Ari y Ale: Papi escribi esto para ustedes.

INTRODUCCION Hace algunos aos atrs, despus de haber suscripto un dictamen de tesis donde por unanimidad compartimos la excelencia del trabajo, convers con el autor sobre el porqu no haba publicado la obra, contestndome que tema la crtica despus de tantos aos de investigacin. La ancdota qued impresa en el recuerdo y desde entonces siempre he credo que la edicin de un libro propio es una aventura que trae sentimientos contradictorios. De un lado el placer de ver impreso el pensamiento que, en s mismo, contrae la permanencia de estar y la constancia de exponer algo que es personal; y de otro, el miedo a la exposicin, el temor a exponer cuanto pensamos a la crtica de todos, los bien intencionados y los envidiosos de siempre, que aparecen con su fastidio, aunque siquiera hayan ledo ms que el titulo. Por eso, cuando Hugo Cavero Ruiz me envi los originales acept sin condiciones leerlos, a sabiendas que el autor no resiste la palabra fcil ni el beneplcito irresponsable. Ese era su riesgo; mi deber, la crtica constructiva. Los seis captulos son compilaciones que tienen un eje comn en el proceso. Pero no aqul decimonnico arraigado en el conflicto entre partes ante un juez despojado de otro inters que no sea zanjar la controversia aplicando el derecho; sino el juicio moderno, donde la perspectiva atiende al juez en su dimensin social, obviamente constitucional, donde la ley no es suficiente sino transporta la decisin el valor implcito de la justicia. Por eso no es casual que el prtico de la obra sea el estudio de la pretensin, donde la tesis de Guasp no se repite como doctrina de apoyo sino, al contrario, para adoptarla como punto de partida para la evolucin habida en el terreno del derecho de accin y el derecho subjetivo. Es decir, para mostrar con claridad que la razn de pedir no es necesariamente la base donde se sustenta la expectativa a una sentencia favorable. De all que me resulta particularmente interesante la explicacin que hace el autor para demostrar que el terreno de la legitimacin no abastece hoy con suficiencia bastante el derecho a estar en el proceso, sino para apoyar el sustento en el inters y en la razn suficiente amparado por la contundencia de los hechos. Vale decir, all donde hay cuestiones trascendentes puede solaparse el conflicto de legitimacin; pero cuando no lo hay, lo balad se torna en improponible; y lo insuficiente pasa a ser una cuestin posiblemente desprovista de inters jurdico suficiente.
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En el captulo siguiente Cavero se ocupa de la figura de James Goldschmidt, hombre que califica de bueno aunque sea para nosotros un hombre distante, atormentado por una vida que lo llev a la sedentariedad permanente, donde la posada fue ocasional y temporaria. No vemos muy clara la relacin que entabla con el garantismo de Ferrajoli, si tenemos en cuenta que los maestros no se relacionan ni tienen identidades dogmticas. Pero la cuestin ideolgica pierde importancia cuando se ingresa y cumplimenta la lectura del captulo siguiente, en el que el autor toma partido por la tesis del maestro alemn, donde las situaciones jurdicas son las que definen la impronta del proceso, de modo que la tarea jurisdiccional no tolera ni admite el impulso de oficio. Tambin al tema siguiente se lo vincula con la lnea dogmtica del captulo primero donde con algunas variaciones de consistencia terica, Cavero apoya la proteccin de los intereses difusos con una legitimacin extraordinaria. El penltimo captulo atiende de rbitros y arbitrajes, donde no tengo ms que palabras de encomio para la obra, que se muestra clara y precisa en los aspectos ms difciles de comprender en el lgido tema del arbitraje. No obstante, la suma de conceptos, los modelos que se proponen, y la informacin que se agrega, constituyen una pieza de valor incalculable, adems de su utilidad, para facilitar el ejercicio profesional. Quiero destacar que el libro es una herramienta para dejar en claro muchos problemas de tcnica y dogmtica, que pongo de relieve, porque no solo sirve al abogado y administrador de conflictos, sino al empresario que tiene que resolver la dinmica de costos a la hora de gestionar soluciones judiciales. El cierre de la obra trasunta el elogio a un maestro que admira con evidencia: Piero Calamandrei. Para m tambin, el jurista ms encomiable por su valenta social y la claridad de ideas expuestas con esa pluma inigualable que destaca todos sus libros. El ensamble con los derechos sociales, econmicos y culturales es atinado, porque acierta al aplicar la idea de igualdad constante en el proceso, donde si el mismo es una garanta para la defensa de los derechos, no sera sensato asignarle fisonomas distintas, sino seguridades y certezas. Es decir, que se pueda laborar sobre un terreno conocido, donde el margen para la discrecionalidad sea resuelto con adecuado control de las partes y con plena revisin jerrquica (en el sentido de tener derecho al recurso como una parte del debido proceso). Al fomentar un cuadro comn de aplicaciones, surge el trasfondo del constitucionalismo global (Ferrajoli) que nos inspira buena parte de nuestras reflexiones, en el sentido que significa ponderar ms all de las fronteras el temperamento y direccin que tienen los derechos y garantas de tipo social; la democracia cosmopolita impide que se puedan resolver en forma distinta, derechos que son de la misma estirpe, sin que cambie la tlesis o valor del precepto, la contingencia socio econmica donde se aplique. Con ello, los derechos econmicos, sociales y culturales adquieren un asiento cierto y conocido; se torna visible el objeto y lo que cambia son los escenarios, ms no los virtudes que portan intrnsecamente (1).
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. Ferrajoli, Luigi, Razones jurdicas del pacifismo, Trotta, Madrid, 2004, ps. 81 y ss. 3

Bienvenido este nuevo aporte de Hugo Cavero Ruiz a la doctrina procesal y bienvenido tambin el autor al cuadro de interesados por la ciencia del derecho procesal constitucional, donde lo contamos entre los primeros alumnos de la Maestra en Derecho Procesal Constitucional que dirigimos para Latinoamrica, aunque radicados en la ciudad autnoma de Buenos Aires, en el marco universitario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Osvaldo Alfredo Gozani Agosto de 2011

PREMBULO Este libro contiene seis ensayos. Los cinco primeros han sido publicados en diferentes medios gracias a los amigos que uno va granjendose en el camino. El sexto ensayo es una especie de resumen del primer captulo de una tesis en elaboracin. De los publicados todos sin excepcin han sido modificados, de modo tal que las versiones que se presentan ahora difieren de las originales. En algunos casos mucho. Pretendo se advierta que hay una idea que surca transversalmente estos seis ensayos: El proceso debe ser solamente un instrumento libertario al servicio del hombre; una garanta efectiva para la proteccin de los derechos de las personas. El proceso no es, o dira ms bien, no debe ser un instrumento al servicio de otras cosas, ni de control ni de promocin y ni siquiera de paz social. Su objeto no debe rebasar los lmites de la buena solucin al caso concreto, la ms justa posible. Pero si como consecuencia de su eficaz funcionamiento se logra algn progreso a nivel colectivo, tanto mejor. Cuando las cosas se hacen bien en un nivel individual lo comn es que ello se proyecte en lo general. La idea no es propia. Ferrajoli ya la ha planteado con bastante solidez desde su perspectiva garantista, pero no creo que haya que pertenecer necesariamente a dicha corriente de pensamiento para compartir tal opinin. Por eso una segunda idea que quisiera comunicar es que no es imprescindible ser un garantista para estar a favor de la libertad y en contra de los autoritarismos judiciales, arbitrales, polticos o de cualquier otro tipo. No necesitamos etiquetarnos para creer en lo que creemos, y mucho menos cuando se observa que alguna forma de garantismo viene derivando en un culto a la personalidad que contradice sus propios fundamentos. Lo que he pretendido con estos ensayos es hacer uso de las herramientas que nos provee la teora general del proceso para interpretar a partir de ella una serie de instituciones y varias manifestaciones de nuestra realidad jurdica y judicial. Espero haberlo logrado en alguna medida. Si no fuera as, puedo asegurar de todas maneras que los anlisis propuestos han sido hechos de buena fe. Desde estudiante me hice muy aficionado a la lectura de los procesalistas clsicos. Pese a que haba muchas cosas que no entenda y que sigo sin entender, me pareca sentir cmo desde el cielo estos maestros continuaban enviando mensajes que, insensato, sola interpretar como puramente tericos y sin mayor aplicacin en la prctica, como meditaciones superadas por la tarea de la historia. Pero eso no importaba, pues era
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suficiente con la belleza esttica del Derecho Procesal, que tanto se parece a la literatura y que sin duda a veces lo es. En los clsicos hay poesa, drama y tragedia; hay msica, colores, luces, sombras y movimiento. En sus biografas, a las que uno va adentrndose sin darse cuenta, hay grandes lecciones, positivas y de las otras tambin, pero lecciones al fin. Con el tiempo y a fuerza de tanto tropezar, uno empieza a darse cuenta de que esos viejos sabios, si bien no vivieron nuestro tiempo, trazaron lneas que a las generaciones posteriores corresponde continuar y mejorar en un ciclo interminable. As, he podido leer, ver y or con gran emocin a varios profesores continuadores de este ciclo, peruanos y extranjeros, y cada cual segn su propio derrotero. La diversidad de sus tendencias, sus polmicas y hasta sus desencuentros que a veces asemejan al encono infantil, no hacen sino enriquecer al Derecho Procesal. Y por eso se les agradece. Porque a travs de ellos esta disciplina tan querible sigue viva, tan plenamente viva y tan llena de propuestas al alcance de quien las quiera tomar. Rindo entonces mi homenaje a los maestros del Derecho y muy especialmente a los del Derecho Procesal. A los muertos y a los vivos, a los viejos pero tambin a los jvenes, a los que acertaron y a los que se equivocaron. A todos ellos, muchas gracias. Agradezco tambin a mis padres, cuyo esfuerzo y ejemplo no podr pagar nunca. Tal vez la nica manera sea emularlos de la manera ms fiel en la crianza de sus dos primeras nietas. Adems gracias a todas las personas que me dieron oportunidades en la vida y a quienes tuve la suerte de encontrar. Mencionarlas sera prolongar demasiado estas lneas, pero a cada una se lo testimoniar espero personalmente. Debo agradecer asimismo a mis alumnos, que han sido para m como hermanos menores sobre quienes he sentido una responsabilidad a veces agobiante. Han sido tan nobles estos chicos que siempre estuvieron dispuestos a aprender hasta de los errores del profesor. Pero por sobre todo, gracias a Dios, a quien encontr (en realidad me busc l) en una poca de oscuridad y justo a tiempo. Asumir, como lo he intentado siempre en mi vida, todos los pasivos que estos ensayos puedan acarrear. Si hubiera activos, hago cesin de ellos a los grandes maestros del Derecho Procesal. Hugo Cavero Ruiz Lima, agosto de 2011

APUNTES SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES Y LA INATENDIBILIDAD OBJETIVA DE LA PRETENSIN*

La justicia a la que tiene que aspirar un juez es una justicia limitada: La que cabe en el Derecho.

Manuel Atienza SUMARIO: I. Justificacin.- II. La pretensin.- III. La voluntad de la ley como una de las condiciones de la accin.- IV. Las condiciones de la accin.- V. Origen del concepto.- VI. Voluntad de la ley, Sinnimo de tipicidad jurdica, derecho y posibilidad jurdica?.- VII. La posibilidad jurdica En qu elemento de la pretensin debe buscarse?.- VIII. La posibilidad jurdica no est relacionada con la voluntad del legislador.- IX. Anlisis procesal para la determinacin de un caso no justiciable, Qu es lo que ocurre en la pretensin?.- X. La inatendibilidad objetiva de la pretensin en el Cdigo Procesal Civil peruano.- XI. Pretensiones fsica o jurdicamente imposibles, pretensiones objetivamente inatendibles y defecto absoluto en la facultad de juzgar.- XII. Casos de pretensiones objetivamente inatendibles.- XIII. Oportunidad para el anlisis de la concurrencia del recaudo posibilidad jurdica.- XIV. Conclusiones.

I.

JUSTIFICACIN Se est haciendo cada vez ms frecuente que los medios de comunicacin den cuenta de lamentables casos de autoritarismo protagonizados por jueces. Transgresiones a las normas jurdicas o imposicin de criterios demasiado opinables en su interpretacin, invasiones evidentes a esferas no justiciables y otras formas de desvaros judiciales se aduean de cuando en cuando de las primeras planas de los diarios. Corrupcin! Corrupcin!, grita el pueblo y en muchos casos debe ser cierto. Pero probablemente haya una razn distinta o en todo caso concomitante. Se plantea que esta cuestionable forma de ejercer la jurisdiccin deriva en gran medida del hecho de que alguien ha hecho creer a los jueces que tienen en sus manos la posibilidad de hacer justicia de acuerdo al concepto personal que cada uno tenga de ella, aunque se ubique fuera del Derecho. Los sistemas llamados publicsticos (perdn, Cervantes) han colocado al juez como protagonista del

Ensayo publicado en la Revista Jurdica de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque editada en conmemoracin del da del Juez. Chiclayo, agosto de 2009 7

proceso y por ello llevan en s el virus del autoritarismo. Con un perodo de incubacin muy corto el virus se manifestar indefectiblemente. Pocos aos atrs un juez dict un mandato cautelar impidiendo a la aerolnea comercial ms importante del mercado operar en todo el pas, con lo que el trfico areo qued prcticamente paralizado. Una juez sentenci un proceso de amparo impidiendo que el parlamento legisle una modificacin constitucional en materia pensionaria, es decir, orden que el Poder Legislativo no ejerciera una funcin que le ha sido conferida por la Carta Poltica. De la misma forma, la llamada capital de la amistad, Chiclayo, tuvo simultneamente dos alcaldes provinciales: Uno reconocido por el Jurado Nacional de Elecciones y otro por el Tribunal Constitucional. Resultado: Desgobierno, caos y retorno a la barbarie cuyo punto culminante fue el incendio y destruccin de la bella reliquia histrica en que operaba el palacio municipal. Pero lo peor fue el incendio y destruccin de la confianza de la gente en sus instituciones. Un edificio se reconstruye con dinero. La confianza solamente con un buen obrar en el tiempo, y bastante. Estos ejemplos fueron harto conocidos por su trascendencia social y meditica; sin embargo da a da en todo el Per los excesos de los jueces publicistas se manifiestan en los pequeos casos, en aquellos que slo interesan a pocas personas probablemente pobres, carentes de poder y sin posibilidades ciertas de contrarrestar esta patologa. Las reflexiones que a continuacin se exponen parten de una pregunta acaso simple. Pueden los jueces conocer de cualquier controversia de contenido jurdico? Y la hiptesis con que iniciamos este pequeo ensayo es que no. Las conclusiones extradas hasta el momento ratifican la hiptesis. Se somete a la opinin de los lectores la validez de lo sostenido. II. LA PRETENSIN El proceso no es un fin en s mismo. Esta sucesin de actos regulados por la ley, que lleva en el contradictorio su espina dorsal tiene una finalidad: obtener una decisin respecto de afirmados conflictos de intereses o situaciones de incertidumbre jurdica. Quien inicia un proceso busca que la jurisdiccin declare que lo que l refiere est protegido por el Derecho en efecto lo est. Entonces, todo el que decide activar la jurisdiccin y pedirle un pronunciamiento debe llevar una exigencia jurdica frente a otro. Debe llevar una pretensin. Ninguneada por largo tiempo, la pretensin fue llevada a la categora de objeto del proceso por el procesalista espaol Jaime Guasp en una clebre monografa2. En ella comenta Guasp que en la ciencia como en la vida hay destinos adversos y destinos afortunados, y el de la pretensin ha sido adverso, en tanto ha sufrido una postergacin injustificada por la sombra que le han significado otros
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Guasp Delgado, Jaime: La pretensin procesal, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985. 8

conceptos de menor relevancia para el Derecho Procesal, como por ejemplo accin y demanda.3 Guasp define a la pretensin procesal como una declaracin de voluntad por la que se solicita una actuacin de un rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaracin4. De sta se puede advertir algunos caracteres esenciales que hay que analizar. En primer lugar, es muy importante advertir que la pretensin es un acto y no un derecho, algo que el titular del inters hace, y no algo que tiene, dice Carnelutti5. En la misma lnea, Devis Echanda refiere: la pretensin no es un derecho, sino un simple acto de voluntad, para el cual no se requiere ms que su manifestacin o exteriorizacin mediante la demanda, en la cual se ejercita, adems, el derecho de accin6; Parodi Remn apunta que: la pretensin no es un derecho, es una manifestacin de voluntad en la que se sostiene tener un derecho: es un acto, un querer, hasta una exigencia si se quiere pero no un derecho 7 Sin embargo, la pretensin no es cualquier hecho: Se trata de una manifestacin de voluntad, mediante la cual el pretensor refiere a la jurisdiccin qu es lo que quiere, por qu lo quiere y frente a quin lo quiere. El requisito para que tal manifestacin de voluntad pueda configurar una pretensin es que su titular debe afirmar que sta se encuentra amparada por el ordenamiento jurdico. Todo pretensor se presenta entonces como derechohabiente; sin embargo el que lo sea o no es precisamente lo que la jurisdiccin decidir en su momento. En segundo lugar, y como ya ha sido mencionado, la pretensin, en tanto que declaracin de voluntad, est dirigida a la jurisdiccin. Los procesalistas hacen diferencia entre pretensin material (o pretensin civil, o queja interindividual, a decir de Guasp) y pretensin procesal, sealando que la primera es la que se ejerce antes del proceso y frente a quien representa el inters contrario al del pretensor, mientras que la segunda es la que se ejerce ante el rgano jurisdiccional. Lo cierto es que la jurisdiccin se ocupa solamente de la segunda, pues la primera puede incluso no existir sin que ello sea bice para que se inicie y desarrolle un proceso. En tercer lugar, la pretensin se ejerce frente a persona distinta, tanto del titular de la misma (no cabra que alguien pretenda jurdicamente algo frente a s
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Guasp Delgado, Jaime: Ob. cit. p. 49 Guasp Delgado, Jaime: Derecho Procesal Civil, t.I, Instituto de estudios polticos, Madrid, 1968, p. 217. 5 Carnelutti, Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil, T. II, Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 8 6 Devis Echanda, Hernando: Teora general del proceso, T. I, editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 235. 7 Parodi Remn, Carlos: Lineamientos generales de la reforma procesal civil, en Ensayos de derecho procesal, Editorial Huallaga, Lima, 2002, p. 202. 9

mismo) como del rgano jurisdiccional. Como quiera que, siguiendo nuevamente a Guasp, se suele entender que la pretensin es la traduccin procesal de una queja interindividual, resulta evidente que est dirigida contra el titular de un inters enfrentado al del pretensor. La pretensin tiene dos elementos: objeto y razn. El objeto de la pretensin o petitum es el efecto jurdico deseado (el dinero, la casa, la disolucin del vnculo matrimonial, etc.). La razn, tambin llamada causa petendi, est constituida por los fundamentos que sustentan el objeto, es decir los fundamentos de hecho y los de Derecho. As las cosas, el tema en estudio tiene que ver con la aptitud que debe reunir una pretensin para que la jurisdiccin pueda atenderla. De ah la voz inatendibilidad objetiva para definir los casos en que tal posibilidad est vedada. No es correcto aludir a la improponibilidad objetiva pues todas las pretensiones son proponibles, mas no todas atendibles. III. LA VOLUNTAD DE LA LEY COMO UNA DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIN Tradicionalmente la teora general del proceso nos ha hablado de tres condiciones de la accin. Estas son: i) legitimidad para obrar; ii) inters para obrar; y, iii) voluntad de la ley. Con respecto a la ltima de las sealadas, algunos procesalistas han opinado que no debe ser considerada una condicin de la accin por ser un elemento intrnseco al proceso8. No es feliz este criterio, pues an cuando as fuera ello no implicara que la voluntad de la ley no deba ser controlada como un requisito para la expedicin de una sentencia de fondo. Como dira Lino Enrique Palacio, los jueces no pueden resolver respecto de materias sobre la cuales se halla vedada cualquier decisin judicial de mrito ... 9. Los tiempos que corren no admiten que los jueces deban permanecer impasibles ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin slo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional10, dice Peyrano. Estas y otras razones que quedarn expuestas ms adelante son las que han motivado algunas reflexiones en torno a la llamada voluntad de la ley y a
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Jaime Guasp considera que si la pretensin no contiene un trasfondo que interese al derecho no es en realidad una pretensin y, como quiera que la pretensin procesal es el objeto del proceso, debe entenderse que ste (el trasfondo jurdico) es un elemento que le resulta intrnseco. (Guasp Delgado, Jaime: La pretensin procesal, editorial Civitas S.A., Espaa, 1985). Monroy tiene la misma opinin (Monroy Glvez, Juan: Conceptos elementales de proceso civil, en La formacin del proceso civil peruano, escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 185). 9 Palacio, Lino Enrique: Derecho Procesal Vivil, tomo I, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1967, pp. 423. 10 Peyrano, Jorge Walter: El proceso atpico, editorial Universidad, Buenos Aires, 1993. p. 24 a 25. 10

pretender su reivindicacin como probablemente la ms importante de las condiciones de la accin. IV. LAS CONDICIONES DE LA ACCIN Inicialmente denominadas condiciones de la accin11, los ahora conocidos como presupuestos materiales son categoras que, como se ha dicho, posibilitan la expedicin de una sentencia de mrito, es decir una sentencia sobre el fondo de la pretensin propuesta. Salvatore Satta alguna vez sostuvo que La teora de la accin constituye uno de los captulos ms torturados de la doctrina jurdica12 y la razn de ello es que en torno a la accin y a su naturaleza se han suscitado las ms diversas teoras, polmicas y desencuentros entre los procesalistas13, sin que semejante esfuerzo intelectual haya redituado necesariamente en ventaja objetiva para los fines del Derecho Procesal. No es pertinente adentrarse en este estudio14, pues basta con apuntar que la accin es uno de los derechos fundamentales reconocido como tal por el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos 15 y todos los tratados sobre la materia16 17, y en mrito del cual todos estamos en la posibilidad de acceder a la jurisdiccin para que se resuelvan las pretensiones que planteamos.

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Chiovenda, Giuseppe: Curso de Derecho Procesal, Enrique Figueroa Alfonzo y Editorial Pedaggica Iberoamericana, S.A. de C.V., Mxico, 1998, p. 36. 12 Satta, Salvatore: Manual de derecho procesal, vol. I, ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1971, p. 119. 13 La primera de ellas fue la famosa Polmica sobre la actio (Windscheid, Bernhard y Muther, Theodor, ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1974). 14 Recomendamos para quien quiera obtener una visin de las ms diversas teoras sobre la accin un breve pero interesante estudio de Fernando de la Ra denominado El concepto de accin en la doctrina, en Proceso y justicia (Temas procesales), Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1980, pp. 31 a 50. 15 Declaracin universal de los derechos humanos. Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. (Adoptada y proclamada por la Resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948). 16 Convencin americana sobre derechos humanos Pacto de San Jos de Costa Rica. Artculo 8: Garantas judiciales.- 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 17 Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales. Artculo 6: Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. 11

Siendo ello as, la nica condicin que puede formulrsele a la accin es que exista un sujeto de derecho que la ejerza. Un derecho humano como ste no puede estar supeditado a ningn otro condicionamiento. Es evidente entonces que se incurre en error cuando se habla de condiciones de la accin. Veamos entonces por qu la denominacin de presupuestos materiales reviste mayor propiedad. Reunidos los presupuestos procesales, los aspectos netamente formales para la expedicin de una sentencia de mrito estn dados. Faltan los aspectos formales vinculados a normas materiales. Ntese que en el caso de los presupuestos materiales el juez debe hacer un anlisis preliminar, en abstracto de la pretensin, pero no para ampararla o desestimarla, sino simplemente para determinar si cabra sobre ella una resolucin de mrito. Como la pretensin est constituida en parte por las razones de hecho y las de derecho que pertenecen a la relacin jurdica material, se explica entonces la denominacin elegida (presupuestos materiales), es decir, elementos que se llevan a la configuracin del proceso desde el mbito pre procesal. As, el juez deber verificar si existe de parte del pretensor un estado de necesidad procesal en forma tal que si no acude al proceso es probable que sufra un dao o, en general, un perjuicio18 (inters para obrar), si es ste a quien la ley le confiere la posibilidad de pretender seriamente lo que busca y si es el demandado a quien la ley refiere como el sujeto pasivo de la pretensin (legitimidad para obrar activa y pasiva) y si dicha pretensin se encuentra considerada o al menos no prohibida por el sistema jurdico (voluntad de la ley). Presupuestos procesales y presupuestos materiales tienen un mismo objetivo: Posibilitar que el proceso termine con una sentencia sobre el fondo. La diferencia entre ambas categoras est dada por su etiologa. Los presupuestos procesales estn contenidos en normas procesales y los materiales, por supuesto, en normas materiales. Pero lo especial de estos ltimos es que no tienen que ver con aquello que se resolver en el fallo. No son sino una proyeccin procesal de normas materiales, de ah la denominacin. Tal como ya habr advertido el lector, los presupuestos materiales nada tienen que ver con el derecho de accin. Su vinculacin est dada con la pretensin, por lo que la ausencia o defecto de los presupuestos materiales provocar el rechazo de sta mediante resolucin inhibitoria, es decir sin pronunciamiento sobre el fondo. El derecho de accin quedar siempre inclume. V. ORIGEN DEL CONCEPTO

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Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil, T. I, parte general. Temis Depalma, Bogot, Buenos Aires, 1969 12

El objeto de nuestro estudio debe ubicarse, como tantos otros, en el Derecho Romano. En efecto, el proceso romano tuvo dos etapas: in iure e in indicio. La primera de ellas tena por finalidad, como bien apunta Goldschmidt19, la de determinar si al demandante le corresponda una accin, siendo que sta le poda ser negada mediante la denegatio actionis. En consecuencia, la primera lucha del demandante consista en convencer al pretor de que tena una accin vlida para iniciar un proceso. Pero es necesario tener presente que el concepto de accin de los romanos tuvo una connotacin muy diferente al de la actualidad. Para Bernhard Windscheid, en un estudio que dio lugar a su celebrrima polmica con Theodor Muther 20, la actio romana fue la facultad de imponer la propia voluntad mediante la persecucin judicial21. Actio es pues el trmino para designar lo que se puede exigir de otro; para caracterizar esto en forma breve, podemos decir atinadamente que actio es el vocablo para designar la pretensin.22 Los romanos tuvieron entonces como primera preocupacin el demostrar que tenan una pretensin y ello los determinaba a defender su juridicidad y consecuente atendibilidad por parte del pretor. Es bueno advertir, no obstante, que en este examen el criterio del pretor no estaba atado por las normas jurdicas, pues poda conceder una accin a quien no la tuviera reconocida por norma alguna, o poda denegarla a quien la tuviera reconocida por una. Al concederse la accin lo que se estaba haciendo era declarar que el caso era justiciable. Es por ello que parece ser que el concepto de posibilidad jurdica habra sido originado en esta prctica del proceso romano. Como para reafirmar esta opinin Windscheid dice: La actio est, pues, en lugar de la pretensin. Decir que alguien tiene una actio significa, traducido al lenguaje de nuestra concepcin jurdica, para la cual la perseguibilidad jurdica es slo consecuencia del derecho, que alguien tiene una pretensin jurdicamente reconocida o, simplemente, que tiene una pretensin23. Es menester aclarar, para los fines de la mejor comprensin de este tema, que los romanos no conocieron el concepto de derecho subjetivo, pues su derecho era uno de pretensiones. As, para los romanos el trmino ius estuvo referido a lo justo y no al derecho subjetivo ni tampoco a las leyes. El derecho subjetivo como construccin terica empez a configurarse recin hacia la primera mitad del siglo XIV a travs de Guillermo de Ockham, quien realiz un adelantado estudio del derecho de propiedad como potestas; es decir, como algo que se tiene. Ms adelante los iusnaturalistas dotaran al concepto
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Goldschmidt, James: Teora general del proceso, editorial Labor S.A., Barcelona, 1936, p. 17. Windscheid, Bernhard y Mther, Theodor: ob. cit. 21 Windscheid, Bernhard: La Actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual, en Windscheid, Bernhard y Mther, Theodor, ob. cit. p.7. 22 Windscheid, Bernhard: ob cit. p. 12. 23 Windscheid, Bernhard: ob cit. p. 12 13

de un contenido ms elaborado, cuyo punto culminante estar reflejado en la idea de Contrato Social de Rousseau24. Es evidente que en la actualidad nos resulta muy difcil pensar en un desarrollo social e institucional sin el concepto de derecho subjetivo, no obstante es bueno saber que no siempre fue as y que ms bien esta institucin es fruto de la evolucin del pensamiento y, como tal, no est exenta de cuestionamientos. VI. VOLUNTAD DE LA LEY: SINNIMO DE TIPICIDAD JURDICA, DERECHO yPOSIBILIDAD JURDICA? Usualmente se utilizan las denominaciones voluntad de la ley, tipicidad jurdica, derecho y posibilidad jurdica como sinnimos, lo que no parece ser acertado. La objecin va ms all del asunto estrictamente terminolgico y usualmente estril. La razn es de fondo, como se pretende demostrar en los prrafos siguientes. La historia nos ensea que hartos del absolutismo, debilitada la aristocracia y difundidas las ideas ilustradas, los franceses protagonizaron en 1789 una revolucin que instaur un nuevo rgimen poltico y jurdico, dejando profundas huellas en ambos mbitos. En lo jurdico probablemente una de las ms notorias fue lo que puede denominarse el culto a la ley, a partir del cual, para evitar la arbitrariedad que tanto perjuicio haba causado otrora, el juez, al resolver una causa, deba limitarse a aplicar la ley en forma textual, sin posibilidad de interpretacin ms all de la literal. Es clebre la frase acuada al respecto por Montesquieu, quien sostuvo que el juez era apenas la boca por la que se expresaba la ley25. Para una concepcin como la referida resultaba impensable pretender del rgano jurisdiccional algo que no estuviera expresamente previsto en la ley. La ulterior constitucionalizacin desarrollada en los pases europeos no modific sustancialmente esta forma de pensar. En aquellas pocas la Constitucin no tena un valor jurdico, sino que constitua una carta poltica cuyo cumplimiento estaba sometida nicamente a un control de la misma naturaleza: la ley segua siendo el nico referente para la dirimencia jurisdiccional de los conflictos de intereses o casos de incertidumbre y desde este punto de vista es tambin comprensible que todo aquello que no se encontrara previsto en la ley devena en irrealizable. La expresin voluntad de la ley lleva, como puede verse, una carga ideolgica coherente con esta circunstancia histrica.
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Este desarrollo ha sido tomado de Garca de Enterra, Eduardo: La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1995, pp. 47 57. 25 (Los) jueces de la nacin, como es sabido, no son ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma Montesquieu: El espritu de las leyes, editorial Porra, Mxico, 1980, p. 108 (Libro XI, cap. VI). 14

