sociedades arcaicas, cuja caracterstica era a segmentao, e das sociedades antigas, estratificadas a partir de ordens superiores/inferiores ou camadas baixas, mdias e altas. A sociedade moderna marcada, portanto, no mais por hierarquias (classes, camadas), mas por funes diferenciadas. NEVES, Clarissa Eckert Baeta. Niklas Luhmann e sua obra. NEVES, Clarissa Eckert Baeta; SAMIOS, Eva Machado Barbosa (Orgs.). Porto Alegre: Ufrgs, Goethe-Institute ICBA, 1997. p. 11 248 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 45. 249 Exemplifica Schwartz de forma bastante interessante este conceito duas pessoas esto prestes a se conhecer. Cada um determina suas condutas mediantes observaes recprocas. A observa B e resolve comportar-se X. B observa e resolve comportar-se X (mas poderia de comportar Y). Por uma simples suposio, geram certeza de realidade (assim como poderiam ter gerado incerteza). Estabelecem seus limites a partir de si mesmos. E mediante as aes de um e de outro, podem estabelecer aes outras que levaro ao de ambos (o casamento). SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 70. 250 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 45. 251 Interessante a colocao de Schwartz para quem a opo por uma alternativa tem como decorrncia necessria a no tomada da alternativa contrria. Isso significa que, no direito, ao existir uma norma, deve-se analisar tambm no somente o permitido, mas sim, o proibido. SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 68

75 simples, do campo da percepo, elevada dupla contingncia 252 do mundo social253, como preceitua Corsi254:

dupla contingncia significa que a constituio do mundo social se apresenta atravs de um horizonte duplo de perspectivas, que so perspectivas de Ego e Alter. Ego pode observar um dado ainda na perspectiva das possibilidades atualizadas nas selees de Alter, que, em virtude disso, se tornam tambm possibilidades de Ego.

Desta forma, Alter e ego apresentam-se como duas caixas pretas e o operar de um cego em relao ao outro, como explica Lopes Jr 255:

o sistema social tem por base a incerteza, a necessidade de controllas o que leva os sistemas a se resguardarem atravs de estruturas, que acabam por informar o comportamento adequado para cada situao, de forma a absorver essa incerteza da dupla contingncia.

A dupla contingncia, portanto, permite a seleo de um comportamento dentro da complexidade do possvel256.

252

Retornando ao exemplo de Schwartz a dupla contingncia, , portanto, estabelecimento dos prprios limites em relao ao objeto a partir do prprio objeto, conseguindo-se expectativas razoavelmente seguras de um futuro em aberto. SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 70. 253 Conforme Nicola as estruturas dos sistemas sociais (e, portanto, do direito, so constitudas na forma de expectativas sobre expectativas. A expectativa nada mais do que a antecipao de uma possibilidade que pode ou no se produzir. Graas a essa dupla possibilidade, que assinala a contingncia de toda experincia, o problema dos desapontamentos imanente constituio das expectativas. NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e funo do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Autoobservao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 223 254 CORSI, Giancarlo, ELENA, Espsito e BARALDI, Cludio. Glosario sobre la teoria social de Niklas Luhmann. Mxico. Universidad Iberoamericana, 1996. pg. 68. 255 LOPES JR., Dalmir. Introduo. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 11 256 Aponta Lopes Jr. que desde o incio da interao, o pressuposto nico que est presente na ordem social o da incerteza. Disso decorre que os sistemas sociais, ao estabilizarem as expectativas atravs da seleo da complexidade do possvel, esto construdos sobre sua instabilidade. A necessidade de estabilizao decorre desse motivo inicial de incerteza, e todo

76

Nessa fase do pensamento luhmanniano, o direito pode ser visto como uma estrutura de Generalizao Congruente de Expectativas Comportamentais Normativas. Ou seja, o direito visto como a estrutura do sistema social; e a congruncia (coerncia) das expectativas utilizada no sentido de uma seleo mais estreita257. Significa dizer que:

as expectativas so condensaes de referncias de sentido que indicam o que indica e como se delineia uma determinada situao. Tem a funo de orientar de modo relativamente estvel a comunicao e o pensamento frente complexidade e 258 contingncia do mundo .

Desta forma, os sistemas sociais259, estabilizam expectativas objetivas, vigentes, pelas quais as pessoas se orientam
260

. Logo, para Luhmann, a

sistema social pode entrar em colapso a qualquer momento caso no ocorra a estabilizao das expectativas que esto em jogo. Os comportamento so reduzidos no processo de dupla contingncia. LOPES JR., Dalmir. Introduo. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 13 257 Como preceitua Schwartz o direito torna-se um mecanismo redutor de complexidade, em que a norma serve para orientar o indivduo, trazendo consigo mesma a possibilidade de risco, dispensando a orientao a partir de expectativas, e, por isso, reduzindo a probabilidade de dano futuro (risco). Nessa medida a regra alivia a conscincia no contexto da complexidade e da contingncia. SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 77. Neste sentido ainda Lopes Jr. explana quando os partcipes sabem o limite do que se podem esperar do outro, o sistema social cumpre seu papel, a saber, reduzir a complexidade social. Aponta Lopes Jr. que desde o incio da interao, o pressuposto nico que est presente na ordem social o da incerteza. Disso decorre que os sistemas sociais, ao estabilizarem as expectativas atravs da seleo da complexidade do possvel, esto construdos sobre sua instabilidade. A necessidade de estabilizao decorre desse motivo inicial de incerteza, e todo sistema social pode entrar em colapso a qualquer momento caso no ocorra a estabilizao das expectativas que esto em jogo. Os comportamento so reduzidos no processo de dupla contingncia. LOPES JR., Dalmir. Introduo. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 16 258 CORSI, Giancarlo, ELENA, Espsito e BARALDI, Cludio. Glosario sobre la teoria social de Niklas Luhmann. Mxico. Universidad Iberoamericana, 1996. pg. 79. 259 Conforme Lopes Jr. os sistemas sociais apresentam-se como sujeitos epistmicos autnomos, pois possuem a capacidade de se autoproduzir de se auto-observar e de se autodescrever, tornam-se autopoiticos. Essa mudana paradigmtica acontece especialmente no decorrer da dcada de 1980, e foi conseqncia do contato com os escritos de Heinz Von

77 funo do direito seria reduzir a complexidade por meio da produo de sentido. Isso a partir da seleo de expectativas comportamentais que podem ser generalizadas em trs dimenses de sentido: dimenso temporal, dimenso social e dimenso prtica.

Na dimenso temporal, as expectativas so estabilizadas contra frustraes atravs da normatizao; ou seja, a generalizao possibilita atravs da normatizao (expectativas estabilizadas contrafaticamente) que exista uma maior segurana contra a frustrao261. Nesse sentido, Luhmann afirma que a normatizao d continuidade a uma expectativa, independente do fato de que ela de tempos em tempos venha a ser frustrada 262.

Na dimenso social263 as expectativas so institucionalizadas (isto , elas so amparadas sobre o consenso esperado a partir de terceiros); e

Foerster, Douglas R. Hofstadler, G. Spencer-Brown, da Escola de Palo Alto, principalmente de Paul Watzlawich, e outros, mas indiscutivelmente a contribuio maior foi dada pelos bilogos Humberto Maturana e Francisco Varela. LOPES JR., Dalmir. Introduo. In: ARNAUD, AndrJean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 2 260 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 52 261 Nicola refere que a sano a estratgia utilizada pelo direito para a normatizao do comportamento face aos desapontamentos. A aquisio da grande improbabilidade evolutiva assinalada pela positividade diz respeito possibilidade de alterao do direito como uma questo de routine. O que direito hoje, pode no s-lo amanh. Trata-se da principal esfera de variao do sistema. NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e funo do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 234 262 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 52 p. 110. 263 Ou como pontua Nicola a institucionalizao diz respeito suposio de consenso de terceiros. Os procedimentos decisionais funcionam como filtros que selecionam as expectativas normativas que circulam na sociedade, atribuindo-lhes a marca da validade. NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e funo do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 234

78 atravs da institucionalizao o consenso geral suposto, independentemente do fato de no existir uma aprovao individual 264.

J na dimenso prtica265, as expectativas so fixadas atravs de um sentido idntico, como explica Luhmann266:
o sentido patrocina o encadeamento das expectativas, regula a passagem de uma expectativa a outra, a assimilao de experincias e desapontamentos no contexto das expectativas, a possibilidade de substituio de antigas por novas expectativas, e tambm o alcance da revogao da cadeia de expectativas no caso de desapontamentos, assim como o tipo e o tempo necessrio das possibilidades de assimilao da resultantes.

Essencial se faz para uma adequada compreenso do fenmeno jurdico, entender como ocorrem tais estabilizaes de expectativas nos diversos planos de sentido, bem como as discrepncias que da resultam nas j referidas dimenses. Reforando isto citam-se as palavras de Luhmann267:

o direito imprescindvel enquanto estrutura, porque sem a generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas os homens no podem orientar-se entre si, no podem esperar suas expectativas.

264

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 52 p. 110. 265 Aduz Nicola que na dimenso material, o direito estabilizado como programa condicional, ou seja, como premissas normativas das decises. Os programas nada mais so do que condies que possibilitam a tomada de decises corretas para o sistema. A avaliao da correo da deciso, portanto, no implica no recurso a critrios extra ou sura jurdicos. NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e funo do direito na teoria da sociedade. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 235 266 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 52 p. 97. 267 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1983. p. 52 p. 52

79 O direito surgiria como sistema dinmico, funcionalmente

diferenciado268, em evoluo permanente no seio da sociedade, e que age como redutor dessa complexidade 269.

Notadamente no incio da dcada de oitenta, Niklas Luhmann inaugura o que seria sua fase denominada autopoitica270. Com Sistemas Sociais (1984), Luhmann aprofunda sua teoria sociolgica trazendo e incorporando elementos da biologia sua teoria. Inspirando-se em Maturana e Varela, dois bilogos chilenos, Luhmann traz alguns conceitos-chaves, tais como autopoiese e acoplamento estrutural, para explicar o fenmeno social.

Nas palavras de Maturana271, torna-se clara a idia de autopoiese, quando este autor nos diz que os seres vivos se caracterizam por literalmente produzirem de modo contnuo a si prprios. Isto , quando fala-

268

Pontua Schwartz que o estabelecimento do direito como sistema funcionalmente diferenciado a grande contribuio do primeiro Luhmann sociologia jurdica. SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 74. 269 Refora-se que, desta forma, o Direito ao produzir congruncia seletiva representa um alvio para as expectativas. Como ensina Luhmann o alvio consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferena inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente o risco da expectativa contra-ftica. A coao relevante para o direito em termos constitutivos reside na obrigatoriedade de selecionar expectativas, a qual, por seu lado, em poucos mas importantes casos pode motivar a imposio de determinados comportamentos. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 115 270 Para Rocha a idia de autopoiese surge como uma necessidade de se pensar aquilo que no poderia ser pensado. um sistema que no fechado nem aberto. Por qu? Porque um sistema fechado impossvel, no pode haver um sistema que se auto-reproduza somente nele mesmo. E um sistema aberto seria s para manter a idia de sistema. Se falamos em sistema aberto, j nem falamos mais em sistema, podemos falar de outra coisa. Ento, o sistema fechado no possvel, o sistema aberto intil. H, aqui, ento, a proposta de que, 270 existindo um critrio de repetio e diferena simultnea, temos uma idia de autopoiese. ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.38 271 MATURANA, Humberto R. A rvore do Conhecimento: as bases biolgicas da compreenso humana. So Paulo: Palas Athena, 2001. P. 52.

80 se em autopoiese, faz-se referncia sistemas que auto-produzem seus prprios elementos.

vital para a compreenso de tal fenmeno (autopoiese), a elucidao de Rocha272 quando este nos diz que a autopoiese no deve ser confundida com auto-referncia, pois esta seria um conceito mais geral e abrangente, referindo-se a todas as formas possveis de circularidade e recursividade em que uma unidade operacional interage consigo mesma.

Nesta ordem de idias, a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann procura descrever a sociedade na forma de sistemas baseados em comunicao273 significativa 274.

A partir do acima exposto, o risco pode ser observado em trs dimenses: objetiva, temporal e social. Na dimenso objetiva, o risco se expressa na forma de um problema cognitivo. Um sistema, diante da complexidade do ambiente, no tem outra alternativa seno fechar-se em um

272

ROCHA, Leonel Severo; CARVALHO, Delton W. de. Auto-referncia, circularidade e paradoxos na teoria do direito. In. Anurio do Programa de Ps Graduao em Direito. Mestrado e Doutorado. 2002. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2002. P. 241. 273 Conforme Lopes Jr. a comunicao o compoente autopoitico dos sistemas sociais. LOPES JR., Dalmir. Introduo. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 7 274 Os processos comunicativos so, para Luhmann, constitudos de trs partes inseparveis, mas diferentes. Essas partes so: informao, participao e compreenso. Esses trs elementos do processo comunicativo so trs operaes distintas de seleo e em cada uma delas uma escolha realizada. H, ento, uma escolha da mensagem que representa uma distino entre elementos vlidos e no-vlidos como elementos de comunicao -, uma escolha da forma de participao por exemplo,a seleo de palavras que sero utilizadas para expressar a mensagem selecionada e da estrutura de compreenso o conjunto de processos comunicativos anteriores com os quais a nova informao ser combinada e o conjunto de processos comunicativos anteriores com os quais a nova informao ser combinada e o conjunto de processos comunicativos posteriores para os quais a nova informao ser utilizada como premissa. LUHMANN, Niklas. Sistemas socieales: lineamientos para una teora general. Barcelona: Anthropos, 1998, p.196.

81 cdigo binrio275 que estrutura a complexidade do ambiente em uma forma reduzida.

No direito, isto significa que as decises jurdicas no tm condies cognitivas para observar toda a complexidade do ambiente. A deciso jurdica est obrigada, como condio de possibilidade, a manter-se dentro da estrutura do sistema jurdico. Ento, logo se pode ver que todos os demais sentidos nojurdicos como os gerados na economia, na poltica, na cincia, na religio, etc., no so observveis pela estrutura do sistema jurdico.

O risco das decises jurdicas, ento, fica evidente, uma vez que a deciso jurdica trabalha apenas sobre uma realidade jurdica, da qual ficam pr-excludas todas as demais realidades da sociedade complexa.

Luhmann276 denomina esse problema de policontexturalidade, cujo conceito significa que:

a sociedade cria numerosos cdigos binrios e os programas que dependem destes, e ademais comea com criaes de contextos que tm diferenciaes muito distintas (ultimamente, de novo: homens/mulheres). A lgica tampouco se escapa desta regra, sem dvida, pode entender seu contexto especfico como a simplificao da policontextualidade. Se algo inevitvel, ento um dos contextos emerge como aspecto indireto para a diferenciao dos outros como por exemplo o contexto poltico de governo/oposio para a rejeio da diferenciao verdade/falsidade.

275

Coloca Schwartz que a opo pela binariedade do cdigo de um sistema funcionalmente diferenciado exclui valores terceiros, conferindo uma manipulao lgica e de alta tecnicidade que permite um (re)processamento entre ambos os plos que, ao final, vo, mediante diferena, formar uma unidade. SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 75

82

Pode-se ilustrar isso no mbito de direito ambiental, quando, por exemplo, a prpria constatao da existncia de um dano ambiental depende de percias tcnicas que so realizadas por instncias vinculadas ao sistema cientfico da sociedade. E somente no direito essas percias sero trabalhadas a partir de um cdigo jurdico. Um laudo de constatao de dano ambiental pressupe conhecimentos tcnicos que s a cincia disponibiliza. E quando esses laudos so trazidos para o sistema jurdico na forma das percias tcnicas, eles j perdem a sua racionalidade cientfica pela suplementao da racionalidade jurdica.

Na dimenso temporal, o risco pode ser observado como um problema de planejamento. Em uma sociedade onde tudo ocorre de modo simultneo, no h como dispor de uma base segura de faticidade para a projeo de metas para o futuro. Simultaneidade significa incontrolabilidade277. Significa tambm que o direito perde a possibilidade de servir como um instrumento de controle da forma de organizao da sociedade.

Quando uma deciso jurdica, na matriz neokantiana do direito, decide com base no processo de subsuno da lei ao caso concreto, ela est, ao mesmo tempo, mantendo a continuidade do passado. Tambm na matriz hermenutica ocorre esta manuteno do passado, na medida em que a orientao s tradies autnticas, reafirmam, no presente, a autoridade da

276

LUHMANN, Niklas. La ciencia de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996. p. 468 277 LUHMANN, Niklas, Sociologia del Riesgo. Mxico: Universidad Iberoamericana. 1992, p. 144

83 tradio. Por outro lado, na matriz sistmica, torna-se possvel constatar que a produo da diferena algo inevitvel em qualquer paradigma do direito. Quando uma deciso procura confirmar um precedente, ela pode estar, ao mesmo tempo, tornando-se progressista diante da dinmica da sociedade.

