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Introduccin al Derecho I Universidad de Valparaso Profesor: Luis Villavicencio Miranda No reproducir, no distribuir ni citar.

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CONCEPTO DE NORMA JURDICA EN KELSEN Y HART Y DIFERENTES


CONCEPTOS DEL DERECHO

Bibliografa: Nino, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, pp. 78-95.

1. La teora kelseniana sobre las normas jurdicas.

a) Conexin entre la distincin entre la tcnica de motivacin directa e indirecta y la distincin entre normas primarias y normas secundarias. Para Kelsen las normas en general constituyen tcnicas de motivacin social, o sea, instrumentos para inducir a las personas a comportarse de un modo determinado. Ahora bien, el jurista citado distingue dos tcnicas diferentes de motivacin que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases. Por un lado, se encuentra la tcnica de motivacin directa que se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Paradigmticamente es el caso de las normas morales, por ejemplo: "se debe no matar". El incumplimiento de este tipo de normas puede llegar a acarrear una sancin pero sta no se encuentra sistemticamente prevista en la propia norma. Por otro lado, tenemos la tcnica de motivacin indirecta que se distingue porque pretende motivar a los individuos sin indicarles directamente la conducta deseable, sino que estatuyendo una sancin para la conducta indeseable. Tal es el caso de las normas religiosas que determinan para las conductas opuestas sanciones que sern aplicadas por un ser supraemprico que es llamado ordinariamente "Dios". Las normas jurdicas, en opinin de Kelsen, tambin constituyen casos de tcnica de motivacin indirecta pero, a diferencia de las normas religiosas, prevn sanciones aplicables por seres humanos.

Las normas jurdicas primarias son las que prescriben que, habindose cumplido ciertas condiciones de aplicacin, debe aplicarse una determinada sancin. Para Kelsen son las normas jurdicas genuinas, es decir, un sistema jurdico slo est integrado por ellas.

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Las normas jurdicas secundarias, por su parte, son derivaciones lgicas de las normas primarias y su enunciacin slo tiene sentido para contribuir a una explicacin ms clara del derecho.

Kelsen propone una regla de transformacin para obtener una regla secundaria de una primaria: una norma secundaria establece una determinada conducta como debida y su contenido es la conducta opuesta a aquella que figura como antecedente de la norma primaria, o sea, la condicin de aplicacin de la norma primaria. Ejemplo: el que mate a otro debe ser castigado. La norma secundaria que se deduce de la norma primaria es toda persona no debe matar. Lgicamente la norma primaria tiene la siguiente estructura: Si acaece A debe ser P, la conducta prevista como debida de la norma secundaria siempre ser la negacin de A.

b) Qu pasa con las normas que no disponen sanciones?

Si observamos el contenido de cualquier sistema jurdico podemos percatarnos sin mucha dificultad que una serie de enunciados normativos no son actos coercitivos. Por ejemplo, la mayor parte de los enunciados normativos que componen una Constitucin no prescriben sanciones sino que establecen derechos y garantas y tambin procedimientos para la creacin de normas o para el nombramiento de ciertas autoridades. Si revisamos el Cdigo Civil tambin nos vamos a encontrar con normas que establecen el procedimiento y los pasos a seguir para celebrar un contrato, para contraer matrimonio, adquirir la propiedad de un bien, etc.

La respuesta de Kelsen ante este hecho es que, efectivamente, todos estos enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. As, una buena porcin de los enunciados que conforman un sistema jurdico formaran parte del antecedente de las autnticas normas en

Introduccin al Derecho I Universidad de Valparaso Profesor: Luis Villavicencio Miranda No reproducir, no distribuir ni citar. Slo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso cuyo consecuente siempre debe figurar una sancin. Ejemplo del homicidio y de todos los antecedentes que deben verificarse para que proceda la sancin.

En fin, para completar la descripcin kelseniana debemos distinguir entre norma jurdica y proposicin normativa. La proposicin normativa es un enunciado que describe una o varias normas jurdicas. La ciencia o estudio del derecho est compuesto por proposiciones normativas, no por normas jurdicas. Su objeto de estudio son las normas jurdicas y para estudiarlas formula proposiciones normativas que son puramente descriptivas. As, por ejemplo, si una norma jurdica A prescribe el que mate debe ser castigado con presidio mayor en su grado medio a mximo, una proposicin normativa sera A es una norma que pertenece al sistema jurdico chileno. Las proposiciones normativas son, entonces, juicios descriptivos que admiten veracidad o falsedad.

c) Crticas a la posicin de Kelsen. Las clases de normas segn Hart.

Se ha criticado a Kelsen por reducir un sistema jurdico a un solo tipo de reglas (normas que imponen sanciones, esto es, normas primarias), lo que para Hart resulta una deformacin inaceptable de la realidad jurdica. En efecto, Hart -criticando la postura de John Austin, pero que se hace extensible a la teora de Kelsen- afirma que el esquema de las normas entendidas como rdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas penales y a la de algunas civiles, pero no recoge la estructura de una importante cantidad de normas que integran los sistemas jurdicos, en especial las normas que tienen por funcin conferir potestades. As, a modo de ilustracin, pueden considerarse las normas jurdicas que se refieren al modo de celebrar matrimonios, testamentos, las que dan competencia a un legislador para dictar leyes, etc. Si no se siguen estas reglas no se ha infringido obligacin alguna, simplemente no se habr concretado el propsito de celebrar un matrimonio, hacer un testamento o crear una ley.