Como bien apunta Fix Zamudio26, a diferencia de las Constituciones europeas, la de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787 dio carcter de norma jurdica a sus disposiciones, al regular lo referente al principio de supremaca constitucional en numeral 2 de su artculo sexto. Dicho artculo seala: Esta Constitucin, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema ley del pas y los jueces de cada Estado estarn obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitucin o las leyes de cualquier Estado.. A partir de este logro del constitucionalismo norteamericano, extendido mundialmente en forma progresiva27, el respeto de los derechos reconocidos en la Constitucin poda ser exigido ante los tribunales. Como producto de ello la insuficiencia de la expresin voluntad de la ley se torna evidente, pues an cuando ninguna ley contemple la posibilidad de proponer determinada pretensin, si la Constitucin lo permite es perfectamente posible que as suceda. Entonces al referirnos a la voluntad de la ley aludimos a una parte del instituto y no al todo, salvo que se asuma que dentro del trmino ley tambin se encuentran incluidas las normas constitucionales, lo que resulta tcnicamente inapropiado. Descartada la voluntad de la ley como la forma correcta de expresar el concepto, debe hacerse referencia al trmino tipicidad jurdica, otro de los pretendidos sinnimos de posibilidad jurdica. No hay tal sinonimia pues en Derecho la tipicidad es la descripcin exacta y unvoca de determinada conducta. La ms clara manifestacin del sentido jurdico de la tipicidad se da en el derecho penal, a travs del principio de legalidad (nullum crimen, nulla pena sine lege). Tipicidad es, entonces, predeterminacin absoluta, y no hay motivo para considerar que los derechos cuya proteccin podamos pretender ante un juez deban estar atrapados en una camisa de fuerza legal. El sustento de esta afirmacin es constitucional: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, de manera que bien puede pretenderse, por ejemplo, que el rgano jurisdiccional nos permita realizar una actividad no prohibida cuando ello, por alguna circunstancia nos fuera negado. En este caso no hay tipicidad jurdica alguna, slo hay derecho. Algunos autores utilizan la voz derecho para referirse al objeto de instituto. Sin embargo no es correcto, pues el derecho ser lo que declare la sentencia al
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Fix - Zamudio, Hctor. La justicia constitucional y la judicializacin de la poltica, en Justicia constitucional, ombusdman y derechos humanos, editado por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, Mayo de 2001. 27 Solamente a partir de la Constitucin austraca de 1920, reformada en 1929 e inspirada en el pensamiento de Kelsen, puede decirse que el principio de supremaca de la constitucin adquiri calidad jurdica en Europa, y con ello la lucha por su observancia abandon el campo de lo estrictamente poltico. 15

final del proceso. En todo caso la terminologa es equvoca pues tambin es posible que al hablarse de derecho se aluda al derecho objetivo, en cuyo caso existe un ligero acercamiento a lo que en realidad es la posibilidad jurdica. Entonces el concepto al que se dedica este estudio est referido a la posibilidad jurdica, entendida como todo aquello que el Derecho permite, sea en forma expresa, tcita o simplemente no prohibindolo. La sola idea de la libertad del hombre y de la concepcin democrtica del Derecho lleva a considerar a la posibilidad jurdica (en esos trminos) como el ncleo central del estudio28. VII. LA POSIBILIDAD JURDICA EN PRETENSIN DEBE BUSCARSE? QU ELEMENTO DE LA

Al formular una pretensin, el actor expresa al rgano jurisdiccional cul es la declaracin, constitucin de estado de derecho o prestacin que desea, o, en otras palabras, cul es el efecto jurdico que requiere a travs del proceso. Ya se ha sealado lneas arriba que lo que deber someterse al juicio inicial sobre atendibilidad es el objeto de la pretensin o petitorio Pero tal juicio debe hacerse en abstracto y no en concreto. El primero nos conducir al examen de la atendibilidad jurdica de la pretensin, mientras que el segundo a la posibilidad de xito que sta conlleva, es decir que sea o no amparada por el juez. As por ejemplo, una pretensin de cumplimiento de obligacin de hacer, destinada a obligar a alguien a contraer matrimonio, analizada en abstracto evidenciar casi automticamente su inatendibilidad objetiva. Este anlisis no se detiene a verificar quin pretende respecto de quin, ni la razn de la pretensin. Aclarado este asunto, hay que volver a un tema antes tratado, es decir si una pretensin jurdicamente inatendible es en realidad una pretensin, en el sentido procesal del trmino. Para esto hay que considerar que si la pretensin no tiene relevancia jurdica o no puede ser resuelta por el Derecho ser rechazada por esta carencia, pero ser tan pretensin como lo puede ser cualquier otra que fuera rechazada por motivos de fondo. Si el juez se pronuncia en torno a una pretensin jurdicamente inatendible, a la par de la inatendibilidad declarada, le ratifica su carcter de pretensin, pues es funcin de la jurisdiccin pronunciarse sobre pretensiones an para establecer que en un caso particular sta no tiene posibilidad jurdica siquiera para merecer un pronunciamiento sobre el fondo.
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Si bien Piero Calamandrei vincula a la accin con la pretensin fundada, considera que la denominacin del instituto debe ser ms descriptiva: relacin entre el hecho y la norma, y seala: consiste en una cierta situacin objetiva de coincidencia (o excepcionalmente de no coincidencia), que debe verificarse en la realidad entre los hechos concretamente ocurridos y los hechos considerados como posibles por una norma jurdica. En una cierta situacin objetiva de coincidencia se podra tambin decir, entre el hecho especfico real y un hecho especfico legal. (Calamandrei, Piero: Instituciones de Derecho Procesal Civil, ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1986, p. 259 16

Es ms, debe advertirse que una pretensin jurdicamente inatendible rene todos los elementos de cualquier otra pretensin (objeto y razn) y si para el Derecho no merece ser atendida, es una consecuencia que deber sufrir en tanto que pretensin. El carcter de pretensin que tienen aquellas afectadas por inatendibilidad objetiva se ve ratificado en aquellos casos complejos y no en los que fcilmente se advierte su anormalidad ab initio. As por ejemplo, en el supuesto de una cuestin poltica no justiciable (tema que se revisar ms adelante), el asunto puede resultar tan difcil que solamente en ltima instancia llegue a determinarse su carcter de tal. Y en este caso No habr habido pretensin? Es evidente que s la hubo, tanto que result ser desestimada. VIII. LA POSIBILIDAD JURDICA NO EST RELACIONADA CON LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR Bajo el superado concepto de voluntad de la ley resulta frecuente ver que para la interpretacin de determinada norma jurdica se busque desentraar cul habra sido la voluntad del legislador al momento de crearla. Parte de esta prctica pasa por buscar exposiciones de motivos y diarios de debate, tratando de tomar conocimiento de qu pensaba el legislador al momento de redactar la ley y saber por ende- cul sera la voluntad de la norma bajo interpretacin29. El Derecho, sabemos, es dinmico. Desde su promulgacin las normas se independizan de la voluntad de sus creadores, de tal suerte que la voluntad de la ley, si dicha denominacin fuera acertada, es absolutamente independiente de la voluntad del legislador y solamente corresponde a los operadores del Derecho determinarla y a los jueces dar la interpretacin definitiva. La posibilidad jurdica, se observa, suele variar para un sentido o para otro; es decir que aquello que no es jurdicamente posible probablemente lo sea en algn momento, o viceversa, y ello incluso sin modificaciones legislativas, pues la jurisprudencia, como corresponde, bien puede variar la interpretacin de las normas de acuerdo a las circunstancias que el tiempo determina. El Cdigo de Comercio que an nos rige parcialmente est vigente desde el ao 1902. Si para interpretarlo hubiera que saber cul fue la voluntad del legislador de aquella poca, sencillamente sera imposible aplicar sus normas a los actos de comercio de la actualidad, harto influenciados e incluso determinados por la informtica y el internet. Entonces la voluntad del legislador no tiene ninguna importancia para la determinacin de la posibilidad jurdica de una pretensin.

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En nuestro pas hemos pasado por la vergenza de tener una ley de interpretacin autntica de la Constitucin. Ojal que esta mcula al menos nos haya resultado aleccionadora. 17

IX.

ANLISIS PROCESAL PARA LA DETERMINACIN DE UN CASO NO JUSTICIABLE QU ES LO QUE OCURRE EN LA PRETENSIN? Cuando la posibilidad jurdica no est presente en determinada pretensin, el rgano jurisdiccional no podr pronunciar una sentencia sobre el fondo. La causa no es otra sino sta: No hay posibilidad jurdica. Sin embargo se han ensayado una serie de explicaciones doctrinarias. Las dos primeras se descartan.
1.

El inters para obrar: Peyrano30 ha manifestado que muchos buscan la explicacin del por qu una pretensin es jurdicamente inatendible en el presupuesto material denominado inters para obrar o inters procesal. De esta manera, cuando nos encontramos frente a una pretensin jurdicamente inatendible se sostiene que el problema est en que el actor carece inters para obrar, es decir que carece de necesidad de tutela jurisdiccional. Los jueces, ya hemos visto, no estn llamados a hacer declaraciones abstractas o meramente acadmicas, sino a solucionar conflictos de intereses y casos de incertidumbre jurdica, por lo que las pretensiones deben contener los elementos necesarios para el logro de los fines del proceso. En consecuencia, en tanto no exista una verdadera necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional, no habr inters para obrar. Ntese que el inters para obrar es por naturaleza abstracto, es decir independiente del inters concreto que lleva el actor al proceso. Es solamente un estado de necesidad procesal. Mucho se ha criticado a este presupuesto material. Peyrano incluso califica su naturaleza de fantasmagrica y termina llamndolo la intil y superflua quinta rueda del carro31 y razn no le falta. Parra Quijano opina en forma similar32. Es que cuando se acciona sin inters para obrar en realidad se est accionando sin contar con el derecho postulado.

2.

La legitimidad para obrar.- Continuando con la bsqueda de qu es lo que procesalmente sucede cuando se pretende algo objetivamente inatendible, una corriente de opinin lleva el asunto a la legitimidad para obrar. Harto conocido es este presupuesto material, sin embargo no est de ms recordar con Palacio que es aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender

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Peyrano, Jorge Walter: El Proceso atpico, p. 29 a 33. Peyrano, Jorge Walter: El Proceso atpico, p. 33 32 Parra Quijano, Jairo: Los terceros en el proceso civil, sptima edicin, Librera Ediciones del Profesional Ltda., Bogot, 2006, pp. 10 12. 18

(legitimacin activa) y para contradecir (legitimacin pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa33 Es pertinente sealar en esta parte que la legitimidad para obrar, por ser un presupuesto material, debe buscarse en las normas materiales, aquellas mal llamadas sustantivas. As por ejemplo el artculo 1648 del Cdigo Civil establece: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad. En este caso es claro que el legitimado activo para pretender vlidamente la entrega del dinero o los bienes consumibles ser quien se atribuya la calidad de mutuatario y el legitimado pasivo o sujeto pasivo de la pretensin ser a quien ste le atribuya la de mutuante. Pero no todas las pretensiones estn contenidas necesariamente en una norma material especfica, en cuyo caso habr que acudir al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil34, para lo cual ser necesario acreditar el llamado legtimo inters moral o econmico. Por eso es que contrariamente a lo que parece, esta norma es una de legitimidad y no as de inters procesal. Entonces, quien formula una pretensin jurdicamente inatendible Acta sin legitimidad para obrar y es por esta razn que su pretensin debe ser rechazada? El varias veces citado profesor Peyrano acepta esta solucin como provisional, en tanto no exista una norma expresa y clara que en su pas permita la declaracin liminar de inatendibilidad objetiva de una pretensin35. El peruano Vctor Baca Oneto, seala que la inatendibilidad objetiva de pretensiones mediante las cuales se impugnen ciertos actos de gobierno (refirindose a las political questions o cuestiones polticas no justiciables) se debe a que carecen propiamente de efectos jurdicos, por lo que no afectan derechos subjetivos o intereses legtimos, sin lo cual no existiran sujetos legitimados para impugnarlos36. Reconociendo de antemano que el asunto de las political questions constituye todo un captulo aparte en materia de posibilidad jurdica, es necesario dejar constancia del desacuerdo con el autor arriba mencionado. Si se seala que los actos de gobierno no justiciables lo son porque carecen
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Palacio, Lino Enrique: Ob. cit. p. 414. Cdigo Civil Peruano, art. VI del Ttulo Preliminar: Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral autoriza la accin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley. 35 Suena bastante raro que a alguien se le niegue el acceso a la justicia sobre la base de criterios precalificados como provisionales. Hay evidente decisionismo en este criterio. 36 Baca Oneto, Vctor: Los actos de gobierno, un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico, Universidad de Piura, Piura, 2003, p. 192. 19

de efectos jurdicos, entonces parece claro que lo que no existira sera derecho y no as legitimidad para obrar. Efectivamente, salvo los cuestionables derechos potestativos autnomos de los que hablaba Chiovenda, todo derecho tiene como correlato una obligacin y viceversa. Si un acto carece de efectos jurdicos, no tiene al frente ninguna obligacin, y si ello es as, nadie tiene derecho a nada. Pero eso no quiere decir que sea imposible que alguien se atribuya un derecho y acuda a la justicia para su proteccin. As, la tesis aludida queda desvirtuada si frente a un acto de gobierno sin contenido jurdico alguien formula una pretensin ante un juez. Basta la afirmacin de ser sujeto pasivo de una afectacin para que exista legitimidad para obrar. Es indudable que en este caso el proceso debera culminar con una sentencia que niegue el derecho reclamado, pero la legitimidad para obrar se habr verificado plenamente. La doctrina establece que para que concurra la legitimidad para obrar basta la afirmacin de ser el titular de un derecho: el que lo sea o no ser materia de la sentencia. Montero seala: Si el derecho subjetivo existe, y si la obligacin correlativa existe, slo podr saberse al final del proceso, pero de entrada el proceso slo tendr sentido si el que lo insta afirma ser titular del derecho e imputa la titularidad de la obligacin a la persona a la que demanda. La posicin habilitante as para formular la pretensin, o para que contra alguien se formule, ha de radicar necesariamente en la afirmacin de la titularidad del derecho subjetivo material y en la imputacin de la titularidad de la obligacin. La legitimacin, pues no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligacin, que es el tema de fondo que se debatir en el proceso y se resolver en la sentencia, sino simplemente en las afirmaciones que realiza el actor37. No es entonces en la legitimidad para obrar en donde se presentan las dificultades ante una pretensin jurdicamente inatendible, sino en la posibilidad jurdica, aquel injustamente postergado presupuesto material.
3.

La inatendibilidad objetiva de la pretensin y el defecto absoluto en la facultad de juzgar.- Cuando el examen de atendibilidad de la pretensin fuera negativo, Peyrano considera que la afectacin que sta sufre no debe ser enfocada desde el punto de vista del actor, sino desde el del tribunal llamado a resolver el caso38. Pero lo que propone Peyrano no tiene nada de novedoso. Apenas es la aplicacin de lo que Goldschmitdt denomin Derecho Justicial Material, que

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Montero Aroca, Juan: La legitimacin en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms se escribe sobre l), editorial Civitas S.A., Madrid, 1994. pp. 37 a 38 38 Peyrano, Jorge Walter: El proceso atpico. pp 42 a 47. 20

constituye una posibilidad de analizar el fenmeno jurdico en su conjunto desde un nuevo punto de vista: El del rgano jurisdiccional. Goldschmidt refiere que el Derecho Justicial Material no es otra cosa sino el Derecho Privado considerado y completado desde un punto de vista jurdicopblico. Detrs de cada precepto de Derecho Privado se encuentra su proyeccin en el Derecho Justicial Material. Detrs de casi todos los derechos subjetivos se encuentran las acciones correspondientes39. En otras palabras, las normas denominadas materiales no son sino reglas de observancia para el juez, a ser aplicadas en los casos para los que dichas reglas han sido creadas. Si, por ejemplo, la norma refiere que el comprador debe pagar el precio al vendedor, desde el punto de vista del derecho justicial material ella implica un imperativo dirigido al juez que conoce de un caso as, en el que deber ordenar que el vendedor deba recibir del comprador el precio acordado en la compraventa. As surge el concepto de defecto absoluto en la facultad de juzgar, que ciertamente est vinculado en forma directa con la inatendibilidad objetiva de la pretensin. En otras palabras, cuando el juez se encuentra frente a una pretensin jurdicamente inatendible, est impedido de resolver sobre el fondo de ella, en tanto se le genera una imposibilidad de hacerlo: La ley se lo impide. Es caracterstico del defecto absoluto en la facultad de juzgar el que exista para la jurisdiccin en general y no slo para determinado rgano jurisdiccional. As por ejemplo, una pretensin de obligacin de dar suma de dinero presentada directamente ante una de las Salas Civiles de la Corte Suprema no puede ser juzgada por sta, pero s podr serlo por el juzgado especializado en lo civil. En este caso nos encontramos frente a un problema de competencia, mas no a uno de defecto absoluto en la facultad de juzgar. Distinto es el caso, por ejemplo, de una pretensin de cumplimiento de un contrato de compraventa de rganos humanos, en el que el vendedor se niega a cumplir con la prestacin de entregar uno de sus riones. Ningn rgano jurisdiccional ante quien se reclamara el cumplimiento de lo pactado podr resolver sobre el fondo de esta pretensin, pues es manifiestamente inatendible. La razn por la que ningn rgano jurisdiccional puede pronunciarse vlidamente sobre el fondo de una pretensin objetivamente inatendible es que la materia no es jurisdiccional. Existe pues, respecto de ella, ausencia de jurisdiccin. Es un caso no justiciable. Este es, en conclusin, el suceso que, desde el punto de vista del Derecho Procesal, ocurre cuando se presenta una pretensin objetivamente inatendible:
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Goldschmidt, James: ob. cit., p. 19. 21

el juez se ver afectado por un defecto absoluto en la facultad de juzgar y dicha pretensin deber ser rechazada. X. LA INATENDIBILIDAD OBJETIVA DE LA PRETENSIN EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO Se mencionaba algunos prrafos arriba que el profesor Peyrano aceptaba como transitoria la desestimacin liminar de las pretensiones objetivamente inatendibles en base a una supuesta patologa en el presupuesto material denominado legitimidad para obrar. Esta salida es aceptada por dicho autor en tanto y en cuanto no encontraba en su legislacin procesal alguna norma que est referida expresamente a la inatendibilidad objetiva de la pretensin. El Cdigo Procesal Civil peruano s contiene una norma expresamente referida a esta situacin. El artculo 427 de su texto establece las causales bajo las cuales la demanda (ms bien la pretensin) debe ser declarada improcedente y el inciso 6 de dicha norma seala que la improcedencia debe ser declarada cuando El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible. Entonces, es sta la norma que contiene el caso de la formulacin de una pretensin objetivamente inatendible y su consecuencia legal (improcedencia de la pretensin). Pero el tratamiento que de dicha norma se viene dando en nuestros juzgados y salas, tanto de la Corte Superior como de la Corte Suprema, es extensivo, impreciso y por ende errado. Se suele confundir ausencia de derecho con imposibilidad jurdica, pese a que la diferencia entre ambas situaciones es manifiesta y sus efectos prcticos son tambin diversos, cuanto menos de acuerdo al actual ordenamiento, ya que una sentencia que desestima la pretensin por infundada (ausencia de derecho) gozar de la atribucin de la cosa juzgada, mientras que una que la desestima por improcedente (imposibilidad jurdica) no. As por ejemplo, la Casacin N 175-94-LIMA de fecha 31 de octubre de 1996, referida a un proceso de obligacin de dar suma de dinero en la va ejecutiva, refiere que el demandado acredit que con anterioridad se le haba demandado la misma pretensin, existiendo una situacin de doble litispendencia40. Por esta razn la Corte Suprema, aplicando entre otros dispositivos el inciso 6 del art. 427 del Cdigo Procesal Civil, ampar el recurso de casacin. La Corte Suprema no menciona que la doble litispendencia origina una hiptesis de imposibilidad jurdica, pero al citar la norma lo hace indirectamente. Es claro que la mentada imposibilidad jurdica no existe, tanto es as que el Cdigo Procesal Civil prev la excepcin de litispendencia para enfrentar dicha situacin procesal.
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El emplazamiento genera litispendencia. Si se pretende lo mismo en otro proceso frente a la misma parte se producir una doble litispendencia que el Derecho Procesal no acepta en virtud del principio ne bis in idem. Suele confundirse a la doble litispendencia con la litispendencia, pero es un error. 22

En este caso, la pregunta a formularse hubiera sido Es posible que un acreedor cambiario pretenda el pago de su acreencia? Y la respuesta es obvia: S. No hay pues, imposibilidad jurdica sino otro impedimento para que el juez resuelva el fondo de la controversia: precisamente la situacin de litispendencia que ya exista. Ingresar al asunto en concreto no nos lleva a apreciar si existe posibilidad jurdica, sino derecho. Con la misma lgica que emplea la Corte Suprema se podra decir que es un imposible jurdico que el acreedor reciba dos veces el pago de la misma deuda, que el propietario desaloje a su arrendatario pese a que el contrato de arrendamiento est vigente y no ha existido ninguna causal de resolucin, lo que se tratara claramente de una imprecisin. No obstante, es necesario considerar que en caso de duda entre admitir o no una pretensin sospechosa de inatendibilidad objetiva, el juez debe hacer lo primero, en virtud del principio pro actione. La denegatoria por simple sospecha vulnera el derecho de acceso a la justicia y peor an cuando ello sucede sin contradictorio. Distinto es el caso de una pretensin en donde sea evidente la ausencia de derecho del actor, pues la norma procesal no confiere ninguna posibilidad de desestimar la demanda en forma liminar por esta causal. En estos casos el juez cuenta con los elementos suficientes como para abreviar el proceso y expedir una sentencia pronta. Adems de ello, ante varias hiptesis de evidente ausencia de derecho, muchas veces se ha dado que aquella evidencia no result ser tal, de modo que bien vale la pena que se expida una sentencia al respecto. En otras latitudes, en cambio, se han dado casos en que la inatendibilidad objetiva de la pretensin s ha sido abordada desde una perspectiva acertada. As por ejemplo, con fecha 05 de febrero de 2005 la Suprema Corte de Justicia Bonaerense, en la causa Ac. 85.627, S. , M. d. C. . Insania, deneg, por inatendibilidad objetiva, la pretensin de un cnyuge y curador para que a su esposa, en estado vegetativo permanente y por ms de cinco aos, le fuera interrumpida la alimentacin e hidratacin artificiales que la sostenan con vida, a fin de que muriera con dignidad. En un enjundioso y por dems interesante fallo, la Corte Suprema concluy que dicha pretensin es jurdicamente inatendible por cuanto no existe ninguna norma en el sistema jurdico argentino que permitiese que el petitorio pudiera ser amparado41.
41

El Magistrado Dr. Roncoroni sustent su posicin en este proceso en argumentos como el siguiente: Por precaria, penosa y harto limitada que sea la vida de una persona, no encuentro dentro de nuestro ordenamiento jurdico positivo el instrumento o la causal que legitime a un tercero para ejercer tal opcin o solicitar la autorizacin judicial que permita ejecutar la alternativa que conduzca a la extincin de esa otra persona, con total prescindencia de la voluntad e ignorancia del deseo del nico seor de esa vida. Pues si ste a quien le est permitida tal opcin lo ejerce muriendo; el tercero lo ejercera matando a otro, dejndolo morir o pidiendo autorizacin para que otros as lo hagan. El uno ejerce su derecho a morir; los otros apareceran ejerciendo un derecho a matar o dejar morir 23

Este es pues un leading case de inatendibilidad objetiva de la pretensin procesal, toda vez que el sistema jurdico argentino (tampoco el peruano, valga la aclaracin) permite a un curador prestar, el representacin del incapaz, su consentimiento al hecho de que se le deje morir o, en otras palabras, al hecho de que se le mate, an cuando exista un nimo altruista en dicha accin. XI. PRETENSIONES FSICA O JURDICAMENTE IMPOSIBLES, PRETENSIONES OBJETIVAMENTE INATENDIBLES Y DEFECTO ABSOLUTO EN LA FACULTAD DE JUZGAR Habr podido advertir el lector que se ha venido aludiendo a las pretensiones jurdicamente imposibles y a las objetivamente inatendibles en forma indistinta, como expresiones sinnimas. En realidad tal sinonimia no existe, sin embargo hay una relacin de implicancia, conforme se aclara a continuacin. Para empezar, hay que indicar que una pretensin es fsicamente imposible cuando contraviene las reglas de la naturaleza. As por ejemplo, nadie podr pedir a un pianista a quien se le han amputado las manos que cumpla con un contrato que lo obligaba a dar un concierto. Las pretensiones fsicamente imposibles no son abordadas en este estudio, aunque le son aplicables todas aquellas notas y conclusiones referidas a las jurdicamente imposibles. Una pretensin es jurdicamente imposible cuando el Derecho no la admite como realizable en un sistema jurdico determinado. As por ejemplo, en el Per es jurdicamente imposible que dos personas del mismo gnero contraigan matrimonio civil y nadie podr pretender al menos por ahora- se ampare semejante pretensin. Cuando las pretensiones estn afectadas por imposibilidad fsica o jurdica, entonces se consideran pretensiones objetivamente inatendibles; y, cuando existe inatendibilidad objetiva surge en el rgano jurisdiccional un defecto absoluto en la facultad de juzgar. El esquema que sigue pretende graficar la relacin que existe entre estos conceptos.

Causa fsica Petitorio Imposible Causa jurdica Pretensin objetivamente inatendible Defecto absoluto en la facultad de juzgar

que, salvo puntuales casos como el matar al enemigo en defensa de la patria; o hacerlo en ejercicio de la legtima defensa no est justificado por nuestra legislacin. (Las negrillas son agregadas). 24

XII.

CASOS DE PRETENSIONES OBJETIVAMENTE INATENDIBLES A continuacin se presenta algunos casos de pretensiones objetivamente inatendibles. Debe haber varios ms. 1. Conflictos sin relevancia jurdica.- Como ya ha sido referido, toda pretensin, para ser pasible de una decisin sobre el fondo, debe conllevar un pedido que el derecho pueda resolver. As por ejemplo, conflictos como los afectivos, los espirituales o los estticos no pueden ser llevados ante un juez para su solucin. Nadie podr pretender procesalmente de otro su amor, agradecimiento, caridad o lealtad, como tampoco se podr pedir vlidamente que un juez emita una declaracin de certeza para determinar qu obra de arte es mejor que otra. El Derecho no ofrece absolutamente ninguna solucin para estos casos, pues sta de existirdebe someterse a las vas que el grupo social le asigne. En tales hiptesis nos encontramos frente a evidentes casos pretensiones jurdicamente inatendibles. Son entonces casos no justiciables. Obligaciones naturales.- La situacin se vuelve ms difcil cuando el conflicto de intereses del que surge la pretensin tiene contenido jurdico, pese a lo cual el Derecho no ofrece va alguna de solucin jurisdiccional. Es el caso de las obligaciones naturales, aquellas que en virtud de su misma naturaleza carecen de toda fuerza coercitiva exterior, para apremiar al deudor exigiendo ante los tribunales civiles el cumplimiento estricto de la obligacin42. Estas obligaciones naturales son correlativas de aquellos que, con suma impropiedad, son hasta ahora denominados derechos sin accin43. El Cdigo Civil peruano reconoce por lo menos dos casos de obligaciones naturales: el de las deudas provenientes de juegos y apuestas44 y el de la prescripcin extintiva45. Vale la pena detenernos en la prescripcin extintiva, pues nos permitir aclarar algunos conceptos. Como todos sabemos, la defensa judicial de la mayora de derechos est sujeto a un plazo, vencido el cual y llevado al

2.

42

Basabilbaso, Salvador. Las obligaciones naturales, tesis presentada para optar el ttulo de doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad de Santa Fe, imprenta y librera de J. F. Ribles, Santa Fe, 1911, p. 47. 43 A estas alturas es inaceptable que se contine vinculando a la accin con los derechos materiales relacionados con la pretensin, como si a cada uno de ellos correspondiera una accin. 44 Cdigo Civil, artculo 1943: El juego y la apuesta no autorizados son aqullos que tienen carcter lucrativo, sin estar prohibidos por la ley, y no otorgan accin para reclamar su resultado. El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede solicitar su repeticin, salvo que haya mediado dolo en la obtencin de la ganancia o que el remitente sean incapaz. 45 Cdigo Civil, artculo 1989: La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo. 25

rgano jurisdiccional, el demandado puede liberarse alegando la prescripcin extintiva. La pregunta es Qu ocurre en este caso? Y la respuesta no puede ser otra que surgi en el rgano jurisdiccional el defecto absoluto en la facultad de juzgar esta pretensin. Pero ntese que en el caso de la prescripcin extintiva dicho defecto aparece en tanto y en cuanto el demandado haga uso de la defensa correspondiente pues, de lo contrario, el juez s podr pronunciar una sentencia sobre el fondo de la pretensin. El Cdigo Civil, en su artculo 1989 establece que: La prescripcin extingue la accin, pero no el derecho mismo. Este fraseo inadecuado encierra un error conceptual tolerable hace ciento cincuenta aos pero no ahora, pues la accin, siendo un derecho humano, slo se extingue con la persona. Entonces, Qu es lo que se extingue con la prescripcin? Es claro que el derecho material no se extingue, pues si la prescripcin no es alegada por el demandado mediante la va correspondiente, el juez podr pronunciar sentencia sobre el fondo y si el derecho existe, lo ms probable es que as lo declare. Descartada la extincin de la accin y del derecho material, surge la alternativa de que lo que se extinga sea la pretensin. Al respecto el profesor Monroy seala: la prescripcin extintiva destruye la pretensin, es decir, la posibilidad de exigir judicialmente algo sustentado en un determinado derecho, sin afectar a ste46. No es exacto este aserto. La razn es simple: La pretensin es un hecho, tal como ya lo hemos visto, que no se destruye con ninguna institucin jurdica. Es como afirmar que la pena destruye el delito, cuando slo lo sanciona; es decir, no destruye el hecho. Si por el mrito de la prescripcin extintiva la pretensin es rechazada, nada obsta a que el pretensor la vuelva a formular y esa es la mejor demostracin de que no ha sido destruida ni mucho menos. Entonces Qu es lo que se extingue con la prescripcin extintiva? La situacin jurdica de ventaja del actor, plasmada en la pendencia de su pretensin. Esto se expresa a travs de un mandamiento legal que impide al juez resolver el fondo de la controversia (el defecto absoluto en la facultad de juzgar). 3. Pretensiones prohibidas.- El sanmarquino maestro Mario Alzamora Valdez, refirindose a la accin seal que: la primera condicin para su ejercicio es simplemente sta: que la pretensin del autor no est prohibida por la ley47.

46 47

Monroy Glvez, Juan: La formacin del proceso civil peruano ob cit. p. 361. Alzamora Valdez, Mario. Derecho procesal civil teora general del proceso, talleres grficos de la Editorial Lumen S.A., Lima, 1953, p. 59. 26

Vemos entonces, a partir de lo escrito por Alzamora, que una tercera categora de casos no justiciables es el de las pretensiones que se encuentran expresa o tcitamente prohibidas por el Derecho. Parecera obvio que nadie puede pretender aquello que est prohibido, sin embargo no lo es tanto. Si bien hay casos de evidente inatendibilidad procesal, como las pretensiones derivadas de contratos de trata de blancas, por ejemplo, existen otros casos en los que la prohibicin, en la medida que constituye una limitacin al ejercicio de derechos fundamentales, no ha sido validada como tal por los tribunales. Casos abundan y nuestro Tribunal Constitucional ha sido prolijo en esta materia, lo que no quiere decir necesariamente que lo haya hecho bien en todos los casos. As por ejemplo, en la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2002 recada en el expediente No. 2409-2002-AA/TC, el tribunal admiti el cuestionamiento que hizo un juez de una resolucin de no ratificacin adoptada por el Consejo Nacional de la Magistratura, pese a que el artculo 142 de la Constitucin precepta que tales resoluciones son irrevisables en sede judicial48. Esto quiere decir que si bien una pretensin procesal puede ser considerada prima fascie como inatendible, si su aparente inatendibilidad objetiva afecta derechos fundamentales, corresponde al rgano jurisdiccional admitirla a trmite y resolver sobre el fondo de la cuestin controvertida. El alcance de la sentencia reseada va mucho ms all de los casos no justiciables por prohibicin expresa de la norma y establece criterios de vital importancia en lo que respecta al tratamiento de las denominadas political questions o cuestiones polticas no justiciables. Entonces, los casos no justiciables por prohibicin expresa de la ley pueden resultar no ser tales en caso la prohibicin afecte derechos fundamentales, hiptesis ante la que, mediante los mecanismos procesales idneos, puede obtenerse su revisin jurisdiccional. 4. Las political questions o cuestiones polticas no justiciables.- La teora del proceso no ha desarrollado un estudio profundo sobre las political questions o cuestiones polticas no justiciables. La razn parece encontrarse en que se trata ste de un tema de naturaleza constitucional y no procesal. Sin embargo el Derecho Procesal tiene mucho que decir sobre tan interesante asunto.