Por fim, na dimenso social, o risco conquista o status de meio de comunicao simbolicamente generalizado278. O risco legitima decises baseadas em situaes complexas que, sem ele, seriam incomensurveis. Por exemplo, o uso do risco na argumentao pode convencer facilmente o licenciamento ambiental do empreendimento potencialmente poluidor diante do risco de desemprego. Pode tambm legitimar, por exemplo, uma guerra pelo risco de ataques terroristas.

2.3.2 - Codificao e programao

O cdigo binrio a forma que o sistema encontra para delimitar o limite de sua atuao.
279

Na teoria luhmanniada cada sistema diferenciado funcionalmente ir possuir um cdigo, um esquema binrio prprio, exclusivo 280. Nessa estrutura binria encontrar-se- uma facilitao das operaes recursivas do sistema.

278

Como meios de comunicao simbolicamente generalizados podemos citar a propriedade e o dinheiro, que codificam a oposio binria ter/no ter no sistema economia, o poder, que codifica a oposio governo/oposio no sistema poltico, e a teoria e o mtodo, que codificam a oposio vlido/invlido, no sistema cincia. 279 LOPES JR., Dalmir. Introduo. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 19 280 Como afirma Luhmann cada sistema tem um cdigo constitudo por uma relao inversa entre um lado positivo e outro negativo: economia = ter/no ter; poltica = poder/ no poder; direito = justo/ injusto. Desta maneira, o cdigo fixa fundamentalmente dois valores ante os

84

No direito, possibilitado pelo cdigo binrio direito/no direito que o sistema encontre sua clausura operativa281. Diante disso, pode-se afirmar que somente dentro do direito que pode existir alguma disposio daquilo que direito e daquilo que no-direito. Com a adoo de um cdigo o sistema fecha-se operacionalmente, nas palavras de Lopes Jr.282:

o direito portanto define seu universo atravs de um cdigo, que diferencia aquilo que faz, daquilo que no faz parte de sua comunicao. A comunicao do sistema jurdico passa a ser especializada, no importa, por exemplo, a informao de que os participes de uma interao escovam os dentes todas as manhs, esta informao no chega a fazer parte do sistema jurdico porque no pode ser entendida em termos de direito/no-direito.

O que se quer dizer? Quer-se dizer que toda e qualquer operao que disponha daquilo que direito/no direito, automaticamente reconhecida como uma operao prpria, interna ao sistema. E a codificao binria a forma estrutural que permite que o direito - enquanto sistema autopoitico possa seguir incessantemente (auto) produzindo elementos para poder continuar produzindo mais elementos. A reproduo autopoitica a reproduo da possibilidade de reutilizao do cdigo 283.

quais o sistema pode oscilar permanentemente. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 28 281 Afirma Schwartz que na noo da necessria clausura que surgem os marcos necessrios para o entendimento autopoitico do sistema jurdico. SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 74. 282 LOPES JR., Dalmir. Introduo. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 19 283 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. p. 238.

85 Importante observar que partindo de um ponto de vista temporal o cdigo e permanece invarivel. o cdigo que representa como o sistema produz e reproduz sua prpria unidade284, representando a autopoiese do sistema, que simplesmente ocorre (como pode no ocorrer).

J partindo de um ponto de vista objetivo, o cdigo uma tautologia e, em caso da autoaplicao, um paradoxo; o que significa que ele no pode produzir por si s informao
285

. O paradoxo existe quando o cdigo aplica-

se a si prprio, ou seja, perguntando-se se o prprio cdigo conforme ou no conforme ao direito, acaba-se por distinguir o que direito e no-direito286. Porm, conforme Luhmann287:
a distino mediante a qual se observa no pode ser designada, seno que a sirva observao do ponto cego, isto , de condio (no racional) de sua prpria racionalidade. Um observador deste observador que no aceitar isto, unicamente ver tautologias e paradoxos.

284

Como ensina Schwartz nessa estrutura binria h sempre um valor positivo (ou designativo), que traduz a capacidade comunicativa do sistema, e um valor negativo (valor sem designao), que reflete a contingncia da insero do valor positivo no contexto sistmico. Dessa interao, exsurge uma unidade. Assim, por exemplo, sempre que se trata do cdigo Direito/ No-Direito, trata-se de uma operao do sistema jurdico. Ou, quando se est diante de uma operao Governo/Oposio, trata-se do funcionamento do sistema poltico, bem como o cdigo Pagamento/No-Pagamento se encontra na funcionalidade do sistema econmico. SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistema luhmanniano. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 75 285 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. p. 246. 286 Explica Rocha que o direito apresenta-se, assim, como um cdigo comunicativo (a unidade de diferena entre direito e no-direito), no sentido de manter sua estabilidade e autonomia mesmo diante de uma imensa complexidade (excesso de possibilidades comunicativas ) atravs da aplicao de um cdigo binrio. ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 42 287 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. p. 247.

86 A diferenciao direito/no-direito codifica o sistema jurdico. Luhmann288 entende que o sistema jurdico se des-paradoxiza pela adoo desse cdigo, significando que o direito em geral somente poder ser criado a partir da criao do no-direito. O cdigo reflexo da diferenciao funcional dos sistemas e delimita as suas fronteiras.

O cdigo possui carter universal289 e exclui terceiras possibilidades. Sua funo atuar como regras de duplicao; a esquematizao binria duplica ficticiamente uma realidade que nica e a trata como contingente, como refere Alcover290:

os cdigos seriam a forma de sentido com a qual os sistemas ascendem ao mundo. Mediante uma estruturao de sentido bipolar, os fatos do mundo adquirem ressonncia no sistema, deixam de ser meras perturbaes e se transformam em informaes: o mundo se determina e se converte no ambiente prprio do sistema Os meios prprios dos diversos sistemas funcionais autopoieticamente fechados so a forma mediante a qual estes contemplam o ambiente.

Nesta perspectiva, a autonomia do sistema jurdico decorre do fato de que somente nele se decide o que ou no direito. A codificao permite a diferenciao funcional: o cdigo a forma sobre a qual o sistema se

288

LUHMANN, Niklas. A restituio do dcimo segundo camelo: do sentido de uma anlise sociolgica do direito. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 57 289 Aduz Luhmann que os cdigos so diferenciaes abstratas e universalmente aplicveis. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 29 290 ALCOVER, Pilar Gimenez. El derecho en la teoria de la sociedad de Niklas Luhmann. Barcelona: J. M. Bosch, 1993. p. 126

87 diferencia a si mesmo do entorno e organiza sua prpria forma operativa fechada 291.

Em suma, os cdigos so, portanto, distines com as quais um sistema observa as prprias operaes e define sua unidade: permitem reconhecer quais operaes contribuem a sua reproduo e quais no seja, o cdigo jurdico regula todas as comunicaes internas
293 292

. Ou

e fora do

direito no se pode fazer nada com o direito, como preceitua Luhmann 294 a funo do sistema jurdico consiste em: assegurar a possibilidade de articulaes jurdicas na sociedade e para a sociedade, e essa funo s pode ser percebida aps a diferenciao do sistema jurdico.

Ao conceito de cdigo liga-se o conceito de programao. Os programas295 so aqueles que estabelecem os critrios para a correta atribuio dos valores de tais cdigos, de tal maneira que um sistema que se oriente at eles possa alcanar complexidade estruturada e controlar seu prprio proceder 296.

291

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 29 292 CORSI, Giancarlo. ESPOSITO, Elena; BARALDI, Cludio. Glosario sobre la teoria social de Niklas Luhmann. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996. p. 42 293 O cdigo binrio fundamenta a identidade do sistema jurdico. 294 LUHMANN, Niklas. A restituio do dcimo segundo camelo: do sentido de uma anlise sociolgica do direito. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.p. 60 295 Como explana Luhmann I programmi sono al contrario condizioni date per la giustezza della selezione delle operazioni. LUHMANN, Niklas. Comunicazione Ecologica: pu la societ moderna adattardi alle minacce ecologiche? Milano: Franco Angeli, 1992. p. 116 296 CORSI, Giancarlo. ESPOSITO, Elena; BARALDI, Cludio. Glosario sobre la teoria social de Niklas Luhmann. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996. p. 132.

88 Os cdigos no funcionam como critrio para optar por um de seus prprios valores, eles no so regras de preferncia, ao contrrio dos programas297. Por exemplo: o cdigo verdadeiro/falso prprio da cincia somente assinala simetricamente a diferena: o verdadeiro o no falso ou o falso o no verdadeiro; e no indica uma preferncia pela verdade frente falsidade298. Luhmann299 explica que:

porque o cdigo binrio deixa, a sua vez, ao sistema em um grau de indeterminao muito alto, na prtica os sistemas tm que estabelecer regras de deciso que determinem as condies de dirigir-se aos valores do cdigo de uma maneira correta ou falsa. A este conjunto de regras de deciso chamamos de programa.

O cdigo e o programa300 (utilizados conjuntamente) permitem ao sistema combinar em seu interior o fechamento autopoitico301 com abertura ao

297

Neste sentido, Luhmann refere que o cdigo est em condies de atribuir, de forma relativamente independente da distribuio do mundo-ambiente do sistema, um complemento rigorosamente correspondente a cada item, ou seja, por exemplo, uma negao correspondente a cada comunicao lingstica, uma sentena falsa a cada sentena verdadeira, uma contabilidade oposta a cada crdito ou dbito, as letras a cada som, etc. Assim ele produz acoplamentos prprios ao sistema, como pressuposto de todas as demais operaes independentemente das ocasies (mas no da distribuio destas, ao menos para a durao real ou para a probabilidade do processo). LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Universidade de Braslia, 1985. p. 29 298 ALCOVER, Pilar Gimenez. El derecho en la teoria de la sociedad de Niklas Luhmann. Barcelona: J. M. Bosch, 1993. p. 127 299 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 29 300 Pontua Luhmann que h a disposio, para a programao de decises, dois gneros fundamentais: programao finalstica e programao condicional. Os programas finalsticos partem dos resultados desejados e da procuram, considerando as condies secundrias, encontrar os meios propcios; so racionalizados atravs do clculo da rentabilidade. Nos programas condicionais as premissas de deciso tm, em contrapartida, a forma de causas, de informaes, que esto em condies de resolver determinadas decises, sempre que estejam presentes. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980. p. 110. 301 Como refere Luhmann a diferena entre cdigo e programa estrutura a autopoiese dos sistemas funcionais. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 30

89 ambiente302. Os cdigos geram programas: os cdigos so um lado da forma, cujo outro lado so os programas (...) a autodeterminao autopoitica do sistema no se produz seno mediante a diferena entre codificao e programao 303.

Assim, nesta perspectiva, a segurana jurdica consiste na segurana de que os assuntos se tratem exclusivamente de acordo com o cdigo do direito e no de acordo com o cdigo do poder ou de qualquer outro interesse no contemplado pelo direito.

2.3.2.1 A diferena Risco/Perigo

A sociedade contempornea tem como caracterstica maior o risco e a incerteza, no que se diferencia da sociedade 304 moderna, que primava pelo perigo e pela certeza.

Do tido at agora, interessa relembrar que a sociedade moderna, diferentemente da sociedade arcaica, caracterizada por Luhmann como uma sociedade complexa e diferenciada funcionalmente. Isto significa que alm de ter mais possibilidades do que se pode realizar 305, ela tambm marcada por funes diferenciadas (direito, poltica, economia) ao invs de diferenas hierrquicas (classes, camadas)306.
302

ALCOVER, Pilar Gimenez. El derecho en la teoria de la sociedad de Niklas Luhmann. Barcelona: J. M. Bosch, 1993. p. 126 303 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. p. 123 304 SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 39 305 Este seria o conceito de complexidade para Luhmann. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 45. 306 LUHMANN, Niklas. A nova teoria dos sistemas. BAETA NEVES, Clarissa Eckert e BARBOSA SAMIOS, Eva Machado (Orgs.). Porto Alegre: Ufrgs, Goethe-Institute ICBA, 1997. p. 11

90

A sociedade moderna seria, portanto, como a estrutura de um sistema que se diferencia no seu interior em sistemas sociais (especificados com base em suas funes)
307

. Desta forma, a sociedade contempornea marcada

pela frustrao das capacidades preventivas e pelo questionamento da racionalidade humana 308.

Um dos pressupostos da teoria de Luhmann o cuidado especial com os conceitos, a partir da idia de observao de segunda ordem. Nesta perspectiva, e baseado tambm da teoria elaborada por Spencer Brown 309, todo observador dever utilizar-se de uma distino para de fato conseguir observar o que pretende. Conforme Luhmann310 uma caracterizao possvel unicamente com base em uma distino do caracterizado, enquanto, por sua vez as distines servem para oferecer a possibilidade de caracterizar este ou aquele aspecto da distino.

Numa perspectiva sistemista, o risco passa a derivar da contingncia advinda da complexidade311 da sociedade (distinguindo entre o que foi e o que no foi decidido)312.

307

DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 12 308 OST, Franois. O tempo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 345 309 O clculo das formas de Brown refere que o ato de diferenciar leva marcao de uma forma que, em conseqncia sempre tem dois lados: o designado e aquilo do qual diferenciado. LUHMANN, Niklas. A nova teoria dos sistemas. BAETA NEVES, Clarissa Eckert e BARBOSA SAMIOS, Eva Machado (Orgs.). Porto Alegre: Ufrgs, Goethe-Institute ICBA, 1997. p. 62 310 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 57 311 Conforme Luhmann a complexidade significa obrigao seleo, obrigao seleo significa contingncia, e contingncia significa risco. LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambicin de la teora. Barcelona: Paids, 1990. p. 69

91

Enquanto grande parte dos autores compreende o risco em oposio idia de segurana, Luhmann313, estabelece o risco em oposio ao perigo 314, colocando a segurana como uma fico operativa do sistema, de forma que:

daremos outra forma ao conceito de risco. Nos serviremos, mais concretamente, da distino entre risco e perigo. Esta distino supe ( e assim se diferencia precisamente de outras distines) que h uma insegurana em relao ao danos futuros. Pode considerarse que o possvel dano uma conseqncia da deciso, e ento falamos de risco e, mais precisamente, do risco da deciso. Ou bem se julga que o possvel dano provocado externamente, dizer, atribudo ao meio ambiente; e neste caso, falamos de perigo.

Assim, a noo de segurana deixa de ser algo delimitvel e passa-se a compreender que todo processo de deciso contingente. Esta viso aponta para o leque de opes abertas ao futuro quando se coloca o risco como ponto reflexivo das decises.

De Georgi315 entende que o risco uma modalidade de relao com o futuro; uma forma de determinao das indeterminaes segundo a diferena de probablidade/improbabilidade. Para o autor o risco condio estrutural da auto-reproduo nos sistemas diferenciados da sociedade moderna.

312

SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 41 313 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 65 314 Como explica Rocha a diferena entre risco e perigo est ligada possibilidade ou no da tomada de decises. Por exemplo, um motorista de automvel corre risco ao dirigi-lo numa auto-estrada, j o passageiro corre perigo. O motorista decide as manobras a serem executadas, e o carona apenas observa. ROCHA, Leonel Severo. Anlise pragmticosistmica e teoria do direito. In Revista Faculdade de Direito. N. 11. Caxias do Sul: UCS, 2000. p. 56

92 Isto significa que, a matriz pragmtico-sistmica ao incorporar a varivel risco percebe o futuro no mais como algo exterior sociedade, nem como certeza derivada das decises, mas o considera em termos de probabilidade e improbabilidade, como aponta Luhmann316:

somente com essa mudana (de enxergar o futuro como probabilidade/improbabilidade) que se cria a oportunidade para compromissos presentes. Pode-se somente fazer uma deciso arriscada ou sentar e esperar. E a forma do risco significa que esperar tambm uma deciso arriscada.

Essas

construes

permitem

seja

levantadas

as

seguintes

consideraes: a maior parte da populao no participa dos processos de deciso sobre o risco da implantao da alta tecnologia, por exemplo, o que significa que esto sujeitos ao perigo. No entanto, ao agirem de forma organizada e decidir sobre o futuro esto tomando decises e esto se convertendo em portadores de risco. Ao mesmo tempo, a omisso tambm ser considerada risco317.

Os riscos so entendidos como uma forma de descrio presente do futuro, isto , tendo em conta os riscos possvel optar entres as alternativas possveis. Em suma, o risco implica na aceitao de que a forma do futuro a forma da probabilidade318.

315

DE GEORGI, Raffaele. O risco na sociedade contempornea. In: Seqncia n 28, junho1994. p. 53 316 LUHMANN, Niklas. Risk: a sociologial theory. New York: Aldine de Gruyter, 1993. p. 72. 317 Como refere Luhmann no mundo moderno no decidir tambm uma deciso. LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 72 318 LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad: racionalidade y contingencia en la sociedad moderna. Mxico: Paids, 1997. p. 131

93 Os danos futuros podem ou no ocorrer. O futuro est aberto e incerto, todavia os futuros presentes sero determinados de maneira desejvel ou indesejvel, mas no se sabe neste momento como ocorrer, como explica Luhmann319 podemos, sem dvida, saber agora que ns mesmos e outros observadores sabero no futuro presente qual o caso e que julgaro sobre este de modo diferente do que fazemos no presente. Conquanto talvez isto no ocorra de maneira unnime.