Introduccin al Derecho I Universidad de Valparaso Profesor: Luis Villavicencio Miranda No reproducir, no distribuir ni citar. Slo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso Kelsen respondi a esta objecin sealando que, como ya dijimos, muchas de estos enunciados no son normas sino partes de normas genuinas. La mayora de estos

enunciados formaran el antecedente de autnticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sancin. Por ejemplo: la norma de la Constitucin que da competencia al Congreso para crear una ley, la norma que autoriza al ministerio pblico a perseguir los delitos, la norma que da competencia a un juez para condenar, la norma que seala el procedimiento a seguir en un juicio penal, son algunos de los tantos antecedentes de la genuina norma primaria que dispone: siempre que se hayan cumplido todas las condiciones de aplicacin necesarias una persona que mata a otra debe ser sancionada con pena de presidio.

Ante esta defensa de Kelsen, Hart responde que el intento de Kelsen por reducir todas las normas jurdicas a mandatos impuestos a funcionarios para que impongan sanciones simplifica en demasa el derecho y, sobre todo, sigue siendo muy dudoso que las normas que confieren potestades puedan ser subsumidas o consideradas como parte del antecedente de genuinas normas primarias.

Sin embargo, todava le queda una opcin a Kelsen para defenderse: equiparar las normas que confieren potestades o sealan los requisitos para obtener ciertos beneficios jurdicos a las normas que imponen obligaciones mediante el recurso de considerar a la nulidad como una sancin. As, por ejemplo, si una norma establece que para hacer un testamento vlido ste debe otorgarse ante dos testigos, dicha norma impone una obligacin bajo la amenaza de que si no se sigue ese procedimiento el acto se anular y no producir sus efectos.

Pero la posicin de equiparar la nulidad a una sancin es de dudosa plausibilidad. Una sancin supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Pero obviamente el derecho no pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, por ejemplo, las conductas de hacer un testamento sin testigos o hacer una compraventa de un bien raz sin escritura pblica. Simplemente no reconoce sus efectos jurdicos. El

Introduccin al Derecho I Universidad de Valparaso Profesor: Luis Villavicencio Miranda No reproducir, no distribuir ni citar. Slo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso absurdo de la tesis que estamos comentando se prueba considerando el ejemplo de aquellas reglas de un juego como el ftbol destinadas a establecer las condiciones necesarias para marcar un gol. Obviamente, esas reglas no estn destinadas a desalentar y ver como indeseables todas las jugadas que no tienen como resultado obtener un tanto o gol.

Al concluir Hart que la concepcin que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una deformacin inaceptable de la realidad jurdica, propone considerar el ordenamiento jurdico como la unin de diferentes tipos de normas o reglas, clasificndolas en primarias y secundarias.

Las primeras las primarias son aquellas que prescriben a los individuos realizar o no alguna conducta, imponen obligaciones compulsivamente, por ejemplo, las normas de un cdigo penal. Estas normas no slo se dirigen a los funcionarios prescribindoles la aplicacin de sanciones, sino que principalmente se dirigen a los sbditos del derecho indicndoles las conductas que el derecho considera deseables.

Por su parte, las reglas secundarias son las que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas secundarias:

a) Reglas de reconocimiento. Son las reglas que sirven para identificar qu normas forman parte de un sistema jurdico y cules no. Una regla de reconocimiento podra ser, por ejemplo, en un sistema jurdico simple la siguiente: es derecho en el pas X todas las reglas dictadas por el legislador A.

b) Reglas de cambio. Son aquellas que permiten dinamizar el ordenamiento jurdico sealando los procedimientos para crear nuevas reglas primarias o para que stas sean modificadas dentro de un sistema jurdico determinado. Este es el caso precisamente de las normas que confieren potestades a los funcionarios o los particulares para que, cumpliendo

Introduccin al Derecho I Universidad de Valparaso Profesor: Luis Villavicencio Miranda No reproducir, no distribuir ni citar. Slo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso ciertas condiciones, puedan crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Un ejemplo son las reglas contempladas en el Cdigo Civil para celebrar contratos. Las fuentes formales del derecho entendidas como los procedimientos idneos para la creacin de normas jurdicas vlidas son una clase de reglas de cambio, segn la terminologa hartiana.

c) Reglas de adjudicacin. Son las que dan competencia a ciertos individuos los jueces habitualmente para establecer si en una ocasin particular se ha infringido o no una regla primaria. Son reglas de adjudicacin las normas que establecen los requisitos para ser juez, y el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisin judicial.

Como se ve, para Hart no es posible distinguir una norma jurdica de otra clase de normas por su contenido considerado en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurdico. Por lo que en vez de definir un sistema jurdico como un sistema integrado por normas jurdicas, hay que definir la norma jurdica como una norma que pertenece a un sistema jurdico.