48

Constitucin Poltica del Per, art. 142: No son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura () en materia de evaluacin y ratificacin de jueces. 27

Solamente como una aproximacin al tema habra que sealar que las political questions o cuestiones polticas no justiciables corresponden a una categora en la que se ubican los actos de gobierno, las relaciones funcionales entre organismos estatales y otros actos y decisiones de ndole poltico que por tratarse de asuntos que importan el desarrollo de las actividades del Estado, se considera inconveniente que el manto de la jurisdiccin lo alcance y pueda alterar su normal funcionamiento, lo que no niega, no obstante, su calidad de ser actos de consecuencias jurdicas. El sustento conceptual de esta categora de casos no justiciables est en el principio de separacin de poderes, en mrito del cual los poderes (o funciones) del Estado ejercen atribuciones polticas que garantizan la operatividad y el cumplimiento de sus objetivos, razn por la que solamente pueden ser cuestionadas polticamente. Es una categora en retirada, dado que se ha venido a sostener que ningn acto est exento de control jurisdiccional, lo que al parecer es bien intencionado pero no necesariamente exacto. El criterio actual ha llegado a configurar un fenmeno conocido como la judicializacin de la poltica, en virtud de la cual se viene produciendo lo que se denomina el gobierno de los jueces49. 5. Otros casos.- Peyrano50 hace referencia a lo que Farsi denomina demanda huera, es decir, aquellas pretensiones cuya estimacin no alterara la situacin jurdica del actor, es decir, lo dejara igual a como si nunca hubiera demandado. Es el caso, por ejemplo, de la pretensin de obligacin de dar suma de dinero en la que el actor asegura documentadamente que dona al demandado aquello que la sentencia le ordene pagar. No consideramos que se trate ste de un caso de inatendibilidad objetiva de la pretensin, pues para el Derecho no es imposible que alguien demande el pago de una suma de dinero, ni que lo done. Ser en todo caso una hiptesis de una pretensin intil, en la que el actor carece de derecho de reclamar aquello que ha donado.

XIII. OPORTUNIDAD PARA EL ANLISIS DE LA CONCURRENCIA DEL RECAUDO POSIBILIDAD JURDICA En qu momento debe el juez verificar que la posibilidad jurdica concurre en el petitorio? Redenti afirma acertadamente que la oportunidad es inmediatamente despus a la verificacin de los presupuestos procesales y cuando respecto de ellos no exista ninguna observacin. En efecto, seala el maestro italiano que

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Segn Lambert, esta expresin habra sido acuada por L. Boudin en un trabajo denominado Government by judiciary publicado en 1911 en la Political science quarterly. (Lambert, Edouard: El gobierno de los jueces, Tecnos, Madrid, 2010) 50 Peyrano, Jorge: El proceso atpico, p. 39 28

una vez verificada la concurrencia de lo que l llama requisitos o presupuestos rituales o procesales, el juez debe descender a dicho anlisis.51 Se sealaba al comienzo que un juez no tiene el deber funcional de llevar el tratamiento de la pretensin objetivamente inatendible hasta el momento final del proceso. El hacerlo supone ignorar lo postulado por el principio de economa procesal, el cual, como bien apunta Vscovi, tiene por objeto evitar la prdida de tiempo, esfuerzo y dinero52. Es por esta razn que consideramos que en los casos en los que la imposibilidad jurdica, o la inatendibilidad objetiva, o el defecto absoluto en la facultad de juzgar (conceptos implicantes) sea evidente y no admita ninguna duda para el juez, la declaracin podr ser liminar, entendido esto como un pronunciamiento dado en forma previa a la sentencia pero con estricto respeto al contradictorio. No es constitucional que un juez rechace una pretensin sin que el actor haya tenido la posibilidad de defenderse, como sucede con nuestra actual regulacin procesal. Sin embargo conviene advertir que en la prctica deben existir muy pocos casos en los que las pretensiones objetivamente inatendibles puedan ser advertidas al inicio del proceso. Nuestra experiencia nos lleva a creer ms bien que son abundantes aquellas pretensiones rechazadas liminarmente, an cuando su supuesta inatendibilidad objetiva no es manifiesta. Otra vez: se suele confundir ausencia de derecho con imposibilidad jurdica e inatendibilidad objetiva, y eso es un craso error, pues la existencia o no de derecho debe ser materia de una sentencia. En todo caso, si la ausencia de derecho es evidente, el juez cuenta, como ya fue sealado, con los medios para abreviar el proceso, pero no tiene ningn fundamento para rechazar la pretensin ab initio, bajo la falsa etiqueta de que se trata de una pretensin objetivamente inatendible. Entonces tenemos que el primer presupuesto material a ser analizado debe ser necesariamente la posibilidad jurdica, ya que si la pretensin es objetivamente inatendible carecera de objeto verificar si se presentan los otros dos presupuestos materiales; es decir el inters y la legitimidad para obrar. Si la pretensin no existe para el Derecho ser intil seguir con lo dems. Un problema adicional a analizar a propsito de este tema es si un rechazo de la pretensin por inatendibilidad objetiva (o por cualquier otro defecto u omisin en un presupuesto procesal o un presupuesto material) que se produce antes de la sentencia vulnera de alguna manera el derecho denominado de acceso a la justicia. La interrogante que se plantea no es si existe vulneracin al derecho de accin por cuanto es claro que basta con que el rgano jurisdiccional se haya

51

Redenti, Enrico: Derecho Procesal Civil, T. I, ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1957, p. 59 52 Vscovi, Enrique: Teora General del Proceso, Editorial Temis, Bogot, 2006, p. 58. 29

activado con motivo de la pretensin propuesta por el actor para sostener que este derecho ya surti sus efectos. Este anlisis debe partir teniendo en cuenta la concepcin que Mauro Cappelletti y Bryant Garth53 fijaron respecto del derecho de acceso a la justicia como un derecho social. Los mencionados autores consideran que el acceso a la justicia es un derecho que ha ido evolucionando con el tiempo, a la par de otros de la misma naturaleza, como lo son por ejemplo el derecho a trabajar, a la salud, a la seguridad material y a la educacin. Ya no se trata de que el Estado establezca mecanismos para impedir se restrinja el ejercicio de los derechos (accin negativa), sino que, antes bien, debe promover y facilitar su concrecin en los hechos (accin positiva). La accin positiva del Estado es, respecto del acceso a la justicia, de primordial importancia, ya que a travs de ste todos los dems derechos pueden ser defendidos. Por este motivo los referidos autores sealan que: El acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito ms bsico el derecho humano ms fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar el derecho de todos.54 Vistas as las cosas, No implica de alguna manera que un rechazo de la pretensin sin declaracin sobre el fondo, que puede darse incluso liminarmente, constituya una forma de atentado contra el derecho de acceso a la justicia? Parece ser que no necesariamente. Y se sustenta este criterio en que el derecho de acceso a la justicia no garantiza de por s que una pretensin deba ser materia de una decisin de fondo en todos los casos. Basta con que el rgano jurisdiccional efecte un anlisis concienzudo del proceso para que este derecho se considere cumplido. La carencia o defecto en los presupuestos procesales o en los presupuestos materiales debe ser resuelta con argumentos slidos y, obviamente, revisables por una instancia superior. El Tribunal Constitucional espaol, mediante sentencia 193/2000 de 18 de julio de 2000 ha establecido un criterio importante sobre la materia. Sostiene que: el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los rganos judiciales dictan resoluciones apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del fondo, de tal forma que una resolucin de inadmisin o meramente procesal es en principio constitucionalmente admisible, si bien la interpretacin judicial del correspondiente obstculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sancin derivada del mismo, no impida la cognicin del fondo de un asunto sobre la base de

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Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant: El acceso a la justicia, la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996. 54 Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant: Ob. Cit. pp. 12 y 13 30

meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales .55 XIV. CONCLUSIONES Si bien todo cuanto antecede es apenas un estudio preliminar sobre la inatendibilidad objetiva de la pretensin, desde ya se puede extraer algunas conclusiones bsicas:
1.

No todos los conflictos intersubjetivos con contenido jurdico son sometibles a la decisin de la jurisdiccin. Existen reas en las que los jueces no pueden intervenir, y si lo hacen su proceder ser violatorio de la Constitucin. La inatendibilidad objetiva de la pretensin debe resultar de un anlisis en abstracto del petitorio. No tiene que ver con la titularidad del derecho pregonado por el actor. Los casos de inatendibilidad objetiva de la pretensin deben ser muy poco frecuentes. Suele invocrsele en forma equvoca como hiptesis de imposibilidad jurdica o incluso como hiptesis de falta de derecho. Ante cualquier atisbo de duda sobre la atendibilidad objetiva de la pretensin, el juez deber optar por la continuacin del proceso, a fin de no afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia.

2.

3.

4.

Lima, julio de 2009.

55

Texto extrado de Internet: http://www.tribunalconstitucional.es/STC2000/STC2000-193-html. 31

EL GARANTISMO Y EL PROFESOR JAMES GOLDSCHMIDT: VIGENCIA DE UN PENSAMIENTO VIEJO Y BUENO, O VIGENCIA DEL PENSAMIENTO DE UN VIEJO BUENO*

dice que viene de parte de todos, que la reciba como un envo de la especie.

Del poema El envo de Jos Watanabe.

SUMARIO: I. Aspectos generales.- II. La carga procesal.- III. Normas materiales y normas procesales.- IV. El garantismo.

I.

ASPECTOS GENERALES Ao 1868. En la ciudad alemana de Giessen vio la luz una obra fundamental para el Derecho Procesal: La teora de los presupuestos procesales y de las excepciones procesales, del profesor Oskar von Blow56. Nos explica Blow en esta obra clsica del Derecho que con motivo del proceso se da nacimiento a una relacin jurdica nueva y distinta a la que pudiera existir previamente entre las partes involucradas, relacin de la que viene a formar parte adems un nuevo sujeto: El juez. Para Blow, romanista clebre, el proceso no es sino una relacin jurdica que vincula a las partes entre s y a stas con el juez mediante derechos y obligaciones determinados. Como se podr comprender, tal concepcin del proceso revolucion al Derecho Procesal e instaur una perspectiva distinta a las tradicionales y anquilosadas teoras hasta aquel momento formuladas sobre su naturaleza, es decir las

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Ensayo publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal N 14. Lima, 2009. Blow, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales, ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1964. 32

contractualistas y las cuasicontractualistas, que conllevaban una relacin tributaria y de capitis deminutio del Derecho Procesal frente al Derecho Civil. Este fue pues el gran aporte de Blow: Dot de autonoma al Derecho Procesal tres dcadas antes de la clebre y para algunos fundacional prolusin que hiciera Chiovenda el 03 de febrero de 1903 en la apertura del ao acadmico de la Universidad de Bolonia, denominada La accin en el sistema de los derechos57. Pero cuando se pensaba que sobre la naturaleza del proceso no haba ya mucho por discutir, otro jurista, alemn tambin y de nombre James Goldschmidt hizo un planteamiento novedoso y de singular sustento terico y dogmtico: El proceso no poda ser, y de hecho no era, una relacin sino ms bien una situacin jurdica58. Haba nacido Goldschmidt en el ao 1874 en Berln, Alemania. Joven brillante, abraz al Derecho como profesin y como forma de vida, hacindose abogado cuando apenas contaba con veintin aos de edad. Contrariamente a lo que podra pensarse, Goldschmidt dedic sus primeros estudios al Derecho Penal, habiendo publicado importantes obras sobre la materia59. La curiosidad cientfica por los asuntos del proceso rindieron sus frutos en 1905, con la publicacin del estudio denominado Meterielles justizrecht (Derecho justicial material), obra en la que nos da a conocer una nueva visin no solamente del Derecho Procesal, sino del Derecho en general, tal como apreciaremos ms adelante. Pero fue el de Goldschmidt un espritu noble al que por esas cosas del destino, siempre le fue negado un pas en el que l y su familia pudieran vivir en paz. Parafraseando al ms humano de los poetas se dira que le pegaban todos sin que l les haga nada. Fugitivo a la fuerza, huy de su patria perseguido por la insana antisemita, huy de Espaa debido a la guerra civil; huy tambin de Inglaterra y vino a terminar sus das en Amrica del Sur, en el remotsimo Montevideo, refugiado a su ruego por un profesor de Derecho Procesal de apenas treinticinco aos, de nombre Eduardo y de apellido Couture60. Pero el 28 de junio de 1940, mientras
57 58

Chiovenda, Giussepe. La accin en el sistema de los derechos, editorial Temis S.A., Bogot, 1986. No lo he encontrado escrito pero me parece claro que Goldschmidt entiende al proceso ms como un espacio de produccin de situaciones jurdicas que como una sola situacin jurdica. 59 Silva Vallejo hace referencia a las siguientes obras de corte ius penalista: Die strafbarkeit der wider rechtlichen notingung (La posibilidad de la coaccin ilcita), la tesis doctoral intitulada Die lehre von und beendigten versusch (La teora de la tentativa y el delito frustrado), Das verwaltungstrafrect (Derecho penal administrativo); entre otras. Silva Vallejo, Jos Antonio: El pensamiento jurdico y filosfico. T.I. Lima, 2009, p.109. 60 Imagine el lector al mejor jurista del mundo escribiendo al joven profesor Couture lneas tan sentidas como stas: Conozco sus libros y tengo referencias de usted. Estoy en Inglaterra y mi permiso de residencia vence el 31 de diciembre de 1939. A Alemania no puedo volver por ser judo; a Francia tampoco porque soy alemn; a Espaa menos an. Debo salir de Inglaterra y no tengo visa consular para ir a ninguna parte del mundo. Podra Usted darle alguna solucin a mi problema?. Texto 33

preparaba la tercera de las clases que dictaba en un castellano muy bien hablado, se sinti mal. Entonces busc a su esposa y le recit de memoria unos versos de Schiller. Luego volvi a su escritorio y cay muerto literalmente sobre los apuntes que haba pergeado61. Dicen que muri de Alemania62. La tragedia de la vida de nuestro entraable personaje nos da la pauta para comprender el por qu de su concepcin liberal del Derecho en general y del Derecho Procesal en particular, y slo desde esta perspectiva se apreciar realmente la razn de su sideral distancia de concepciones autoritarias llamadas eufemsticamente publicsticas. Qu es lo que a grandes rasgos postula la teora del proceso como situacin jurdica? En su clebre obra intitulada El proceso como situacin jurdica (Berln, 1925) el maestro advierte que las categoras de derechos y obligaciones que son inherentes a cualquier relacin jurdica no pueden ser incorporadas al fenmeno procesal, dado que en ste no existen vnculos sino tan solo posibilidades de ataque y defensa que son las que a la postre inclinarn la balanza a favor de alguna de las partes. Si los conceptos de derechos y obligaciones son correlativos entre s (a uno le corresponde otro), no puede decirse que exista para las partes una obligacin de ejecutar algn acto procesal. En efecto, si se tratara de genuinas obligaciones, su incumplimiento generara un perjuicio para quien resultare ser derechohabiente -alguien distinto al omitente- quien incluso podra exigir una reparacin. En el proceso no ocurre tal cosa, pues la dejacin de un acto procesal apenas puede generar perjuicios contra el propio omitente, su ejercicio no puede serle exigido y su omisin jams le acarrear responsabilidad. Goldschmidt pudo ver en tal situacin una categora diferente; dirase una especie de deber para consigo mismo. La llam carga. II. LA CARGA PROCESAL Fuera del pago de costas y costos, en el Derecho Procesal no existen obligaciones, deberes ni derechos63. El actor no tiene la obligacin de interponer una demanda y lo har solamente si quiere obtener una resolucin judicial que le
citado por Arezo Priz, Enrique en las palabras pronunciadas en el homenaje al maestro uruguayo a propsito del quincuagsimo aniversario de su desaparicin fsica. A los 50 aos del fallecimiento del Dr. Eduardo J. Couture, Fundacin Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 29. 61 Estos estudios magnficos y, por supuesto, inconclusos, fueron publicados bajo el ttulo Problemas generales del derecho, con un sentido prlogo del gran Eduardo Couture (Goldschmidt, James: Problemas generales del derecho, editorial Depalma, Buenos Aires, 1944.). Ms tarde Couture dedicara su obra ms luminosa, esto es Fundamentos de Derecho Procesal, al extinto genio alemn con un lacnico pero amoroso: A la memoria de James Goldschmidt. 62 Ni siquiera muerto Goldschmidt volvera a Alemania. Sus restos se encuentran enterrados en el Cementerio Britnico de Montevideo. En su lpida solamente reza la frase Profesor James Goldschmidt. 63 El deber de proceder con buena fe es comn al derecho todo. La llamada buena fe procesal no tiene fuera del nombre- carcter procesal. Qu hay de procesal en el imperativo de no engaar al juez? 34

sea favorable. Del mismo modo el demandado no tiene obligacin de contestar la demanda y lo har solamente si quiere evitar que la parte demandante obtenga la resolucin favorable que pretende. Si cualquiera de los actos procesales sealados fuera un derecho Cul sera el deber o la obligacin que tendran al frente, si se considera que derechos y obligaciones son dos caras de una misma moneda? La eleccin del ejemplo de la interposicin de la demanda como un noderecho ha sido intencional, pues trata de fijar una diferencia entre el ejercicio de tal acto y el derecho de accin. Pero tal confusin deber despejarse cuando se aprecie que es indiscutible que la accin es un derecho cuyo correlativo ontolgico es la jurisdiccin, y al igual que ella no tiene carcter procesal. Repetimos: La accin no es un Derecho Procesal, sino un derecho material, constitucional y segundo en importancia despus del derecho a la vida, cuyo ejercicio se agota en el momento en que se inicia el proceso. Este derecho permite al individuo acceder a la jurisdiccin, de manera que bien podra ejercitarse sin demanda (rectius: sin pretensin), como ocurre usualmente en los procedimientos arbitrales64 y podra ocurrir eventualmente en los procesos judiciales segn sean procedimentalmente reguladas las actividades de las partes65. Entonces, si bien la accin es un derecho, la presentacin de la demanda no lo es ni implica necesariamente su ejercicio. Que usualmente ambos tengan presencia simultnea es otra cosa. Si, como ha quedado dicho, las partes no tienes deberes, obligaciones ni derechos procesales Acaso s los tiene el juez? La respuesta vuelve a ser negativa. El juez tiene derechos y deberes funcionales, es decir, aquellos que son propios de la labor que desempea y que le son reconocidos por ley. Como el juez ejerce su actividad en los procesos, es en stos en donde dichos derechos y deberes funcionales se expresan. Tal situacin no los vuelve procesales, pues si hubiera que definirlos por aproximacin al mbito jurdico en el que se desarrollan, seran con mayores razones categoras de naturaleza laboral: deberes y derechos laborales. Se haba sealado antes que la carga procesal es una suerte de deber para consigo mismo o, como seala Goldschmidt, un imperativo del propio inters66. Y lo es en tanto y en cuanto, en la lucha por la consagracin de su inters, cada quien ataca y se defiende como mejor puede y sabe. Es pues la carga uno de los conceptos ms puros que ha aportado la doctrina procesal al derecho y probablemente aquel que le da la mayor singularidad. () se puede decir que la carga se ha convertido en uno de los elementos esenciales en la dogmtica del proceso, apuntara despus Michelli67.
64 65

Este ejemplo slo tiene una finalidad pedaggica pues el arbitraje no es jurisdiccin sino un contrato. No hay seal alguna en el cielo que diga que el primer acto procesal, aqul en el que se exige tutela jurdica al estado debe contener la pretensin (petitorio y causa petendi). 66 Goldschmidt, James: Teora general del proceso, editorial Labor S.A., Barcelona, 1936, p. 82. 67 Michelli, Gian Antonio. La carga de la prueba, editorial Temis, Bogot, 1989. p. 55 35

Entonces el proceso no es una relacin esttica que debe desarrollarse de acuerdo a un molde absolutamente pre-concebido; el clsico tringulo con flechas de ida y vuelta no refleja una realidad. El proceso es un fenmeno dinmico cuya suerte depender fundamentalmente de las actividades de liberacin de cargas y aprovechamiento de las no liberadas por el adversario. Nos encontramos entonces frente a una visin liberal del fenmeno procesal? No hay duda. Es eso abominable? Al contrario: Es ms bien una conquista del pensamiento humanista. La mejor demostracin de que el concepto de carga explica realmente lo que sucede al interior del proceso est dada, en nuestra opinin, por el hecho fcilmente verificable que quienes propugnan la idea del proceso como relacin jurdica no han tenido ms remedio que adoptarlo, sin considerar (o por lo menos, sin decirlo) que su construccin no se entiende en dicha interpretacin del proceso sino en aquella que le es diametralmente opuesta como lo es la teora de la situacin jurdica. Por eso Goldschmidt es como el Cid Campeador, de quien se dice que an muerto continu ganado batallas. III. NORMAS MATERIALES Y NORMAS PROCESALES Newton no descubri que las manzanas caan: averigu por qu. Del mismo modo toda la teora del derecho justicial material parte de una apreciacin de lo ms simple sobre la cual Goldschmidt reflexion: Las normas jurdicas pueden dividirse en dos grandes grupos: Aquellas que establecen cmo un juez debe proceder y las otras que dicen cmo un juez debe decidir. Las primeras son normas de derecho justicial formal, que se sub - dividen principalmente en derecho procesal penal y derecho procesal civil, mientras que las segundas son normas de derecho justicial material civil y derecho penal. Hay ms: La suma dificultad que se presenta en la actualidad cuando se debe fijar una lnea de frontera entre el derecho pblico y el derecho privado no debera existir desde hace ms de un siglo, pues Goldschmidt despej la duda: No existe tal frontera En efecto, su inteligencia le permiti apreciar que toda norma de derecho privado conlleva directa o indirectamente una regla de conducta dirigida al juez que deba en algn momento resolver un conflicto al que sta le sea de aplicacin. Busquemos una norma privada por excelencia: El comprador debe pagar el precio y recibir la cosa. Si el comprador paga el precio y no recibe la cosa, una norma, supuestamente de derecho privado, obliga al juez a que ordene tal entrega; pero, Acaso una norma que regula la actividad de un funcionario pblico como lo es un juez puede ser estrictamente privada? Goldschmidt concibe el derecho justicial material a partir de las siguientes reflexiones: Las normas jurdicas no slo son imperativos dirigidos a los
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ciudadanos, sino, tambin, medidas segn las cuales el juez juzga la conducta y estado de los mismos. Es evidente que tambin los que han de someterse a la ley pueden juzgar segn ella sus acciones y reacciones. Pero en este caso anticipan la tarea judicial. Es evidente, adems, que tambin para el juez tiene la norma, como acabamos de ver, el carcter de imperativo68. Entonces, el derecho justicial material es el mismo derecho privado pero apreciado por un observador al que podra decirse- se le ha colocado la toga. Hasta ac esta visin del derecho puede resultar fascinante pero probablemente se le califique como de poca validez prctica. Quien as podra pensar estara incurriendo en un grave error pues, si, como se ha dicho, las normas que establecen cmo el juez debe decidir tienen carcter justicial material (en oposicin al justicial formal), sern materiales todas las normas que versen sobre la carga de la prueba, prueba de oficio, criterios para la valoracin de la prueba, presunciones, indicios y otras usualmente contenidas en los cdigos procesales. As como hay normas procesales contenidas en el Cdigo Civil, tambin hay normas materiales contenidas en el Cdigo Procesal Civil. La ubicacin de la norma nos podr dar una aproximacin sobre su naturaleza, pero sta slo ser develada mediante un anlisis de caso por caso. Cierto es que, como bien apunta uno de los tambin juristas hijos de James Goldschmidt, Roberto69, en algunos casos ser difcil determinar cundo una norma es de derecho justicial material o de derecho justicial formal (procesal), hiptesis en las cuales habr de optarse por el resultado que parezca ser el ms justo. Al fin y al cabo y felizmente- las computadoras an no sentencian. IV. EL GARANTISMO La obra del profesor italiano Luigi Ferrajoli ha obligado a repensar los fundamentos hasta hace poco vigentes del Derecho Procesal. Se trata del garantismo, cuyos postulados plantean una visin distinta a la del tradicional publicismo o autoritarismo judicial70. No es pretensin de este ensayo agotar el anlisis en torno al garantismo (aunque parece ser que no hay uno sino varios garantismos). La idea es determinar algunos rasgos comunes de los ms caracterizados garantistas, empezando por el propio Ferrajoli.
68 69

70

Goldschmidt, James. Ob. cit. p. 47 48. Goldschmidt, Roberto: Derecho justicial material civil, en Estudios de derecho procesal en homenaje a Hugo Alsina, EDIAR Soc. Ann. Editores, Bueno Aires, 1946, pp. 315 - 352. Sin embargo, no hay que ser injustos con el nio terrible de la escuela procesal italiana, Salvatore Satta, quien no tuvo empacho en cuestionar crudamente a la publicizacin del derecho procesal nada menos que durante su empoderamiento. A propsito, lase Satta, Salvattore: Las orientaciones publicsticas de la ciencia del proceso, en Soliloquios y coloquios de un jurista. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1971. 37

1.

El juez no debe tener ningn inters, ni general ni particular, en una u otra solucin de la controversia que est llamado a resolver, al ser su funcin la de decidir cul de ellas es verdadera y cul es falsa. Al mismo tiempo, no tiene por qu ser un sujeto representativo, puesto que ningn inters o voluntad que no sea la de la tutela de los derechos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el inters de la mayora, o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados71. El juez, para poder ser una garanta de los derechos contra la arbitrariedad, no debe, a su vez, actuar arbitrariamente72. los problemas del proceso no se resuelven quitando derechos a las partes y aumentando los poderes del juez73. El juez actuante en el proceso carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes as como conformarse con los medios de confirmacin que ellas aportan y debe resolver ajustndose estrictamente a lo que es materia de controversia en funcin de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas74. Si el pasado es la publicizacin y el autoritarismo, en el futuro est la concepcin del proceso, tambin el civil, como garanta75.

2. 3. 4.

5.

Se citan reflexiones de algunos de los garantistas ms representativos para apreciar que esta corriente de pensamiento postula la absoluta prohibicin de la intervencin judicial en aquello que sea trascendente para el sentido de la decisin de fondo, pues tal proceder hara que el juez renuncie a su esencia, cual es la de ser un tercero imparcial e impartial76. Usando el lenguaje del maestro se dira que el juez no debe intervenir oficiosamente en todo aquello que corresponda a normas de derecho justicial material, aunque estn contenidas en los cdigos procesales. Puede el juez, cmo no, intervenir de oficio en lo que a la conduccin del proceso se refiere, en su marcha, y hasta en su impulso77, pero nunca jams en cualquier cosa que oriente
71

Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 581. 72 Gascn Abelln, Marina. La teora general del garantismo: Rasgos principales, en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Instituto de investigaciones jurdicas UNAM, editorial Trotta, Madrid, 2008, p. 27. 73 Cipriani, Franco. El proceso civil italiano entre negacionistas y revisionistas, en Proceso civil e ideologa, Juan Montero Aroca (Compilador), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 53. 74 Alvarado Velloso, Adolfo. El debido proceso de la garanta constitucional, editorial Zeus S.R.L., Rosario, 2003, p. 151. 75 Montero Aroca, Juan. El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria, en Proceso civil e ideologa, ob. cit. p. 165. 76 El concepto de impartialidad y su diferencia con el de imparcialidad es debido a otro de los hijos de James Goldschidt: Werner. 77 En esto hay una discrepancia con Alvarado Velloso. Doctrinariamente no encuentro objecin al impulso de oficio en tanto no implique beneficio para alguna de las partes, pero debe hacerse hincapi 38

el sentido de fallo sobre el fondo. El cmo proceder admite intervencin oficiosa pero la fuente del cmo resolver jams. Eso es lo que postulan los garantistas en feliz coincidencia con lo que el desarrollo del pensamiento del profesor Goldschmidt vena anunciando. Qu tiles son los postulados del gran jurista alemn para entender con suma facilidad muchas de las razones jurdicas de esta tendencia actual. Por eso, dispensndoseme por el inelegante uso de la primera persona y del neologismo que postular, habr de decir que no soy garantista. No es necesario. Soy goldschmidtcista. Lima, agosto de 2009.

APOLOGA DE LA PERENCIN*
Entonces David le pregunt: Quin es tu amo? De dnde vienes? El egipcio le respondi: Soy egipcio, criado de un amalecita, pero hace tres das mi amo me abandon porque ca enfermo . (1 Samuel, 30:13)

SUMARIO: I. Introduccin.- II. La perencin: generalidades.- III. Razonabilidad de la perencin.- IV. Posicin personal.- V. Perencin y publicismo procesal.- VI. El caso colombiano.

en que la principal funcin del juez es sentenciar. Slo si le sobra tiempo (cosa por dems improbable) podra darse el lujo de preocuparse por impulsar de oficio los procesos a su cargo. La solucin legislativa a esta situacin sera establecer una prohibicin al impulso de oficio, salvo en los casos determinados expresamente por la ley. Ciertamente el tema da para un estudio especial. Ensayo publicado en la obra colectiva Actualidad y Futuro del Derecho Procesal. Principios, reglas y pruebas. Bogot, 2010. 39

I.