O risco entra em questo quando se verifica que, paradoxalmente, o que possa ocorrer no futuro depende das decises tomadas no presente. Para Luhmann320 falamos de risco unicamente quando h de se tomar uma deciso sem a qual poderia ocorrer um dano. Pouco importa na viso luhmanniana se h a conscincia do risco por parte de quem toma a deciso, bem como se o dano ocorra no momento da deciso ou depois, mas sim que o possvel dano contingente e; portanto, evitvel321.

Nesta perspectiva a contingncia percebida como um valor prprio da sociedade moderna, estando, indiscutivelmente relacionada com a idia de risco.

319 320

LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 59 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 59 321 Neste sentido, aponta De Georgi que risco a probabilidade de que se verifique um dano futuro que uma outra deciso teria podido evitar. DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 14

94 2.3.3 - Acoplamentos estruturais

Cada vez que o comportamento de uma ou mais unidades tal que h um domnio em que a conduta de cada uma funo da demais, se diz que estas esto acopladas nesse domnio.
322

Acoplamento estrutural outro conceito relevante no estudo da matriz pragmtico-sistmica. Ele pode ser definido como um mecanismo pelo qual um sistema utiliza, para colocar em funcionamento seus prprios elementos, as estruturas de um outro sistema, sem com isso, no entanto, confundir os limites entre eles.

O acoplamento no significa fuso, como explicam Maturana e Varela 323 se durante a interao perdem-se as identidades das unidades interatuantes, a conseqncias disso pode ser a gerao de uma nova unidade, porm no se verifica acoplamento. Luhmann324 explica o conceito da seguinte forma:

referimo-nos acoplamentos estruturais quando um sistema supe determinadas caractersticas do seu ambiente, confiando estruturalmente nele. O acoplamento estrutural uma forma, uma forma constituda de dois lados, em outras palavras, uma distino.

322

MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. De mquinas e seres vivos: autopoiese a organizao do vivo. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 103 323 MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. De mquinas e seres vivos: autopoiese a organizao do vivo. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 103 324 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universida Iberoamericana, 2002. p. 508.

95 Os acoplamentos estruturais causam no sistema to somente irritaes, surpresas, ou perturbaes; e frisa-se aqui que a irritao um processo interno, ou seja, toda irritao uma autoirritao, oriunda de algum evento ocorrido no ambiente325. Nesse sentido pode-se afirmar que a irritao uma forma do prprio sistema perceber eventos oriundos do ambiente. Isto , o ambiente somente pode afetar o sistema produzindo irritaes. Frisa-se que no se atribui um sentido negativo afirmativa acima, j que existe uma adaptao do sistema ao ambiente, pois, caso contrrio, o mesmo nem sequer existiria.

Os contatos com o ambiente de certa forma limitam-se irritaes. Nesse sentido, esclarecedora a lio de Luhmann326 quando o mesmo afirma que:
o sistema no pode (...) utilizar suas prprias operaes para estabelecer contatos com seu ambiente. Todas as operaes do sistema so operaes exclusivamente internas. Todas as informaes processadas so, exclusivamente, selees produzidas internamente, a partir de um campo de diferenciao de possibilidades, delineado nica e exclusivamente no interior.

O conceito de acoplamento estrutural indica uma forma de como ocorrem as interdependncias regulares entre sistemas e suas relaes com o ambiente. Destarte pode-se afirmar que a idia de acoplamento estrutural tem o intuito de indicar como os sistemas autopoiticos, ou seja, fechados operativamente, mas abertos cognitivamente, podem existir num ambiente que,

325

Assim, o acoplamento estrutural atua no interior dos sistemas, em suas estruturas, no se confundindo com o entorno e no possuindo atuao fora dos sistemas. SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.73

96 de certa forma, essencial para sua autopoiese e que, paradoxalmente, por outro lado, no intervm nesta autopoiese.

Os acoplamentos estruturais, de certo modo, incitam o sistema a irritaes, e perturbam-no de modo que, internamente, possibilitada uma maneira pela qual o sistema pode operar.

Com o conceito de acoplamento estrutural, torna-se possvel explicar como ocorrem as relaes entre o sistema do direito e o sistema da economia. Segundo Luhmann, o acoplamento permite que as operaes econmicas prprias sejam eficazes como irritaes do sistema do direito e que as operaes jurdicas prprias sejam como irritaes do sistema econmico Exemplificativamente pode-se citar o contrato como uma forma
327

de

comunicao privilegiada, que permite o acoplamento estrutural entre dois sistemas (Direito e Economia). Assim,
um contrato pode, enquanto acoplamento, constituir um elemento do sistema jurdico e do sistema econmico, no pertencendo de forma isolada a nenhum deles e no podendo ser resumido a nenhuma das duas perspectivas se visto a partir do sistema social amplo (como 328 comunicao) .

Na teoria sistmica, a sociedade enquanto um sistema social autopoitico, composto exclusivamente de comunicaes, s se realiza com

326

Neves, Clarissa Eckert Baeta; SAMIOS, Eva Machado Barbosa. Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Ed. Universidade/UFRGS, Goethe-Institut/ICBA, 1997. p. 41 327 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. pg. 524. 328 ROCHA, Leonel Severo; DUTRA, Jeferson Luis D. Notas introdutrias concepo sistemista de contrato. In: Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps

97 ajuda da diferena entre sistemas funcionais autopoiticos e acoplamentos estruturais.

2.3.4 - Risco e deciso jurdica

O futuro depende das decises

329

No direito decidir fundamental. As decises movimentam o sistema jurdico, elas apresentam-se como alternativas330 a cerca dos caminhos a serem seguidos, de modo que a prpria deciso a respeito da mudana ou da manuteno do Direito torna-se objeto da deciso 331.

Ao sistema jurdico no permitido no decidir, mesmo alegando a existncia de lacunas ou a inexistncias de normas legais332. Ou seja, as decises no sistema jurdico possuem carter autopoitico e paradoxal 333. O paradoxo se apresenta, pois a deciso motivada pela impossibilidade da no-

graduao em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado/org. Leonel Severo Rocha e Lenio Luis Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2005. p. 297. 329 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 36 330 Como afirma Luhmann a deciso tem sempre que ver com uma alternativa: um dos caminhos elegveis os quais, por sua vez, contm situaes, acontecimentos e tambm subseqentes decises que resultam desta primeira deciso. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Univerisdade Iberoamericana, 2002. p. 369 331 NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e Funo do Direito na Teoria da Sociedade de Luhmann. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 235 332 Como refora Luhmann o futuro depende de decises que se tomam no presente e que uma vez postas em marcha, so irreversveis. LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p. 38 333 Como refere Magalhes para a teoria dos sistemas autopoiticos o termo paradoxo se refere a um fenmeno da observao e da descrio o fato de que a aceitao de uma descrio tenha como conseqncia a aceitao de uma descrio oposta. MAGALHES, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos do direito: a aplicao dos princpios gerais do direito pela corte de justia europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.).

98 deciso o que leva o direito a autopoieticamente se recriar, testar e reutilizar decises anteriores334.

O conceito de risco335 dado por Luhmann336 implica no reconhecimento de que as decises condicionam as possibilidades de danos futuros, ainda que no se saiba de que modo este processo ocorra. Isto significa que a tomada de deciso no presente condiciona o que acontecer no futuro e que tais decises devero ser tomadas sem existir uma certeza sobre o que de fato ocorrer. Afinal, a negao da aceitao dos riscos em si mesma um fator arriscado.

Surge ento a questo de saber se o direito pode orientar-se s suas conseqncias. Schwartz337 verifica que:

a deciso jurdica uma seleo contingecial que visa a (re)construir o futuro (varivel) com base no passado (invarivel fato), procurando-se apreender o n cego que o presente (que s pode ser entendido pela distino passado/futuro). Desse modo, uma deciso jurdica dada em determinado tempo. Mais, produzir tempo Que tempo? Futuro se prudiz diferena; passado, quando sublima a repetio.

Nesta perspectiva, o processo de deciso sempre ser contingencial (devido a sua seletividade) e, portanto, implicar em risco. Isto significa que a

Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 249 334 SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 147 335 Luhmann difere se a participao no risco se d como portador de decises ou como afetado pelas decises arriscadas (risco/perigo). LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p.45 336 Diante da incerteza s se pode falar na diferena probilidade/improbabilidade. LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p.37 337 SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p 147

99 deciso tomada pode no ser a correta, mas ela alivia a contingncia. No se pode, contudo, falar em certeza338.

A matriz pragmtico-sistmica denuncia a impossibilidade da tomada de deciso ser tomada num contexto de oposio risco/segurana. No h como decidir optando pelo lado seguro, porque a segurana no existe (ou existe apenas como fico operativa do sistema). Como aponta Luhmann339:

impossvel que existam situaes nas quais se possa ou inclusive, que se tenha que eleger entre risco e segurana, entre uma alternativa arriscada e outra segura. Este problema nos obriga a ajustar mais precisamente nossa conceitualizao. Como freqncia se afirma tal possibilidade eletiva. A alternativa aparentemente segura implica ento a dupla segurana de que no surja nenhum dano e de que se perca a oportunidade que possivelmente poderia realizar-se por meio da varivel arriscada. Sem dvida, este argumento enganoso, posto que a oportunidade perdida no era, em si mesma, nenhuma coisa segura.

Nesta linha de raciocnio no se pode mais falar em deciso segura, pois os acontecimentos sociais so provocados por decises contingentes (poderiam ser de outra forma). Entende Rocha340 que:
o risco um evento generalizado da comunicao, sendo uma reflexo sobre as possibilidades de deciso. A sociedade moderna possui condies de controlar as indeterminaes, ao mesmo tempo que no cessa de produzi-las. Isto gera ao paradoxo na comunicao. Nesta ordem de raciocnio, concordamos com Luhmann, no sentido de que a pesquisa jurdica deve ser dirigida para uma nova concepo da sociedade centrada no postulado de
338

Como defini Ferraz Jr. segurana tem a ver com a consistncia da durao, isto , com o evitar de um evento passado (o estabelecimento de uma norma e o advento de uma situao normada), de repente, se torne algo insignificante, e o seu futuro, algo incerto. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Segurana jurdica, coisa julgada e justia. In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica vol. 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2005. p. 265 339 LUHMANN, Niklas, Sociologia del Riesgo. Mxico: Universidad Iberoamericana. 1992, p. 64 340 ROCHA, Leonel. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 36

100
que o risco uma das categorias fundamentais para a sua compreenso.

O risco entendido, no mbito da teoria sistemista como uma aquisio evolutiva do tratamento das contingncias que, se exclui toda a segurana, exclui tambm todo o destino341. O direito no pode se orientar com base nas suas conseqncias seno na dicotomia probalidade/improbablidade que a frmula de vnculos com o futuro.

Desta forma, todo ato decisrio ser gravado de risco342. Mesmo a deciso intencional de evitar o risco pode se converter em risco, ou seja, a possibilidade pode converter-se em dano e este nus est presente em toda deciso343, inclusive na deciso jurdica.

A dogmtica jurdica pretende criar condies razoveis para a tomada da deciso para que seja considerado que esta decorre de argumentos plausveis. J a dogmtica hermenutica gira em torno do sentido jurdico da deciso, todavia ao se buscar a interpretao verdadeira, abre-se espao interpretao divergente344. A deciso, contudo, passa a ser vista num plano pragmtico-sistmico como um processo complexo, caracterizado pelo risco, ou seja, que deve absorver a insegurana. Como refere Ferraz Jr.345:

341

DE GEORGI, Rafaelle. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 198. 342 SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 151 343 CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Cludio. GLU:glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996. p. 142 344 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas, 2003. p. 310 345 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas, 2003. p. 313

101

absoro de insegurana significa, pois, que o ato de decidir transforma incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis, ainda que, num momento subseqente, venha a gerar novas situaes de incompatibilidade eventualmente at mais complexas que as anteriores. Absoro de insegurana, portanto, nada tem a ver com a idia mais tradicional de obteno de harmonia e consenso, como se em toda deciso tivesse em jogo a possibilidade e eliminarse o conflito. Ao contrrio, se o conflito incompatibilidade que exige deciso porque ele no pode ser dissolvido, no pode acabar, pois ento no precisaramos de deciso, mas de simples opo que j estava, desde sempre, implcita entre as alternativas. Decises, portanto, absorvem insegurana, no porque eliminem o conflito, mas porque o transformam.

A assimilao do risco deveras importante nos dias atuais em que a sociedade aumentou sua necessidade de decidir sobre o seu futuro, em que ela se tornou reflexiva. A reflexividade346 permite sociedade se auto-observar de modo que o temor de que algo saia mal tem aumentado e com ele se aumenta o risco que se atribui s decises 347.

Como observado acima, na matriz analtica do direito o risco tratado como um problema de falta de segurana jurdica. Enquanto que na matriz hermenutica, o risco trabalhado como um problema de coerncia na busca da resposta correta do direito. J na matriz pragmtico-sistmica, o risco uma das categorias fundamentais da forma de organizao da sociedade. Nessa perspectiva, o risco existe como um meio de comunicao simbolicamente generalizado, que legitima decises orientadas s conseqncias. Mas como o

346

Como aduz Magalhes em uma reflexo, um sistema se serve da distino sistema/ambiente para observar a sua unidade enquanto sistema ( o nico caso em que um sistema observa a si mesmo no seu conjunto e no em uma nica opeao). MAGALHES, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos do direito: a aplicao dos princpios gerais do direito pela corte de justia europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 250 347 LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Iberoamericana, 1992. p.40

102 risco expressa uma descontinuidade temporal entre o passado e o futuro, as conseqncias jamais podero ser previstas, com preciso. Diante desse problema, a matriz pragmtico-sistmica pode contribuir descrio das dinmicas comunicativas da sociedade, para uma cada vez melhor adequao jurdica s situaes de risco348.

348

Magalhes elucida muito bem essa questo quando fala dos programas de decises que no apenas possibilitam que sejam tomadas decises, ainda nos casos em que exista uma vasta gama de decises passveis de serem tomadas, como tambm procuram oferecer uma garantia quanto correo destas. No caso dos programas condicionais, isto acontece a partir de uma orientao ao passado (trata-se de uma relao do tipo se...ento), enquanto que nos programas de escopo h uma orientao ao futuro. Analisando os diferentes tipos de programas decisionais a partir da categoria do risco podemos dizer que no caso dos programas condicionais h uma limitada considerao deste, enquanto que nos programas de escopo o risco relevante. No caso da programao de escopo espera-se, por exemplo, que a possibilidade de que seja atingido um fim diverso daquele perseguido seja levada em considerao. MAGALHES, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos do direito: a aplicao dos princpios gerais do direito pela corte de justia europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos de Auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 249

103

Captulo III RISCO E DIREITO: AVANOS TECNOLGICOS NA SADE O CASO DAS CLULAS-TRONCO349

Ningum negar que tambm a investigao cientfica corre riscos e produz perigos. H que se tomar decises acerca dos projetos de investigao sobre a condio de que em princpio no se sabe em que resultar.
350

Quando no primeiro captulo foi desenvolvida uma reflexo sobre a origem do risco, vislumbrou-se que o homem recorreu aos mais diversos artifcios para driblar sua impotncia com relao incontrolabilidade do mundo que o cerca. Enfrenta-se, no entanto, no momento atual, um processo em que se tem que lidar com os novos riscos produzidos pelo prprio homem derivados

349

O presente Captulo foi escrito antes do julgamento da ADIN 3.510 e, portanto, alm de no enfrentar os votos proferidos pelos Ministros do STF na ocasio, encontra-se "superada" por alguns dos argumentos considerados. O presente dever ser revisado e complementado em momento posterior. 350 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 257

104 das promessas de um projeto de modernidade que acreditava em segurana e racionalidade. Contemporaneamente, a sociedade acordou do seu sonho de controle e percebeu-se num mundo muito mais parecido com o da Alice (aquele pas das maravilhas muito desordenado e ilgico). Neste captulo ser apresentada a problemtica que envolve os avanos tecnolgicos na rea da sade, especialmente o uso de clulas-tronco em pesquisas cientficas, um risco que certamente produto da prpria civilizao. Por fim, diante das construes tericas desenvolvidas anteriormente, sero desenvolvidas reflexes sobre a capacidade da matriz pragmtico-sistmica em lidar com essas questes, devido ao seu aporte de complexidade fornecer ferramentas muito ricas, avanando com relao as matrizes que a antecederam.

3.1 - Para comeo de conversa: Eva, Prometeu, Pandora, Frankenstein e os mitos da cincia contempornea

O tempo uma inveno da morte.