INTRODUCCIN Qu es lo que define al proceso? El concepto de avance o el de transformacin? Al respecto, el profesor Guasp78 observa que el primero (avance) no es suficiente para caracterizar el fenmeno conocido como proceso. Avance puede haber hasta en las cosas nicas e invariables en su esencia79. Por eso el proceso debe identificarse ms bien con una idea de transformacin. Deca Guasp que al hablar de proceso no debemos olvidar la etimologa del trmino: Procedere, que viene de cedere pro, es decir, ceder a favor de algo. Proceso entonces es la expresin de una realidad cambiante en el tiempo, en la que cada etapa cede su existencia a favor de otra y as sucesivamente. Procesos hay millones: por ejemplo el proceso biolgico humano, el de fabricacin de algn producto, el proceso de educacin y, por supuesto, el proceso jurisdiccional, que es lo que nos ocupa. El pre socrtico Herclito de feso haba llegado a la conclusin que todo se halla en perpetuo cambio y transformacin, que el movimiento es la ley del universo. Si bien esta visin tuvo detractores80, para los fines del proceso tal debate resulta completamente intil, pues, como hemos sealado, corresponde a su naturaleza la transformacin permanente. Tanto as que cuando sta se detiene nos encontraremos frente a una categora diversa constituida por su negacin, a la que llamaremos no proceso. Ahora bien, corresponde establecer una definicin de proceso jurisdiccional, pues debe ste ser diferenciado de los otros tipos de proceso. Sobre dicho punto, una idea muy aproximada la proporciona el ya mencionado profesor Guasp, al sealar que proceso es una serie o sucesin de actos que tienden a la actuacin de una pretensin fundada mediante la intervencin de rganos del Estado instituidos especialmente para ello81. Para completar esta definicin debe tenerse en cuenta adems que el mismo autor identifica al proceso como un instrumento de satisfaccin de pretensiones82, en el que la satisfaccin

78 79

Guasp Delgado, Jaime: Concepto y mtodo de derecho procesal, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997. As por ejemplo, una moneda lanzada al mar no deja de ser la misma moneda por la dinmica de la trayectoria entre su lanzamiento y su punto de llegada, el mar. En este caso, proceso hay en la trayectoria misma, mas no el objeto de observacin, es decir, en la moneda. 80 Parmnides de Elea crea ms bien que el cambio era imposible, pues implica el paso del ser al no ser o del no ser al ser y lo ltimo resultaba inaceptable si se considera que el no ser no existe y en consecuencia nada podra surgir de l. 81 Guasp Delgado, Jaime: Ob. cit, p. 25. 82 Guasp Delgado, Jaime: La pretensin procesal, editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, p. 44. 40

 no equivale al triunfo o logro prctico del contenido de la pretensin que trata de satisfacerse, sino a su examen razonado, juicio en torno a ella y pronunciamiento imperativo, segn el resultado que dicho juicio arroje83. Pretensin y pronunciamiento imperativo (siempre que este ltimo sea entendido como cosa juzgada) son pues las caractersticas fundamentales del proceso jurisdiccional. II. LA PERENCIN: GENERALIDADES Es obvio que el destino, digamos natural del proceso es la sentencia. Los procesos se inician porque alguien pide una sentencia favorable, no obstante lo cual existen algunas circunstancias que determinan su conclusin en fase previa. Dentro de estas formas especiales (anormales las llaman algunos procesalistas84) de terminacin del proceso tenemos a la perencin85. Chiovenda conceptuaba que la perencin es un modo de extincin de la relacin procesal, que se produce despus de un cierto perodo, en virtud de la inactividad de los sujetos procesales La caducidad, dice la ley, no extingue la accin, pero hace nulo el procedimiento . Ms exactamente debe decirse que la caducidad cierra la relacin procesal, con todos sus efectos procesales y sustantivos, sin pronunciamiento sobre la demanda.86 Como se apreciar, la definicin del fundador de la escuela procesal italiana adolece de evidentes imprecisiones (la perencin no extingue la relacin procesal, pues sta no existe, sino ms bien el proceso. Tampoco podra extinguir la accin, pues, salvo la muerte, nada la extingue y lo que queda sin pronunciamiento es la pretensin y no la demanda), pero su escogencia obedece

83 84

Guasp Delgado, Jaime: La pretensin ob. cit., nota a pie de pgina N 39, p. 44. Adoptar este calificativo implicara tener que asumir una posicin sobre un tema trascendente como es qu debe entenderse por normalidad. Con algo de pudor optamos por escabullirnos de tan espinoso asunto. 85 Para no caer en discusiones improductivas asumiremos que perencin es sinnimo de caducidad de la instancia y abandono. Este ltimo trmino es el que se utiliza en el Cdigo Procesal Civil peruano. 86 Chiovenda, Giuseppe: Instituciones de derecho procesal civil, vol. III, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p. 232. 41

al nimo de demostrar que no importa mucho la estricta sujecin a los conceptos para entender de qu se trata la perencin. Y es que la perencin, a diferencia de otras instituciones jurdicas, no tiene un origen tan noble ni tan reflexivo. Nunca hubo necesidad de tericos de la perencin87, lo que probablemente obedezca a que se trata ste de un mecanismo reflejo propio de la realidad del proceso inquisitorio. Pero sobre este tema habr de volverse ms adelante. Al parecer, habra sido la legislacin justinianea la que dio lugar a la perencin cuando, con el objeto de evitar la excesiva prolongacin de los procesos atribuida como siempre- a la chicana abogadil, limit su duracin a tres aos. Scialoja ensea que tal plazo empezaba a correr desde el inicio del proceso y no desde el ltimo acto de impulso, lo que es una clara diferencia con la perencin88. Pero una vez cumplido el sealado plazo, el juez no poda dar por concluido el proceso sino todo lo contrario: deba sentenciar la causa, an cuando estuvieren pendientes algunas actuaciones e incluso contra la voluntad de las partes. Allorio89 da cuenta del origen de la perencin ms o menos as: Durante el derecho intermedio (superada la fase brbara lombardo franca) el proceso se haba convertido en cosa de partes, por lo que la aplicacin del trienio justinianeo, propio de un proceso de impulso oficioso, devena en inapropiado. Por esta razn, cumplido el plazo de tres aos de vigencia del proceso, el juez, estando impedido de sentenciar, probablemente, aunque no se sabe bien, deba decretar la mors litis. Entonces, para solucionar los inconvenientes que esta posibilidad planteaba se recurri a la insufflatio spitirus, antigua atribucin del prncipe o del Papa que dotaba de nueva vida al proceso mediante la renovacin del plazo por causas extraordinarias. Esta revitalizacin del proceso empez a generalizarse y a ser aplicada por los jueces a pedido de parte, de manera que

87

Por ejemplo Peyrano seala que la perencin es en s misma un tema atpico, dado el poco inters de la doctrina en su estudio. (Peyrano, Jorge Walter, Suspensin del curso de la caducidad de la instancia en El proceso atpico, editorial universidad, Buenos Aires, 1983, p. 153). 88 Scialoja, Vittorio: Procedimiento civil romano, ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1954, p. 421. 89 Allorio, Enrico: Aspectos histricos de la perencin, en Problemas de Derecho Procesal, T. II, ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1963, pp. 407 417. 42

bastaba con que algn litigante lo solicitara para que su proceso no perezca por efectos del tiempo. Renovado el plazo se empezaba a contar uno nuevo, y de esta forma la vigencia del proceso haba pasado a depender de un acto de impulso promovido por la parte interesada (solicitar la insufflatio spiritus). Este sera pues, en trminos generales, el humilde origen de la perencin90. III. RAZONABILIDAD DE LA PERENCIN Los vientos publicsticos han dado lugar a que se considere, no sin apresuramiento, que la perencin es una institucin sin basamento lgico que prcticamente sale sobrando. En realidad, lo primero que uno hace al advertir que un sistema procesal propugna el impulso oficioso como deber del juez es preguntarse cmo es que calza en l la perencin. Inmediatamente surge la respuesta: Sencillamente la perencin no tendra justificacin en tal sistema. Pero antes de asumir posicin al respecto, pasemos a revisar cul es la razonabilidad que la doctrina le ha ido asignando en el tiempo. Ella ofrece por lo menos cinco opciones:
1.

La perencin como acuerdo tcito de las partes para dar fin al proceso.- Esta es la posicin de Franceso Carnelutti, quien, refirindose a las partes, apunta que la prolongada inactividad procesal ... demuestra que ni la una ni la otra () tiene ya necesidad del proceso y se puede considerar como un acuerdo tcito de las partes para hacerlo cesar91. No parece ser muy acertada la opinin del clebre profesor de Padua, ya que por un elemental respeto a la autonoma de la voluntad, un acuerdo

90

Un exhaustivo y delicioso estudio sobre la historia de la perencin puede encontrarse en Colliva, Paolo: Note sulla perenzione dinstanza nel diritto comune e sanmarinese, en Studi in onore di Angelo Gualandi, Argalia editore Urbino, Urbino, 1969, pp. 208 231. 91 Carnelutti, Francesco: Sistema de Derecho Procesal civil, T. IV, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p.573. 43

puede presumirse solamente cuando el Derecho no cuente con otra alternativa, que no es el caso. Esta concepcin revela un tufillo civilista (parece clara su vinculacin con el mutuo disenso), sin perjuicio de sealar que si se aceptara la concurrencia de una presuncin de acuerdo de voluntades, en la medida que tal presuncin no encontrara justificacin para ser iure et de iure, debera aceptarse prueba en contrario, cosa que es ajena a la perencin.
2.

La perencin como sancin al litigante negligente.- Viene en segundo lugar esta difundida tesis: Como quiera que el demandante demuestra negligencia al abandonar el proceso por l iniciado, el Derecho debe sancionarlo, y esta sancin no puede ser otra que la perencin. Tal es la posicin, por ejemplo, del profesor colombiano Hernando Devis Echanda.92 Para verificar la exactitud de esta tesis es pertinente partir de algo indiscutible: La sancin es consecuencia del incumplimiento de un deber o de una obligacin. Si no hay tal incumplimiento ninguna sancin se justifica. Ahora bien, Es acaso el impulso procesal un deber o una obligacin del demandante? Categricamente no lo es. El impulso del proceso es una carga, institucin procesal distinta a las mencionadas cuya naturaleza es estrictamente procesal y que debe su desarrollo al profesor James Goldschmidt93. La carga es una suerte de deber para consigo mismo y siendo as, resulta inadmisible siquiera pensar que alguien pueda ser sancionado por no atender su propio inters. La perencin no puede ser considerada pues, desde ningn punto de vista, una sancin. Ms an, si se asumiera como vlida la hiptesis de la perencin como sancin al negligente, se abrira una cuestin adicional, cual es que en tal

92

Devis Echanda, Hernando: Teora general del proceso, T. II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 664. 93 Cavero Ruiz, Hugo: El garantismo del profesor James Goldschmidt, vigencia de un pensamiento viejo y bueno o vigencia del pensamiento de un viejo bueno, en Revista peruana de Derecho Procesal, N 14, Editorial Comunitas, Lima, 2009, pp. 11. 20. 44

caso sera atendible conferir al sancionado el derecho de discutir si en efecto se produjo la alegada negligencia, cosa que no es permitida y no debe serlo94.
3.

La perencin como desistimiento tcito.- Es la visin de autores como por ejemplo el profesor argentino Hugo Alsina95. Lo interesante de esta postura es que ha alcanzado consagracin legislativa en Colombia, algo sobre lo que habr que regresar ms adelante pues se trata de un caso paradigmtico. Pero hablar de un desistimiento tcito implica una contradiccin insalvable. El desistimiento es, por definicin, un acto jurdico procesal declarativo de voluntad y ms que eso: un acto formal de declaracin de voluntad. Si a cambio de prohibir la justicia por mano propia el estado pone a disposicin de los ciudadanos una funcin (potestad y deber a la vez 96) llamada jurisdiccin para la satisfaccin de sus pretensiones, la renuncia del ciudadano a que dicha jurisdiccin sea aplicada a un caso en concreto mediante un proceso que por lo dems ya ha sido iniciado a su instancia no se puede suponer. Aprciese adems la peligrosidad de dicha suposicin, pues as como el estado se siente en el derecho de suponer que alguien desea concluir un proceso, podra suponer que alguien desea iniciar uno y con ello el principio nemo iudex sine actore -muy incmodo para algunas dictaduras- sera inaplicado. La colisin de esta presuncin con el derecho de acceso a la justicia del que tanto nos habl Cappelletti, es clara.

4.

La perencin como remedio a la litispendencia indefinida.- A esta lnea de opinin se adscribe Satta, cuando escribe: La perencin, () pertenece a la esencia misma del proceso, y de ello es necesario darse cuenta si se quiere entender rectamente estos institutos. Queremos decir con esto que donde hay accin, esto es, la postulacin de un juicio, debe haber un modo, una especie de contrapeso, que ponga fin a la

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La parte podra demostrar que la negligencia, de haberse producido, no fue suya sino de su abogado, por lo que repudiara al derecho que en ella repercuta una consecuencia disvaliosa. O tal vez podra alegar caso fortuito o fuerza mayor, error, o dolo y as una interminable lista de circunstancias eximentes de responsabilidad. Se abrira un proceso al interior de otro proceso solamente para discutir la concurrencia de negligencia. Habra algo ms inconducente que esto? 95 hoy se admite que cuando las partes dejan paralizado el proceso por un tiempo prolongado, es porque no tienen inters en su prosecucin y que desisten tcitamente de la instancia, lo que autoriza al Estado a librar a sus propios rganos de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relacin procesal. (Alsina, Hugo: Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, T. IV, EDIAR, Buenos Aires, 1961, p. 425). 96 Couture, Eduardo Juan: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 40 41. 45

postulacin y al proceso, cuando no se concluya con su resultado natural, que es la sentencia. La razn profunda de esta exigencia est en la certeza del derecho, que est puesta en duda por la pendencia del proceso y no puede quedar indefinidamente en esta situacin97 Pero una situacin de prolongada litispendencia, si bien no es deseable, tampoco es irresistible pues con esa lgica deberamos volver a Justiniano y a su plazo mximo para el desarrollo del proceso. Una situacin de litispendencia por s sola no es intolerable an cuando sea demasiado extensa. Quien va a la guerra siempre pretende que sea corta, pero nunca lo puede tener por descontado. Si la litispendencia causa estragos en las partes no se entiende cmo stas podran permitirlo tan pasivamente. Quin -salvo un masoquista- sufre un dao y no hace nada por remediarlo? No est demostrado que la litispendencia indefinida cause retardo en el trfico jurdico, lase comercio de bienes y servicios, y adems siempre habr bienes y servicios no litigiosos para comerciar. Una extincin del proceso por esta causa no pasara de ser un caso de simple e injustificado paternalismo del estado. Lo mencionado no impide reconocer en esta teora un aspecto que es positivo y que Satta se encarga de destacar 98, pero que resulta aplicable solamente al caso de legislaciones que, como la peruana (art. 1997, inc. 3 del Cdigo Civil99), establecen que la perencin deja sin efecto la interrupcin del decurso del plazo prescriptorio. En ese sentido, producida la perencin es muy probable que concomitantemente o poco despus se verifique la prescripcin, con lo que es innegable que el derecho gana certidumbre. Pero esta es apenas una opcin legislativa pues por ejemplo en Italia la perencin ya no desvanece el efecto interruptivo del emplazamiento (art. 2945 del Cdigo Civil100).
5.

La perencin como una manifestacin de la preclusin procesal.- Es la posicin de Ugo Rocco101, quien bajo un lenguaje bastante

97

Satta, Salvatore: Manual de Derecho Procesal Civil, volumen I. Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1971, p. 379. 98 Satta, Salvatore. La extincin del proceso (traduccin de Eugenia Ariano Deho), en Boletn Cultural Cuzco, N 18, Lima, julio 27 de 2003. 99 Queda sin efecto la interrupcin cuando : 3. El proceso fenece por abandono. 100 Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo. La traduccin al castellano dira algo as como: Si el proceso se extingue, queda firme el efecto interruptivo y el nuevo perodo de prescripcin comienza desde la fecha del acto interruptivo. Satta criticaba esta norma, pues en su opinin haca de la prescripcin una institucin absolutamente intil. (Satta, Salvatore. La extincin del proceso, ob. cit. supra). 101 Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo II. Temis Depalma, Buenos Aires, 1983. pp, 225 226. 46

goldschmidtcista da cuenta de que en el proceso existen actos que implican un abandono de una situacin de ventaja procesal. Este abandono se verifica ope legis, al margen de la voluntad de la parte, o incluso contra sta La norma procesal regula la consecuencia de un acto de abandono, que puede implicar desventaja frente a un momento puntual o frente a todo el proceso. Rocco coloca como ejemplo de lo primero al cambio no discutido de la demanda judicial, a las admisiones implcitas de hechos afirmados por la contraparte, a la inaccin frente a cierto trmino preclusivo, entre otros. Y como ejemplo de lo segundo cita a la inactividad de las partes que produce la extincin del proceso, es decir, a la perencin. En esta lnea de pensamiento est tambin Ramiro Podetti, quien entiende a la perencin como una forma particular de preclusin102. En lugar de cerrarse una etapa del proceso, se cierra todo el proceso o una instancia de l (); en lugar de privarse del ejercicio de una facultad, se priva del ejercicio de todas, sealaba el profesor argentino. Era pues la perencin, a su juicio, la mxima preclusin103 La Relacion al Re del Ministro Guardasellos para la aprobacin del Cdigo de Procedimiento Civil italiano de 1940, de autora formal de Dino Grandi pero atribuida a Piero Calamandrei, nos revela una lgica muy cercana a esta lnea de pensamiento cuando seala que: cada acto procesal est concatenado, mediante un trmino perentorio fijado por la ley o asignado por el juez, al que inmediatamente debe seguirle; de manera tal, que, si el acto subsiguiente no se cumple dentro del plazo establecido, se rompe la cadena y el proceso, previa declaratoria del juez, se extingue, liberando a la justicia del intil estorbo.104

102

Podetti, Ramiro: Teora y tcnica del proceso civil, Editorial ideas, Buenos Aires sin ao de edicin a la vista-, p. 176. 103 Podetti, Ramiro: Preclusin y perencin, en Revista de derecho procesal, 3er. y 4to. trimestre de 1947, nmeros III y IV, EDIAR, pp. 363 375. 104 Grandi, Dino. Relazione al Re, en Redenti, Enrico: Derecho Procesal Civil, T. III, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1957. pp. 214. 47

IV.

POSICIN PERSONAL No hay duda de que la perencin es un fenmeno directamente vinculado al concepto de carga procesal. Es ms, la perencin es una hija de la carga y como se trata sta de una institucin netamente procesal, hay que inferir que comparte su naturaleza. A partir de esta elemental pero importante decantacin vamos liberando a la perencin del influjo de instituciones de derecho material tales como el mutuo disenso y la caducidad, con las cuales el parecido es meramente epidrmico. Es evidente, de otro lado, que si no existiera la carga tampoco existira la perencin. Volviendo a citar al inolvidable Goldschmidt diremos que la necesidad de una actuacin para prevenir un perjuicio procesal y, en ltimo trmino, una sentencia desfavorable, representa una carga procesal105. Pero a la vez apreciemos que el concepto de carga requiere de su complementacin lgica con el de preclusin procesal, pues la carga slo se explica si existe un lmite temporal para ejercerla: No hay cargas eternas. Recordemos que la preclusin es la situacin de una actividad en particular, que no se puede desenvolver por una barrera legal que se opone a su libre desarrollo: La preclusin es por tanto un concepto puramente negativo106. El binomio carga / preclusin es la fuerza motriz del proceso. Sin dicho binomio no hay procedimiento y sin procedimiento no hay proceso. Sin impulso el proceso se convierte en no proceso. El lector aguzado habr podido percatarse de que la posicin que se esgrime es que el impulso del proceso debe ser una carga de las partes y no un deber

105 106

Goldschmidt, James: Teora general del proceso, Editorial Labor, Barcelona, 1936, p. 53. essa rappresenta la condizione di una determinata attivit che non pu svolglersi per un ostacolo giuridico che si opone al suo libero esplicamento. La preclusiones quindi un concetto puramente negativo DOnofrio, Paolo: Sul concetto de preclusione, en Studi di Diritto Processuale in onore di Giuseppe Chiovenda, Casa editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1927, pp. 425 437. (Traduccin libre). 48

funcional del juez. Si el impulso oficioso fuera imperativo (adems de factible) sencillamente bastara con el inicio de un proceso para que ste concluya mediante sentencia, limitndose las posibilidades de disposicin a casos excepcionales como el desistimiento, la transaccin, la conciliacin y la renuncia. Pero la experiencia ha demostrado que as como en la naturaleza, debe haber en el proceso una seleccin digamos natural: Los intiles deben morir en beneficio de los tiles. Los despachos judiciales deben eliminar de sus cerros de expedientes aquellos a quienes a nadie interesan y dedicar ese tiempo ahorrado a los casos en los que hay por lo menos una parte que clama justicia. Couture, que fue sabio, dijo alguna vez que el valor del tiempo en el proceso es superior al del oro, pues se mide en funcin de la justicia. Es asombroso pues cmo el proceso puede parecerse a la persona: Nace con el sino de la muerte, puede desarrollarse, multiplicarse, tener un destino afortunado o desgraciado, ser prodigado de cuidados o abandonado como el bblico esclavo egipcio enfermo. Y cuando muere puede hacerlo con la satisfaccin del deber cumplido o con la frustracin de la tarea inacabada. Darwin, con la simpleza del genio dijo que: Aunque la naturaleza concede largos perodos de tiempo para el trabajo de la seleccin natural, no concede un perodo indefinido, porque como todos los seres orgnicos se esfuerzan para ocupar todos los sitios en la economa de la naturaleza, si hay una especie que no se modifique y mejore en grado correspondiente con sus competidores ser exterminada.107 Entonces cmo no entender que aquellos procesos que resulten siendo intiles para las partes (y sobre todo para la parte actora, que en la mayora de los casos se supone es la ms interesada en su prosecucin y fin) perezcan y no se mantengan como un peligroso pendiente en las esforzadas estadsticas de los jueces publicistas, con las consecuencias que de ello se derivan para las calificaciones que deban merecer de algn rgano contralor.

107

Darwin, Charles. El origen de las especies, AlfaEpsilon, Buenos Aires, 2007, p. 44. 49

V.

PERENCIN Y PUBLICISMO PROCESAL Satta nos relata la siguiente ancdota: Siendo todava un joven discpulo de Marco Tullio Zanzucchi, vio llegar a su maestro con tristeza reflejada en el rostro. Qu haba ocurrido? Que Zanzucchi formaba parte de una comisin de exmenes para procuradores presidida por un ilustre magistrado de la Corte de Miln. Zanzucchi haba preguntado al examinado cul era el fundamento de la perencin y ste haba respondido lo esperado: Liberar al estado del imperativo de pronunciarse sobre causas sin actividad, lo que pareci bien al viejo maestro, pero provoc la objecin del presidente, quien exclam: Pero quin le ha dicho estas cosas? A m no me importa nada si un proceso est pendiente o no: ni me doy cuenta. Zanzucchi deba su desazn a tal concepcin, pero Satta, que al parecer ya llevaba el germen del nio terrible del procesalismo italiano en que ms adelante se convertira, espet: Pero el presidente tiene razn!, aunque cuenta que inmediatamente se arrepinti de su juvenil intemperancia, y no debi ser por falta de razn sino por respeto intelectual al viejo Zanzucchi108. Esta vivencia del maestro Satta nos grafica algo de suyo importante y aparentemente contradictorio: En un sistema procesal en el que el impulso est confiado a las partes por norma general, es intrascendente si un proceso es impulsado o no, pues el resultado de la inactividad recaer principalmente en el demandante que como dueo de su destino se habr condenado a una litispendencia indefinida. Lo contrario ocurre en los procesos de impulsin oficiosa, pues en cada uno de ellos est presente el deber del juez de activarlo en caso de dejacin de las partes. Cada proceso inactivo o abandonado (cada noproceso) es imputable al juez, siendo por ello un elemento que distrae el tiempo, concentracin y preocupacin que deben merecerle los procesos en los que las partes (o al menos una de ellas) realmente requieren de su sentencia. Entonces la perencin sale siendo ms importante en los procesos inquisitorios y de impulso oficioso que en los dispositivos y de impulso privado. En los

108

Satta, Salvatore: La extincin del proceso. Ob. cit supra. 50

primeros es imprescindible, en los segundos no. Es esto una contradiccin? Aparentemente s, o ms que eso, es una paradoja propia de los ejercicios que niegan la realidad como lo es el impulso de oficio.

VI.

EL CASO COLOMBIANO En 2010 se conmemor cuarenta aos de vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, que ha sido referente obligatorio de muchas legislaciones procesales latinoamericanas como la peruana. Originalmente este texto legal regul la perencin en sus artculos 346 y 347, no obstante, siguiendo la aparente (y negada) lgica publicstica, el legislador colombiano derog estos artculos a travs de la Ley 794 de 2003109. La exposicin de motivos de la ley de reforma no deja lugar a dudas cuando seala que: Esta propuesta se justifica en el hecho de que un sistema procesal mixto (como el que actualmente nos rige), en el que el juez ha de ser protagonista principal de los debates judiciales, no tiene sentido insistir en la centenaria figura de la perencin como forma anormal de terminacin del proceso. Tal institucin se justificaba en el derogado sistema dentro del cual el juez era un convidado de piedra al proceso, atado como estaba al impulso del mismo por las partes.110 Pero el tiempo, como deca Couture en el stimo de los mandamientos del abogado, se venga de las cosas que se hacen sin su colaboracin, de manera que la perencin, a la que se crea muerta, y seguramente clamando les gens que vous touez se portent assez bien111 tuvo que resucitar con la denominacin de

109

Pero curiosamente la perencin se mantuvo para los procesos contencioso administrativos, reservando el privilegio de liberarse de la litispendencia solamente al estado, en lo que constituy una discriminacin odiosa para los dems justiciables, entre los cuales se encontraba por supuesto- la persona humana. El estado por sobre la persona? 110 Extrado de Rueda F., Mara del Socorro: Fundamentos de Derecho Procesal colombiano, Librera Seal Editora, Universidad de los Andes, Medelln, 2008, p. 256. 111 En castellano esta expresin, extraida de la comedia Le Menteur (El Mentiroso) escrita en 1644, ha sido popularmente traducida como Los muertos que vos matasteis gozan de buena salud. 51

desistimiento tcito, nomen iuris elegido probablemente para intentar presentarla como algo nuevo, cuando nada de nuevo tiene. Otra vez la historia nos demuestra que la realidad siempre termina por imponerse. No puede dejar de comentarse el papel cumplido por el Tribunal Constitucional colombiano en el debate en torno a la constitucionalidad de la perencin. Mediante sentencia C-874 de 2003, y no sin antes aclarar que corresponde al legislador la regulacin del procedimiento civil y que por ello la derogatoria no era de por s inconstitucional, no disimul el entusiasmo que sta le provoc al sealar que: la eliminacin de la figura asegura en mejor manera que el proceso llegar a su fin natural, esto es a la decisin del asunto mediante un fallo que resuelve en el fondo el asunto, cosa que el decreto de perencin no logra en ninguna circunstancia. En este sentido le asiste razn al intervinente que afirma que la derogatoria que se examina satisface en mejor forma el derecho de acceso a la justicia (C.P art. 229), con lo que logra realizar mayormente el fin del Estado Social de Derecho de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. Adems, la derogatoria mencionada tambin da aplicacin al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo adjetivo o procedimental, al propender por que los procesos lleguen a una decisin sustancial o de fondo y no a una decisin que no resuelve materialmente la controversia. Pero aos ms tarde, cuando se cuestion la constitucionalidad de la reimplantacin de la perencin, aunque con el nomen iuris de desistimiento tcito, mediante sentencia N C-1186/08 de 03 de diciembre de 2008 resalt las ventajas de la institucin, expresando tambin entusiastamente- ideas como las siguientes: el desistimiento tcito (i) evita la paralizacin del aparato jurisdiccional en ciertos eventos; (ii) permite obtener la efectividad de los derechos de quienes activan o participan en la administracin de justicia, pues la efectividad de los derechos depende de la prontitud de los medios que sirven para materializarlos; (iii) promueve la certeza jurdica de quienes actan como

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partes en los procesos, entre otros efectos constitucionalmente valiosos, dirigidos a que se administre pronta y cumplida justicia, y a que las controversias no se prolonguen indefinidamente a lo largo del tiempo. Colombia nos ha dado una nueva leccin de cmo la ficcin es un trnsito no solo finito sino de vida corta, al demostrarnos que en un sistema inquisitorio como el que tiene, la perencin es una respuesta ineludible al imposible impulso oficioso generalizado e indiscriminado que termina por convertir a nuestros jueces en pertinaces negligentes o, en el peor de los casos, en permanentes sospechosos.

Lima, marzo de 2010.

53

EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL Y LA LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS: CRNICA DE UNA CITA TARDA CON SABOR A EMBOSCADA*
Aunque llegaras todas las tardes a la orilla de esta cita, y aguardaras, inmvil, todas las horas que en el mundo faltan ya no me hallars, porque esperndote perd mi juventud. Del poema La cita de Manuel Scorza.

SUMARIO: I. El primer pleno casatorio civil y la cita tarda.- II. Piensa mal y acertars.- III. El caso.- IV. Anlisis.- V. La emboscada.

I.

EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL Y LA CITA TARDA El artculo 400 del Cdigo Procesal Civil peruano, vigente desde 1993, estableci una cita112. La cita era entre los jvenes de aquel entonces con su

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Ensayo publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal N 16. Lima, 2010. Los tres primeros prrafos del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil del Per establecan en su texto original lo siguiente: Cuando una de las Salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso concreto, se reunirn los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno, constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. El pleno casatorio ser obligatorio cuando se conozca que otra Sala est interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado. El primer pleno casatorio civil a que se refiere este artculo se llev a cabo durante la vigencia del texto original del artculo citado, ulteriormente modificado mediante Ley N29364 de 28 de mayo de 2009. Los dos primeros prrafos del artculo disponen ahora lo siguiente: La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o 54

poder judicial y especialmente con su corte suprema. Esta cita tena una agenda definida: la realizacin de los llamados plenos casatorios para el establecimiento de criterios vinculantes de interpretacin de normas a los fines de favorecer la armonizacin de la jurisprudencia y coadyuvar a la predictibilidad del producto del sistema de justicia. Muchos de quienes trasuntbamos por aquel entonces el final de nuestra primera veintena jams hubiramos imaginado que nuestra cita tardara catorce largos aos en concretarse. Las razones las desconocemos pues nunca fueron explicadas, aunque la ausencia de materias relevantes y controversiales a nivel jurisprudencial estaba descartada como una de ellas. El Per es un pas en el que se encuentra jurisprudencia para todos los gustos y muchas veces producida por un mismo colegiado sin un perodo de tiempo considerable entre una y otra sentencia. Y lo que es peor, sin ninguna motivacin del por qu del cambio en el criterio de los magistrados. Cabe aadir que en la poca en que el Cdigo Procesal Civil empez a regir y caus nuestro nbil y seguramente ingenuo entusiasmo ni siquiera advertimos los reparos constitucionales que esta adopcin de criterios vinculantes poda generar113. La idea era ver a la corte suprema en accin frente a la demanda social de relativa certidumbre, tan necesaria en la hora de absoluta soledad en que tenemos que decidir si iniciar o no la aventura procesal. Pero una maana como cualquiera y mientras ojebamos el diario oficial El Peruano, los jovencitos de antao, ya cuarentones, fuimos sorprendidos con un clarinazo de efectos superlativos. Tenamos ante nuestros ojos nada menos que la convocatoria al primer pleno casatorio civil de la historia judicial peruana, a llevarse a cabo el da 18 de diciembre de 2007. En efecto, mediante resolucin N 01-2007- I Pleno Casatorio-P-CS-PJ de 04 de diciembre de 2007 la presidencia del poder judicial, acogiendo un pedido formulado por el aquel entonces presidente de la sala civil permanente de la corte suprema de la repblica Dr. Walter Vsquez Vejarano, convoc a la sala plena del mximo rgano jurisdiccional a sesin para llevar a cabo la vista de la causa en el proceso seguido por doa Giovanna Anglica Quiroz Villalta y otros contra Minera Yanacocha S.R.L. y otros sobre indemnizacin. El objeto de este primer
vare un precedente judicial. La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica hasta que sea modificada por otro precedente. El tercer prrafo fue simplemente suprimido. 113 En efecto, aprciese que los plenos casatorios crean normas abstractas, generales y vinculantes, tal como una ley pero con mayor rango normativo, pues una ley se deroga o modifica por otra ley, mientras que el pleno casatorio solamente puede serlo a travs de otro pleno casatorio. En nuestra escala normativa primero estara entonces la Constitucin, luego los plenos casatorios, las leyes orgnicas, las leyes ordinarias y as descendentemente. En qu parte de la Constitucin del Per se reconoce una norma con tales caractersticas? 55

pleno sera establecer un criterio en relacin al medio procesal idneo para oponer una transaccin extrajudicial. Qu ms se poda pedir a la vida, si incluso el tema a desarrollar era netamente procesal. Por eso aquel da peinamos nuestras primeras canas con renovada fe en el poder judicial, en la certeza de que su rectificacin histrica se avizoraba en el horizonte. Por fin la corte suprema haca algo para obtener el perdn que nunca pidi, pero que muchos anhelbamos brindarle. II. PIENSA MAL Y ACERTARS Recuperados del inicial entusiasmo nos asalt no sin un sentimiento de culpa por la suspicacia- una interrogante azarosa. Acaso no haba en el espectro de asuntos jurisprudencialmente oscuros alguno de mayor importancia que el mecanismo procesal para hacer valer la transaccin extrajudicial no homologada judicialmente? Porque hay que reconocer que no es que la determinacin de si la transaccin extrajudicial no homologada puede ser opuesta en va de excepcin o como defensa de fondo carezca de importancia, pero nos resultaba claro que existen aspectos de mayor trascendencia que merecan una dilucidacin ms urgente por parte de nuestros jueces supremos114. Finalmente, si la transaccin recauda una excepcin o una defensa de mrito es un tema adjetivo, pues en cualquier caso lo que se har ser una forma de ejercicio del derecho de contradiccin sobre la que el juez deber pronunciarse en su momento. No obstante, una vez celebrado en anhelado pleno, lo que ocurri es que esta discusin sobre la defensa sustentada en la transaccin extrajudicial termin por constituir apenas un pretexto para el tratamiento, en concilibulo y sin contradictorio, de un tema mucho ms sensible que, oh casualidad, nunca haba dado lugar a jurisprudencia divergente sino unnime: La legitimidad activa para pretender indemnizaciones por daos a intereses difusos y como veremosmucho ms que eso. Por eso es que, ms tarde, al advertir que se haba utilizado este pleno para establecer criterios relacionados con la legitimidad para obrar en casos de pretensiones indemnizatorias por daos a intereses difusos, la primera reaccin que provoc fue de frustracin por esto que pareca una frivolidad de la corte suprema, un pronunciamiento sobre cuestiones pacficas en la jurisprudencia. Pero como siempre se puede estar peor, hemos terminado por verificar que la cita a la que acudimos prestos aunque algo desconfiados termin por constituir

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Entre ellos, por ejemplo, el concepto de precario, la posibilidad de acumular a la pretensin de declaracin de propiedad la de reivindicacin, el silvestre y cotidiano problema de la transferencia de la propiedad vehicular (Se da con la suscripcin del acta notarial, con la entrega de la posesin o con la inscripcin registral?, pues hay jurisprudencia suprema que apoya cada postura), entre otros. 56

una verdadera emboscada. Nada de frivolidad y s mucho de viveza criolla y aparentemente de delito. III. EL CASO El Juez Supremo Dr. Vctor Ticona Postigo, presidente de la sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de la Repblica, y cuya tesis sobre el asunto en debate no sera a la postre acogida por el pleno, refiere claramente bajo qu marco se consider necesario convocarlo. Dice: Existan dos lneas jurisprudenciales contradictorias sobre el modo de hacer valer la transaccin extrajudicial, que en esencia eran las siguientes: la Sala Civil Permanente estimaba que aquella transaccin poda hacerse valer como excepcin (o defensa de forma), en tanto que la Sala Civil Transitoria consideraba que la transaccin extrajudicial solamente poda hacerse valer como defensa de fondo 115. En particular, se dio la circunstancia que existan y probablemente an existen muchos procesos indemnizatorios en los que la parte demandada era una conocida empresa minera, a la que se pretenda hacer responsable por los daos y perjuicios ocasionados con motivo de un derrame de mercurio ocurrido en la regin Cajamarca y que dio lugar no solo a serios problemas de salud por parte de alguna poblacin, sino tambin a un aparente dao ambiental considerable. Pero la empresa haba celebrado con muchos de los afectados sendas transacciones extrajudiciales por sumas que fueron calificadas por los pretensores como diminutas y que ahora eran esgrimidas por la demandada como defensa formal, es decir, como excepcin de conclusin del proceso por transaccin. Al elevarse en recurso de casacin las resoluciones que amparaban las excepciones y producan la conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo, la sala civil permanente de la corte suprema los desestimaba, mientras que la sala civil transitoria los estimaba. Y bueno, ante la diversidad de criterios jurisprudenciales antes mencionado, quedaba claro que era ste un asunto debatible por ms que su importancia fuera secundaria. Tambin fue claro que por ser estas posiciones jurisprudenciales claramente contrarias, la convocatoria al pleno casatorio era una obligacin que la ley impona al presidente del poder judicial116. No obstante, no se sabe por qu motivo se consider que lo referido a la legitimidad para obrar activa para pretender una indemnizacin como

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Ticona Postigo, Vctor: La transaccin y los intereses difusos en la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema, editora jurdica Grijley, Lima, 2008, p. 17 116 En aquel momento era presidente del poder judicial el magistrado supremo Dr. Francisco Tvara Crdova, quien nada hubiera podido hacer para que el pleno no se llevara a cabo. La ley no admita discrecionalidad en caso de jurisprudencia encontrada de dos o ms colegiados supremos. 57

consecuencia de daos a un inters difuso mereca un pleno casatorio cuando, reiteramos, nunca hubo discrepancia jurisprudencial sobre la materia. No haba duda en ninguna de las dos salas civiles de la corte suprema de que solamente las entidades a que se refiere el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil117 podan pretender vlidamente tal indemnizacin. Entonces la pregunta es legtima Para qu un pleno casatorio destinado a establecer una posicin firme respecto de lo que ya era claro? No puede negarse que algo de raro haba en este asunto. IV. ANLISIS Habr podido percatarse el lector de que el anlisis al que sometemos al primer pleno casatorio civil no abordar lo relativo a si la transaccin extrajudicial no homologada debe presentarse al proceso como excepcin o como defensa de fondo. Reiteramos que esto nos parece algo de secundaria importancia y sobre lo que adems ya se ha hablado bastante118. Estas lneas intentarn orientar los reflectores de la opinin jurdica sobre lo hasta ahora ensombrecido: Por qu se adopt una decisin en materia de legitimidad para obrar respecto de intereses difusos y cules son las consecuencias de la decisin adoptada. Para tales fines vamos a hacer un repaso previo sobre las instituciones de Derecho Procesal involucradas en el asunto. 1. La legitimidad para obrar.- Montero Aroca refiere que la legitimidad para obrar es un concepto que se torna ms difcil cuanto ms se le estudia119. Pero sin desanimarnos por el pesimismo monteriano, nosotros partimos por mencionar que la legitimidad para obrar es, conjuntamente con el inters para obrar y la posibilidad jurdica, una de las denominadas condiciones de la accin de las que nos habl Chiovenda120. Es

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Art. 82 del C.P.C., segundo prrafo: Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio. 118 Solamente habra que agregar la desazn que caus verificar que por la parte demandada se hizo presente al acto de la audiencia e informe oral una pluralidad de abogados, mientras que por la parte demandante nadie ejerci la defensa. Si se trataba de un caso histrico que iba a producir una decisin con alcances generales y vinculantes No se justificaba se convoque a una defensa de oficio por parte de abogados del Poder Judicial cuyos sueldos pagamos todos, o se solicitara la colaboracin de los Colegios de Abogados, que deberan servir para algo ms que para organizar paseos campestres? 119 Montero Aroca, Juan: La legitimacin en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms se escribe sobre l), Editorial Civitas S.A., Madrid, 1994. 120 Chiovenda, Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p. 80 - 83. 58

preferible la denominacin presupuestos materiales, pues hablar de condicionamientos al derecho de accin puede traer a equvocos. La posibilidad de que un juez expida vlidamente una sentencia de fondo o de mrito pasa por que los presupuestos procesales y los materiales hayan sido recaudados en forma debida. Ambos conceptos son claramente formales, es decir, no inciden en el fondo de lo que se pretende, pero se diferencian en que mientras los presupuestos procesales (competencia, capacidad procesal y requisitos formales del libelo) son establecidos por las normas procesales, los materiales (inters para obrar, legitimidad para obrar y posibilidad jurdica) lo son por las normas materiales. En lo que respecta al concepto de legitimidad para obrar o legitimacin en la causa, calidad, posicin habilitante, entre otras denominaciones equivalentes, su caracterizacin por parte de los procesalistas ha adoptado dos posiciones: Una que podramos llamar tributaria de la relacin material y otra tributaria de las normas materiales. Veamos: 1.1. Primera posicin (tributaria de la relacin material).- Esta tesis postula que las partes que conforman una relacin jurdica material deben ser las mismas (y ac hablamos de identidad jurdica y no fsica) que aquellas que conforman la relacin jurdica procesal121. As por ejemplo, si X se dice acreedor de Y en la relacin jurdica material, los legitimados en la relacin jurdica procesal que se constituya con motivo de la pretensin de pago de la deuda deber producirse entre X como demandante e Y como demandado. Slo si se verifica esta identidad podr decirse que hay legitimidad para obrar activa, cuando se trata del demandante, y pasiva cuando se refiere al demandado. Esta visin de la legitimidad para obrar contiene dos graves errores: a. Lleva intrnsecamente validada la creencia que las pretensiones procesales no deben ser sino la representacin de las llamadas pretensiones materiales. En otras palabras, parte de la idea de que los procesos solamente traducen aquello que sucede en lo que llamaremos el mundo material por oposicin al mundo instrumental, que es precisamente la situacin jurdica dada en el proceso.

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Vase por ejemplo al peruano Carrin Lugo, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Civil, T. II, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2001, p. 477, quien, refirindose a la falta de legitimidad para obrar dice: Es lo que ahora se grafica como que la relacin jurdica material o sustantiva no se ha trasladado exactamente a la relacin jurdica procesal. En el mbito internacional podemos citar a Mabel de los Santos cuando afirma que la falta de legitimidad para obrar se produce : Cuando el actor o el demandado no son a la vez sujetos titulares de la relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin contenida en la demanda, (Citada por Ticona Postigo, Vctor en: El derecho al debido proceso en el proceso civil, Grijley, Lima, Segunda Edicin, 2009, p. 814). 59

Por nuestra parte consideramos que est demostrado que para que exista un proceso no se necesita como requisito sine qua non que haya una relacin material. Guasp opinaba con mucha razn que las doctrinas a las que l llama del conflicto son materialmente excesivas y formalmente insuficientes122. En efecto, para que haya proceso solamente es necesario que exista una pretensin, en su nico sentido procesalmente vlido, es decir el procesal. Por eso consideramos que hablar de pretensin material es un ejercicio inconducente, mientras que hablar de pretensin procesal es un pleonasmo.
b.

De otro lado, propugnar que la legitimidad para obrar busca la santificacin de la relacin jurdica procesal en su supuesto vnculo con la relacin jurdica material conlleva necesariamente adhesin a la no demostrada teora de Blow respecto de la naturaleza del proceso123. En efecto, tal autor concibi al proceso como una relacin jurdica, es decir, como un cmulo de derechos y obligaciones que vinculan al demandante con el demandado y a stos con el juez recprocamente. No obstante tal teora ha sido rebatida hasta el hartazgo por la que explica al proceso como una situacin jurdica (diramos ms bien como un escenario de produccin de situaciones jurdicas), conceptualizacin que es debida a James Goldschmidt124. Entonces, sealar que habr legitimidad para obrar solamente cuando la relacin jurdica material es reproducida en la relacin jurdica procesal lleva en s una carga conceptual respecto de la naturaleza del proceso que puede o no compartirse. Por eso no es necesario tan alambicado criterio para tener una visin ms o menos clara de la legitimidad para obrar. Tal es la explicacin por la que nos parece mucho ms slida la segunda posicin, que a continuacin se expone.

1.2.

Segunda posicin (tributaria de las normas materiales).- Parece ser claro que las normas llamadas materiales en oposicin a las procesales conllevan en s, ms que reglas de conducta dirigidas a los privados, mandatos cuyo sujeto pasivo es el juez.125 Por donde quiera

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Guasp Delgado, Jaime: La pretensin procesal, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, p. 26. Blow, Oskar von: La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, traduccin de Miguel Angel Rosas Lichtschein, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1964. 124 En efecto, entre las partes no se constituyen a travs del proceso relaciones jurdicas en el sentido corriente, es decir en sentido esttico. Al contrario, justamente se han interrumpido por su causa y se han sustituido por situaciones de las mismas, en virtud de las cuales la suerte respectiva depende del resultado del pleito. Goldschmidt, James: Teora general del proceso, Editorial Labor S.A., Barcelona, 1936, p. 61. 125 Para sustentar esta afirmacin nos remitimos a la teora del derecho justicial material del inmortal James Goldschmidt (Goldschmidt, James: Derecho justicial material, traduccin de Catalina Grossman, en Revista de derecho procesal, ao IV, 1er. Trimestre, N I, Ediar Soc. Ann. Editores, Buenos Aires, 1946, pp. 1-68). Tambin es recomendable revisar el estudio hecho por uno de los hijos juristas del 60

que el derecho privado imponga al particular un deber jurdico, est silenciosamente el precepto dirigido al juez de resolver cuando se le pida, de conformidad con la obligacin de derecho privado.126 Si esto es as, aprciese que estas normas materiales indican directa o indirectamente quin debe demandar y quin debe ser demandado segn la pretensin de que se trate. Obviamente no estamos hablando de la identidad de los sujetos, sino de su calidad, condicin o posicin en una situacin jurdica determinada por la citada pretensin. Si una norma material seala que el deudor debe pagar al acreedor, aparece claramente dibujado que en un proceso que se instaure para el cobro de dicha deuda el demandante (legitimado activo) deber ser el acreedor y el demandado (legitimado pasivo) deber ser el deudor, aunque cabe destacar que la legitimacin se sustenta nicamente en el dicho del actor, pues la realidad de las cosas ser materia de sentencia. En efecto, basta con que el demandante se atribuya la calidad que la ley material establece y que le atribuya a su demandado la calidad establecida por el precepto normativo para que haya legitimidad. Si digo que soy acreedor y resulto no sindolo tuve legitimidad, al igual que si digo que cierta persona es mi deudora y en realidad no lo es. En estos casos lo que no tuve es derecho o el demandado no tuvo obligacin frente a m, ambas cuestiones de fondo que sern establecidas en la sentencia. La legitimidad fue entendida as desde los primeros maestros. No tenemos informacin de cundo es que se col el concepto de relacin jurdica para caracterizarla. Deca por ejemplo Chiovenda: para que el juez estime la demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que ste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra quien es hecho; o sea, considere que la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor est la ley (legitimacin activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimacin pasiva).127 Por su parte Kisch enseaba que La cualidad en virtud de la que una accin o derecho puede y debe ser ejecutado por o contra una persona en nombre propio se llama legitimacin en la causa (Sachlegitimation), o facultad de llevar, gestionar o conducir el proceso (Prozesessfhrungsrecht obefugnis), activa para aquel que puede

maestro alemn: Goldschmidt, Roberto: Derecho justicial material civil, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, Ediar Soc. Ann. Editores, Buenos Aires, 1946, pp. 315 352. 126 Goldschmidt, Roberto: ob. cit. p. 326. 127 Chiovenda, Giuseppe: Ob. cit. p. 172. 61

perseguir judicialmente el derecho, y pasiva para aquel contra el cual ste se ha de hacer valer.128 Como podr advertirse, es la legitimidad para obrar un concepto simple en su estado esencial, pero que cmo no- puede ir complicndose cuanto ms sea sometida al microscopio no siempre til del procesalista. 2. Intereses difusos: El advenimiento del llamado estado de bienestar -welfare state- trajo como consecuencia el surgimiento de derechos cuya tutela no poda ser identificada con el inters de un individuo o un grupo especfico de individuos, sino con la colectividad en general o con una gran parte de ella. En estos casos el Derecho Procesal ha debido admitir lo que la realidad mandaba, es decir, prescindir del concepto de legitimidad para obrar como un presupuesto material, como una condicin de procedencia de la pretensin y permitir que no haya que acreditar calidad habilitante especfica para demandar vlidamente. Se trata de intereses que no corresponden a nadie en particular y a todos en general. As sucede, por ejemplo, con el caso de las pretensiones que se sustentan en la defensa del derecho a la libre informacin129 o la necesidad de preservar la ecologa. Pregntese usted lo siguiente: A quin interesa que las aguas del mar no sean contaminadas por los desages o a quin interesa que la selva amaznica no sea deforestada? y verificar que no es posible identificar a un solo sujeto o grupo. Nos interesa a todos: peruanos e incluso extranjeros, pues el equilibrio ecolgico es necesario para la humanidad entera, al margen de dnde es que se produzca su afectacin. Es una querencia de todos. Es por esta razn que la defensa del medioambiente se encuentra reconocida por nuestro Cdigo Procesal Civil como un inters o derecho difuso, debiendo entenderse que este concepto alude a derechos hbridos, que poseen un alma pblica y un cuerpo privado, que trasciende el derecho subjetivo particular y extiende el campo de la proteccin pblica. Son, en definitiva, intereses pluriindividuales de relevancia pblica cuya forma ms natural y corriente de representacin es la asociativa130
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Kisch, Wilhelm: Elementos de Derecho Procesal Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, pp. 106 107. 129 Podest, Fbio Enrique: Interesses difusos, qualidade da comunicacao e controle judicial, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002. 130 Gozani, Osvaldo Alfredo. La legitimacin en el proceso civil, EDIAR, Buenos Aires, 1996, pg. 302. El propio autor cita un fallo de la Corte de Casacin de Italia que estableci en 1978 que los intereses difusos son aquellos que por la idoneidad del objeto a ser considerado en el mbito exclusivamente individual a causa de su naturaleza y del carcter de la normativa- se refieren no al sujeto como individuo, sino como miembro de una colectividad ms o menos amplia, coincidente en el lmite con la generalidad de los ciudadanos, dando lugar as a un pluralidad de situaciones jurdicas anlogas. 62

Se plantea entonces un primer problema al momento de determinar quin o quines pueden atribuirse la representacin del inters difuso. Sobre este extremo, existen tres posiciones131: a. Posicin publicista: La defensa de los intereses difusos est confiada exclusivamente a entes estatales, como por ejemplo el Ministerio Publico o la Defensora del Pueblo. Posicin privatista: En este caso la defensa es ejercida por particulares que actan individualmente pero representan al patrimonio autnomo en su conjunto. Posicin privatista asociacional: Los intereses difusos son patrocinados por grupos y asociaciones privadas especializadas, como por ejemplo organismos no gubernamentales, sindicatos, asociaciones de empresas y otros de similares caractersticas.

b.

c.

De la revisin del ya citado artculo 82 del Cdigo Procesal Civil peruano, observamos que la posicin adoptada por nuestro legislador es una mixtura entre la posicin publicista y la privatista asociacional, con mayor incidencia en la primera, en tanto se reconoce legitimidad a entes estatales y a organizaciones privadas, pero estas ltimas siempre que sean reconocidas por el juez. Posicin radicalmente distinta adopta la Ley General del Ambiente (Ley N 28611), en cuyo artculo IV de su ttulo preliminar adopta una posicin privatista cuando seala: Artculo IV.ambiental De derecho de acceso a la justicia

Toda persona tiene derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales an en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El
131

Tomado de Vscovi, Enrique: La participacin de la sociedad civil en el proceso. La defensa del inters colectivo y difuso. Las nuevas formas de legitimacin, en: Revista peruana de derecho procesal, N 1, Lima, 1997, pp. 91 103. 63

inters moral legitima la accin an cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia. (Subrayado agregado). Frente a esta dicotoma la posicin que debe prevalecer es la privatista (aunque no es excluyente de las dems), toda vez que la Ley General del Ambiente es una norma especial y posterior al Cdigo Procesal Civil. En conclusin, contamos con soporte normativo suficiente como para sustentar que cualquier ciudadano puede iniciar vlidamente un proceso judicial destinado a la preservacin de la ecologa. Como podr apreciarse, esta posicin no observa el tradicional requerimiento de acreditar inters econmico o moral personal o de la familia a que se refiere el artculo VI del ttulo preliminar del Cdigo Civil, norma que consagra una hiptesis general de legitimidad para obrar, es decir de la calidad habilitante con que debe contar una persona para iniciar vlidamente un proceso132. En el caso del patrocinio de intereses difusos relacionados con la ecologa, en razn de la posicin privatista adoptada por la Ley General del Ambiente, no es necesario acreditar ningn tipo de inters especfico, pues basta con la alegacin de poseer un inters moral aunque no est vinculado al accionante ni a su familia. Una breve digresin para hacer referencia a un inters parecido al difuso, pero con el que observa grandes diferencias: el inters colectivo. En este caso nos encontramos tambin frente a un inters que compete a un nmero indeterminado de personas que sin embargo- es identificable. Es el caso, por ejemplo, de los intereses de personas perjudicadas por un fraude financiero. Para diferenciar al inters difuso del colectivo es til tener presente lo que manifiesta Silva Araujo Filho, cuando menciona: los trminos intereses difusos e intereses colectivos, que eran utilizados de forma imprecisa, muchas veces como sinnimos, pasan a ser diferenciados, por muchos, sobre la orientacin de que stas cubren una comunidad de personas identificables; y aquellas se refieren a un nmero ilimitado de sujetos. As, la indeterminacin de los titulares sera caracterstica bsica de los intereses difusos, en tanto la determinabilidad acusara de colectivo al inters133.
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Artculo VI del ttulo preliminar del Cdigo Civil: Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral autoriza la accin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley. 133 Silva Arajo Filho da, Luiz Paulo: Sobre a distinao entre intereses coletivos e intereses individuais homogneos, en Proceso e Constituiao, Estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2006, p. 79 (Traduccin libre). 64

En el derecho comparado es interesante el aporte que hace el Cdigo de Defensa del Consumidor brasilero (Lei 8.078 de 1990), en cuyo artculo 81 hace la siguiente distincin: I. intereses o derechos difusos, as entendidos, para efectos de este Cdigo, los supraindividuales de naturaleza indivisible, de que sean titulares personas indeterminadas y unidas por circunstancias de hecho. II. Intereses o derechos colectivos, as entendidos, para efectos de este Cdigo, los supraindividuales de naturaleza indivisible del que sea titular un grupo, categora o clase de personas unidas entre s o una parte contraria por una relacin jurdica base. (Traduccin libre). En una situacin as sera una necedad exigir una acreditacin tradicional de la legitimidad para obrar. Por eso es que el aejo concepto tiende a relativizarse. V. LA EMBOSCADA Como ya se habr podido advertir, la cuestin que dio lugar al primer pleno casatorio civil de la historia de nuestro pas se sustent solamente en un tema sobre el que la jurisprudencia de las dos salas civiles de la corte suprema no era pacfica: Cul es el medio de defensa adecuado para cuando se ha celebrado una transaccin extrajudicial sin un proceso abierto y se inicia uno en el que la pretensin versa sobre lo transigido. La introduccin del tema referido a la legitimidad activa para la demanda de pretensiones de indemnizacin apoyada en la vulneracin de intereses difusos no tiene explicacin razonable pues, se insiste, sobre ste nunca hubo jurisprudencia encontrada. Casualidad? Exceso de diligencia? Otro? Un dato ms como para aventurar una respuesta o al menos una hiptesis: Si aceptramos que el thema decidendum del pleno casatorio comprenda la legitimidad activa para pretensiones indemnizatorias derivadas de daos a intereses difusos (cosa que nunca comprendi), no se entendera cmo es que la corte suprema desbord largamente tal lmite y tuvo la osada de establecer una regla referida a todo tipo de pretensiones vinculadas a intereses difusos y no slo a las indemnizatorias. Es obvio que la congruencia no es uno de los principios procesales que nuestra corte suprema ha decidido observar. Entonces, con el primer pleno casatorio civil la corte suprema ha fijado, cmo no, un momento histrico. Un prevaricato histrico en el que nuestros mximos jueces decidieron, por s y ante s, resolver en contra del texto expreso y claro del art. IV del ttulo preliminar de la Ley General del Ambiente, que como ya se advirti, legitima a todos (y no slo a las entidades a que se refiere el art. 82 del Cdigo

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Procesal Civil) a promover un proceso para la defensa del medio ambiente, amn de rebasar groseramente los lmites de la congruencia, pues jams se discuti alguna posibilidad distinta a la pretensin indemnizatoria en relacin a intereses difusos y se fall para todo tipo de pretensiones. Se trata ste pues de un caso que grafica con crudeza cmo una corte suprema decisionista no reconoce lmites cuando tiene un especial inters (no se sabe de qu tipo, pero ojala algn da se llegue a saber134) en regular determinada materia. La Constitucin, la Ley Orgnica del Poder Judicial, el Cdigo Procesal Civil y la Ley General del Ambiente al trasto sin siquiera un intento de motivacin. A resultas de ello las grandes empresas mineras como la demandada, pero cualquier otra en similar posicin, han obtenido un blindaje nada desdeable frente a la posibilidad cada vez ms creciente de ser demandadas por afectacin al inters difuso de la preservacin de la ecologa, limitndose contra legem la legitimidad activa para estas pretensiones. Como se podr comprender, este no es el trato que alguna vez imaginamos para nuestra esperada cita. Ser por eso que se me viene a la mente un bello verso de Vallejo: Hasta cundo seguiremos esperando lo que no se nos debe! Gracias, corte suprema, por la cita. Pero debo decirte que esperndola perd mi juventud. Y fue en vano. Lima, julio de 2010.

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Se me ocurre que tal vez un buen da aparecer un audio o un vdeo que nos d ms luces sobre el particular, como ya se est haciendo costumbre en el Per. 66

RBITROS, ARBITRAJES Y ARBITRARIEDADES: PROMETEO EN SU ENCRUCIJADA*

Aarn les contest: Saquen los aros de oro que sus mujeres, y sus hijos e hijas llevan en sus orejas, y triganmelos. Todos se los sacaron y los entregaron a Aarn. l los recibi y fabric una imagen de becerro de oro batido. xodo 32, 2-4

SUMARIO: I. Introduccin.- II. El arbitraje y el becerro de oro.- III. La confesin sincera.- IV. El arbitraje, este desconocido y el hgado de Prometeo.- V. El arbitraje administrado y el comercio de las cmaras.- VI. Arbitraje obligatorio: La cereza que faltaba.- VII. Miscelnea: Las verdaderas ventajas del arbitraje. I. INTRODUCCIN Bruno Oppetit fue un gran jurista. Francs l, lleg a ser uno de los mejores profesores de Derecho no solo de su pas, sino de Europa de finales del siglo pasado. Oppetit era un jusfilsofo de excelencia, experto en derecho societario y en arbitraje. A este ltimo dedic no solamente estudios hoy clsicos, sino que adems ejerci con la autoridad que le confiri su vasta solvencia intelectual y acadmica. El ltimo de los libros de Oppetit sobre tal materia, intitulado simplemente Teora del arbitraje135 tiene una peculiaridad: Fue elaborado cuando su autor saba que en poco iba a morir, de modo que si bien se trata de un texto sobre arbitraje, es ms el testamento jurdico que un hombre leg al mundo en la hora en que las vanidades, personalismos e hipocresas salen sobrando. Cuando llega el momento del balance previo al encuentro definitivo con Dios. Leyendo a Oppetit uno llega a conmoverse y a pensar que tal vez haya sido l quien ms acercamiento haya logrado al gran enigma del arbitraje y su aplicacin en los tiempos modernos.
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Ensayo publicado en la Revista Actualidad Jurdica N 205. Lima, diciembre de 2010. Oppetit, Bruno: Teora del Arbitraje, Legis Editores S.A., Bogot, 2006. 67

Fue pues el galo un frreo defensor del arbitraje, no cabe duda. Pero debemos detenernos a analizar qu entenda l por arbitraje y por tanto qu tipo de arbitraje defendi. Nosotros, minora absoluta en lo que respecta a la evaluacin del arbitraje, creemos haber encontrado, paradjicamente, en un rbitro de antologa, un aliado trascendental para defender nuestra, ahora sabemos, no tan solitaria posicin. II. EL ARBITRAJE Y EL BECERRO DE ORO Moiss haba ido al monte Sina a recoger del Creador las tablas conteniendo los diez mandamientos. El pueblo hebreo, cansado de esperar al profeta y sintindose abandonado por l, clam por un dios cercano, al que pudieran ver y tocar, por un dios que vaya delante de ellos. Y lo crearon. Con oro lo crearon, le dieron forma de becerro y a l adoraron como a un verdadero dios. Es que los seres humanos somos dados a crear cosas y a encumbrarlas hasta el extremo de la genuflexin. Una de estas cosas, uno de estos cultos paganos es el arbitraje136. No hay categoras jurdicas que sean buenas o malas en s mismas. Por eso no es el arbitraje la quintaesencia de la justicia ni tampoco la jurisdiccin la negacin de la misma, como voces monocordes pretenden hacernos creer. Es ms, el arbitraje puede llegar a ser un mecanismo autoritario, injusto, corrupto y varios demritos ms, tanto o peor que la propia jurisdiccin. Qu es el arbitraje? La respuesta puede ser muy fcil o muy complicada, depende de la ptica desde la que se le enfoque. Y puede hacerse complicada no tanto por la determinacin de su naturaleza cuanto por el aura de, podramos llamar, misticismo del que ha sido dotado. Los panegiristas del arbitraje se han encargado de impregnarlo de una suerte de superioridad moral que ms tiene que ver con dogmas de fe que con el Derecho. Bstenos con sealar por ahora que el arbitraje no es otra cosa que un mecanismo, un instrumento. Es como un martillo o una sierra elctrica; apenas un medio destinado a facilitar un fin. Es un martillo superior a una piedra? No. Ello depende del uso que se le d y, sobre todo, de quin lo utilice y de la destreza con que cuente. Pero este instrumento tiene una finalidad muy bien definida: Solucionar problemas, cualquier tipo de problema, sea actual o potencial. Cuando el problema es intersubjetivo y de contenido jurdico, entonces el arbitraje es un instrumento que interesa al Derecho.
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En efecto, slo un culto pagano, pues no ha logrado posicionarse como paradigma para tristeza de sus desinteresados defensores. Para que quede clara nuestra posicin, hacemos alusin al trmino paradigma en el sentido planteado por Thomas Kuhn en su obra La estructura de las revoluciones cientficas. 68

Suele decirse que el arbitraje fue la primera manifestacin de imparticin de justicia civilizada y lo ms probable es que as haya sido. Debe haber existido uno o algunos momentos en la historia del hombre en que se decidi que los conflictos intersubjetivos sean solucionados por un tercero, mediante una decisin con fuerza vinculante para las partes. Ese es el arbitraje: la consecuencia de un acto de voluntad de dos personas enfrentadas en una situacin jurdica determinada. Estas personas, con el mismo poder que tienen para renunciar a su inters o para allanarse al del contrario, deciden supeditarlo a la decisin de un tercero. Total, el que puede lo ms puede lo menos. Dnde est la magia? Dnde la superioridad moral de este instrumento frente a otro con similares objetivos? Sencillamente no existen. Conforme la civilizacin fue consolidndose apareci un ente que, aunque a algunos puede no gustarles, fue y es necesario para asegurar la subsistencia de la especie. Ese ente se llama estado y para un sector importante de los tericos no es sino la monopolizacin de la violencia legtima. El estado sirve para organizar, para prohibir, para sancionar y gracias a l la barbarie puede ser ms o menos controlada.137 Decamos pues que en un primer momento haba arbitraje y luego, en una fase ms avanzada o superior, la imparticin de justicia fue monopolizada por el estado; es decir, fue estatizada138. El hombre renunci a la posibilidad de justicia por mano propia pero a cambio de ello deba recibir un sustituto eficaz que opere cuando sienta que su derecho est siendo lesionado. Ese sustituto eficaz es la jurisdiccin. Encontramos entonces una paradoja: para los apstoles del arbitraje es ste una forma moderna de imparticin de justicia, cuando en realidad lo ms probable es que sea la forma heterocompositiva ms primitiva que reconozca la historia de la civilizacin. Pero eso no es un demrito. Es ms, no caben dudas de que es axiolgicamente superior que quienes estn enfrentados jurdicamente decidan de consuno quin
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Lo que no desconoce que muchas veces la barbarie sea generada desde el propio estado, pero ese es un tema ajeno al que queremos tratar ahora. 138 Sin perjuicio de lo mencionado, considrese que en el Derecho Romano los ordo iudiciorum privatorum, eran procesos en los que la primera etapa se llevaba ante el magistrado, funcionario estatal cuyo objeto era bsicamente autorizar el inicio del procedimiento y fijar las posiciones de las partes. La segunda etapa, es decir la ms importante pues en ella se dictaba la sentencia, era llevada ante jueces privados elegidos por las partes o sorteados de una lista de cives. Ante el incumplimiento de la sentencia se volva a acudir ante el magistrado para que, valindose del imperium, proceda a la ejecucin forzada. Este mecanismo sui generis, que combinaba la intervencin estatal con la privada (aunque confirindole la parte decisoria a la segunda) estuvo vigente hasta el ao 342 d.C., cuando fue abolida por una constitucin de Constancio y Constante. (Fernndez de Bujn, Antonio: Derecho Pblico Romano, Thomson Civitas, octava edicin, Navarra, 2005, pp. 353 357). 69

va a solucionar su propio enfrentamiento. No podemos imaginar un decisor con mayor legitimidad que el que recibe tal encargo de las propias partes en conflicto. Ese es el arbitraje y cmo podra no estimrsele un mecanismo conveniente y recomendable. El problema viene cuando el arbitraje es desvirtuado, desnaturalizado, y se nos presenta una institucin distinta, a la que para mayor confusin se le atribuye la misma denominacin. As, nos encontramos con otro arbitraje, que de ser un instrumento con legitimidad insuperable ha pasado a convertirse en una criatura que ni Marie Shelley hubiera podido imaginar. Entonces volvemos a Oppetit. III. LA CONFESIN SINCERA Si lanzramos afirmaciones tales como que el arbitraje ha devenido en trivial e insulso, al punto de alterar sus orgenes; o que en la actualidad se ha constituido un mercado del arbitraje en todos los sentidos de la palabra, probablemente los entusiastas del arbitraje podran considerarnos una especie de resentidos sociales. Si dijramos que los usuarios del arbitraje, sus abogados y los propios rbitros infligen a ste preocupantes desviaciones, en un ambiente cada da ms nocivo, con tela de fondo de corrupcin y de faltas repetidas a la deontologa de los negocios, seguramente se nos aplicara un letrero de apstatas. Pero si opinramos pblicamente que el arbitraje est plagado de rbitros mercaderes del Derecho, vidos por obtener su parte del man, para lo cual no dudan en valerse de la autopromocin publicitaria, se nos podra endilgar el sambenito de injuriadores. Son solamente conjeturas. Pero si as fuera tendramos que decir que tales opiniones no son de quien esto escribe, sino que han sido tomadas casi textualmente del arriba comentado libro del ms prestigioso de los rbitros franceses del siglo XX: Bruno Oppetit. Cmo se explica que un reconocido terico del arbitraje y a la vez rbitro haya lanzado semejantes afirmaciones? Aventuramos una hiptesis: Fue un ltimo halo destinado a derrumbar hipocresas. La ficcin cuenta que el emperador andaba desnudo por las calles ante el cobarde silencio de los cortesanos y del propio pueblo. Tuvo que venir un nio con la caracterstica inocencia en el alma para proclamar lo que era obvio: Nunca hubo un traje que cubriera la desnudez del monarca. Cuando Andersen escribi este cuento no poda haber imaginado que ciento cincuenta y cinco aos despus un jurista de nombre Bruno Oppetit intentara un retorno a la niez para emular al personaje que tuvo la adorable ingenuidad de proclamar lo que todos vean pero callaban oprobiosamente: Este mal llamado arbitraje es horrible y pernicioso.
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IV.