351

A curiosidade humana sempre foi duramente censurada, basta lembrar de Eva ou de Pandora. Eva352 ao comer o fruto proibido desafia a ordem divina, como punio perde o paraso; Pandora353 abre a caixa e sua curiosidade
351

QUINTANA, Mario. Ah! O relgio! In.: QUINTANA, Mario. A cor do invisvel. So Paulo: Globo, 2005. 352 Conforme a Bblia, Gnesis 3, vendo a mulher que aquela rvore era boa para se comer, e agradvel aos olhos, e rvore desejvel para dar entendimento, tomou do seu fruto, comeu, e deu a seu marido, e ele tambm comeu. Por esta razo a humanidade foi amaldioada, e Deus disse ao homem, Gnesis 3, Porquanto deste ouvidos voz de tua mulher, e comeste da rvore de que te ordenei dizendo: No comers dela; maldita a terra por tua causa; em fadiga comers dela todos os dias da tua vida. In. www.bibliaonline.com.br. acesso em julho de 2006. 353 Retoma-se o exemplo do primeiro captulo.

105 espalha todos os males na Terra. Verifica-se que tanto os ensinamentos bblicos quanto os mticos nos remetem punio devida queles que descumprem as ordens divinas, queles que desafiam Deus.

O que se pode dizer ento de Prometeu354 que fez do limo da terra um homem e roubou uma fagulha do fogo divino a fim de dar-lhe vida355? Zeus o acorrentou a um penhasco, onde uma guia devorava diariamente o seu fgado356, que se reconstitua (seriam essas reconstituies dirias as clulastronco da ps-modernidade, trazendo-nos pela cura mais sofrimento? Seremos capazes de estancar o sofrimento?). O mito simboliza o homem que para beneficiar a humanidade enfrenta o suplcio inexorvel, a grande luta das conquistas civilizadoras e da propagao de seus benefcios custa de sacrifcio e sofrimento.

Modernamente, Frankenstein357 conta a histria de um homem obcecado pela busca da verdade e pelas possibilidades que a cincia lhe oferece e que, procurando compreender os mecanismos mais profundos da vida, acaba por dar origem ao seu monstro. Afinal, Frankenstein uma fbula acerca da responsabilidade humana perante a sociedade como um todo e
354

De acordo com Salis o mito conta que o tit Prometeu moldou um boneco de barro, procurando dar-lhe todos os atributos dos deuses. SALIS, Viktor D. Mitologia viva. Aprendendo com os deuses a arte de viver e amar. So Paulo: Nova Alexandria, 2003. p. 136 355 Zeus chamou Prometeu e questinou Roubaste o fogo para d-lo aos homens. Com que medidas justas governars seu uso? Como impedirs o desvario do poder que dele emana? Como conseguirs que as criaes do fogo divino no resultem em destruio nas mos dos homens desmedidos. Eram os primeiros dilemas ticos enfrentados ao se tentar imitar Deus e (re)construir o homem; tema ainda atual. SALIS, Viktor D. Mitologia viva. Aprendendo com os deuses a arte de viver e amar. So Paulo: Nova Alexandria, 2003. p. 138 356 Refere Zeus decidiu castigar Prometeu e os homens. Ordenou que Prometeu fosse acorrentado no Cucaso com uma guia a comer-lhe o fgado durante trinta anos ou trinta sculos, conforme a verso. SALIS, Viktor D. Mitologia viva. Aprendendo com os deuses a arte de viver e amar. So Paulo: Nova Alexandria, 2003. p. 138 357 Vale a pena frisar que o subttulo do citado livro de Mary Shelley O Prometeu Moderno.

106 perante cada um dos seus componentes, uma grande parbola acerca dos atos que se praticam e das suas conseqncias, e que mostra como a vida toma rumos inesperados devido, por vezes, a pequenas coisas. Conforme Coli358 o monstro criado por Mary Shelley significou o alarme contra os desejos racionais, puros e superiores do saber cientfico.

Frankenstein um livro onde so levantados dilemas morais que ainda hoje continuam sem resposta, e onde se abriram portas para todas as dvidas sobre o lugar que a busca pelo conhecimento deve ter na sociedade humana, dvidas que atravessaram a fico cientfica desde os primrdios at a atualidade, e que so hoje uma preocupao muito real e concreta das sociedades contemporneas. Ser a busca pelo conhecimento um fim em si mesmo, ter de ter limites, ser que as conseqncias previsveis so compensadas pelas recompensas possveis?

Sem dvida, os medos e dvidas provocados pelo avano cientfico ainda preocupam a humanidade (ser que estamos mesmo avanando?).

3.2 - A Revoluo da Engenharia Gentica: o homem desafia a morte359.

358

COLI, Jorge. O sonho de Frankenstein. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 313 359 Alerta Alves: No, a Morte no algo que nos espera no fim. companheira silenciosa que fala com voz branda, sem querer nos aterrorizar; dizendo sempre a verdade e nos convidando sabedoria do viver. A branda fala da morte no nos aterroriza por nos falar da Morte. Ela nos aterroriza por falar da Vida. Na verdade, a Morte nunca fala sobre si mesma. Ela sempre nos fala sobre aquilo que estamos fazendo com a prpria Vida, as perdas, os sonhos que no sonhamos os riscos que no tomamos (por medo), os suicdios lentos que perpetramos.

107
A criao artificial de espcies clonadas, quimricas e transgnicas, significar o fim da natureza e a sua substituio por um mundo bio-industrial no prximo sculo?.
360

A humanidade tenta por todos os meios afastar o fantasma (ou seria a sombra?) da morte, por isto busca incessantemente os mais diversos recursos teraputicos e profilticos oferecidos pela medicina moderna. O sonho da imortalidade estimula os pesquisadores que se empenham no aprimoramento de descobertas tecnolgicas.

As descobertas relativas ao DNA, no incio dos anos 50, marcaram o surgimento da denominada Engenharia Gentica ou a possibilidade de manipulao gentica que se constitui no grande avano da medicina moderna. Novos horizontes so abertos para a compreenso de diversos mecanismos biolgicos, proporcionando numerosas aplicaes na sade, na indstria, possibilitando meios para corrigir e solucionar problemas de diversas ordens.361

A gentica mendeliana foi totalmente revolucionada pelas descobertas sobre o DNA, as quais introduziram em seu lugar a gentica molecular. As pesquisas sobre doenas genticas e sistemas de preveno de doenas atravs dos genes avanaram enormemente. O ramo da gentica que estuda estas doenas caminha para processos de diagnose e terapia inimaginveis

ALVES, Rubem A. A morte como conselheira. In. CASSORLA, Roosevelt M. S. (coord). Da Morte: estudos brasileiros. Campinas: Pairus, 1993. 360 RIFKIN, Jeremy. Biotecnologias: o caminho do melhor dos mundos? In: As chaves do sculo XXI. Lisboa: Instituto Piaget, 2000. p. 95 361 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Os dilemas dos avanos biotecnolgicos e a funo do Biodireito. In. Revista Trabalho e Ambiente, Caxias do Sul, v. 1, n. 1, p. 93-109, jan./jun. 2002. p. 99

108 anos atrs362.

A partir dos anos 70 as descobertas da medicina aceleram, abrindo-se novas perspectivas na cincia que cria formas de intervir nos processos mais complexos da vida humana363. Conforme Brauner364:

os progressos so to expressivos que a interveno da Medicina para corrigir e substituir os processos biolgicos respondem mais s exigncias dos usurios do que, propriamente, ao critrio do diagnstico mdico, dando origem denominada Medicina do conforto, ou da convenincia. Nesta etapa, as conquistas so to importantes que se viabiliza a substituio tanto de rgos como de outros elementos do corpo humano como sangue e pele por produtos 365 sintticos ... Predomina a idia de que a natureza pode ser melhorada e que se pode dirigir e escolher os processos naturais.

Emerge, assim, a Engenharia Gentica que no entendimento de Brauner366 : em sentido genrico qualquer interveno ou manipulao em natureza humana, tais como a inseminao artificial, fertilizao in vitro, terapias gnicas ou clonagem; em sentido estrito envolve a interveno direta na criao de um ser vivo, na substituio de genes ou na adio de novos

362 363

JUNGES, Jos Roque. Biotica perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. Pertinente a problematizao de Ribeiro se a reificao do homem efetuada pelo capitalismo to bem sucedida, porque tornar-se coisa pode ser um forte desejo nosso. E isso, antes de mais nada, porque nos libera de um enorme peso, o de decidir. RIBEIRO, Renato Janine. Novas fronteiras entre natureza e cultura. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 25 364 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Os dilemas dos avanos biotecnolgicos e a funo do Biodireito. In. Revista Trabalho e Ambiente, Caxias do Sul, v. 1, n. 1, p. 93-109, jan./jun. 2002. p. 95 365 Ressalta Oliveira que hoje destrumos algumas centenas de espcies por dia, somos os realizadores de uma extino em massa; ao mesmo tempo, tambm nos tornamos capazes de fazer aparecerem novos tipos de vida, novas espcies. Esse poder de gerar formas artificiais aplicvel a toda matria-prima biolgica incluindo ns mesmos. Tornamo-nos mrmore bruto para nosso prprio engenho e arte, nossos corpos e espritos so doravante insumos que podem ser manipulados para o engendramento de novas corporalidades e novos seres. (grifo do autor). OLIVEIRA, Luiz Alberto. Biontes, biides e borgues. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 169 366 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Biotica e os progressos tecnocientficos da medicina moderna: quais os limites da segurana? In. ROCHA, Leonel Severo (org.)

109 genes ao cdigo gentico de um organismo. Neste contexto a Engenharia Gentica apresenta enormes perspectivas, representando esperana ao tratamento para as doenas ligadas a fatores hereditrios.

Ao falar da revoluo da medicina gentica, que apresenta enormes perspectivas de conseqncias imprevisveis, Pessini367 questiona: seria o fim da fatalidade? A medicina est no alvorecer de uma revoluo que vai mexer com tudo: tanto os corpos como com as mentes. Tudo leva a crer que, no sculo XXI, o ser humano ser mais do que nunca senhor de seu destino, com capacidades de intervir diretamente no mecanismo fundamental de sua existncia, de seu futuro e de sua sade. Para ele368 a nova gentica no s cria problemas novos, mas intensifica e complica369 os j existentes.

De fato, as novas tcnicas que se utilizam da manipulao gentica e da interveno direta nos processos vitais so extremamente complexas e exigem ateno da comunidade cientfica, mas principalmente da sociedade, pois as descobertas cientficas e a sua utilizao na Medicina, atravs das terapias genticas, da reproduo artificial dos transplantes e doaes de rgos atuam

Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito, p. 193-214. So Leopoldo: UNISINOS, 1998/1999. p. 206 367 PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Cristian de Paul. Problemas atuais de Biotica. So Paulo: Loyola, 2002. p. 205 368 PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Cristian de Paul. Problemas atuais de Biotica. So Paulo: Loyola, 2002. p. 201 369 Neste sentido, Schramm aponta que no Brasil a introduo de novas tecnologias caracterizava-se pela complexificao de seu campo de estudo e atuao, devido quela que podemos chamar de hipercrise sanitria para indicar a sinergia entre antigos e novos problemas de sade, ou seja, entre os problemas sanitrios persistentes e decorrentes em larga medida do subdesenvolvimento e aqueles emergentes ou induzidos pelos avanos cientficos e a incorporao tecnolgica nos procedimentos de sade, como as doenas crnico-degenerativas resultantes da transio epidemiolgica e o conseqente envelhecimento da populao. SCHRAMM, Fermin Roland. A pesquisa no Brasil entre o antigo e o novo. In. Biotica. Cadernos Adenauer III, n1, p. 87-101. Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer, 2002. p. 91

110 diretamente sobre a vida e o destino de toda a humanidade370. Conforme aponta Junges371 :

a gentica o ramo das cincias com mais perspectiva de futuro e a partir do qual se chegar a resultados sempre mais inovadores e significativos que revolucionaro os hbitos de sade da humanidade. Ela coloca disposio um tal cabedal de conhecimentos e instrumentos que permitiro um domnio sempre mais completo sobre os processos vitais do ser humano. A medicina depender sempre mais da gentica. A medicina predictiva, fundada na predizibilidade dos sintomas genticos de uma futura enfermidade e sua oportuna terapia substituir gradativamente a atual medicina curativa de uma doena j manifesta (grifo do autor).

Entende Brauner372 que os constantes avanos da biomedicina, a criao de novas tcnicas e tratamentos das patologias humanas impulsiona a necessidade de estimular os cientistas a produzir constantemente e a ultrapassar os limites momentaneamente traados pelas descobertas recentes, ou seja, h uma extrema competitividade nesta rea e diversos interesses esto em jogo. Evidencia assim a necessidade de que tais pesquisas sejam orientadas primeiramente para proteger os direitos e o bem-estar das pessoas, atravs de critrios ticos previamente estabelecidos. Para a autora373:

a revoluo cientfica atravs da Engenharia Gentica pode modificar as caractersticas do gnero humano e trazer repercusses, ainda insondveis s geraes futuras. A contribuio da Biotica est em tentar responder a muitas questes mdicas,

370

BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Os dilemas dos avanos biotecnolgicos e a funo do Biodireito. In. Revista Trabalho e Ambiente, Caxias do Sul, v. 1, n. 1, p. 93-109, jan./jun. 2002. 371 JUNGES, Jos Roque. Biotica perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 225 372 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Biotica e os progressos tecnocientficos da medicina moderna: quais os limites da segurana? In. ROCHA, Leonel Severo (org.) Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito, p. 193-214. So Leopoldo: UNISINOS, 1998/1999. p. 198 373 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Os dilemas dos avanos biotecnolgicos e a funo do Biodireito. In. Revista Trabalho e Ambiente, Caxias do Sul, v. 1, n. 1, p. 93-109, jan./jun. 2002.p. 106

111
sociais, polticas, econmicas e jurdicas que envolvem a discusso 374 sobre a noo de humanidade , compreendida de forma global.

sociedade, ento, caber fixar os limites, criando um enquadramento bem definido em matria de prticas biomdicas, fundamentado no princpio da responsabilidade375: responsabilidade por parte dos governantes; dos

cidados; dos cientistas com relao aos cidados, remetendo estes para defenderem os direitos tambm das futuras geraes376. De acordo com Garrafa377 devemos avanar de uma cincia eticamente livre para outra eticamente responsvel, de uma tecnocracia que domina o homem para uma tecnologia que esteja a servio da humanidade do prprio homem, ou seja, de uma democracia jurdico-formal a uma democracia real que concilie liberdade e justia.

Ser que antes de querer controlar a morte o homem no precisa

374

Provoca Kehl: a velhice torna-se aterradora quando o tempo vivido no tem nenhum valor. O mito da eterna juventude, no limite, tende a produzir corpos sem histria tentamos apagar, com o auxlio da medicina, todas as marcas do passado. E como impossvel ostentar uma aparncia jovem sem adotar atitudes jovens, vamos vendo que a vida j no pode nos acrescentar experincia nem sabedoria. A disponibilidade permanente para a moda, o consumo do efmero, a aceitao de todas as novidades produzidas pela indstria cultural impedem que as pessoas se apropriem do vivido e transformem sua histria de vida na marca de sua diferena, pessoal a intransfervel. Vivemos negando a morte, mas corremos o risco de morrer o que ainda inevitvel como se nunca tivssemos vivido. KEHL, Maria Rita. As mquinas falantes. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 258 375 Conforme Rouanet: contra a ditadura do gene, preciso proclamar a supremacia do dmos. Depende de ns, agindo politicamente, ou que no haja nenhum homem-mquina, ou que ele seja to amvel quanto o homem de lata do Mgico de Oz, que acaba ganhando um corao no final da jornada. o homem como autor do seu destino, suficientemente corajoso para rejeitar qualquer apelo ao pai transcendente, suficientemente no transformar a pedagogia em arte de amestrar, e suficientemente democrtico para no substituir a poltica pela biologia. ROUANET, Sergio Paulo. O homem-mquina hoje. In. NOVAES. Adauto (org.). O HomemMquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 62 376 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Os dilemas dos avanos biotecnolgicos e a funo do Biodireito. In. Revista Trabalho e Ambiente, Caxias do Sul, v. 1, n. 1, p. 93-109, jan./jun. 2002. 377 GARRAFA, Volnei (orgs.). Biotica Poder e Injustia, p. 137-146. So Paulo: Loyola, 2003. p. 221

112 controlar a si mesmo? Conforme indaga Oliveira378 o que esse centauro, esse homem-mquina far com a vida? O que a vida far com o homem-mquina?. Mais uma vez recai-se na dvida atemporal sobre os limites dos avanos tecnolgicos e as suas conseqncias. Falar-se- um pouco sobre esses avanos para desenvolver essa reflexo.