EL ARBITRAJE, ESTE CONOCIDO Y EL HGADO DE PROMETEO Salvatore Satta aludi al Derecho como este desconocido en un discurso pronunciado en la inauguracin del ao acadmico 1954 1955 de la Universidad de Gnova139. En l, el sardo colosal concibi al Derecho como relacin humana. Satta demostr que l conoca al Derecho y que aquello que el ttulo de la alocucin sugera era solamente una picarda literaria. Con el arbitraje ocurre un fenmeno raro: Todos dicen conocerlo, muchos lo conocen en realidad pero no lo revelan y otros lo enmascaran. Para graficar lo sealado partamos de algo esencial como lo es la jurisdiccionalidad del arbitraje, aspecto sobre el cual debe haber ya varios ros de tinta contaminando el ecosistema en estos tiempos de ambientalismo. El artculo 1544 del Cdigo Civil peruano permite que comprador y vendedor acuerden que el precio del bien materia de compraventa sea fijado por un tercero. Ntese que estamos ante un caso en que uno de los elementos ms importantes de la compraventa, es decir el precio, no es fijado por las partes sino que stas lo encargan voluntariamente a un sujeto impartial, o sea ajeno y extrao a su situacin jurdica contractual. Una vez que el tercero determina el precio ste se vuelve vinculante para comprador y vendedor. Algn parecido con el arbitraje? Mucho. Lo nico que falta a la determinacin del tercero para constituirse en laudo arbitral es la fuerza de la cosa juzgada que blinde su decisin. Pues bien, Qu les parece si la ley se la da? Entonces estaremos frente a un arbitraje, no cabe ninguna duda. Si es as de simple, no se entiende por qu las viudas del arbitraje se flagelan en defensa de su jurisdiccionalidad140. El que la ley dote de fuerza de cosa juzgada a una decisin no la hace jurisdiccional pues con la misma lgica seran jurisdiccionales la transaccin o la conciliacin, ya que ambas han sido investidas de similar caracterstica. El elemento esencial de la jurisdiccin, al punto que le dota de singularidad, es la cosa juzgada141. No es decir el Derecho, por ms que la etimologa de la palabra

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Satta, Salvatore: El Derecho, este desconocido, en Soliloquios y coloquios de un jurista, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1971, pp. 69 80. 140 Pero callan en todos los idiomas frente a la incongruencia de que los rbitros no puedan ser sujetos activos del delito de prevaricato. El amable lector se servir revisar el artculo 418 del Cdigo Penal vigente para comprobar lo dicho. Ley del embudo, le dicen. 141 Couture, Eduardo Juan: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edicin (pstuma), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 36. En contra: Ibez Frocham, Manuel: La jurisdiccin, Astrea, Buenos Aires, 1972, p. 56. Ibez yerra cuanto atribuye a Couture la creencia de que slo hay jurisdiccin cuando se produce la cosa juzgada, algo que el profesor uruguayo nunca dijo, pues l se refiere a la cosa juzgada real o potencial. 71

as lo sugiera (jurisdiccin viene de iuris dicere, decir el Derecho). El Derecho es dicho todos los das por los privados, por el poder ejecutivo, por los municipios, por los organismos reguladores y por varios ms. Todos podemos decir el Derecho pero solamente un rgano lo puede hacer con carcter definitivo, inmutable e irrevisable: Aquel que detenta jurisdiccin y forma parte del estado: El poder judicial por excelencia y algn otro por excepcin. La sentencia entonces es la cosa juzgada porque ello es nsito a su naturaleza. El laudo arbitral tiene fuerza de cosa juzgada porque la ley se la otorga. La diferencia es por dems ostensible.142 Y esto es as porque la jurisdiccin es una manifestacin de soberana del pueblo ejercida por el estado por delegacin contenida en el contrato social. Lascano143 sealaba que esta es la razn por la que un extranjero no puede ser juez: El estado ha decidido que solamente los nacionales puedan detentar tal manifestacin de soberana. Sin embargo aprciese que nada impide que un rbitro sea extranjero y ms an, que su juicio se haga en otro pas, sin que su pasaporte lleve nunca el sello de ingreso al Per. Entonces debe resultar claro que la fuente de la atribucin conferida al rbitro para resolver determinada pretensin no es jurisdiccional sino exclusivamente contractual. Todo su poder deriva de la autonoma de la voluntad de los involucrados. Pero se ha llegado a sostener que quienes defienden la tesis contractualista sobre la naturaleza del arbitraje incurren en error al no reconocer al contrato la posibilidad de generar jurisdiccin, pues con ello se estara negando el propio origen de sta (la jurisdiccin) a travs del contrato social144. Esta tesis es deleznable pues no puede atribuirse seriamente al denominado contrato social un carcter contractual en el sentido jurdico del trmino, sino nicamente en el sentido sociolgico, antropolgico o si se quiere histrico. En cambio el arbitraje tiene naturaleza contractual strictu sensu, es decir, es un contrato como cualquier otro regulado por el Cdigo Civil145.
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Pese a que esa mezcla de orculo y Leviatn en que ha devenido el Tribunal Constitucional peruano ha resuelto que el arbitraje es jurisdiccin, todo ello en un proceso de hbeas corpus en el que nadie le haba pedido, no era necesario y ni siquiera pertinente su parecer al respecto. Vase la sentencia pronunciada en el expediente N 6167-2005-PHC/TC. Ahora bien, si la Constitucin atribuye al arbitraje carcter de jurisdiccin es sencillamente un error de los varios que contiene. Ninguna Constitucin puede modificar la realidad. En contra de esta opinin esta Santistevan de Noriega, quien calific de ineludible el avocamiento del Tribunal Constitucional a la determinacin de la naturaleza jurdica del arbitraje. (Santistevan de Noriega, Jorge: Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per, en Revista peruana de arbitraje, N 02, Editorial Grijley, Lima, 2006, pp. 15 66). 143 Lascano, David: Jurisdiccin y competencia. Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1941, p. 152. 144 Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo: El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia, biblioteca de arbitraje, vol. 1, Palestra editores, Lima, 2006, pp. 40 41. 145 El arbitraje es una institucin de derecho material y no procesal. Dentro del derecho material puede haber procedimiento (no proceso) como en este caso u otro negocio de tracto sucesivo. Por eso Guasp 72

Por eso es que los rbitros pueden conocer de toda materia que sea disponible y no pueden conocer de ninguna materia que sea indisponible. Si es disponible, as como el titular del inters lo podra regalar o hacer estallar en mil pedazos si fuera materialmente viable, lo puede supeditar a la decisin de un rbitro, como ya se ha mencionado supra. Mandrioli dice con toda propiedad que al celebrar un convenio arbitral las partes estn haciendo algo as como firmar un folio de papel en blanco, en el que ulteriormente el rbitro escribir una transaccin (el laudo)146. Pero si el inters es indisponible, pobre del rbitro que ose laudar sobre el fondo. Incurrir el delito y debera ir a la crcel por varios aos. Y mayor clemencia para el rbitro que lo haga por dinero o trfico de favores, pues la sancin no podra ser menor a la infligida a Prometeo luego de desafiar a los dioses: que su hgado sea devorado por un guila todas las maanas durante un largo ciclo para luego confinarlo a la sombra por una buena temporada. Veamos el caso de la nulidad del negocio jurdico, asunto sobre el que los rbitros tienen la costumbre de pronunciarse y andan anulndolos casi compulsivamente. No se han puesto a pensar (y si lo han hecho, lo han callado) que la nulidad, a diferencia de la rescisin o la resolucin, es una sancin que la ley establece para aquellos negocios jurdicos que afecten el inters pblico. Son nulos los actos que atentan contra las normas elementales de convivencia. Por eso uno puede ponerse de acuerdo con la contraparte para dejar sin efecto un negocio jurdico (por ejemplo un contrato) y dotar a esta decisin de los efectos colaterales que su inters y poder de disposicin determine. Ah est por ejemplo la figura del mutuo disenso. Pero nadie puede ponerse de acuerdo con nadie en que un acto es nulo. Entonces resulta evidente que la nulidad del negocio jurdico, al ser una categora indisponible, no es arbitrable. Tenemos entonces muchsimos hgados en lista de espera y pocas guilas para proveer el servicio requerido. Habr que habilitar algunos cndores y uno que otro gallinazo para atender la creciente demanda. V. EL ARBITRAJE ADMINISTRADO Y EL COMERCIO DE LAS CMARAS Cuando los sujetos legitimados se ponen de acuerdo en la determinacin de quin o quines sern sus rbitros entonces se habr dado un primer e importante paso para la solucin de la controversia. Suele suceder tambin que cada parte elija a un rbitro y el tercero, que presidir el tribunal, ser elegido por ambos. Y ac empiezan los problemas.
advierte que cuando se sostiene que el rbitro es un juez y que el arbitraje es un proceso se est hablando en sentido metafrico. (Guasp Delgado, Jaime: El arbitraje en el derecho espaol, Bosch casa editorial, Barcelona, 1956, p. 22). 146 Mandrioli, Crisanto: Diritto Processuale Civile, T. III, G. Giappichelli Editore, Torino, 2002, p. 458. 73

Y esto porque, valgan verdades, en un arbitraje colegiado nadie designa un rbitro porque lo considere justo, probo o sabio, sino porque cree que le dar la razn. Incluso no pocos rbitros se ponen anteladamente a disposicin de las partes para velar por sus intereses. Hasta tarjeta de presentacin entregan. As, cuando se designa al bendito rbitro es altamente probable que haya habido ya alguna aproximacin sobre su posicin frente al tema controvertido147. Si esto sucede en ambas partes entonces quien decidir el sentido del laudo o al menos sus aspectos ms trascendentes ser el nico que no fue elegido por los litigantes, es decir, el designado por los rbitros. Esto puede resentir la legitimidad del arbitraje, en la medida que la identidad del decisor no ha derivado del acuerdo de los involucrados en la controversia, aunque justo es decir que si las partes pactaron tal mecanismo debern soportar estoicamente las consecuencias de sus muchas veces irreflexivos actos. La cosa se pone ms difcil cuando la designacin del rbitro no depende de las partes sino de las llamadas instituciones arbitrales. Este es el tipo de arbitraje que promueven las referidas instituciones148. Las promocionadas instituciones arbitrales han devenido en algo as como remedos del Poder Judicial, en los que dos personas enfrentadas respecto de algn inters resultan siendo juzgadas por uno o ms rbitros impuestos, a quienes no conocen y si los conocen habra que advertir que por algo no fueron designados por ellas. Porque ac nos enfrentamos a otra perla de antologa: El estado ha otorgado a las cmaras de comercio facultades jurisdiccionales para la designacin de los rbitros cuando las partes no se han puesto de acuerdo al respecto. Por supuesto que esto es inconstitucional, gravemente inconstitucional pero a nadie parece importarle. Recordemos que la jurisdiccin es una funcin estatal destinada a la satisfaccin de pretensiones149 o, dicho de otro modo, a proveer de tutela jurdica. Una pretensin es una manifestacin de voluntad mediante la cual un individuo quiere que se produzca un efecto jurdico frente a otro. Si yo no me he puesto de
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Si esto sucediera en la jurisdiccin se hara un escndalo de padre y seor mo por adelanto de juicio. El centro de conciliacin y arbitraje de la cmara de comercio de Lima recomienda esta clusula: Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurdico, ser resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administracin y decisin se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad. Por supuesto que sus normas no son conocidas por las partes (no son normas legales y por lo tanto no gozan de la ficcin -antes presuncin- de conocimiento), y si as fuera, cuando stas son modificadas ello no es bice para que sean aplicadas, pues tal aplicacin depende de la fecha de inicio del arbitraje y no de la fecha de celebracin del convenio arbitral. Sera interesante sera oponer este argumento en un procedimiento de estos. 149 Satisfaccin en el sentido guaspiano del trmino, es decir anlisis y pronunciamiento motivado, sea estimatorio o no. 74

acuerdo con mi contraparte en relacin al rbitro que dirimir nuestras diferencias entonces, ante tal estado de incertidumbre, pretender que alguien nos imponga uno. Ese alguien por definicin- solamente puede ser la jurisdiccin, entidad llamada a poner fin a casos de incertidumbre jurdica cuando las partes no han podido o no han querido hacerlo. En nuestro pas, ante la falta de certeza respecto a la identidad del o los rbitros, el Decreto Legislativo N 1071 ha establecido que el nombramiento ser hecho por la cmara de comercio de la localidad. Entonces tenemos que ahora las cmaras de comercio han visto extendidas sus competencias a asuntos ajenos al comercio, cual es establecer certezas jurdicas inimpugnables. Esto ya ni siquiera es la expresin de un liberalismo mal entendido, sino la usurpacin privada de funciones inherentes al estado. La garanta de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la del juez natural y la del acceso a la justicia estn pintadas en la pared. No debe darse lugar a malas interpretaciones: Por supuesto que las partes pueden delegar en un tercero la designacin del rbitro y que el tercero puede ser una institucin arbitral si ellas as lo quieren. Pero en este caso nos encontramos en la situacin en la que las partes no han delegado a nadie tal potestad, pese a lo cual una cmara de comercio determinar vis compulsiva quin ser el rbitro. A esto hemos llegado en la abdicacin del estado en sus funciones elementales. Una interrogante adicional es qu privilegio tienen las cmaras de comercio para haber recibido, inconstitucionalmente, atribuciones jurisdiccionales. Y es que pudo haberse dispuesto que la misma inconstitucionalidad sea ejercida por los colegios profesionales, asociaciones, clubes de jubilados o de observadores de aves y que sea el mercado el que determine quin lo hace mejor. Vemos pues que el mercantilismo ms rancio se vuelve a disfrazar de liberalismo para sorprendernos regalndonos un nuevo oligopolio. Por eso es que se ha acuado con singular agudeza la frase: La mano invisible en el estado150. Pero volviendo al tema inicial Acaso no era inherente al arbitraje el que las partes designen a sus rbitros por una cuestin de confianza en sus conocimientos, capacidad y honestidad? S pues, inherente es. Por eso es que lo que se hace en estos remedos de poder judicial no es arbitraje, sino otra cosa. El arbitraje es bueno, saludable, legtimo y altamente recomendable. Esa otra cosa es un peligro social. VI. ARBITRAJE OBLIGATORIO: LA CEREZA QUE FALTABA Pero como si esto fuera poco, la segunda caracterstica del arbitraje y que le es esencial, es decir su voluntariedad, ha sido tambin desvirtuada. Se habla
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Durand, Francisco: La mano invisible en el estado. Crtica a los neoliberales criollos, Fondo editorial del pedaggico San Marcos, Lima, 2010. 75

entonces de un arbitraje obligatorio que es una expresin similar a pureza impura, que puede tener un sentido literario de discutible gusto, pero lgica y sobre todo jurdicamente es inaceptable. Si el arbitraje es obligatorio entonces no es arbitraje sino un tertium genus que otra vez niega la garanta constitucional de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la del juez natural y la del acceso a la justicia. Si yo tengo un inters relacionado a un derecho disponible soy libre de someterlo o no a arbitraje, nadie puede obligarme a hacerlo. Recordemos que Mandrioli compara al laudo arbitral con una transaccin firmada en blanco para que sea llenada por el rbitro. Con el arbitraje obligatorio nos estn obligando a firmar transacciones en blanco. Sospecho que Mario Puzo hubiera encontrado en ste un tema para una deliciosa novela. Veamos algunos casos de arbitraje obligatorio que nuestra legislacin vigente pero no por ello vlida- ofrece:
i.

Primer caso: en materia de contratacin con el estado .- Saba usted sufrido lector que hasta estas lneas ha llegado, que todas las controversias derivadas de la contratacin con el estado deben ser resueltas en un procedimiento arbitral y nunca en el poder judicial?151 Eso ya es malo, muy malo, si recordamos la imprescindible voluntariedad que dota de singularidad al arbitraje. Pero si a ello agregamos que el arbitraje es, por definicin, un procedimiento privado y reservado, caeremos en la cuenta de que la suerte de los dineros pblicos est siendo decidida entre cuatro paredes y a puerta cerrada152.

Por eso ahora el funcionario que cede ante la tragedia de su humana debilidad y lleva en sus bolsillos el dinero de, por ejemplo, una municipalidad, merece ser doblemente condenado: una condena por ladrn y otra por estpido. Es mucho ms fcil hacer que un rbitro ordene pagar cualquier suma de dinero por cualquier concepto a favor de

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En efecto, el art. 40 literal b) del decreto legislativo N 1017, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ordena que los contratos regulados por sta contengan necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a solucin de controversias va conciliacin y arbitraje. Tan importante es para el estado que su poder judicial no pueda conocer de las controversias derivadas de estos contratos que la propia norma dispone que si stos no incluyeran tales clusulas, entonces debern entenderse como incorporadas de pleno derecho!! 152 Ley general de arbitraje, art. 51, numeral 3: En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarn sujetas a confidencialidad y el laudo ser pblico, una vez terminadas las actuaciones. Gran prueba de transparencia es que el laudo se haga pblico cuando ya nada haya que hacer y el dao est plenamente consumado. A veces no se sabe si rer o llorar ante este tipo de muestras de desprecio por la inteligencia. 76

cualquier contratista. El laudo aguanta todo y la fuerza de la cosa juzgada le dar pertrecho suficiente. Advirtase incluso que cuando la designacin de rbitros en caso de falta de acuerdo de las partes estaba confiada al Poder Judicial, en materia de contratacin con el estado ya se le haba arrebatado a la jurisdiccin esta atribucin mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM153, con una premura digna de mejor causa y, sea dicho de paso, con una norma de nivel jerrquico pauprrimo. Entre hiperinflacin, coches bomba, presidentes fugados que renuncian por fax y vdeos reveladores, a la generacin de quien esto escribe le fue arrebatada tempranamente la candidez. Por eso es que este arbitraje obligatorio no puede presentrsenos como una inocua y bienintencionada opcin legislativa154. Valdra la pena levantar algunas alfombras para apreciar si ha habido pulcritud o no en este asunto. Digo, es un decir. Veamos algunas de las justificaciones que se han esgrimido para validar tamaa pornografa jurdica: En la jurisdiccin el estado es juez y parte.- Este razonamiento se sustenta, necesariamente, en que en la jurisdiccin el estado nunca pierde, lo que es una tremenda mentira. Todo lo contrario, nada menos que el autodenominado supremo intrprete de la Constitucin ha pronunciado fallos de escndalo contra el estado y que han dado lugar, por ejemplo, a la injustificada liberacin de procesados por delitos de corrupcin y hasta la usurpacin de las atribuciones constitucionales del propio Presidente de la Repblica155. Esta lgica maniquea nos llevara al
a.
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Artculo 193.- Procedimiento para la designacin del rbitro nico. Una vez solicitado el arbitraje por cualquiera de las partes, stas tienen cinco (5) das hbiles para la designacin del rbitro nico. ()Vencido el trmino antes referido, sin que se hubiese llegado a un acuerdo, cualquiera de las partes podr solicitar al CONSUCODE, en el plazo de cinco (5) das, la designacin del rbitro nico, el mismo que ser designado en un plazo que no exceder de cinco (5) das de presentada la referida solicitud. Esta designacin es inimpugnable. Artculo 194.- Procedimiento para la designacin del Tribunal Arbitral. Para el caso de un Tribunal Arbitral, cada parte designar a un rbitro y estos dos (2) designarn al tercero, quien presidir el Tribunal Arbitral.(). Vencido el trmino antes referido, sin que la parte emplazada hubiese designado al rbitro, la parte emplazante solicitar al CONSUCODE, dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la respectiva designacin que se debe producir en un plazo no podr exceder de tres (3) das hbiles. Esta designacin es inimpugnable. Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro del plazo de cinco (5) das, cualquiera de las partes podr solicitar al CONSUCODE la designacin del tercer rbitro dentro del plazo de tres (3) das. Dicha designacin se realizar en un plazo no mayor de tres (3) das y es inimpugnable. 154 Un apunte que puede resultar indiciario: El arbitraje obligatorio para los casos de contratacin con el estado se instaur mediante las leyes 26850 y 27330, dadas durante el fujimorato. 155 Vanse sino los casos Chacn y Cementos Lima (Sentencias pronunciadas en los expedientes Nos. 3509-2009-PHC/TC y 03116-2009-PA/TC). 77

absurdo de tener que aceptar que el Poder Judicial no deba conocer de los delitos en los que la parte agraviada sea el estado, pues la sentencia condenatoria sera inevitable an para el inocente.

b.

Celeridad.- Acaso uno de los problemas irresueltos vinculados al Derecho Procesal sea la excesiva demora de los procesos, sobre lo que no se vislumbra solucin alguna, pues sta es ms poltica que jurdica. El arbitraje se presenta entonces como la solucin a este problema y ello no es as. Partamos por aceptar una verdad pleonstica: el proceso necesita tiempo. Ni mucho ni poco, sino el razonable.

El arbitraje es claramente restrictivo en las posibilidades de defensa de las partes y sacrifica seguridad por celeridad. Un proceso judicial con reglas similares a las del arbitraje (sin posibilidades de apelacin o casacin, por ejemplo) no tendra por qu ser mucho ms extenso que ste. El problema es que la causa de todas las dilaciones son precisamente las garantas mnimas con que debe contar todo justiciable, a las que cmo no- puede renunciar voluntariamente, pero no ser obligado a ello como sucede en el inconstitucional pseudo arbitraje del que estamos hablando.

c.

En realidad este arbitraje no es obligatorio.- Ac tenemos un argumento muy gracioso: Nadie obliga a contratar con el estado, pero si quiere usted hacerlo entonces debe estar de acuerdo con que las diferencias derivadas del contrato sean sometidas a arbitraje. Si no quiere ir a arbitraje sencillamente no contrate con el estado156.

156

() es evidente que cualquiera que desee contratar con el Estado se ver afectado y deber someterse a esta obligatoriedad, en la medida en que se desee contratar, dado que se trata de una exigencia interna de ste, tal como puede ocurrir con cualquier empresa privada que exige requisitos mnimos para poder contratar con terceros. El Estado plasma sus polticas a travs de normas jurdicas, y en este caso no atenta contra el derecho de terceros. (Castillo Freyre, Mario y Sabroso Minaya, Rita: El arbitraje en la contratacin pblica, biblioteca del arbitraje del estudio Mario Castillo Freyre, vol. 7, Palestra editores, Lima, 2009, p.28). 78

Pero el estado no puede discriminar a la gente segn su disposicin a renunciar al ejercicio de varios de sus derechos constitucionales como el de acceso a la justicia, juez natural y la pluralidad de instancias, por ejemplo. Los confeccionistas de prendas militares, Debern dedicarse a otra cosa, tal vez confeccin de lencera, solo por no someterse a este pseudo arbitraje? Y las grandes empresas constructoras de infraestructura pblica, Debern virar su giro empresarial hacia galeras comerciales por la misma causa? El estado es muchas veces el consumidor en un mercado oligopsnico y este es un ejemplo de cmo abusa de su posicin de dominio para impedir a los ciudadanos el ejercicio de derechos fundamentales. Quin gana con todo esto? Follow the money.
ii.

Segundo caso: en materias relacionadas a entidades prestadoras de servicios de salud (EPS).- Partindose de una visin de la jurisdiccin como algo intrnsecamente malo y bajo la apariencia un paternalismo conmovedor, se ha dispuesto que cualquier controversia entre un trabajador y su entidad prestadora de servicios de salud (EPS) deba ventilarse necesariamente en un procedimiento arbitral157. Una norma con un verdadero nimo tuitivo pudo haber dispuesto que corresponda al trabajador la eleccin entre jurisdiccin y arbitraje, pero nunca cerrarle las puertas a la primera158. Felizmente que el Tribunal Constitucional ha establecido que tal obligatoriedad es inconstitucional y por tanto debe ser inaplicada159. Al menos por ahora este es el criterio. Los antecedentes de nuestro tribunal demuestran que nunca se sabe cmo resolver maana.

VII.

MISCELNEA: LAS VERDADERAS VENTAJAS DEL ARBITRAJE La vida es corta. En unos pocos aos seremos polvo y en algunos ms no habr rastro de nuestro paso por el mundo. No tiene sentido pervertir nuestra fugaz existencia como cmplices del pacto infame de hablar a media voz al que aluda Gonzales Prada en un discurso de desgarradora actualidad. Por eso no debemos titubear al proclamar el producto de nuestras reflexiones, an cuando estuviramos equivocados. Con tal salvedad, pues la infalibilidad es atributo privativo del Todopoderoso, es tiempo de precisar que los mayores beneficiarios del sistema de arbitraje instaurado en nuestro pas no son las partes,

157 158

Artculo 9 del Decreto Supremo N 003-98-SA. Esta posibilidad de eleccin se ha contemplado por ejemplo en el Cdigo de Proteccin y Defensa del consumidor promulgado por Ley N 29571. 159 Sentencia pronunciada en el expediente N 00061-2008-PA/TC. 79

ni la justicia, ni el sistema econmico. Son los rbitros y los centros de arbitraje. Y estas ventajas no solamente derivan de los suculentos honorarios que suelen cobrar, sino de las posibilidades non sanctas con que cuenta todo individuo investido de poder y a la vez exento de control. Veamos pues algunas de las verdaderas ventajas del retorcido sistema instaurado en nuestro pas:
i.

Primera ventaja: Acceda usted a la pgina web del centro de arbitraje ms caracterizado de nuestro medio160 y haga click al link Tarifas y apreciar lo ventajoso que es el arbitraje en cuanto a honorarios se refiere161; ello sin perjuicio de las tasas por gastos administrativos del ente arbitral que, dicho sea de paso, nadie ha justificado pero curiosamente estn determinadas en funcin de la cuanta del objeto de la pretensin, como si el papel o la tinta fueran ms caros cuando se destinan a un expediente arbitral de trascendencia millonaria162. Es tanta la ventaja del arbitraje que muchos abogados de dudosas calificaciones profesionales han decidido dedicarse solamente a este trabajo, pues les asegura honorarios que de otro modo no hubieran podido acariciar jams.

ii.

Segunda ventaja: El denostado Poder Judicial por lo menos cuenta con un rgano de control de la magistratura que hace lo que puede para perseguir las conductas de los jueces que se apartan del camino de la probidad. Es cierto que muchas veces, si se quiere la mayora, no lo logra, pero eso es algo que se puede mejorar. La pregunta es Quin controla a los rbitros?, Quin investiga por ejemplo- sus signos exteriores de riqueza? Varios de los magistrados de la dictadura noventera estn o han estado presos, pero Hay acaso algn rbitro preso? No lo hay y permtaseme especular que no es porque no haya existido ningn caso de podredumbre moral - arbitral. Los frreos defensores del arbitraje163 suelen sostener que el control no es necesario, pues cada quien debe preocuparse de asegurar para s un

160 161

Evidentemente que me refiero al de la cmara de comercio de Lima. Considrese adems que se ha vuelto una clusula de estilo que al instalarse el tribunal arbitral, los rbitros establezcan que sus honorarios pueden ser incrementados si la complejidad del caso lo amerita. Adivinen quines deciden adems sin contradictorio- si es que tal grado de complejidad se presenta. Acertaron. 162 En igual abuso incurre la jurisdiccin al instituir tasas judiciales confiscatorias, al punto que sabe a burla que sus rganos de gobierno y quienes lo integran se permitan hablar del derecho de acceso a la justicia. Recurdese que la Constitucin dispone que la administracin de justicia es gratuita (?). 163 A propsito, Alguien conoce a algn defensor del arbitraje que no viva de l? 80

rbitro decente. Pero acaso debe el justiciable asumir las consecuencias de que su honesto rbitro un buen da decida cruzar la lnea que no debe cruzarse jams?
iii.

Tercera ventaja: Si cualquiera de nosotros quisiera ser juez, tendra que reunir primeramente los requisitos fijados por la ley de la carrera judicial y someterse a concursos y exmenes ante el Consejo Nacional de la Magistratura. Para ser rbitro no se exige nada, salvo ser mayor de edad y abogado para los arbitrajes de Derecho. Qu interesante sera que algunos de nuestros conspicuos rbitros se sometieran a la prueba de seleccin del CNM. Pienso que nos llevaramos ms de una sorpresa. En el caso de las entidades arbitrales no se conoce de ninguna que tome exmenes de conocimiento o de razonamiento lgico matemtico, ni siquiera de cultura general o psicolgico para las incorporaciones a sus nminas164. La seleccin es puramente formal, bajo ninguna supervisin de un rgano imparcial, lo que deja para siempre un manto de duda sobre su transparencia. Y que no se diga que los juristas consagrados no necesitan calificacin porque en las mentadas nminas hay muchos ilustres desconocidos.

iv.