3.2.1 Admirvel mundo novo379: o Projeto Genoma Humano e o sonho da sade perfeita

Ningum, nem os peritos nem os no iniciados sabem quais vo ser as conseqncias. A vitria da cincia nos impe uma vez mais a carga de tomar decises cruciais que podem afetar a nossa prpria sobrevivncia carecendo de qualquer base autntica do conhecimento.
380

A busca (in)consciente de controle sobre a morte revela-se pela utopia da sade perfeita381. Os avanos cientficos e tecnolgicos no campo da medicina vm ao encontro do sonho humano de imortalidade, traduzido pelo

378

OLIVEIRA, Luiz Alberto. Biontes, biides e borgues. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 170 379 Referncia ao livro de Aldous Huxley, que conta a histria de uma sociedade em que todos os indivduos so geneticamente modificados, livrando-os de doenas e problemas crnicos, dotando-os de uma sade perfeita, narrando tambm os paradoxos e problemas da derivados. De acordo com Huxley o tema de Admirvel mundo novo no o avano da cincia em si; esse avano na medida em que afeta os seres humanos (grifo do autor). HUXLEY, Aldous. Admirvel mundo novo. So Paulo: Globo, 2003. p. 25 380 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 257 381 A esse respeito Junges diz que hoje desponta uma nova utopia em sua roupagem no mais poltica e nem comunicacional, mas sanitria, prometendo uma sade perfeita e elevando a medicina ao papel de cincia que promete a realizao de um mundo sem males e sem dor. O Projeto Genoma Humano corresponde justamente a esta pretenso e o principal plano de realizao da nova utopia. JUNGES, Jos Roque. Biotica perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 233

113 sonho de uma sade livre de qualquer ameaa382. O Projeto Genoma Humano representou um dos maiores avanos da medicina e atravs de suas promessas/possibilidades mexeu com o imaginrio humano, tocando na ferida da morte e da dor.

Para Vieira383 a medicina moderna nasceu de um impulso de entender o corpo, de ler o corpo como se fosse um livro, ressalta o autor que como nos diz Michel Foucault, os sculos XVII e XVIII testemunharam uma transformao na prtica mdica em que o corpo, at ento supostamente desconhecido, foi convertido em objeto legvel por meio de uma variedade de tcnicas. O corpo, portanto, era um enigma espera de decifrao.

A revoluo quntica do incio do sculo XX possibilitou, na dcada de 50, uma nova compreenso sobre as interaes microscpicas. De acordo com Oliveira384 determinou-se o suporte bioqumico do manual de operaes o genoma que todo ser vivo portaria no interior de suas clulas e que contm os organogramas e fluxogramas que gerenciam o desenvolvimento dos organismos de cada espcie (grifo do autor). Ressalta assim Pessini385 que:

os pesquisadores j aprenderam a destrinchar a cadeia vital do DNA, a recopi-la e a transferir pedaos dela de uma criatura para outra. Agora esto em condies de alterar a natureza reprogramando qualquer organismo vivo. Pesquisam os genes das bactrias, a fim de
382

Conforme Sfez a questo do corpo, e do corpo doente da crise, se coloca em acuidade: a crise profunda, o sentido parte deriva, e a cincia se prope curar esta crise, ou pelo menos suscita no pblico uma crena bem arraigada em suas virtudes curativas. SFEZ, Lucien. A Sade Perfeita. Crtica de uma nova utopia. So Paulo: Loyola, 1996. p. 41 383 VIEIRA, Joo Luiz. Anatomias do visvel: cinema, corpo e a mquina da fico cientfica. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 317 384 OLIVEIRA, Luiz Alberto. Biontes, biides e borgues. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 168 385 PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Cristian de Paul. Problemas atuais de Biotica. So Paulo: Loyola, 2002. p. 205

114
produzir medicamentos e vacinas; modificam os das plantas, a fim de criar hbridos eficientes; fabricam-se novas raas de animais, que No no poderia ter imaginado em sua arca. O ser humano era, sem dvida, o prximo da lista.

As pesquisas avanaram e o ser humano era o prximo da lista. O Projeto Genoma Humano (PGH) no deixa nenhuma dvida quanto a isto, conforme Brauner386 o Projeto Genoma Humano consiste em um ambicioso empreendimento cientfico que objetiva identificar todo o cdigo gentico nas clulas humanas, que pode atingir o nmero de 3 bilhes de caracteres.

O PGH traduzido como um esforo da pesquisa internacional para seqenciar e mapear todos os genes dos seres humanos, que no seu conjunto conhecido como genoma387. De acordo com Junges388:

o Projeto Genoma pretende fazer um mapeamento total do genoma humano para descobrir a seqncia dos diferentes genes na sua funo e detectar aqueles causadores de determinadas doenas como, por exemplo, o cncer, a diabete, o mal de Alzheimer, etc. O geneticista W. Gilbert lanou uma metfora para mostrar a importncia do projeto: A seqenciao da totalidade do genoma humano o Graal da gentica humana. um projeto gigantesco, comparvel ao que levou o ser humano lua, que engaja cientistas de vrios pases e implica altos investimentos (grifo do autor).

386

BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Biotica e os progressos tecnocientficos da medicina moderna: quais os limites da segurana? In. ROCHA, Leonel Severo (org.) Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito, p. 193-214. So Leopoldo: UNISINOS, 1998/1999. p. 209 387 Consoante Bergel as clulas de todo ser vivo trazem um conjunto de instrues (o genoma) que as mantm vivas ou permite que se multipliquem. Essas instrues particulares (os genes) so codificadas numa frmula qumica com molculas gigantes: as molculas do DNA, que constituem os cromossomos. indispensvel saber essas instrues para compreender os fenmenos biolgicos no nvel celular e molecular. BERGEL, Salvador Daro. Genoma Humano e Patentes. In. PESSINI, Leo; GARRAFA, Volnei (orgs.). Biotica Poder e Injustia, p. 137-146. So Paulo: Loyola, 2003. p. 140 388 JUNGES, Jos Roque. Biotica perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 228

115 O Projeto foi iniciado formalmente em 1990, com previso para acabar em quinze anos, mas com a entrada da iniciativa privada o processo de seqenciamento foi acelerado. Em fevereiro de 2001, simultaneamente ao anncio da empresa norte-americana Celera, o PGH anunciou o primeiro esboo contendo a seqncia de 3 bilhes de pares de bases, cerca de 90% quase completos do cdigo gentico humano. O nmero de genes existentes, segundo os clculos de ambas as equipes de pesquisadores, so pouco mais que 30 mil, significativamente menor do que inicialmente se pensava (50 a 140 mil genes). Os resultados foram publicados em duas revistas diferentes. A revista inglesa Nature publicou o trabalho dos pesquisadores do PGH, liderados por Francis Collins, atual diretor do NHGRI (National Human Genome Research Institute), e a norte-americana Science, o trabalho dos pesquisadores da Celera, liderados pelo cientista Craig Venter389. O fato do projeto ter deslanchado sem a participao dos pases pobres e em desenvolvimento criticado por Junges390 que refere que tais pases formam alijados tanto da pesquisa quanto de qualquer frum de discusso, bem como do repasse de conhecimentos gerados pelo projeto.

Dado as altas expectativas provenientes do referido PGH importa fazer algumas reflexes sobre o Projeto, no esgotando, contudo, a problemtica. Faz-se necessrio perguntar se seria possvel a reprogramao da natureza de um ser vivo de modo seguro, desconsiderando-se as influncias do meio. Sfez aponta sobre a ingenuidade com que a idia de sade perfeita atravs da

389

CABELLO, Giselda MK. Genoma Hunamo: conceitos e linguagem. Disponvel em: www.ghente.org. Acesso em junho de 2006.

116 gentica pode ser trazida, segundo o autor391:

este horizonte do homem perfeito ou a se tornar perfeito no nos devolve somente o progresso. Tambm nos devolve a identidade, pois a purificao se faz em nossos genes. Impuros, eles fazem de ns seres incompletos, imperfeitos, incapazes. Melhorados e purificados, tornamo-nos completos, perfeitos e capazes. Nossa realidade est em nossos genes. Nossa identidade tambm. Eis o que explica a jurisprudncia do Comit francs de tica, que separa as correes genticas no transmissveis (que ele autoriza) e as transformaes genticas hereditrias (que ele recusa). Esta vontade de respeitar a espcie humana na pessoa de nossos descendentes no frear, como ela cr, o poder do gene. Antes, ela o fortalecer ao cristalizar nossos temores sobre as transformaes de nosso capital hereditrio, gentico-simblico. Melhor ainda, ela fortalecer a hiptese simplista segundo a qual nossa identidade estaria em nossos genes, excluindo com isso o tempo e o espao, isto , nossa histria e nosso meio ambiente como fatores constitutivos de nossa identidade.

Neste sentido, aduz Junges392 existe o perigo de uma ideologizao do genoma atravs da fetichizao do DNA e do determinismo biolgico que o acompanham. Desse modo, a utopia da sade perfeita vai sofrendo um processo de ideologizao como aconteceu com as anteriores polticas e comunicacionais. Neste sentido, afirma Coli 393:

a utopia do corpo, em que a perfeio se perfila no horizonte como meta, no cessou de sensibilizar as preocupaes dos sculos XIX e XX. A cincia mostrou-se como o instrumento por excelncia para atingi-la; e a parbola de Frankenstein configura-se como lio filosfica. A busca da perfeio corprea, no como projeto de harmonia, mas como plenitude do ser, incide sobre a crtica da prpria idia de perfeio. Ela contm em si um carter exclusivo, e evidncia que se basta a si prpria, eliminando todo o resto. Numa prtica coletiva, a celebrao da pureza corprea entra em coerncia com a utopia nazista. A eliminao do imperfeito pelo perfeito significa a eliminao da diversidade do mundo, pressupondo a tirania.

JUNGES, Jos Roque. Biotica perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 229 391 SFEZ, Lucien. A Sade Perfeita. Crtica de uma nova utopia. So Paulo: Loyola, 1996. p. 311 392 JUNGES, Jos Roque. Biotica perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 235 393 COLI, Jorge. O sonho de Frankenstein. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 313
390

117

A ideologizao do genoma e a fetichizao do DNA, apontado por Junges, implica num desapontamento da humanidade com relao s expectativas quanto s pesquisas genmicas, como refere Ribeiro394 os resultados da decifrao do Genoma Humano, difundidos em fevereiro de 2001, foram um tanto decepcionantes, mostrando que sero necessrios ainda muitos anos de pesquisa antes de se chegar a resultados alvissareiros como que se acenava.

Este desapontamento ocorre, pois, conforme aponta Novaes395 a cincia d corpo imaginao humana: os cegos podero ver, a memria poder ser gravada em circuito eletrnico, o homem pode ser criado pela manipulao cientifica, doenas podem ser anunciadas por antecipao, combinaes podem ampliar os anos de vida etc. A alta expectativa quantos aos resultados benficos dos estudos provenientes do Projeto Genoma Humano provocada pela mdia e pelos prprios pesquisadores que necessitam anunciar as possibilidades das pesquisas a fim de conseguir apoio econmico, todavia muitos desafios ainda devem ser levado em considerao como pondera Suzuli e Knudtson396:

adems, los cientficos han aprendido, hace poo, que algunos genes humanos tienen la capacidad, en ciertas condiciones, de transformar el patrn de crecimiento celular normal en canceroso. Entre los sucessos que pueden motivar que un gene humano normal se convierta en un gen causante de cncer u oncogn se encuentram, por una parte, un
394

RIBEIRO, Renato Janine. Novas fronteiras entre natureza e cultura. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 25
395

NOVAES, Adauto. A cincia no corpo. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 13 396 SUZUKI, David; KNUDTSON. Gentica. Conflictos entre la ingeniera gentica y los valores humanos. Madrid: Tecnos, 1991. p. 176

118
cambio repentino en la identidad de los genes vecinos y, por otra, una infeccin causada por ciertos vrus entre los que figuran algunos retrovirus que, a su vez, se usan como vectores adecuados para la transferncia de genes -. Hasta los procedimientos de terapia gnica no garanticen una perfecta ubicacin de los genes transplantados, se correr el riesgo de inducir cnceres en las clulas receptoras cnceres que, en ocasiones, podran no ser perceptibles durante algunos aos.

As incertezas do PGH esto na mesa, paradoxalmente confrontando com as suas possibilidades e promessas de uma sade perfeita. preciso cuidado, pois como preceitua Coli397 a perfeio tem o seu preo. Como figura do pensamento, engendra-se na pureza. Como se sabe, o mtodo nazista o do corte e a da eliminao. S aquilo que perfeito se torna digno deste mundo. Segue Coli alertando: trata-se de eugenia, trata-se de cincia altamente depurada, trata-se de uma racionalidade que impe, tranqila e inexoravelmente, a pureza gentica. Isto vai ao encontro do que entende Junges398 no fundo, estamos diante de uma nova religio com seus dogmas de verdade, suas promessas de vida eterna, seus ritos de purificao e seus sacerdotes.

Na contemporaneidade, encontra-se a cincia num paradoxo inevitvel. Os limites e possibilidades proporcionados pela revoluo provocada pela Engenharia Gentica no representam certezas, mas apenas probabilidades. Relevante o posicionamento de Novaes399, para quem se no nos abrir para os perigos de um controle absoluto dos seres, essa nova cincia traz pelo

397

COLI, Jorge. O sonho de Frankenstein. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A

cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 313

JUNGES, Jos Roque. Biotica perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 236 399 NOVAES, Adauto. A cincia no corpo. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. P. 14
398

119 menos a esperana da cura de alguns males do corpo. Pondera tambm Brauner400 que esses avanos da cincia so objeto do reconhecimento, do desejo e do entusiasmo de todos, havendo tambm que se considerar os temores ou riscos suscistados por especialistas, envolvendo a utilizao dessas inovadoras tcnicas e as dificuldades para oferecer-se a todas as pessoas as condies para (se) beneficiarem dos novos tratamentos.

Estaria a humanidade em busca do paraso perdido (aquele que havia antes de Eva comer a ma)?! De fato, os males de Eva e Pandora esto a desafiar a humanidade todos os dias e as pesquisas em engenharia gentica apontam revelando novos Prometeus e Frankensteins, revelando o medo e a incerteza (mas ser que existe certeza?). inegvel o que a cincia j proporcionou de avanos humanidade. Os novos conhecimentos e as novas tecnologias prometem fazer ainda mais. por isso que o progresso da cincia tem se tornado a grande esperana da humanidade para o futuro e as clulastronco apontam como a mais nova esperana da medicina na cura das doenas.

3. 3 - Clulas-Tronco: Frankensteins da ps-modernidade? Expectativas, mitos, sonhos e angstias. Cartografando limites/ possibilidades para os avanos cientficos

Quando Deus retira de Ado uma costela para criar Eva, sua companheira, houve uma deciso a respeito da sade,

400

BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direito, sexualidade e reproduo humana:

120
do corpo de Ado e da criao de um novo ser. Coincidentemente, essas so questes que ainda assustam a humanidade.
401

A possibilidade de reconstruir partes ou tecidos do corpo humano (e porque no o prprio homem) que sempre foi ambicionada pela humanidade (desde Prometeu) apresenta-se como algo cada vez mais plausvel, atravs das expectativas que esto provocando as pesquisas 402 com clulas-tronco. Alguns mitos cercam o debate e existem muitas incertezas ainda quanto ao alcance dos resultados pretendidos (est-se criando novos monstros ou se est (re)criando um homem perfeito o Ado, antes de Eva?). Os avanos anunciados no podem passar despercebidos porque mexem com o imaginrio humano, mas, se por um lado o novo sempre surge como ameaador e provoca polmica, por outro ele carrega consigo a esperana que ficou retida na caixa de Pandora.

As clulas-tronco so clulas capazes de gerar uma cpia idntica de si mesma e com potencial de diferenciar-se em vrios tecidos, devido a sua capacidade de auto-replicao403. De acordo com Silva404 clulas-tronco so o aportuguesamento da expresso inglesa stem cells, sendo tambm

conquistas mdicas e o debate biotico. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 163 401 SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 19 402 Faz-se importante, neste momento, os esclarecimentos prestados por Pessini (1997, p. 244), segundo o qual existe a terapia somtica, que afeta apenas a pessoa que est sendo tratada, e a terapia germinal a qual implica mudanas que podem passar s futuras geraes PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Cristian de Paul. Problemas atuais de Biotica. So Paulo: Loyola, 2002. p. 244 403 CLOTET, Joaquim (org.). Biotica: uma viso panormica. Porto Alegre : EDIPUCRS, 2005. 404 SILVA, Reinaldo Pereira. A inumanidade da clonagem humana. In. LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 315

121 denominadas clulas estaminais ou clulas progenitoras (grifo do autor). Conforme o autor, a expresso identifica as clulas que possuem duas destacadas propriedades: 1) a autoconservao ilimitada, ou seja, o poder de reproduzir-se durante muito tempo sem se diferenciar; e 2) a capacidade de produzir clulas-tronco de transio, com uma limitada capacidade

proliferadora, das quais deriva uma variedade de linhas de clulas altamente diferenciadas (nervosas, musculares, hemticas, etc.).

Quanto a sua natureza as clulas-tronco podem ser adultas ou embrionrias. As adultas so extradas dos diversos tecidos humanos, tais como, medula, sangue, fgado, cordo umbilical, placenta etc. (estas duas ltimas so consideradas clulas adultas, haja vista a sua limitao de diferenciao). Nos tecidos adultos tambm so encontradas clulas-tronco, como medula ssea, sistema nervoso e epitlio ssea405. Consoante Silva406:

no passado pensava-se que as clulas-tronco somente podiam ser obtidas no estgio embrionrio do desenvolvimento humano (estgio totipotente); porm, h tempo, sabido que alguns rgos contm clulas capazes de dar lugar a todos ou, ao menos, a diversos tipos celulares do rgo onde se encontram (clulas pluripotentes). Isto era conhecido, por primeiro, na medula ssea, que possui clulas-tronco capazes de produzir todas as clulas do sangue, os glbulos vermelhos e muitos tipos de glbulos brancos, incluvise as clulas do sistema imunolgico. Ver ilustrao 1.

405

ZATZ, Mayana. Clulas-tronco: conceitos e linguagem. Disponvel em: www.ghente.org. Acesso em junho de 2006. 406 SILVA, Reinaldo Pereira. A inumanidade da clonagem humana. In. LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 316

122

Ilustrao 1. Fonte: NHI Instituto Nacional de Sade dos Estados Unidos

407

Entretanto, estudos demonstram que as clulas-tronco adultas tm capacidade de diferenciao limitada e que a maioria dos tecidos humanos no podem ser obtidos a partir delas. J as clulas-tronco embrionrias tm alto poder de diferenciao e s podem ser encontradas nos embries humanos. Estes embries descartados (inviveis para a implantao) podem ser encontrados nas clnicas de reproduo assistida ou podem ser produzidos atravs da clonagem para fins teraputicos408. Como se ver a seguir a grande discusso que emerge diz respeito s clulas-tronco embrionrias.

407 408

Disponvel em http://stemcells.nih.gov . Explica melhor Zatz que tais clulas podem ser obtidas de trs formas: Por Clonagem Teraputica - a tcnica de manipulao gentica que fabrica embries a partir da transferncia do ncleo da clula j diferenciada, de um adulto ou de um embrio, para um vulo sem ncleo; Do Corpo Humano - as clulas-tronco adultas so fabricadas em alguns tecidos do corpo, como a medula ssea, sistema nervoso e epitlio, mas possuem limitao quanto a diferenciao em tecidos do corpo humano; De Embries Descartados (inviveis para implantao) e Congelados nas clnicas de reproduo assistida (grifo nosso). ZATZ,

123

As

clulas-tronco

classificam-se

em:

totipotentes,

pluripotentes

(multipotentes), oligotentes e unipotentes. As clulas totipotentes tm capacidade de diferenciarem-se em todos os 216 tecidos que formam o corpo humano, incluindo a placenta e anexos embrionrios. Tais clulas totipotentes so encontradas nos embries nas primeiras fases de diviso, isto , quando o embrio tem at 16 - 32 clulas, que corresponde a 3 ou 4 dias de vida. J as clulas pluripotentes ou multipotentes tm capacidade de diferenciarem-se em quase todos os tecidos humanos, excluindo a placenta e anexos embrionrios. Tais clulas pluripotentes so encontradas nos embries a partir de 32 - 64 clulas, aproximadamente a partir do 5 dia de vida, fase considerada de blastocisto (as clulas internas do blastocisto so pluripotentes enquanto as clulas da membrana externa destinam-se a produo da placenta e as membranas embrionrias). Por fim, oligotentes, aquelas clulas com

capacidade se diferenciam em poucos tecidos e unipotentes so aquelas clulas que se diferenciam em um nico tecido409. Na ilustrao 2 fica clara esta classificao, a qual se faz relevante, pois, dependendo do estgio de desenvolvimento em que se encontra o embrio as clulas dele provenientes podero se diferenciar ilimitada ou limitadamente410:

Mayana. Clulas-tronco: conceitos e linguagem. Disponvel em: www.ghente.org. Acesso em junho de 2006.
409

ZATZ, Mayana. Clulas-tronco: conceitos e linguagem. Disponvel em: www.ghente.org. Acesso em junho de 2006. 410 ZATZ, Mayana. Clonagem e clulas-tronco. Estud. av., v. 18, n. 51, So Paulo, 2004, p. 247-256. Instituto de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo. Disponvel em: http://www.scielo.br. Acesso em julho de 2006

124

Fonte: Zatz, 2005. Disponvel em www.scielo.br

Explica Zatz411 que todos os seres humanos j foram uma clula nica (fuso do espermatozide com o vulo), a qual logo aps a fecundao comea a se dividir:

uma clula em duas, duas em quatro, quatro em oito e assim por diante. Pelo menos at a fase de oito clulas, cada uma delas capaz de se desenvolver em um ser humano completo. So chamadas de totipotentes. Na fase de oito a dezesseis clulas, as clulas do embrio se diferenciam em dois grupos: um grupo de clulas externas que vo originar a placenta e os anexos embrionrios, e uma massa de clulas internas que vai originar o embrio propriamente dito. Aps 72 horas, este embrio, agora com cerca de cem clulas, chamado de blastocisto. nesta fase que ocorre a implantao do embrio na cavidade uterina. As clulas internas do blastocisto vo originar as centenas de tecidos que compem o corpo humano. So chamadas de
411

ZATZ, Mayana. Clulas-tronco: conceitos e linguagem. Disponvel em: www.ghente.org. Acesso em junho de 2006.

125
clulas tronco embrionrias pluripotentes. A partir de um determinado momento, estas clulas somticas - que ainda so todas iguais comeam a diferenciar-se nos vrios tecidos que vo compor o organismo: sangue, fgado, msculos, crebro, ossos etc. (grifo do autor).

No comeo, uma clula divide-se em duas e logo essas duas viram quatro e assim sucessivamente, elas se multiplicam, formando uma bola com inumerveis clulas, uma cintilante esfera de potencial humano. O grande sonho retirar estas clulas singelas de um jovem embrio humano e fazer com que se reproduzam e se transformem em os tipos de clulas que constituem o corpo humano. De acordo com Varella412 o grande sonho desencadear uma revoluo mdica pela qual rgos e tecidos enfermos poderiam ser recuperados - substitudos no por grosseiros dispositivos mecnicos, como bombas de insulina e juntas de titnio, mas por rgos e tecidos vivos especialmente produzidos. Isso seria a aurora de uma nova era da medicina, um dos objetivos supremos da biologia moderna. No entanto, reconhece o autor413 que:
o caminho que as clulas embrionrias devero percorrer antes de entrar na pratica medica ser rduo. preciso provar que as clulas transplantadas iro alojar-se no local adequado, que elas se diferenciaro nas clulas que desejamos e que seu crescimento ficar sob controle para que no formemos tumores. Os dados experimentais sugerem que os trs objetivos tm sido alcanados pelos pesquisadores da Geron e por outras equipes. Pela tradio do FDA, o inicio do estudo jamais ser autorizado enquanto seus tcnicos no estiverem convencidos de que os pacientes no correro riscos. Esse primeiro estudo estabelecer as normas de segurana para os que viro a seguir. A expectativa na comunidade cientifica muito grande.

Desta forma, a conscientizao sobre a "plasticidade" das clulas-tronco embrionrias gerou grandes esperanas teraputicas (de modo especial s

412

VARELLA, Drauzio. O poder de dividir. Folha de So Paulo, 2005. Disponvel em: www.ppp.org.br. Acesso em junho de 2006.

126 associaes de pacientes ou de parentes de pessoas com doenas degenerativas). Porm, ao mesmo tempo em que exalta tais possibilidades, questiona Fagot-Largeault 414:
o recurso existe e no raro: os embries no estgio blastocisto abandonados nos congeladores da fertilizao assistida, na condio de que seus genitores no tenham mais projeto algum para eles e que aceitem destin-los pesquisa em vez de destru-los, podem fornecer as clulas-tronco necessrias. Nesta medida, ser prtica corrente no futuro buscar nas bibliotecas de clulas-tronco humanas material para reparar leses dos ossos, das cartilagens articulares, da medula espinhal, por exemplo, das vtimas de acidentes do trnsito ou do esporte? Podemos ambicionar reconstruir desta maneira o tecido cardaco lesado por um enfarto, o tecido heptico lesado por uma cirrose, o tecido renal? O transplante de clulas beta pancreticas ir tornar-se, por esta via, o tratamento padro do diabtico insulinodependente? A cincia ainda balbucia sobre estes pontos. Para que as esperanas teraputicas se concretizem, preciso que se aprenda a garantir a segurana do processo de diferenciao e de multiplicao celular. Uma clula susceptvel de se multiplicar e de se desdiferenciar tambm uma clula susceptvel de se tornar cancerosa.

Neste sentido, pondera Puigdomnech415 para quem de fato no sabemos se efetivamente utilizaremos estas novas tecnologias, apenas seguimos afirmando que, daqui a dez anos, poderemos utilizar, de forma sistemtica, na clnica, as pesquisas que agora estamos fazendo sobre este tema. No fundo, estamos dizendo que no sabemos quando se tornar realidade. A este argumento, contrape Faustino416 para o qual:

melhor ter alguma decepo no futuro, do que nenhuma esperana no presente. Para quem, atualmente, no tem esperana de cura, qualquer
413

VARELLA, Drauzio. O caminhar das clulas-tronco. Folha de So Paulo, 2005. Disponvel em: www.ppp.org.br. Acesso em junho de 2006. 414 FAGOT-LARGEAULT, Anne. Embries, clulas-tronco e terapias celulares: questes filosficas e antropolgicas. Estud. av., 2004, vol.18, no.51, p.227-245. Disponvel em www.scielo.br. Acesso em junho de 2005. 415 PUIGDOMNECH, Pere. Responsabilidade de Transparncia na Pesquisa com clulastronco. IHU On-line. So Leopoldo, Instituto Humanitas Unisinos, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, ano 5, n. 134, maro 2005. Disponvel em www.unisinos/ihu_online. Acesso em: julho 2005. 416 FAUSTINO, Moacyr. Clulas-tronco no tratamento do mal de parkinson. In. IHU On-line. So Leopoldo, Instituto Humanitas Unisinos, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, ano 5, n. 134, maro 2005. Disponvel em www.unisinos/ihu_online. Acesso em: julho 2005.

127
avano que se faa nessa rea j representa muito. Praticamente, a doena de Parkinson ficou sem nenhum tratamento at 1969, quando surgiu o primeiro medicamento para tratar apenas os sintomas da enfermidade. At hoje nada foi conseguido para curar a doena.

Para realizar uma anlise jurdica correta, tem-se que ter em mente que embora haja um investimento laboratorial muito promissor, no h ainda nenhuma aplicao teraputica sobre seres humanos (alm de alguma experincia clnica isolada com a medula ssea e com embries para a obteno de clulas hematopoiticas). Em razo disto, pontua Casabona417 que:

no estado atual das coisas (sem esquecer a rpida evoluo que esto ocorrendo com todas estas investigaes), no possvel ainda o tratamento efetivo de uma pessoa que padea de uma patologia ou malformao grave com clulas-me embrionrias ou no. Consequentemente, os problemas atuais centralizam-se na estimativa jurdica do recurso ao embrio humano como material ou meio de investigao ou experimentao.

Neste sentido, Goldim418 coloca algumas questes relevantes:

adequado utilizar embries produzidos para fins reprodutivos e no utilizados, cujos prazos legais de utilizao foram ultrapassados, para gerar clulas-tronco embrionrias? aceitvel produzir embries humanos sem finalidade reprodutiva apenas para produzir clulastronco? A justificativa da necessidade de desenvolver novas teraputicas est acima da vida dos embries produzidos para este fim? Por que no incentivar as pesquisas utilizando clulas-tronco obtidas de outras formas, que tambm tem demonstrado bom potencial? aceitvel a utilizao de vulos no humanos para servirem substrato biolgico para pesquisas em clulas tronco humanas, desconhecendo-se os riscos envolvidos neste tipo de procedimento? justo criar um clima de expectativa para pacientes e familiares de pacientes sobre a possibilidade de uso teraputico de clulas que sequer foram testadas em experimentos bsicos?

417

CASABONA, Carlos M. Romeo. Investigao e terapia com clulas-me embrionrias. Qual o regulamento jurdico para e Europa? In. S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquatto de Oliveira Naves. Biotica, Biodireito e o Novo Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 129 418 GOLDIM, Jos Roberto. Congelamento de Embries. Disponvel em http://www.bioetica.ufrgs.br/. Acesso em julho de 2005.

128 De fato, de acordo com Fukuyama419 a pesquisa da clula-tronco representa uma das mais importantes fronteiras da pesquisa biomdica contempornea. tambm enormemente controversa em decorrncia do uso que faz de embries como fontes de clulas-tronco embries que tm de ser destrudos no processo. As pesquisas com clulas-tronco embrionrias mexem com o sonho da imortalidade como aduz Fukuyama420 se existir um atalho gentico para a imortalidade, a corrida para encontr-lo j comeou na indstria biotecnolgica. A Geron Corporation j clonou e patenteou o gene humano para a telomerase e, ao lado da Advanced Cell Technology, tem um ativo programa de pesquisa de clulas-tronco embrionrias. Sobre o uso de clulas-tronco embrionrias, enfatiza o autor que:

estas ltimas so clulas que compem um embrio nos primeiros estgios do desenvolvimento, antes de haver qualquer diferenciao em distintos tipos de tecidos e de rgos. As clulas-tronco tm potencial de se transformar em qualquer clula ou tecido do corpo, encerrando portanto a promessa de gerar partes do corpo inteiramente novas para substituir outras desgastadas atravs do processo de envelhecimento. Em contraste com rgos transplantados de doadores, essas partes do corpo clonadas sero quase idnticas geneticamente s clulas do corpo em que so introduzidas, e assim estaro presumivelmente livres dos tipos de reao imune que levam rejeio de transplantes.

No cerne da polmica sobre as pesquisas com clulas-tronco, est, portanto a dvida quanto proteo (ou no) do embrio humano. Lacadena 421 entende que sem sombra de dvida, do ponto de vista da Medicina Regenerativa do futuro, a possibilidade de dispor de cultivos de clulas e de tecidos que podero ser transferidos a um paciente para corrigir um tecido ou

419

FUKUYAMA, Francis. Nosso futuro ps-humano: conseqncias da revoluo da biotecnologia. Rio de Janeiro: Rocco, 2003. p. 72 420 FUKUYAMA, Francis. Nosso futuro ps-humano: conseqncias da revoluo da biotecnologia. Rio de Janeiro: Rocco, 2003. p. 71

129 rgo danificado um fim fantstico. Contudo, para ele, trata-se de um problema de fins e meios. Indaga o autor: o fim fantstico, mas a custa de qu? Os meios para conseguir tais fins so a destruio de embries humanos na fase do blastocisto. Nisso radica o problema tico.

Verifica-se que o uso de clulas-tronco embrionrias encontra vrios opositores. Conforme Fukuyama422 esses embries que so utilizados nas pesquisas provm em geral dos embries extras que as clnicas de fertilizao in vitro conservam. Portanto, os embries excedentes423, que so aqueles decorrentes de uma fertilizao in vitro424 que no foram transferidos ao tero e restaram aps a fecundao, so fontes materiais em potencial para as pesquisas com clulas-tronco embrionrias (normalmente estes embries encontram-se criopreservados425) e este ponto que enseja as maiores

421

LACADENA, Juan-Ramn. O problema tico da destruio de embries. In. IHU On-line. So Leopoldo, Instituto Humanitas Unisinos, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, ano 5, n. 134, maro 2005. Disponvel em www.unisinos/ihu_online. Acesso em: julho 2005. 422 FUKUYAMA, Francis. Nosso futuro ps-humano: conseqncias da revoluo da biotecnologia. Rio de Janeiro: Rocco, 2003. p. 72 423 De acordo com Meirelles entre os embries obtidos, portanto, alguns no so transferidos ou porque no apresentam sinais de desenvolvimento normal ou porque, muito embora em condies de evolurem normalmente, ultrapassam o nmero mximo recomendvel transferncia por ciclo, fixado para evitar gestao mltipla com risco de aborto, parto precoce e outras complicaes. Esse nmero mximo, no Brasil, de 4 (quatro), por recomendao do Conselho Federal de Medicina. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Estatuto Jurdico do Embrio. In. S, Maria de Ftima Freire de S; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (coords). Biotica, Biodireito e o novo Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 164 424 Refere Meirelles que sabido que, pela fertilizao in vitro-tcnica mdica que consiste em fecundar vulos em laboratrio, com smen tambm obtido clinicamente torna-se possvel a obteno de um nmero variado de embries e, dentre esses, imprevisvel a quantidade dos que apresentaro desenvolvimento inicial considerado suficiente para posterior transferncia ao tero. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Estatuto Jurdico do Embrio. In. S, Maria de Ftima Freire de S; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (coords). Biotica, Biodireito e o novo Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 164 425 Elucida Goldim que o congelamento de embries, em suas fases iniciais de desenvolvimento, foi proposto com o objetivo de permitir que os que no fossem utilizados em um procedimento pudessem ser armazenados e implantados posteriormente. A finalidade seria a de reduzir os desconfortos e riscos, especialmente para a mulher caso houvesse a necessidade de realizar novos procedimentos. Os problemas que surgiram foram os relativos ao tempo mximo de armazenamento, preservando-se a qualidade dos embries, e o estabelecimento dos destino a ser dado aos embries no utilizados. GOLDIM, Jos Roberto.

130 discusses.