Cuarta ventaja: Esta ventaja est dada en beneficio de las instituciones arbitrales. En efecto, si un juez incurre en responsabilidad por dolo o culpa inexcusable puede ser demandado para que pague una indemnizacin al perjudicado y adems el actor puede dirigir esta pretensin tambin contra el estado como deudor solidario. Si algn rbitro incurre en responsabilidad las aludidas instituciones no asumen ninguna. As lo establece la quinta disposicin complementaria de la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071)165 repitiendo al art. 25 de su antecedente, en donde se seala que cuando se designa a una persona jurdica como la responsable del procedimiento, se entender que dicho sealamiento slo es a ttulo de nominador. Es casi como decir te imponemos al rbitro pero no asumimos responsabilidad por lo que te pueda pasar.

Nos encontramos entonces frente a la ley de la impunidad. Si acudo al arbitraje administrado y especialmente a una institucin arbitral -y no a
164

Eso s: en la cmara de comercio de Lima los postulantes a rbitros deben cumplir con el pago de una suma de dinero nada deleznable para su incorporacin a tan privilegiada lista. 165 QUINTA. Designacin de persona jurdica.- Cuando se designe a una persona jurdica como rbitro, se entender que dicha designacin est referida a su actuacin para nombrar rbitros. 81

otra- es porque confo en el prestigio y seriedad que ofrece a travs de varias formas, entre ellas la publicidad en el sentido ms marketero del trmino. Pero si resulto siendo estafado, burlado o despojado de mi patrimonio fraudulentamente, la sealada entidad mirar al costado. La responsabilidad vicaria fue erradicada de un plumazo para este tipo de arbitraje. Vaya ventaja!

Si por desventura un da llevamos a algn pariente a recibir atencin mdica a un centro de salud y termina muerto o gravemente afectado por negligencia del profesional a cargo Se le ocurre a alguien que el hospital o la clnica puedan alegar calidad de mero nominador? No es as. Debe responder solidariamente con el mdico. Y ello an cuando en el caso de la salud las hiptesis de dolo son casi inexistentes mientras que en el arbitraje no.

Cualquier empresario que se sabe expuesto y es medianamente inteligente, debe elevar sus costos de produccin y hasta reducir su utilidad contratando un seguro que lo respalde frente a un eventual dao a terceros causado por su nominado. En el arbitraje administrado no es necesario. El mejor seguro es una ley discriminatoria. Que sistema para mercantilista!

Cul es la razn en que se sustenta tan especialsimo blindaje legal? Se dice que no desincentivar el funcionamiento de instituciones arbitrales166. Sin embargo con la misma lgica sera mejor eliminar toda la responsabilidad vicaria para no desincentivar ninguna actividad comercial. Absurdo? No. Peor que eso.

166

Por estas razones, consideramos muy positiva la decisin de la LGA peruana al disponer, en el ltimo prrafo del artculo 25, que cuando ... se designe a una persona jurdica como rbitro, se entender que tal designacin est referida a su actuacin como entidad nominadora .... Verifiquemos que la norma indicada no prohbe y menos sanciona la designacin de una persona jurdica como rbitro. Lo que hace simplemente es considerar que cuando la persona jurdica designa al rbitro, este ltimo no tendr la calidad de representante, ya que la primera simplemente est cumpliendo el encargo como una simple entidad nominadora de rbitros. De esta manera, la LGA peruana incentiva a que las personas jurdicas que por algn motivo sean designadas como rbitros procedan a nombrar al rbitro respectivo, al eliminar cualquier potencial responsabilidad. (Cantuarias Salaverry, Fernando: Requisitos para ser rbitro, en Revista peruana de arbitraje, N 02, Editorial Grijley, Lima, 2006, pp. 72 73). 82

v.

Quinta ventaja: Existe en nuestra legislacin procesal la posibilidad de anular una sentencia firme obtenida mediante fraude. Se trata de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, remedio de difcil acceso pero finalmente posible. El laudo arbitral no puede ser atacado en esta va, reservada exclusivamente para sentencias y no para laudos, pero sucede que dentro de las causales de anulacin del laudo no se ha contemplado al fraude. Entonces si se quiere simular un procedimiento con fines fraudulentos, el arbitraje ofrece, desde luego, una gran ventaja.

Segn Platn, el alegato de defensa de Scrates frente a la pena de muerte que nunca evadi contempl la siguiente reflexin: Cuando mis hijos lleguen a ser mayores, atenienses, castigadles, como yo os he incordiado durante toda mi vida, si os parece que se preocupan ms de buscar riquezas o negocios antes que de la virtud. El gran Bruno Oppetit era socrtico. Lima, diciembre de 2010.

83

PIERO CALAMANDREI Y EL DIFCIL PROBLEMA DE LA JUSTICIALIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Lo tendr camarada Kesserling el monumento que pretende de los italianos pero con qu piedra se construir eso lo decidimos nosotros

(Del poema Ora e sempre Resistenza de Piero Calamandrei)

SUMARIO: I. Introduccin.- II. Justificacin.- III. Desarrollo: 1. Apuntes preliminares: Qu debe entenderse por derechos sociales, econmicos y culturales y en qu consiste el problema de su atendibilidad objetiva; 2. El principio de legalidad y su trascendencia en la idea de Piero Calamandrei; 3. La transformacin del principio de legalidad en la idea de Piero Calamandrei.- III. Finalmente, Son las pretensiones sustentadas en derechos sociales objetivamente atendibles por la jurisdiccin? I. INTRODUCCIN La ciudad de Cusco, ubicada a 3 360 m.s.n.m. es mgica y maravillosa. All, donde floreci la cultura Inca y se organiz el imperio ms importante de esta parte del mundo, llama la atencin que muchas de las construcciones hoy ubicadas en el mismo centro de la capital, sean casas, comercios o sedes pblicas, fueran levantadas sobre murallas Inca, sobre pilares construidos con las manos de nuestros primeros padres que permanecen inclumes ante el paso del tiempo. All estn, a la vista de todos pero en forma discreta, sin hacer aspavientos, casi en una posicin de timidez extrema. Acaso los hombres que levantaron tales obras de fina arquitectura pudieron prever su eternidad? Pudieron advertir el significado de la herencia que a sus hijos estaban dejando? Sospecharon siquiera que esos pedazos de roca perfectamente encajados seran

84

la marca de identidad que quienes nacimos en la Patria identificada alguna vez como Vir y luego Per llevamos en la frente? Cusco es un lugar en el que pasado y presente coexisten pacficamente, sin prevalencia de ninguno de ellos, al punto de conformar algo que podra llamarse presente perdurable. Nuestros ancestros est ah, cual Pedro Pramo, sin haber advertido su muerte fsica. En el Derecho, que es simplemente vida humana en relacin, ocurre algo parecido y por ende tambin mgico y maravilloso. Lo que hicieron sus precursores tiene presencia permanente y ello hace que de algn modo sus vidas sean cosas de ahora, porque una obra no puede existir sin autor y no puede permanecer en el tiempo sin su grandeza. Pero as como Justiniano o Gayo, cuyas formulaciones asemejan mucho a nuestras novsimas normas, hubo otros seres humanos de paso reciente cuyo genio se proyecta hasta hoy y el lmite de esa proyeccin es inconmensurable. A ellos y a los ms antiguos hoy nada los separa, el tiempo existe solamente en la dimensin de los vivos. Porque el Derecho tambin se construye sobre bases legadas por los viejos acaso sin sospecharlo. Estas bases, como en el caso de los Inca, hacen que ellos formen parte de nuestra vida diaria, que los tengamos tan cotidianamente que a veces ni siquiera nos percatemos de su presencia. Como sucedi con Piero Calamandrei, el gnero humano se ha regalado personajes que construyeron pilares sobre los que se asienta nuestra cultura y, tal como sucede con los muros Inca, cuando haya que derribar alguna construccin acaso ni se nos ocurra tocarlos a ellos, tan bien estructurados y tan parte de nosotros mismos. Pero si aceptamos que lo Inca no es patrimonio exclusivo de peruanos lo mismo debemos pensar del Derecho: Es un algo de todos. Entonces por qu no disfrutar todos de l, tal como lo hara cualquier heredero con lo recibido de su causante. Por eso de cuando en cuando es necesario volver sobre la obra de los antiguos y hacer algunos esfuerzos por revisar la dimensin de la herencia y verificar si de pronto aparece algn cargo pendiente de cumplimiento, o tal vez algn patrimonio no identificado antes. Y como las murallas Inca, las construidas por Piero Calamandrei deben ser reconocidas en su vala algunas veces. Los grandes como l merecen respeto porque ellos, a diferencia de nosotros, gozan de una vejez perpetua, saludable y, a su modo, no morirn nunca. II. JUSTIFICACIN -185

Segn apunta Ferrer Mc Gregor167, el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina cuya autonoma se va abriendo paso en forma progresiva pero acelerada. l reconoce que la vertiente latinoamericana es la que objetivamente ha impulsado ms dicha autonoma, sea mediante los estudios elaborados por juristas ya clsicos en la materia, por la creacin de ctedras especializadas y distintas a las del Derecho Procesal y el Constitucional, por la conformacin de asociaciones destinadas al estudio y difusin de la disciplina y tambin por la realizacin de eventos sobre Derecho Procesal Constitucional. Para orgullo nuestro, ha sido Latinoamrica el motor eyector de la disciplina. En el viejo continente la prctica ha hecho que lo que all se denomina jurisdiccin constitucional comprenda aspectos relativos a la defensa de la Constitucin y de los derechos fundamentales en la va jurisdiccional, pero cuyo sustento principal es el Derecho Constitucional, a tal punto que su Derecho Procesal Constitucional es obra de constitucionalistas. Tambin en Latinoamrica entusiastas especialistas en Derecho Constitucional han arremetido con estudios procesales, con la sustancial diferencia de que han habido algunos pocos profesores que han llegado al Derecho Procesal Constitucional desde el Derecho Procesal (los casos ms relevantes actualmente creo que son los de Osvaldo Gozani en Argentina y probablemente Anbal Quiroga en el Per). Y esta diferencia no es secundaria, sino todo lo contrario. Con esto no se quiere decir que en Europa exista un rechazo general por el Derecho Procesal Constitucional. De hecho ya existen ctedras en pre y post grado sobre la materia en Portugal, Espaa e Italia. Uno de los ms importantes juristas italianos del momento, Gustavo Zagrebelsky, ha llegado a aceptar la autonoma de la disciplina, aunque le reconoce una condicin de sui generis168. Pero no puede negarse que en nuestros tiempos, en los que el Derecho evidencia una clara y necesaria constitucionalizacin y por ello el uso de la norma bsica, sus principios y sus valores para la cautela del sistema jurdico y de los derechos humanos va resultando cada vez ms cotidiano, es indispensable una disciplina que estudie este aspecto dinamizador del Derecho Constitucional, este aspecto que parafraseando a Calamandrei hace que la Constitucin se mueva.

-2-

167

Ferrer Mc Gregor, Eduardo: Derecho Procesal Constitucional . Origen cientfico (1928 1956), Marcial Pons, Madrid, 2008. 168 Zagrebelsky, Gustavo: Derecho Procesal Constitucional?, Coleccin FUNDAp, Derecho, Administracin y Poltica, Quertaro, 2004. 86

Con motivo de la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Italiano el 5 de junio de 1956169, el inmortal maestro florentino Piero Calamandrei sentenci: La Constituzione si mossa (La Constitucin se ha movido) y con esto estamp en tinta indeleble, en opinin personal, la razn de ser del Derecho Procesal Constitucional. Recurdese que pocos meses antes de tan celebrado acontecimiento, esto es el 26 de enero de 1955, en un discurso cuyo audio felizmente est al alcance de quien lo quiera or170, haba dicho Calamandrei que la Constitucin no es una mquina sino un pedazo de papel que si se le deja caer no se mueve por s solo. Hay que ponerla en movimiento con el combustible del compromiso, el espritu y la voluntad de mantener las promesas en ella contenidas. Cuando mediante un proceso constitucional la Constitucin italiana se defendi de las leyes que, aunque pre-existentes, la agraviaban, en realidad no se defendi sola sino que se hizo defender por los Magistrados llamados a hacerlo de acuerdo a los patrones y cnones que la propia Constitucin haba instituido. La Constitucin se mueve as. -3Pero volviendo a Ferrer Mc Gregor, hay que sealar que si bien l encuentra en la figura de Niceto Alcal Zamora y Castillo al jurista que hara la primera referencia a la disciplina, no puede dejar de reconocer que en su construccin destacan dos figuras cuyo peso especfico tiene un componente diferente en el procesalismo mundial. Se trata de procesalistas que, como los genios y los Santos, vieron lo que otros no pudieron. El ya mencionado Piero Calamandrei en Italia y Eduardo Juan Couture en Uruguay. Un Italiano y un latinoamericano, unidos por amistad y admiracin mutua, todo un smbolo de comunin en la bsqueda de un mejor Derecho. El Derecho Procesal Constitucional reconoce momentos fundacionales en las investigaciones de estos dos juristas que fueron procesalistas por antonomasia y tuvieron as, nos parece, una visin ms completa del fenmeno. Ellos arribaron a la nueva disciplina en tanto procesalistas de raza y no constitucionalistas. Ambos advirtieron que en la medida que el Procesal tena como misin la defensa de los derechos de las personas, tal defensa no poda ser eficaz si es que no se contemplaba alguna forma de actuacin a partir del rescate del valor
169

Esta sentencia derog el art.113 de la fascista Ley de Seguridad Pblica que estableca la necesidad de contar con permiso del estado para la expresin del pensamiento en carteles o anuncios pblicos, y derog por la misma razn el art. 663 del Cdigo Penal que tipificaba como delito el incumplimiento de la norma antes aludida. 170 Varios cibernautas han incorporado a Youtube esta grabacin. Basta con teclear Piero Calamandrei para acceder a ella. 87

normativo de la Constitucin171. La teora general del proceso y, por supuesto, el propio proceso civil acusaban limitaciones infranqueables. Ellos buscaron eso que haca falta y, aunque probablemente nunca previeron que su bsqueda derivara en una nueva disciplina, lo cierto es que forjaron cimientos en cuya fortaleza podemos confiar. Que el destino a veces propine bofetadas no es novedad. Una muy fuerte para el Derecho Procesal fue la prematura muerte de ambos Maestros en 1956172. Calamandrei nos dej a los sesenta y siete aos y Couture apenas a los cincuenta y dos. Es una especulacin no carente de sustento que si sus vidas hubieran sido ms largas el Derecho Procesal Constitucional hubiera alcanzado una consolidacin ms temprana y, sin duda, ms slida. -4Piero Calamandrei fue un hombre muy sensible. Buen abogado, buen jurista, buen padre de familia173 y buen padre de la patria. Figura controversial, impulsiva y a veces explosiva174, ha dejado una estela inolvidable en el Derecho del Siglo XX. Fue discpulo de Lessona y ms adelante de Chiovenda, maestro de Furno175, Cappelletti y un poco maestro de todos (como Redenti deca de Chiovenda). Sin duda puede uno discrepar de algunas de sus ideas pero no descalificarlo, ni siquiera por sus errores. El manto de sombra que se ha tejido sobre su memoria en relacin a una presunta colaboracin con el rgimen fascista, segn el profesor Cipriani176, no podr opacar sus luces. Los hombres no somos perfectos, no podemos serlo, pero lo importante es el saldo que arroja el balance final de nuestras vidas y particularmente, aun aceptando las bien fundamentadas hiptesis de Cipriani, creo que Calamandrei es un personaje de
171

Garca de Enterra, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1985. 172 Justo fue el ao en que el Tribunal Constitucional italiano entr en funciones. Por eso Calamandrei nunca pudo ser Magistrado Constitucional. No obstante son muchos los que creyeron con Sents Melendo que l hubiera sido la figura autntica y exacta del magistrado de la Corte Constitucional (As se lee en Calamandrei: El hombre y la obra, una crnica o tal vez elega publicada por el profesor espaol en Jurisprudencia Argentina de 27 de setiembre de 1957). 173 Las sublimes reflexiones motivadas en la contemplacin de su pequeo hijo Franco dan testimonio del amor que un corazn como el de Piero Calamandrei pudo alojar. Calamandrei, Piero: Colloqui con Franco, Vallequi Editore, Firenze, 1995. 174 A su muerte Giovanni Grazzini escribi que el Maestro afrontaba el bien y el mal con un mpetu casi bblico. Grazzini, Giovani: Afrontava il bene e il male con un impeto quasi bblico, artculo publicado en el Diario La Stampa, edicin del 28 de setiembre de 1956. 175 Este reconocido discpulo le atribuye el mrito de haber abierto lo que l denomina un sector de interesantsimas investigaciones: el del derecho judicial (o procesal) constitucional. Cursiva y negrillas nuestras. Furno, Carlo: Piero Calamandrei en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Tomo IV, N 24, Seccin Previa, UNAM, Oct. Dic. de 1956 p. 249. 176 Cipriani, Franco: Piero Calamandrei e la Procedura Civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2009. 88

legado altamente positivo para el Derecho y para la humanidad. Y su influencia en la construccin del Derecho Procesal Constitucional nos ofrece una razn ms para, sin ninguna mezquindad, manifestar nuestro agradecimiento al buen don Piero, en donde quiera que est. III. DESARROLLO
1.

APUNTES PRELIMINARES: QU DEBE ENTENDERSE POR DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES Y EN QU CONSISTE EL PROBLEMA DE SU JUSTICIALIDAD El Estado liberal clsico se constituy sobre la base de un rechazo al poder ilimitado del gobernante. As, sus principales postulados estuvieron constituidos por deberes de abstencin: No matar, no confiscar o no privar al hombre de su libertad en forma arbitraria, por ejemplo. Para el Estado no era complicado cumplir con tales deberes, pues simplemente deba no incurrir en ciertas conductas. En Francia, durante la segunda mitad del siglo XVIII, se utiliz la frase laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar), para graficar la posicin de los fisicratas frente al controlismo estatal. Ms adelante Adam Smith y sus seguidores desarrollaron esta idea como referente de los postulados que defendan la libertad econmica, el control rgido de la discrecionalidad de los gobernantes, el constitucionalismo y la ausencia de intervencin estatal en el comercio interno y externo. Esta concepcin enfrent serios problemas con el advenimiento del Estado de Bienestar (Welfare State), sistema que propugnaba que la igualdad entre las personas no poda limitarse a la dimensin jurdica sino que deban hacerse los esfuerzos para que ella se manifestara en la realidad. En palabras de Cappelletti y Garth: La nueva tendencia ha sido hacia el reconocimiento de los derechos y las obligaciones sociales de los gobiernos, comunidades, asociaciones e individuos. Estos nuevos derechos humanos, ejemplificados por el Prembulo de la Constitucin francesa de 1946, son, sobre todo, los necesarios para hacer realmente accesible para todos los derechos antes proclamados. Entre estos derechos que normalmente se expresan en las constituciones modernas, se encuentran el derecho a trabajar, a la salud, a la seguridad material y a la educacin. Se ha vuelto un lugar comn observar que la accin afirmativa por parte del Estado es necesaria para asegurar el disfrute de estos derechos sociales bsicos para todos177. (Negrillas nuestras).

177

Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant: El Acceso a la Justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 12. 89

Como comentario al margen debe sealarse que esta diferencia entre derechos individuales y sociales basada en la accin negativa del Estado en un caso y positiva en el otro ya no es vigente, pues cualquier deber puede tener un enfoque positivo y negativo respecto de la actividad que debe ejecutar el Estado para preservarlo. As por ejemplo, la libertad de contratar, derecho individual por definicin, requerir de intervencin positiva del Estado para evitar su afectacin en casos de competencia desleal, concertacin de precios, prcticas monoplicas, entre otras. Digresiones aparte volvamos a Calamandrei y a su relacin con los derechos sociales, econmicos y culturales (en adelante simplemente derechos sociales). Para ello es menester reparar que el artculo 3 de la Constitucin italiana, Carta en cuya elaboracin particip nuestro autor en papel protagnico, dice: Todos los ciudadanos tendrn la misma dignidad social y sern iguales ante la ley, sin distincin de sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas ni circunstancias personales y sociales. Constituye obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas. (Negrillas nuestras) El enfoque es claro: Aquella libertad tan entusiastamente proclamada se enfrenta a una realidad incontrastable: Slo puede ser ejercida por las clases pudientes. Si en el papel un pobre y un rico tienen el mismo derecho a la educacin, es obvio que solamente lo podr ejercer a plenitud el rico y el pobre no podr ejercerlo o lo podr hacer muy poco. De eso se trata entonces, de que las diferencias no impliquen que los derechos slo sean capital de unos cuantos, por lo que el Estado tiene la obligacin (y este es un concepto muy jurdico pues supone la prestacin de un deudor) de hacer desvanecer las diferencias de modo que todas las personas puedan desarrollarse libremente tanto en forma individual como colectiva. Pero es particularmente singular el planteamiento que se hace en torno al derecho a la escuela, a la que Calamandrei considera un rgano constitucional y adems el complemento necesario del sufragio universal178.
178

El 11 de febrero de 1950 Piero Calamandrei, en el marco del III Congreso de la Asociacin en Defensa de la Escuela Nacional , dijo: La escuela, como yo la veo, es un rgano "constitucional". Tiene su posicin, su importancia dentro del complejo de rganos que conforman la Constitucin. Como ustedes saben, en la segunda parte de la Constitucin se describe los rganos a travs del cual se expresa la voluntad de las personas. Los rganos a travs del cual la poltica se convierte en ley, las luchas de la vida y la salud se convierten en ley. Ahora, cuando se puede preguntar sobre lo que son los rganos contenidos en las disposiciones constitucionales, a todos vosotros, naturalmente, les surge como respuesta: la Cmara de Diputados, el Senado, el Presidente de la Repblica, el Poder Judicial, pero 90

El art. 34 de la Constitucin italiana, al que Piero Calamandrei considera el ms importante de todo el texto, seala lo siguiente: La escuela estar abierta a todos. La enseanza primaria, que se dispensar por lo menos durante ocho aos, ser obligatoria y gratuita. Las personas con capacidad y mritos tendrn derecho, aun careciendo de medios, a alcanzar los grados ms altos de la enseanza. La Repblica har efectivo este derecho mediante becas, subsidios a las familias y otras medidas, que debern asignarse por concurso. (Negrillas nuestras). Sobre este artculo Calamandrei sostiene que las clases dominantes deben existir en toda sociedad. Pero la prevalencia no debe resultar de nada que no sea la preparacin y consistencia educativa del sujeto. Solo democratizando el acceso a las clases dominantes de todo aquel que est dispuesto a hacerlo puede hablarse de igualdad en una sociedad. Entonces la pregunta cae por su propio peso Acaso el derecho a la escuela y los dems derechos sociales son objetivamente atendibles por la jurisdiccin?, es decir, Puede cualquier persona exigir ante Tribunales una prestacin del Estado destinada a que las desigualdades sociales no tengan un reflejo en su vida, o que al menos lo tengan en menor grado? Estamos pues frente a un gran problema. La justicialidad de los derechos sociales, llamados tambin prestacionales, implicara toma de posiciones
nadie va a considerar que dentro de estos rganos tambin est la escuela, que no obstante, es un rgano vital para concebir la democracia como tal. Si tuviera que hacer una comparacin entre el rgano constitucional y el organismo humano, debera decir que la escuela coincide con los de los rganos humanos que tienen la funcin de crear la sangre [...]. La escuela es el rgano central de la democracia, porque ayuda a resolver lo que creemos es su problema central: la formacin de la clase dominante, no slo en el sentido de la clase poltica, esa clase que est sentada en el Parlamento y discute y habla (y tal vez grita) que se encuentra en la direccin de los rganos ms especficamente polticos, sino tambin hago alusin al liderazgo en el sentido cultural y tcnico: los que estn a cargo de las fbricas y las empresas, que ensean, que escriben, los artistas, profesionales, poetas. Este es el problema de la democracia, la creacin de esta clase, que no debe ser una casta hereditaria, cerrada, una oligarqua, una iglesia, el clero, una orden. No. En nuestro pensamiento sobre la democracia, la clase dominante debe ser abierta y constantemente renovada por la llegada a la cima de los mejores elementos de todas las clases, de todas las categoras. Cada clase, cada clase debe ser capaz de liberar lo mejor de s porque cada persona, por breve que fuera su vida, puede ayudar con su trabajo, sus mejores cualidades personales para el avance de la sociedad [...]. Debe servir a la democracia, permitiendo a todos los hombres tener su parte de sol y de dignidad (APLAUSOS). (Traduccin libre). 91

ideolgicas y presupuestarias por parte de los jueces179. Hay quienes dicen que esta posibilidad terminara por alterar la relacin poltica Derecho, al punto de hacer que la dependencia que la primera ejerce sobre el segundo se vuelva exactamente lo contrario. En algunos sistemas se ha optado por el mecanismo ms sencillo para evitar el peligro que entraan los derechos sociales: Se les ha negado el carcter jurdico y se les ha reducido a la categora de meras declaraciones. As por ejemplo, Estado Unidos de Norteamrica, (paradjicamente el precursor en el reconocimiento del valor normativo de la Constitucin) particip en la cumbre mundial de Roma sobre alimentacin de 1996 junto a ciento ochenta y cinco pases ms, en la que se asumi el compromiso de hacer que las personas tengan: acces to safe and nutricin food, consistent with the right to adecuate food and the fundamental right of everyone to be free from hunger180 y se comprometa a reducir a la mitad el nmero de personas en situacin de pobreza absoluta antes del ao 2015. Ante la peligrosidad de un compromiso jurdico en dichos trminos, su representacin diplomtica, mediante una declaracin interpretativa ms que opinable, estableci que los derechos mencionados eran apenas aspiraciones y que, en consecuencia, no generaban ninguna obligacin de carcter internacional181. Al parecer la cuestin en estudio tendra un planteamiento bastante elemental. Si los sociales, econmicos y culturales son derechos, entonces merecen tutela jurisdiccional. Son justiciables. Si no son derechos sino aspiraciones o metas, nadie podr reclamarse derechohabiente. Pero el asunto es mucho ms complejo que la disyuntiva entre reconocer el carcter de derecho subjetivo o de mera declaracin a este tipo de entidad jurdica. Calamandrei aport un tercer gnero que probablemente explicara
179

Sobre la intervencin de la jurisdiccin en temas de gasto pblico la polmica est en plena vigencia. Si bien es cierto que los jueces no han sido elegidos por el pueblo ni cuentan con atribuciones de gobierno y que su intervencin puede provocar crisis econmica y/o financiera en el Estado, tambin lo es que la afirmacin de que los recursos estatales estn en peligro no han podido explicar cmo el dinero destinado a la corrupcin siempre alcanza. Ello, no obstante, no pretende justificar que los jueces vengan adoptando decisiones invadiendo esferas que corresponden a otro poder o en todo caso funcin del Estado. 180 "... acceso a alimentos sanos y comida nutriente, en consonancia con el derecho a una alimentacin adecuada y el derecho fundamental de toda persona a no padecer hambre" (Traduccin libre)
181

Esta posicin del Ejecutivo estadounidense nada tiene que ver con muchas de las sentencias pronunciadas por su Corte Suprema haciendo posible que la letra de la Constitucin se vuelva realidad objetiva, como sucedi por ejemplo, con el caso de la igualdad entre blancos y negros para el acceso a la escuela pblica (caso Brown vs. Board of Education, 1954). Es ms, no han faltado oportunidades en que el propio Ejecutivo ha discutido ante la Corte Suprema la validez constitucional de normas de los Estados de la Unin en las que se han reprimido derechos de las minoras. 92

su posicin inicial frente a su reconocimiento en la Constitucin Italiana de 1948. En efecto, como lo seala Alessandro Pace182, al establecerse la Asamblea Constituyente la idea inicial de Calamandrei era la de reconocer como derechos aquellos que realmente lo eran en el sentido tcnico y perfecto de la palabra, por lo que los llamados derechos sociales deban ser invocados en el Prembulo de la Constitucin. Qu quiso decir el maestro con tales expresiones? Acaso los derechos sociales no eran en realidad derechos, o lo eran de un modo diferente? Probablemente un indicio de las razones subyacentes en este razonamiento lo encontremos en el concepto que Calamandrei esboz en torno a las normas constitucionales y su no preceptividad inmediata. En efecto, al entrar en vigencia la Constitucin, el Maestro advirti que pese a que haba en el sistema jurdico italiano normas pre-constitucionales abiertamente inconstitucionales, su abrogacin no se produca automticamente, sino que se requera de una decisin de la Corte Constitucional cuyos efectos seran ex post. Qu explicacin poda encontrarse al hecho de que las normas inconstitucionales produjeran efectos jurdicos plenos en tanto no se declarara su inconstitucionalidad y que, an declarada, la nulidad no alcance a los hechos acaecidos bajo su amparo antes de dicha declaracin? La nica respuesta era ubicar a dichas normas en el sistema jurdico, pero en condiciones especiales. Se trata de desentraar este enigma que la posicin de Calamandrei nos plantea. En su clebre estudio denominado La Ilegitimidad Constitucional de las Leyes en el Proceso Civil183, asegur que si bien las normas constitucionales son, en efecto, normas, lo son en un plano diferente. Escribi: Las normas constitucionales, segn esta concepcin, viven en el empreo sobre el cual son edificadas las arquitecturas de los supremos rganos del Estado y donde tienen valor jurdico solamente los poderes y los deberes de estos rganos; no descienden nunca al plano inferior de las relaciones individuales en que operan las leyes ordinarias; establecen deberes para los rganos legislativos en este plano superior, pero no llegan a regular directamente las relaciones de los ciudadanos184. Y ms adelante remata la idea con la siguiente afirmacin: en la Constitucin no existen

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Pace, Alessandro: Derechos de Libertad y Derechos Sociales en el Pensamiento de Piero Calamandrei, en Revista de Estudios Polticos, N 63, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 35 64. 183 Calamandrei, Piero: La Ilegitimidad Constitucional de las Leyes en el Proceso Civil, en Estudios sobre el Proceso Civil, Coleccin Ciencia del Proceso N 42, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1986, pp. 21 120. 184 Calamandrei, Piero: La Ilegitimidad , op. cit. p. 104. 93

disposiciones directamente aplicables en el mismo plano de las leyes ordinarias185. Llevemos esta tesis del plano de las normas constitucionales en general al de los derechos en particular y advertiremos que si bien stos son derechos y no declaraciones, no son directamente justiciables (ni objetivamente atendibles) por tratarse de una categora diferente. Si esto es as respecto a todos los derechos constitucionales, frente a los denominados sociales la no preceptividad inmediata es an ms comprensible. Tal fue, pues, el planteamiento que hizo Calamandrei en 1949, en el citado estudio que, dicho sea de paso, elabor como homenaje a su amigo Enrico Redenti. No obstante, es menester sealar que el propio profesor de Florencia desnud lo poco satisfactoria que le pareca esta conclusin, pero fue honesto al confesar que era la nica que explicaba el fenmeno de la no abrogacin inmediata de las normas pre-constitucionales que colisionaban con la Constitucin. La oscuridad del panorama en torno a la justicialidad de los derechos sociales en la idea de Calamandrei es evidente. Por esto creo que un buen derrotero para develar cul fue su posicin final al respecto es un anlisis en torno a la concepcin que tuvo del principio de legalidad, y a la evolucin que de l se produjo en el discurrir de la vida del profesor florentino. 2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SU TRASCENDENCIA EN LA IDEA DE PIERO CALAMANDREI De la concepcin que se tenga sobre el principio de legalidad depende el juicio de atendibilidad objetiva de una pretensin sustentada en un derecho reconocido en la Constitucin: Si se trata de derechos subjetivos entonces son justiciables. Si son simples declaraciones entonces su atendibilidad objetiva no es posible. Si son el tercer gnero referido lneas arriba entonces sern derechos subjetivos inatendibles por la jurisdiccin186. 2.1. El principio de legalidad en la idea primigenia de Piero Calamandrei En el primer tomo de sus Estudios sobre el Proceso Civil187 Calamandrei propugn la observancia del principio de legalidad como piedra angular de la libertad jurdica del hombre. Segn esta visin el
185 186