Explicando melhor, na prtica, ocorre que as clulas retiradas so colocadas em um meio artificial e no se desenvolvero jamais para formar um ser humano426. Findo esse processo de retirada de clulas-tronco, os embries sero destrudos427. Como aduz Silva428:

com efeito, o acesso s clulas-tronco embrionrias, que o ponto de partida para a preparao de linhas celulares diferenciadas, implica: a) a gerao de embries para este especfico fim e/ou a utilizao dos embries excedentes da fertilizao in vitro ou criopreservados; b) o desenvolvimento destes embries at o estgio de blastocisto; c) a destruio dos embries mediante a extrao das clulas do embrioblasto (massa celular interna); d) a cultura destas clulas, num ambiente apropriado, sobre uma camada nutriente de fibroblastos embrionrios de ratos irradiados; e e) a repetida subcultura das decorrentes colnias de clulas at a formao de linhas capazes de se multiplicarem indefinidamente, conservando as caractersticas de clulas-tronco.

Exatamente a se encontra o grande dilema que diz respeito s pesquisas com clulas-tronco, pois se questiona o direito vida destes embries excedentes. Mas, o que se poderia fazer com estes embries congelados? Lacadena429 prope cinco alternativas:

Congelamento de Embries. Disponvel em http://www.bioetica.ufrgs.br/. Acesso em julho de 2005. 426 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Reproduo humana e clonagem perspectivas tica e jurdicas. In. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e sexualidade. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2004. 427 No que diz respeito s pesquisa com clulas-tronco, Habermas entende que ela exige a princpio uma atitude instrumentalizadora em relao ao 'conjunto de clulas embrionrias. No laboratrio, o tratamento experimental e que 'consome' embries no visa absolutamente a um nascimento possvel. Para Habermas estas pesquisas exigem um tratamento reificante em relao vida humana pr-pessoal e, por conseguinte, a mesma atitude caracterizada pelas prticas eugnicas. HABERMAS, Jrgen. O futuro da natureza humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 132 428 SILVA, Reinaldo Pereira. A inumanidade da clonagem humana. In. LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 320 429 LACADENA, Juan-Ramn. O problema tico da destruio de embries. In. IHU On-line. So Leopoldo, Instituto Humanitas Unisinos, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, ano 5, n. 134, maro 2005. Disponvel em www.unisinos/ihu_online. Acesso em: julho 2005.

131
1) Que os pais (ou a me) dos embries decidam utiliz-los numa nova tentativa de conseguir descendncia. 2) Os pais podem do-los para outro casal (ou mulher) numa espcie de "adoo biolgica". Mesmo que haja movimentos sociais ou religiosos estimulando esta soluo, na realidade, ela no contemplar todos os embries congelados. 3) Decidir deixar os embries num limbo da congelao por sculos e sculos. Mas pergunto: que sentido tem criar uma vida para logo depois deix-la na latncia para sempre? 4) Descongel-los e deix-los morrer dignamente, palavras da Conferncia Episcopal Espanhola. 5) Se esto destinados a morrer por descongelamento, ento, que sejam usados na pesquisa, como no caso das clulas-tronco. Esta a alternativa que, com medidas preventivas de consentimento informado, legalizou o uso de embries j existentes (por aquello de que el mal ya est hecho) na Espanha, em novembro de 2003. Est em discusso a Ley de Reproduccin Humana Asistida. Depois de aprovada e ratificada, o futuro dos embries sobrantes ter um destino.

O direito vida dos embries defendido por Mastropaolo430 para quem em qualquer caso, a vida humana (derivante do ser humano do gnero feminino) deve ser defendida desde a sua concepo. A individualidade biolgica (cromossmica), que est no zigoto, j o diferencia de seus genitores. Lamenta assim Serra431 que infelizmente sob a presso de uma cincia e de uma tecnologia dominantes, hoje com senso de onipotncia, de absoluta liberdade de ao e de autonomia tica, o embrio humano tornou-se um puro objeto e instrumento de pesquisa, para o autor:

a fecundao in vitro, a produo de clulas-tronco embrionrias e a clonagem teraputica so gravssimos abusos, porque, em cada uma destas tecnologias, vem intencional e gravemente violado o direito vida que todo embrio humano tem desde o momento da sua concepo que resulta da fuso de dos gamentas paterno e materno. Naquele momento, com claros e indiscutveis dados cientficos, inicia a vida de um indivduo humano que se autoconstri, atuando gradualmente num planoprograma que traz inscrito no seu prprio genoma.

430 431

MASTROPAOLO, Fulvio. A biotica do embrio. Bauru: EDUSC, 1999. p. 59 SERRA, Angelo. O embrio humano tem direito vida. IHU On-line. So Leopoldo, Instituto Humanitas Unisinos, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, ano 5, n. 134, maro 2005. Disponvel em www.unisinos/ihu_online. Acesso em: julho 2005.

132 Neste sentindo, entende Kahn432 que a definio de um embrio parece no apresentar ambigidades: trata-se de um organismo em via de desenvolvimento, desde seu estgio unicelular at se tornar uma forma capaz de vida autnoma. No entender do autor na espcie humana, parece evidente que se deva chamar de embrio todo estgio do desenvolvimento suscetvel de ter prosseguimento, por si mesmo e em condies favorveis (isto , em um tero feminino), at a formao do feto e do recm-nascido. O embrio humano potencialmente uma pessoa digna, mas jamais um objeto banal refere Kahn433 para quem considerar que o embrio humano no um objeto banal implica, no mnimo, v-lo como um projeto de pessoa possvel, isto , como algo que tambm um fim em si, e no simplesmente um meio que nada mais tem a ver com o advento de uma vida humana.

Por outro lado, plenamente a favor das pesquisas com clulas-tronco embrionrias referem Pereira, Pranke e Mendez-Otero434:

a chance de um blastocisto se transformar em beb normal de 30% os outros 70% se perdem naturalmente. Quando ele criado por tcnicas de reproduo assistida, a possibilidade cai para menos de 1%. No h nenhuma definio cientfica formal para quando comea a vida. Alguns cientistas defendem o mesmo critrio para a morte, quando a atividade cerebral cessa, para definir a partir de quando um embrio deve ser visto como mais do que um punhado de clulas. Um blastocisto no apresenta qualquer atividade cerebral, motivo pelo qual os pases que permitem as pesquisas com clulas-tronco embrionrias estabeleceram um limite de idade de at 14 dias, pois at essa etapa no h resqucio de sistema nervoso no embrio. Por outro lado, a percepo de quando comea a vida varia de acordo com a que a pessoa possui. Para alguns, ela se inicia no momento da fecundao;
432

KAHN, Axel. Morte do Sexo? In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 229 433 KAHN, Axel. Morte do Sexo? In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 230 434 PEREIRA, Lygia da Veiga; PRANKE, Patrcia Helena Lucas; MENDEZ-OTERO, Rosalia. Presente e Futuro das clulas-tronco. In. IHU On-line. So Leopoldo, Instituto Humanitas Unisinos, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, ano 5, n. 134, maro 2005. Disponvel em www.unisinos/ihu_online. Acesso em: julho 2005.

133
para outros, quando o embrio implantado no tero ou quando o feto pode ter uma vida independente da me.

Ademais, elucidam as autoras que errada a idia de que cada pesquisa exigir um ou mais embries, pois os pesquisadores usam linhagens de clulas-tronco embrionrias, que podem se manter indefinidamente se tratadas de forma correta. Na verdade, ningum sabe quanto tempo uma linhagem pode durar. A primeira linhagem de clulas-tronco embrionrias humanas que foi criada, de 1998 e tambm gera material para pesquisa at hoje. Em defesa s pesquisas com clulas-tronco embrionrias, discorre tambm Zatz435 para quem:
em relao destruio de "embries humanos", novamente devemos lembrar que estamos falando de cultivar tecidos ou, futuramente, rgos a partir de embries que so normalmente descartados, que nunca sero inseridos em um tero. Sabemos que 90% dos embries gerados em clnicas de fertilizao e que so inseridos em um tero, nas melhores condies, no geram vida. Alm disso, um trabalho recente (Mitalipova et al., 2003) mostrou que clulas obtidas de embries de m qualidade, que no teriam potencial para gerar uma vida, mantm a capacidade de gerar linhagens de clulas-tronco embrionrias e portanto, de gerar tecidos. Em resumo, justo deixar morrer uma criana ou um jovem afetado por uma doena neuromuscular letal para preservar um embrio cujo destino o lixo? Um embrio que, mesmo que fosse implantado em um tero, teria um potencial baixssimo de gerar um indivduo? Ao usar clulas-tronco embrionrias para regenerar tecidos em uma pessoa condenada por uma doena letal, no estamos, na realidade, criando vida? Isso no comparvel ao que se faz hoje em transplante quando se retiram os rgos de uma pessoa com morte cerebral (mas que poderia permanecer em vida vegetativa)

No entanto, pontua Junges436 que a pretenso de determinar-se, cientificamente, o momento em que o embrio passaria a ser humano um falso problema, para ele:

435

ZATZ, Mayana. Clonagem e clulas-tronco. Estud. av., v. 18, n. 51, So Paulo, 2004, p. 247-256. Instituto de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo. Disponvel em: http://www.scielo.br. Acesso em julho de 2006

134
a cincia nunca ter parmetros para definir exatamente este momento. Suponhamos que seja possvel precis-lo. Isso significaria que instantes antes poder-se-ia eliminar o embrio sem faltar o respeito ao ser humano, enquanto que momentos depois cometer-se-ia um delito grave. O respeito ao ser humano necessitaria de uma preciso de um relgio. Contudo, necessrio respeitar o ser humano tambm em situaes confusas e ambguas. A cincia poder dar elementos, mas a resposta a esta questo depende de pressupostos antropolgicos ou, melhor ainda, de uma opo tica.

Em verdade, deve-se lembrar que os conceitos (e conseqentemente os limites e possibilidades que deles derivam) so construes que variam de acordo com a sociedade, no so estes verdades absolutas e imutveis. De fato, tem-se que admitir que o desenvolvimento atual da cincia obrigou a redefinio da noo de pessoa humana, conforme Morin437 (2000, p. 131) o embrio potencialmente uma pessoa sem s-lo. O morto-vivo, em coma prolongado, no mais uma pessoa, contudo, manteve a forma e a marca da pessoa humana. A partir da h uma disjuno entre a idia de viver enquanto ser humano e de sobreviver biologicamente. Foi colocado um novo problema. Assim, caber a comunidade438 (cientfica, jurdica e social) estabelecer seus parmetros e limites, pois a questo das pesquisas com clulas-tronco embrionrias nova e suscita dvidas, tal qual nos apresenta Casabona439:
qual o significado que o embrio humano in vitro possui para a sociedade atual? levando-se em conta que configura uma realidade nova derivada do desenvolvimento tcnico. Qual deveria ser seu estatuto
436

JUNGES, Jos Roque. Biotica perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. p. 137 437 MORIN, Edgar. Cincia com conscincia. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. p. 131 438 Refere Pessini que a dinmica do progresso, da tecnocincia, atropelou a reflexo tica, as instituies do saber e as instncias legisladoras. H perplexidade em face da constatao de inadequao dos pressupostos at h pouco aceitos, sem que uma soluo satisfatria se vislumbre no horizonte. Parece inquestionvel que uma soluo plausvel dever contar com a colaborao conjunta de especialistas das vrias reas implicadas, enfatizando-se a contribuio da filosofia. PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Cristian de Paul. Problemas atuais de Biotica. So Paulo: Loyola, 2002. p. 204 439 CASABONA, Carlos M. Romeo. Investigao e terapia com clulas-me embrionrias. Qual o regulamento jurdico para e Europa? In. S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquatto de Oliveira Naves. Biotica, Biodireito e o Novo Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 128

135
moral e jurdico? Que tipo de valores representa o embrio? Por exemplo: a dignidade uma qualidade do embrio humano in vitro, e como atuaria aquela em relao a este?

Afirma Ribeiro440 que a discusso no biolgica, cultural. Neste sentido, entende Engelhardt441 que en la moralidad secular general son las personas quienes adotan de valor a los cigotos, embriones o fetos, y quienes los hicieron o procrearon tienen prioridad para fijar definitivamente su valor. Tratando-se de uma questo eminentemente cultural (ideolgica), dificilmente alcanar a questo um consenso total442, tendo cada pas o livre arbtrio para decidir sobre a liberao ou no dessas pesquisas.

No Brasil, o artigo 5 da Lei de Biossegurana443 (n. 11.105/05) permite o uso de embries humanos obtidos a partir de fertilizao in vitro para fins de pesquisa, desde que eles sejam considerados embries inviveis ou estejam congelados h trs anos ou mais, na data da publicao da lei (28

440

RIBEIRO, Renato Janine. Novas fronteiras entre natureza e cultura. In. NOVAES. Adauto (org.). O Homem-Mquina. A cincia manipula o corpo. So Paulo: Compainha das Letras, 2003. p. 23 441 ENGELHARDT, H, Tristram. Los fundamentos de la biotica. Barcelona: Paids, 1995. p. 278 442 Importante lembrar que os consensos so por vezes autoritrios e que de fato h muita riqueza na diversidade, mas no se deve esquecer que as pesquisas com clulas-tronco falam de cifras lucro- para aqueles que primeiro chegarem l essa a lgica das patentes e este aspecto merece ser lembrado. 443 Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

136 de maro de 2005). A partir dessa data, os embries podero ser usados em pesquisas. Em qualquer caso, necessria a autorizao dos genitores444.

Todavia, em que pese a relevncia social do tema e a necessidade premente de legislao nesta rea, observa-se que o legislador tratou da matria de forma precria e deficiente (pra comear trata na mesma lei os OGMs e as pesquisas com embries humanos...). Pertinentes as crticas de Fernnades, Goldim e Martins-Costa445 para quem importante que se diga que no existe qualquer critrio cientifico que embase o estabelecimento do perodo de 3 (trs) anos. Acresce, novamente, a ausncia de critrios relativos coleta dos embries, deixando-se em aberto a questo de saber o que so embries inviveis e, se inviveis, inviveis para o qu. Questionam os autores citados:

nos casos de doao, todos os embries congelados de um mesmo casal, ainda em idade reprodutiva, podero ser destinados pesquisa e para a produo de material biolgico? Existir a possibilidade de ressarcir os gastos j realizados por este casal no tratamento de reproduo assistida, conforme previsto na Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade?

444

Neste sentido critica Goldim o pargrafo primeiro do art. 5 denota o descuido e o modo tecnicamente impreciso de tratar questes srias que permeia toda a Lei. A se diz que necessrio o consentimento dos genitores para a pesquisa com clulas-tronco embrionrias. Ao se supor que os embries tm genitores se poderia ingressar num intrincado campo jurdico, que o de estabelecer se os embries so pessoas, tendo, portanto, ascendentes, pai e me. Abre-se campo, igualmente, para complicadas questes prticas: se os embries no tiverem os seus genitores a descoberto (como ocorre nos casos de doao de gametas), ou mesmo se estes tiverem desaparecido, dissolvido o vnculo conjugal ou simplesmente abandonado os embries, como se resolver a questo do consentimento? Dever ser criada uma presuno de consentimento? (grifo do autor) GOLDIM, Jos Roberto. Congelamento de Embries. Disponvel em http://www.bioetica.ufrgs.br/. Acesso em julho de 2005. 445 FERNANDES, Marica Santana; GOLDIM, Jos Roberto;; MARTINS-COSTA, Judith. Lei de Biossegurana Medusa Legislativa? Disponvel em http://www.bioetica.ufrgs.br/. Acesso em julho de 2005.

137 Cumpre destacar que no dia 21 de maio de 2005, o procurador-geral da Repblica, Claudio Fonteles, entrou com ao de inconstitucionalidade no STF (Supremo Tribunal Federal) contra o artigo da Lei de Biossegurana que autoriza a utilizao de clulas-tronco de embries humanos para pesquisas no Brasil. O argumento defendido na ADin de que a vida comea na fecundao e que, por isso, a destruio de embries para a obteno de clulas-tronco viola dois princpios da Constituio: o direito vida e a dignidade da pessoa humana. Percebe-se, no entanto, que a grande discusso que essas pesquisas tm suscitado so verdadeiramente ideolgicas, deixando de lado outras reflexes importantes (como, por exemplo, a prpria precariedade da lei de biossegurana e suas lacunas). Como afirma Goldim446:

fundamental que as pesquisas com clulas-tronco embrionrias e adultas continuem a ser feitas para que possamos ter respostas para perguntas como: qual o melhor tipo de clula-tronco para ser usada em cada doena degenerativa? qual a melhor via de introduo dessas clulas? por quanto tempo duram os efeitos benficos das terapias com clulas-tronco? ser necessrio e possvel repetir-se os procedimentos de injeo de clulas-tronco no mesmo paciente? Enfim, ter uma legislao permitindo o uso de clulas-tronco embrionrias humanas em pesquisa de fundamental importncia.

neste paradoxo inevitvel que nos encontramos, conforme Garrafa447 sente-se a necessidade de, por um lado, que no deixemos de investir no desenvolvimento cientfico e tecnolgico; e, por outro, que, diante das dvidas e incertezas, indispensvel que exista um controle prudente sobre essas novidades.

446

GOLDIM, Jos Roberto. Congelamento de Embries. Disponvel http://www.bioetica.ufrgs.br/. Acesso em julho de 2005. 447 GARRAFA, Volnei (orgs.). Biotica Poder e Injustia, p. 137-146. So Paulo: Loyola, 2003. P. 220

em

138 Este paradoxo assim colocado por Beck448 o aspecto decisivo ou o fundamento dessa technological citizenship a conscincia de que em todos os lados, tanto no lado dos crticos quanto no lado dos defensores dessas tecnologias, estamos lidando no com um saber, mas com graus de nosaber. Assim refere o autor que simplesmente no sabemos o que fazemos e que conseqncias so provocadas. Uns se valem dessa situao para torcer tudo em termos positivos e acusar os outros de que eles no fundo s esto dramatizando aspectos negativos.

Estamos diante de uma sociedade em que no podemos mais falar de certezas, conforme Garrafa449 a mutabilidade da sociedade e do mundo uma certeza; a dvida reside em estabelecer o limite ou o ponto concreto at onde (e em que momento...) os avanos da cincia devam acontecer. Para o autor:

na sociedade planetria da tecnologia de alto risco no pode ser privilegiado o bem-estar deste ou daquele grupo social, mas a sobrevivncia, a qualidade de vida e a integridade do gnero humano. Neste momento histrico o homem est aberto responsabilidade e ao risco, chamado a dar-se conta de si e da sua descendncia, a mostrar respeito pela totalidade do mundo natural e a tornar-se, por tudo isso no no idealismo da conscincia, mas na escolha do agir -, guardio do prprio ser.

A quem queremos proteger (ao embrio ou s futuras geraes)? A quem devemos responsabilizar? A quem disponibilizaremos os resultados de todos os avanos cientficos? Quem pagar a conta e a quem cabero os

448

BECK, Ulrich. Sobre a incompreendida falta de experincia da gentica humana e as conseqncias sociais do no-saber relativo. In. DE BONI, L.A.; JACOB, G.SALZANO, F. tica e gentica; Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998. p. 61 449 GARRAFA, Volnei (orgs.). Biotica Poder e Injustia, p. 137-146. So Paulo: Loyola, 2003.p 220

139 lucros (financeiros, sociais, econmicos)? Estamos diante do paradoxo, limites e possibilidades so faces da mesma moeda, estamos diante de decises indecidveis, conforme Beck450 decises indecidveis so aquelas decises, nas quais cada deciso possvel pode ser avaliada como sendo moralmente condenvel (ou moralmente boa), a partir de um determinado ponto de vista.

O risco de um projeto de investigao d-se pela impossibilidade de verificar se as hipteses em que se baseia so erradas e nem sequer a respeito disto, pode-se ter certeza451. Como enfatiza Luhmann452 o motivo poderia ser que existam demasiadas causas improvveis que podem provocar que algo saia mal, pelo que sua considerao em um clculo racional que se faz impossvel.

Todavia, como se viu, para o Direito impossvel no decidir. Refere assim Schwartz453 que o estudo da boitica apresenta-se como uma reao ao rpido desenvolvimento das tcnicas e tecnologias, faceta tpica da sociedade contempornea. Contudo refere o autor que a incerteza est presente nas decises e nas aes, tendo em vista o desenvolvimento das tecnologias hodiernas. Cabe ao Direito atual garantir procedimentos apropriados que o legitime em decises desse carter. A biotica seria assim uma aliada do mundo jurdico, abrindo caminhos para a atuao do sistema do Direito, na medida em que problematiza as questes.

450

BECK, Ulrich. Sobre a incompreendida falta de experincia da gentica humana e as conseqncias sociais do no-saber relativo. In. DE BONI, L.A.; JACOB, G.SALZANO, F. tica e gentica; Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998. p. 56 451 LUHMANN, Niklas, Sociologia del Riesgo. Mxico: Universidad Iberoamericana. 1992, p. 258 452 LUHMANN, Niklas, Sociologia del Riesgo. Mxico: Universidad Iberoamericana. 1992, p. 55

140

Sem dvida o Biodireito (a conjugao dos princpios alicerces da Biotica com as normas limitadoras do direito enquanto regulao social voltada para o futuro) dever ser o sustentculo das decises que se far a respeito das possibilidades da manipulao gentica e das pesquisas com clulas-tronco. No podemos deixar a cargo da cincia essa tarefa, afinal nenhuma cincia neutra, pois de fato nenhum ser humano o , nas palavras de Magalhes454:
somos seres condenados a autopoiesis, portanto histricos e culturais, auto-referenciais e auto-reprodutivos, e todo conhecimento que produzirmos, conquistamos ou descobrimos ser inevitavelmente contaminado pelo nosso ser, pelos nossos valores, cultura e histria. Nada definitivo.

Nada definitivo. Nem os conceitos, nem a sociedade, nem o homem (por mais que se deseje alcanar a imortalidade, a sade perfeita, a morte aponta como limite). Assim expressa o prprio Luhmann 455:

possvel que existam situaes nas quais se possa ou inclusive, em que se tenha que - eleger entre risco e segurana, entre uma alternativa arriscada e outra segura. Este problema nos obriga a ajustar mais precisamente nossa conceitualizao. Com freqncia se afirma tal possibilitava eletiva. A alternativa aparentemente segura implica ento a dulpa segurana de que no surja nenhum dano e de que se perca a oportunidade que possivelmente poderia realizar-se por meio da variante arriscada. Sem dvida, esta argumento enganoso, posto que a oportunidade perdida no era, em si mesma, nenhuma coisa segura.

453

SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 182 454 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Biotecnologia e segurana: a alternativa democrtica. In. S, Maria de Ftima Freire de S; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (coords). Biotica, Biodireito e o novo Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 158 455 LUHMANN, Niklas, Sociologia del Riesgo. Mxico: Universidad Iberoamericana. 1992, p. 64

141 Conforme Schwartz456 o homem da ps-modernidade encontra-se prostado diante dos novos acontecimentos na rea da sade. De um lado, postula por seus avanos. Por outro, (re)questiona os valores e se pergunta sobre sua durabilidade temporal. Na opinio do autor o Direito a ser construdo deve ser um direito ligado ao risco das atividades em sade (incertas). Isso assume particular relevo a partir do momento em que se percebe que a biotica, por exemplo, o campo maior da atividade sistmica no mundo moderno.

O que a teoria luhmanniana aponta que, atravs de sua proposta, pode-se observar o risco e no omiti-lo. Isto no implicaria numa idia de controle, mas faria com que o perigo possa ser observado como risco. Desta forma se h um processo de maior atribuio s decises, aumenta, quase automaticamente a diferena entre passado e futuro. O futuro s pode ser lido como provvel e improvvel e ningum pode reclamar a possibilidade do determinado. Nesta perspectiva, o risco apresenta-se como construo de responsabilidade para o no-sentido, surge como uma imputao simblica de responsabilidade.

Tradicionalmente o risco observado como uma situao de desconforto, em que se teria presente uma situao de inao. Isto , a identificao do risco seria acompanhada de uma impossibilidade de agir de forma segura e eficaz. Assim, como explicar e como solucionar ento as demandas oriundas de uma sociedade complexa, apresentadas sob a forma de
456

SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre:

142 novos direitos, como os avanos tecnolgicos que permitem transformar estruturas genticas de uma forma antes inimaginvel?

Como se pretendeu demonstrar, a perspectiva sistmica comea justamente a questionar a observao do risco nos parmetros

tradicionalmente descritos. O risco aqui no ganha a forma de impossibilidade operativa ou, num sentido mais didtico, como uma situao de bloqueio decisrio aos operadores jurdico; muito pelo contrrio, tendo em vista as fronteiras noticas causadoras da descontinuidade interativa entre os subsistemas sociais como cincia, poltica, economia, etc. o risco apresenta-se como link de auto-sensibilizao do sistema jurdico capaz de p-lo em um processo de co-evoluo com a sociedade. Isto , com seus demais subsistemas.

No caso dos avanos tecnolgicos protagonizados pela cincia conseguiria o direito atravs da teoria do risco um enriquecimento simblico de sua estrutura que, ao distinguir das situaes de perigo (no derivadas de deciso), conseguiria se auto-programar em uma abertura cognitiva como as tenses constitudas em seu ambiente.

O Direito contemporaneamente, portanto, estar ligado a idia de risco e paradoxo inevitavelmente. Seu risco est no fato de tentar prever e antecipar o futuro, fato impossvel (a sociedade contempornea incerta e indeterminada, hipercomplexa). Todavia, o paradoxo se perfectibiliza na medida em que essa

Livraria do Advogado, 2004. p. 188

143 aparente impossibilidade de soluo faz com que, autopoeiticamente, se encontrem os caminhos para o deslinde da (im)possibilidade. Dessa forma fazse necessrio pensar o tema das altas tecnologias sanitrias de forma mais abrangente e moderna, isto significa, a partir de uma viso de uma biotica como um processo sistmico, em que o risco constante e as metas a serem alcanadas so provenientes da prpria evoluo de suas tecnologias. No se pode evitar o risco de uma deciso terico-tcnica, portanto, a sociedade contempornea representa o futuro como risco.

144

CONSIDERAES FINAIS

A questo do controle do futuro sempre apresentou-se como uma incgnita para a humanidade. Nas primeiras sociedades a antecipao do futuro e sua controlabilidade estavam sob o privilgio dos deuses. Os mitos apresentaram-se nesta fase como uma importante contribuio para explicar os mais variados tipos de infortnios. Havia uma grande crena na idia de destino e nos orculos e processos de advinhao. A tragdia de dipo Rei retrata bem esta vinculao.

Mais tarde, o advento da era crist instituiu o pecado como forma de justificar as desgraas. O mito refutado, pois passa-se a entender que h um nico Deus capaz de controlar o futuro. Ocorre uma transformao: d-se a passagem de Pandora, a deusa responsvel pelos males do mundo Eva, a pecadora que trouxe as pragas ao paraso.

Muitos anos depois, a era moderna ir refletir uma nova postura de se encarar os desafios do desconhecido. Neste perodo h uma ruptura com as

145 explicaes metasociais, a poca do advento da cincia, da fsica, da

matemtica, das mquinas, enfim, da razo que questiona a imprevisibilidade do futuro. A partir desta fase o homem passa a acreditar na sua capacidade de controlar e prever os acontecimentos. Essa racionalizao do mundo e essa ordem refletem na forma como o direito moderno traduzido: ele codificado, ordenado, dividido e controlado.

Todavia, a modernidade comea a ver suas prprias promessas naufragarem no mar de suas iluses. O socilogo Ulrich Beck acompanha a passagem da sociedade industrial de massa para o que ele define como sociedade de risco. O mais intrigante e revelador que os novos riscos alm de emergirem escapando de todas as instituies de controle da era moderna ainda so produtos destas prprias instituies, so produtos da prpria tentativa de controle. A degradao ambiental, por exemplo, colocada como uma das principais conseqncias no previstas pela lgica da sociedade moderna, embora esteja nela a base da sua produo.

Giddens, por sua vez, parte da reflexo sobre como a modernidade tardia ir transformar a sua distncia tempo e espao. Os processos de desencaixe e a confiana so apresentados para justificar a quebra de algumas noes tradicionais. O autor retrata a passagem do risco exterior ao risco provocado e refere que a novidade deste riscos aumenta a sua

incontrolabilidade. Isto , o aprimoramento do risco provocado impede o enfrentamento destes atravs de premissas de certeza.

146 Beck possui uma teoria que se detm no plano poltico-institucional da produo e distribuio dos riscos, j Giddens analisa os embates tradiomoderno e destino-risco-segurana. O primeiro concentra-se na escala coletiva e os segundo faz a ponte entre o coletivo e o individual. Ambos trazem discusso o risco como inerente modernidade reflexiva.

Esta mutao na assimilao do risco tambm repercute no mundo jurdico. Assim, a matriz analtica desenvolve-se num contexto moderno e, por esta razo, tem uma forte tendncia a controlar, ordenar e racionalizar. Portanto, o direito foi desenvolvido neste perodo de forma a articular-se mediante postulados racionais, lgicos e coerentes linguisticamente. Como no poderia deixar de ser, o positivismo emerge como forma de fazer o direito nesta fase.

A matriz hermenutica, por sua vez, emerge como crtica ao normativismo proposto pela vertente analtica. Entretanto, sua prpria constituio lingstica do mundo valoriza demais as tradies, provocando uma orientao das decises jurdicas ao passado.

Se por um lado a concepo de direito de Kelsen de privilgio da norma jurdica (analtica) ganhou notoriedade e influenciou grande parte dos ordenamentos ocidentais, por outro acabou perdendo fora a medida que se tornou insatisfatria, devido a sua simplicidade, para resolver as questes da complexa sociedade contempornea. Ainda que a hermenutica tenha despertado para algumas deficincias do apego norma e tenha denunciado o

147 contedo ideolgico embutido nas decises derivadas do positivismo, no conseguiu desenvolver uma teoria to rica e complexa quanto a que prope a matriz pragmtico-sistmica, que insere a varivel risco como elemento da complexidade de sua teoria, de forma a responder satisfatoriamente aos problemas sociais.

O risco na matriz analtica do direito tratado como um problema de falta de segurana jurdica. Enquanto que na matriz hermenutica, o risco trabalhado como um problema de coerncia na busca da resposta correta do direito. J na matriz pragmtico-sistmica, o risco uma das categorias fundamentais da forma de organizao da sociedade. Nessa perspectiva, o risco existe como um meio de comunicao simbolicamente generalizado, que legitima decises orientadas s conseqncias. Mas como o risco expressa uma descontinuidade temporal entre o passado e o futuro, as conseqncias jamais podero ser previstas, com preciso. Diante desse problema, a matriz pragmtico-sistmica pode contribuir descrio das dinmicas comunicativas da sociedade, para uma cada vez melhor adequao jurdica s situaes de risco.

Assim, a discusso do risco faz-se importante quando o avano tecnolgico das pesquisas na rea da sade trazem sociedade uma srie de questionamentos sobre o risco de suas promessas. O conflito d-se devido incerteza dos efeitos produzidos pelas novas tcnicas. O Projeto Genoma Humano e a recente possibilidade de uso de clulas-tronco para pesquisas no campo mdico emergem gerando polmicas ticas e jurdicas, devido ao grau

148 de incerteza dos reflexos dessas pesquisas na sociedade. Neste ponto, as reflexes da matriz sistmica ir colocar o risco como futuro, no sentido de que ningum pode atribuir para si o acesso privilegiado sobre os efeitos das conseqncias das decises. Ou seja, nem os progressistas nem os conversadores podem chamar para si a verdade sobre a polmica.

A teoria luhmanniana aponta que se pode observar o risco e no omitilo. Isto permite que o perigo possa ser observado como risco. Desta forma, o futuro s pode ser lido como provvel e improvvel e ningum pode reclamar a possibilidade do determinado. Nesta perspectiva, o risco apresenta-se como construo de responsabilidade para o no-sentido, surge como uma imputao simblica de responsabilidade.

No se pretendeu com a presente pesquisa a resoluo pontual dos litgios ora construdos na seara da biotica e biodireito, nem se ambicionou a propositura de uma inovao normativa como panacia para a complexidade decorrente dessas reflexes. Procurou-se, pelo contrrio, demonstrar a insuficincia de tais posturas e, especificamente, de observar as mazelas da sade tecnolgica com critrios coerentes com a atual forma social. Para isso se apresentou a necessidade de reformular as indagaes materializadas pela dogmtica de cunho normativista e denunciar o seu descompasso com a estrutura da sociedade hodierna.

Assim, reconstruiu-se, como no poderia deixar de se fazer, o ponto de partida para o exerccio reflexivo necessrio ao sistema jurdico, ou seja, para

149 enriquecer-se a observao desse sistema a cerca da complexidade constituinte de seus novos problemas impretervel se torna a seleo de novos critrios de observao. Conceitos como paradoxo e risco corroboram neste sentido, por constiturem estruturas sistmico-conceituais capazes de, em um processo de diferenciao, dar uma nova forma aos novos problemas. Chamase, assim, de autopoitica a postura epistemolgica que a teoria dos sistemas luhmanniana oferece como lente terica de percepo do social.

Dessa maneira, a sociologia luhmanniana oferece um elenco de propostas que viabilizam a observao da construo jurdica de maneira diferente. Principalmente no que tange relao do sistema jurdico com a construo de futuro. Esta sociologia caminha no sentido de potencializar o enriquecimento de complexidade da estrutura jurdica de inexorvel

indispensabilidade, uma vez que, deste enriquecimento se segue a sua capacidade de reduzir a complexidade externa.

Em suma, se queremos observar algo, precisamos de critrios diferentes para observar isto de maneira diferente. difcil observar o direito tradicional usando apenas critrios dogmticos. Se queremos juristas crticos, precisamos de critrios completamente diferentes, porque dos critrios que temos depende a nossa observao. Se continuarmos usando os mesmo critrios, s veremos as mesmas coisas. Precisamos observar aquilo que no possvel de ser observado. Ento, quando fala-se em paradoxo neste sentido, ver aquilo que normalmente no se pode ver. Somente uma nova sociologia do direito pode observa-lo criticamente na forma de sociedade complexa.

150

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