Calamandrei, Piero: La Ilegitimidad , op. cit. p. 107. Obligaciones naturales del Estado? 187 Calamandrei, Piero: Estudios sobre el Proceso Civil, Coleccin Ciencia del Proceso N 40, Traduccin de Santiago Sents Melendo de la segunda edicin italiana publicada en 1942, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1986. 94

juez no era el llamado a aplicar criterios polticos para resolver controversias, sino criterios jurdicos que a su vez se basan en la posicin poltica adoptada por el legislador en la creacin de la norma material. Calamandrei considera una garanta el que los jueces deban limitarse a la aplicacin estricta de la ley. Por eso distingue dos sistemas de formulacin del Derecho: Uno al que denomina sistema de formulacin para el caso singular y otro llamado por l sistema de formulacin por clases o formulacin legal. El primero se produce cuando el juez es llamado a solucionar un caso concreto sin que un ordenamiento pre-existente le diga cmo decidir. Este sistema es el ms antiguo en la historia de la humanidad ( histricamente el juez nace antes que el legislador, deca188). El Derecho como norma reguladora de conductas ulteriores a su formulacin no existe, sino que con motivo de stas y ante la produccin de un asunto controvertido que puede subvertir la convivencia social resulta siendo declarado por el juez slo para el sealado caso concreto y aplicado por l mismo mediante el uso de la fuerza de ser necesario. Se produce entonces en este primer sistema de formulacin, que El Derecho es verdaderamente slo fuerza, acto concreto de voluntad. El Derecho se manifiesta en el mismo momento en que resulta realizado; Derecho y fuerza coinciden en un solo punto189. As sucede, por ejemplo, con la jurisdiccin en tiempos de revolucin190 o de reorganizacin post revolucin victoriosa. En una conferencia pronunciada en Mxico el ao 1952 Calamandrei cita como ejemplo de este tipo de justicia sin leyes fue, por ejemplo, la ejercida en Rusia despus de la revolucin de 1917, en donde se crearon los llamados Tribunales del Pueblo integrados por obreros y campesinos sin formacin jurdica alguna, con competencia para conocer de causas civiles y penales191.
188

Calamandrei, Piero: Ob. cit. p. 115. En una alocucin hecha en Florencia en enero de 1940 Calamandrei refiere, con una frmula ms feliz que histricamente el Estado nace antes como juez que como legislador (Vase Calamandrei, Piero: Fe en el Derecho, Edicin de Silvia Calamandrei, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 79), . La diferencia puede deberse a preferencias de cada traductor. 189 Calamandrei, Piero: Fe en el Derecho, Ob. cit., p. 80. 190 En el Per de las dcadas de los 80 y 90 un grupo terrorista de inspiracin maosta y de nombre Sendero Luminoso llen vacos de poder estatal en zonas remotas del pas como Ayacucho y Huancavelica, lugares en donde se instaur los denominados juicios populares contra los enemigos de la revolucin, es decir supuestos delatores o simplemente no colaboradores. Este fenmeno se extendi progresivamente a otro tipo de infractores (adlteros, homosexuales, maridos abusadores, violadores, abigeos, etc.). En los juicios populares se establecan penas pretorianas tales como vejaciones pblicas y muchas veces la muerte en las formas ms cruentas imaginables. Segn algunos especialistas en ciencias sociales, Sendero Luminoso estuvo muy cerca de capturar el poder. 95

El segundo sistema de formulacin del Derecho que, a decir de Calamandrei, la civilizacin occidental ha adoptado hace milenios es aqul en el cual el Estado ha reparado en las clases tpicas de relaciones interindividuales que pueden dar origen a controversias no queridas por el orden social, de manera que ha establecido en forma general y abstracta las reglas conforme a las cuales, llegado el momento, el juez debe darles solucin. A esta solucin que ser la misma para todos los casos similares que se presentaren en la realidad se le denomina ley. En este caso el Derecho se manifiesta no en uno sino en dos momentos: primero como norma general y abstracta y luego como aplicacin al caso concreto (tambin vis compulsiva de ser necesario). Entonces las diferencias entre uno y otro sistema se hacen ostensibles: Mientras en el primero el juez acta segn la equidad, es decir, segn aquello que le dicta su conciencia alimentada por los principios morales y econmicos de la comunidad a la que pertenece, en el segundo el juez debe limitarse a aplicar las normas ya establecidas por la aludida comunidad mediante su legislacin. En el primer caso el juez desarrolla una actividad poltica de creacin de Derecho en cada sentencia, mientras que en el segundo el juez desarrolla la actividad jurdica de seleccionar qu norma prevista por los polticos (legisladores) resulta aplicable al caso concreto y procede a aplicarla. Entre la poltica y el juez est de por medio la ley192. En el sistema de formulacin legal subyace la divisin del trabajo: Lo poltico corresponde al legislador y lo jurdico al juez; ergo el juez no puede retrotraer el sistema y juzgar polticamente la norma. Debe aplicarla193. Resumiendo, una vez que el Derecho ha salido de la fragua del legislador, colado en la frmula de las leyes, se enfra y se consolida, y el juez debe aplicarlo tal como le viene presentado, sin que pueda recomenzar por su cuenta aquel trabajo de diagnstico poltico que el legislador ha realizado de una vez para siempre, de una vez por todas194.
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Calamandrei, Piero: Proceso y Democracia, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pp.64 y 65. 192 Calamandrei, Piero: Proceso y Democracia. Ob. cit. p. 69. 193 Calamandrei refiere que al tener que desarrollar una actividad prctica, es decir, determinar la norma abstracta y general a aplicar, ello resulta siendo tambin poltico. Pero esta actuacin poltica debe sujetarse estrictamente a lo querido por el legislador al momento de crear la ley. Como puede apreciarse, aqu se verifica que lo postulado por nuestro autor ya encontraba en l mismo algn grado de duda o cuestionamiento. 194 Calamandrei, Piero: Fe en el Derecho, Ob. cit. p. 83. 96

Calamandrei sustenta su tesis sobre el principio de legalidad en esta concepcin dura del Derecho de formulacin legal. l lo aprecia como una garanta de que cualquier conflicto de intereses no ser resuelto segn el libre arbitrio del juez, probablemente determinado por criterios polticos, sino conforme a normas anteriores, abstractas y de aplicacin general a la comunidad. La idea desarrollada constitua el aseguramiento de la libertad del hombre frente al autoritarismo del Estado. Fue esta la mejor forma que nuestro autor encontr para la defensa del concepto de derecho subjetivo, cuya amenaza haba advertido195. Para situarnos en el contexto histrico en que Calamandrei se ubicaba a la formulacin de estas ideas habra que sealar simplemente que estamos en los aos en que la denominada Escuela del Derecho Libre, que propugnaba la formulacin del Derecho segn en caso concreto, vena cobrando singular fuerza en Alemania. Calamandrei vio en los postulados de tal escuela la perfecta justificacin jurdica de las tropelas cometidas por regmenes como el sovitico y el nazi, cuyos jueces guiaban sus sentencias por pautas polticas completamente subjetivas como la capacidad jurdica reconocida solamente cuando sirva al desarrollo de las fuerzas productivas del pas (URSS) o la posibilidad de una sancin penal por una conducta no tipificada, siempre que ello corresponda segn el sano sentimiento del pueblo (Alemania nazi)196. Es pues comprensible que en un espacio tiempo como el que toc vivir a Piero Calamandrei la formulacin inicial que hara del principio de legalidad se estructurara con rigidez extrema. Fue lo que la lgica del jurista que a la sazn era el ms importante estudioso del recurso de casacin en el mundo le recomendaba en tales circunstancias197:
195

Calamandrei describe las consecuencias de la aventura de la formulacin del derecho segn el caso particular as: Assorbimento della giustizia nellamministrazione, potere discrezionale in luogo dell osservanza della norma precostituita, accomodamento equitativo del caso singolo in luogo della legge uguale per tutti i casi simili, tutti questi non sono postulati accesori di una vesta corrente dottrinaria, la cui direttiva () va a sfociare contro il concetto stesso di diritto soggettivo, e cerca di corroderlo fino a farlo crollare. Calamandrei, Piero citado por Cappelletti, Mauro: In Memoria di Piero Calamandrei, Cedano Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1957, p. 57. Nuestra traduccin de la cita es : "La absorcin de la justicia por la administracin, el poder discrecional en lugar de la observancia de la norma preconstituida, equidad del caso singular en lugar de una ley igual para todos los casos similares; estos postulados no son secundarios en una actual corriente doctrinaria, cuya direccin () va contra el concepto mismo de derecho subjetivo, y lo trata de corroer hasta que se derrumbe". 196 As rez la modificacin del art. 2 del St. G.B. (Cdigo Penal) hecha por ley de 28 de junio de 1935 que estuvo vigente desde el 01 de setiembre de 1935. 197 La referencia a la relacin entre Calamandrei y el recurso de casacin pretende destacar que en el pensamiento de un casacionista de su talla (en realidad el casacionista por antonomasia) la tendencia a la concepcin rgida del principio de legalidad resulta explicable en la medida que el recurso de casacin ha sido esbozado desde sus orgenes como la proteccin del derecho objetivo frente al arbitrio de los 97

Actuar como Scrates que an sabindose inocente no dud en tomar la cicuta a que fue condenado, simplemente porque con su conducta demostraba el respeto a la ley que tanto pregon como un valor estimable. Actualmente es fcil sostener la insuficiencia de la propuesta calamandreiana. Por supuesto, ahora sabemos que no basta con que la ley establezca determinada consecuencia jurdica, aunque fuera sta repudiable al ms elemental sentido de justicia, para que el juez la aplique irreflexivamente. El mismo Calamandrei, advirtiendo esta objecin lgica propuso que la ley era como un molde al que se poda verter un metal ordinario o uno precioso y que era tarea del juez llenarlo del mejor contenido posible. Pero ni siquiera esta literaria propuesta parece ser satisfactoria ya que llevada al extremo termina contradicindose con su propia concepcin: Cuando la ley fuera en s misma y quiera serlo por determinacin de su creador- un molde lleno del metal ms vil. En un intento de explicacin del por qu Calamandrei adopt una postura estrictamente formal y dura sobre el principio de legalidad, Perfecto Andrs Ibez apoyndose en Galante Garrone ensaya la siguiente: dada la injusticia (moral) de ciertas leyes fascistas, preservar la justicia jurdica mediante su aplicacin igual sera como la ltima trinchera a fin de salvar, al menos, los valores internos del ordenamiento como tal. Vista la deriva tomada por la jurisdiccin en las experiencias nazi y sovitica, en las que Calamandrei hace tanto hincapi, mantener al juez en la observancia de los valores formales de la legalidad sera un modo de preservar, limitada y parcialmente siquiera, lo que de Estado liberal de Derecho pudiera subsistir en el rgimen autoritario entonces vigente198. Puede que as haya sido. 2.2. La trasformacin del principio de legalidad en la idea de Piero Calamandrei. Formulada su tesis sobre la sacralidad del principio de legalidad entendida bajo los criterios arriba indicados, era cuestin de tiempo el que tanto rigor virara hacia otra direccin. Y ello se empez a generar en Calamandrei, para algunos, con motivo de las leyes raciales dadas por el rgimen de Mussolini199. Estas leyes, pese a su contenido
jueces. Entendido en estos trminos, al recurso de casacin se le reconoce un contenido ms poltico que jurdico. 198 Andrs Ibez, Perfecto: Calamandrei, fascinante y polmico, en Fe en el Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2009, p.20. 199 Por influencia indisimulable del nacional socialismo, a partir de 1938 el gobierno fascista promulg diversas normas segregacionistas contra los judos italianos. As, el real decreto ley de 5 de septiembre 98

aberrante, eran formalmente inmaculadas y as se habra producido, imagino, una especie de implosin del concepto de legalidad en la mente de Calamandrei. Cmo pretender mantenerse, sin ofender la dignidad del jurista, en la idea del cumplimiento escrupuloso de la ley an cuando ella tuviera un propsito degradante? Entonces Calamandrei empieza a sentir que el principio de legalidad no era suficiente para salvaguardar al hombre de los atentados contra su dignidad a travs de la ley. El fascismo haba fijado un punto de no retorno: La perversa manipulacin del principio de legalidad no poda pasar inadvertida por el Maestro, tanto as que en su diario personal se hace una interrogante desgarradora: verdaderamente estamos defendiendo la legalidad? Somos los precursores del futuro o conservadores de un pasado en disolucin?200 De ser cierta la versin de la causa del cuestionamiento de Calamandrei a su posicin frente al principio de legalidad, habra que admitir que la maduracin de estas nuevas ideas fue todo un proceso ciertamente lento, porque desde la promulgacin de las leyes raciales (1938) hasta 1943, ao en que redefini su concepto de legalidad, transcurri un lustro. Parece ser ms bien que esta nueva concepcin del principio de legalidad se debi a una experiencia personal: En 1942 Calamandrei haba sido nombrado rector de la Universidad de Florencia luego de la cada del fascismo. Sin embargo, en forma inesperada ste recuper el poder, dando como consecuencia la persecucin de Calamandrei, su huda y refugio en casa de su hermana ante una orden de detencin que durante nueve meses pes sobre l201. Durante esta poca de retiro forzado de la vida pblica Calamandrei se dedic a lo nico que poda hacer: Reflexionar, investigar y producir. Este perodo fructific en la introduccin que hizo a la reedicin del Tratado de los Delitos y las Penas de Cesare Beccaria, cuyo mensaje

de 1938 estableci Medidas para la defensa de la raza en la escuela fascista y el de 7 de septiembre fij Medidas en relacin con los hebreos extranjeros. Poco despus el Gran Consejo del Fascismo emiti una declaracin sobre la raza. No mucho ms adelante Italia empezara a deportar ciudadanos judos a campos de concentracin nazis.
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Citado por Cavarra, Antonino: Socrate e Antigona NellElogio, en Diritti di liberta, diritti social e sacralit della giurisdizione in Piero Calamandrei, Il Ponte Editore, Firenze, 2007, p. 62. (Traduccin libre). 201 Otro hecho que siembra dudas sobre la relacin entre las leyes raciales y el viraje del concepto de legalidad en Calamandrei es que en 1940, es decir, transcurridos dos aos de la dacin de la normatividad segregacionista, el Maestro pronunci el discurso denominado Fe en el Derecho, en el que reafirma su concepcin rgida de legalidad. 99

se sabe- es de resistencia frente a la voracidad del poder. La nueva concepcin de Calamandrei qued pergeada en este estudio.202 Ms adelante Calamandrei extendera su crtica al principio de legalidad a una institucin que le era muy querida y a la que haba dedicado la mayor parte de su vida intelectual. Esta institucin fue el proceso. Haba sido Salvatore Satta quien removi las bases en que se apoyaba el Calamandrei investigador del proceso203 con la siguiente reflexin: Cmo haba sido posible que el proceso, ideado como el instrumento idneo para obtener justicia y libertad, hubiera servido para consagrar cosas juzgadas manifiestamente arbitrarias en aplicacin de normas repudiables204. En 1950 Calamandrei se lamentaba del hecho de que el retorno general a la bestialidad colectiva no se haya producido en forma de abierta rotura de la legalidad como furia de instintos animales dirigidos sin ley al asesinato y al saqueo, sino que se haya disfrazado de ejercicio de autoridad, acompaado de las formas tradicionales del proceso, de aquellas formas que todos estbamos habituados a considerar garantas de pacfica justicia. Por eso emprende una exploracin hacia las races justificativas del principio de legalidad. Es decir que, sin renunciar a l como concepto no reido con la libertad sino ms bien acorde con ella, vio la necesidad de plantear claramente sus condiciones de validez. Y para esto no es necesario determinar con exactitud la causa por la que Calamandrei vir en su concepcin sobre el principio de legalidad; es decir, si fue con motivo de las leyes raciales o debido a la persecucin poltica de que fue objeto. Esto, en todo caso, corresponde a una tarea de bigrafos. Para los fines de nuestro estudio lo importante es que lo hizo. Entonces, as como en un primer momento se inspir en Scrates y su ingesta heroica de la mortal cicuta para demostrar el valor de la obediencia de la ley an injusta, ahora encontrara en Antgona una fuente mitolgica de mejor aval205. Las ideas de Calamandrei en esta nueva etapa son fundamentales:
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Algunos atribuyen solamente al ostracismo forzado de Calamandrei su reformulacin del principio de legalidad, sin mencionar a las leyes raciales del fascismo. As, vase Marinelli, Augusto: Piero Calamandrei rettore dellUniversit di Firenza, en Piero Calamandrei e la Costruzione dello Stato Democratico 1944 1948. Editori Laterza, Bari, 2007, pp. 3 7. 203 Satta, Salvatore: El Misterio del Proceso, en Soliloquios y Coloquios de un Jurista, Coleccin Ciencia del Proceso N 60, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, 1971, pp. 3 19. 204 La utilizacin del proceso por las tiranas y la facilidad con que se prest para disfrazar de legalidad el robo y el exterminio dio lugar a que en 1949 Satta concluyera en la triste afirmacin de que el proceso no tena finalidad. Satta, Salvatore: Ob. cit, 100

Slo en los regmenes libres, donde el ciudadano participa activamente en la vida poltica, la ley puede ser sentida por el pueblo como expresin del inters comn y el respeto de la ley puede penetrar en las conciencias como un deber casi religioso de solidaridad social, como conocimiento de aquella reciprocidad humana que constituye la base moral del derecho. Pero para llegar a esta concepcin moral de legalidad, expresada de manera sublime en el Critn platnico, es necesaria la libertad: Donde la ley es imposicin de una tirana, es odiada y vilipendiada y esquivarla cautelosamente, en la imposibilidad de renegar de ella abiertamente, es el nico modo que tienen los sbditos para protestar en la sombra contra la opresin. Ahora bien, durante veinte aos, el fascismo educ a los ciudadanos en el desprecio por las leyes, a hacer cualquier cosa para defraudarlas y burlarlas en la sombra. Nunca como en estos veinte aos de proclamada restauracin autoritaria se burlaron tanto las leyes de la autoridad; nunca, de manera tan general, se consider el transgredirlas como un deber cvico. Del prrafo citado se puede apreciar el valor que Calamandrei confiere a la ley como manifestacin de la voluntad general, al punto de deslegitimar aquella no sea producto de esta. Entonces cabe preguntarse Cul es la ley que goza de mayor legitimidad? Y la respuesta no puede ser otra: La ley dada por el propio pueblo, es decir, la Constitucin.206 III. FINALMENTE, SON JUSTICIABLES LAS PRETENSIONES SUSTENTADAS EN DERECHOS SOCIALES?, SON PRETENSIONES OBJETIVAMENTE ATENDIBLES?

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Antgona fue una hija de Edipo y Yocasta que se rebel ante una orden de Creonte, Rey de Tebas, de no dar entierro a su hermano Polinices y dejar que su cadver sea presa de perros y cuervos en las afueras de la ciudad. Antgona no solamente entierra el cuerpo de su hermano sino que le da los honores y ritos correspondientes. Esta desobediencia provoc su encierro por orden del Rey, razn que la llev al suicidio. Dijo Calamandrei sobre el origen de la Constitucin: Si usted quiere ir en peregrinacin a la cuna de nuestra Constitucin, vaya a la montaas donde cayeron los partidarios, a las prisiones donde estaban recluidos, a los campos donde fueron ahorcados. Siempre que un italiano muri para redimir a la libertad y la dignidad, id all, Oh jvenes!, con la idea de que all naci nuestra Constitucin. (Fragmento del discurso pronunciado el 26 de enero de 1955) 101

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En el varias veces aludido discurso ofrecido por Calamandrei el 26 de enero de 1955 se nos ofrece el camino hacia una posible respuesta a la difcil interrogante planteada. El l, el Maestro de Florencia hace notar que las Constituciones suelen surgir como una forma de reto al pasado, cuyo objeto es precisamente cambiar el estado de cosas promovido por el rgimen anterior. A diferencia de estos retos planteados al pasado, Piero Calamandrei identifica una norma que es ms bien un reto al presente, refirindose cmo no- al artculo 3 de la Constitucin Italiana en la parte que precepta que Constituye obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas. Es claro, nos dice, que el texto de la norma en mencin reconoce que los obstculos econmicos y sociales existen y que deben ser eliminados. De esta forma la Constitucin italiana no slo vino a romper con el pasado, sino tambin con el presente inequitativo y limitante del desarrollo de la persona humana. Esta Constitucin, como lo seala muy bien Cappelletti207, acaso el ms sobresaliente de los discpulos de Calamandrei, tiene un primer efecto prctico y tangible: Hace innecesaria cualquier actividad revolucionaria y violenta dirigida al reconocimiento de estos derechos, pues Para qu pelear por reivindicaciones ya contenidas en la Ley Suprema? En segundo lugar Cappelletti observa con agudeza que no es cierto que los derechos sociales constituyan meras declaraciones por un asunto muy simple: Cualquier norma infraconstitucional que atente contra ellos quedar fuera de juego, es decir viciada de inconstitucionalidad y por ello inaplicable al caso concreto por cualquier juez, en los sistemas de control difuso de constitucionalidad, o dual como es el que tiene el Per, o sujeta a expulsin del sistema normativo en los pases de control constitucional concentrado. Es lo que ha hecho precisamente la Constitucin republicana: porque ella, con sus normas programticas, ha puesto ya fuera de la legitimidad constitucional toda tentativa de conservacin; ha puesto, como se dice en la admonicin de Piero Calamandrei, anticipadamente fuera de la legalidad todo acto futuro, todo proyecto, todo gobierno, que no estn encaminados a realizar aquel programa social econmicamente revolucionario que ella imperativamente ha indicado208. Ntese entonces que an bajo un criterio que puede llamarse pasivo de los derechos sociales, su preceptividad puede ser inmediata como mecanismo de defensa de su supremaca normativa. Si se tratara de meras declaraciones o aspiraciones del grupo social su posibilidad de reaccin frente a la normatividad
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Cappelletti, Mauro: Los Derechos Sociales de Libertad en la Concepcin de Piero Calamandrei, en Proceso, Ideologas, Sociedad, Coleccin Ciencia del Proceso N 64, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1974, pp. 126 127. 208 Cappelletti, Mauro: Proceso, Ideologas ob. cit. p. 127. 102

general sera nulo. Ninguna aspiracin tiene el poder de hacer que una norma determinada devenga en ineficaz o inaplicable. Sin embargo lo dicho no es suficiente en lo que respecta a la justicialidad de los derechos sociales. Se reitera entonces la pregunta inicial Son justiciables las pretensiones que se sustentan en ellos? Y sobre sta no hay respuesta conclusiva del ltimo Calamandrei, por lo menos hasta donde, por ahora, ha podido llegar esta investigacin. No obstante ello no hay que hacer demasiado esfuerzo para colegir su posicin a partir de algunas de sus expresiones. Al concebir Calamandrei a la escuela pblica como un rgano constitucional y como correlato necesario del derecho al sufragio nos hace ver que su trascendencia es superlativa. Ms an, al entender que los derechos sociales son el complemento ideal para que las libertades individuales puedan hacerse realidad no solamente para las clases econmicamente favorecidas, sino para todos, nos hace inferir que as como se puede demandar el respeto al derecho a la inviolabilidad del domicilio, al del libre pensamiento y expresin, tambin debera poder hacerse lo propio en relacin con el derecho a la salud, al trabajo, o a la vivienda. Todo ello en la medida en que, por ejemplo, quien carece de salud no puede ejercer su derecho a ser elegido y probablemente ni siquiera su derecho a pensar. Pero Calamandrei fue un jurista muy apegado a la realidad y por ende enemigo de las abstracciones tericas inconducentes. En ese sentido no le fue ajeno que la satisfaccin de los derechos sociales cuesta dinero, y mucho. Por esta razn escribi que sobre los derechos sociales no pueden fundarse pretensiones individuales jurdicamente sustentables.209 Y es precisamente en esta realidad en donde encontramos la verdadera razn por la que Calamandrei no era de la idea de colocar a los derechos sociales en el texto de la Constitucin Italiana, sino en su Prembulo que por definicin marca metas. l pensaba que el reconocimiento de derechos no justiciables pona en peligro la legitimidad de la Constitucin. Su apego al principio de legalidad, entonces, volva a aflorar. Pero entindase que Calamandrei no neg el concepto de derechos sociales, sino que no consideraba prudente su inclusin como tales en tanto an no se haban dado las circunstancias para ello. Lleg a pensar alguna vez que tal consideracin poda interpretarse como un sabotaje a la Constitucin, pues le generaba descrdito. Haba planteado el Maestro que la Constitucin es un testamento, es decir, una expresin de voluntad con efectos post mortem. Si esto es as, la Constitucin es entonces aquello que nuestros padres y abuelos quisieron para nosotros y por
209

Calamandrei, Piero, citado por Monereo Prez, Jos Luis y Fernndez Avils, Jos Antonio: La Teora del Derecho en la Obra de Piero Calamandrei, en Revista de Derecho Constitucional Europeo N 8, Editorial de la Universidad de Granada, Granada, 2007, p. 275. 103

lo tanto tiene que cumplirse. En la medida que tal acatamiento se produzca, las promesas podrn ser cumplidas. Pero este testamento necesita de un albacea que vele por su correcta ejecucin, que no puede ser otro que el Tribunal Constitucional, para los pases que contamos con uno. l vigilar si el Estado ha cumplido con los programas que la Constitucin plante como obligacin, no como recomendaciones ni exhortaciones, y podr determinar en qu casos las promesas incumplidas ameritan pretensiones justiciables en un proceso sustentado en normas constitucionales consagratorias de derechos sociales210. Porque no es posible que sea la persona quien deba pagar por las desobediencias de los gobernantes, por el despilfarro, la irresponsabilidad o la corrupcin. Por supuesto que la salida que se plantea -que no es otra cosa que el anlisis de caso por caso- supone contar con un Tribunal Constitucional pleno de legitimidad, algo que nuestras democracias por el momento no estn en condiciones de ofrecernos. Calamandrei no tuvo tiempo como para proponer en qu momento poda considerarse exigibles algunos derechos sociales, sea porque se cumplieron las metas trazadas por la Constitucin o porque no se cumplieron en razn de la desidia de los gobiernos. Pero adelant ideas que ms adelante floreceran, como cuando seal que los derechos sociales deben ser premisa y condicin de las libertades individuales, pues cuando eso suceda se habr llegado a una nueva forma de democracia, ya no solamente poltica sino tambin econmica y social. Y es precisamente sobre bases muy similares que Luigi Ferrajoli habla de una democracia sustancial, en la que ms que el crecimiento de las promesas se piense en el desarrollo de las garantas capaces de hacerlas realidad. El garantismo que propone este autor centra su atencin justamente en los derechos proclamados pero insatisfechos211. As, los desvelos de Calamandrei son ahora los de otros que, como Ferrajoli, tratan de construir una nueva teora poltica que permita al hombre ejercer sus derechos sociales en la misma forma en que puede hacerlo con los individuales. An no se logra, pero no cabe duda de que el camino trazado por Piero Calamandrei contina siendo transitado y ojal superado por quienes le tomaron la posta. Si bien de alguna manera puede resultar decepcionante no tener una respuesta contundente a la pregunta con que se inicia este sub ttulo, es de considerar que en la vida (y el Derecho es vida) los grandes logros provienen de grandes esfuerzos en el tiempo. Calamandrei contribuy a la afirmacin de las bases de una respuesta afirmativa, pero la solucin a la interrogante no puede ser esbozada
210

En el Per se produjo un caso bastante interesante por su temtica pero decepcionante por su resultado, al punto de que no se le puede reconocer como un leading case. Una persona enferma de VIH en situacin de pobreza extrema demand al Estado para que, en tanto titular del derecho constitucional a la salud, cumpla con atender los costos de su tratamiento mdico. En este caso el Tribunal Constitucional hizo lugar a la pretensin cuando la actora ya haba muerto. (Exp. 2945-2003-AA). 211 Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, 1998, pp. 860 868. 104

solamente desde una perspectiva jurdica sino con el aporte de otras disciplinas como las ciencias econmicas. Hay que considerar adems que la crisis mundial ha hecho que los derechos sociales experimenten una retirada en los pases tradicionalmente ricos y no tanto as en los tradicionalmente pobres. La conyuntura no es, pues, la mejor para pretender una solucin pronta a este difcil problema de los de derechos prestacionales incumplidos y cuyo incumplimiento no cuenta con la seguridad de tutela jurisdiccional que la Constitucin contempla sin distinciones. .

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NDICE Dedicatoria . 1 Introduccin ... 2 Prembulo ... 5 APUNTES SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES Y LA INATENDIBILIDAD OBJETIVA DE LA PRETENSIN. I. II. III Justificacin . 7 La pretensin .. 8 La voluntad de la ley como una de las condiciones de la accin 10 IV. Las condiciones de la accin . 11 V. Origen del concepto .. 13 VI. Voluntad de la ley: Sinnimo de Tipicidad jurdica, Derecho y Posibilidad jurdica? ... 14 VII. La posibilidad jurdica, En qu elemento de la pretensin debe buscarse? ... 16 VIII. La posibilidad jurdica no est relacionada con la voluntad del legislador 17 IX. Anlisis para la determinacin de un caso no justiciable. Qu es lo que ocurre en la pretensin? ... 18 1. El inters para obrar .. 18 2. La legitimidad para obrar .. 19 3. La inatendibilidad objetiva de la pretensin y el defecto absoluto en la facultad de juzgar .. 21 X. La inatendibilidad objetiva de la pretensin en el Cdigo Procesal Civil peruano ... 22 XI. Pretensiones fsica o jurdicamente imposibles, pretensiones objetivamente inatendibles y defecto absoluto en la facultad de juzgar 24 XII. Casos de pretensiones objetivamente inatendibles . 25 1. Conflictos sin relevancia jurdica .. 25 2. Obligaciones naturales .. 25 3. Pretensiones prohibidas . 27 4. Las political questions o cuestiones polticas
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no justiciables 28 5. Otros casos 28 XIII. Oportunidad para el anlisis de la concurrencia del recaudo posibilidad jurdica 29 XIV. Conclusiones 31

EL GARANTISMO Y EL PROFESOR JAMES GOLDSCHMIDT: VIGENCIA DE UN PENSAMIENTO VIEJO Y BUENO O VIGENCIA DEL PENSAMIENTO DE UN VIEJO BUENO. I. II. III. IV. Aspectos generales ... 32 La carga procesal . 34 Normas materiales y normas procesales .. 36 El garantismo ... 37

APOLOGA DE LA PERENCIN I. II. III. Introduccin . 40 La perencin: Generalidades 41 Razonabilidad de la perencin .. 43 1. La perencin como acuerdo tcito de las partes para dar fin al proceso . 43 2. La perencin como sancin al litigante negligente . 44 3. La perencin como remedio a la litispendencia indefinida 45 4. La perencin como una manifestacin de la preclusin procesal .. 46 Posicin personal .. 47 Perencin y publicismo procesal .. 49 El caso colombiano ... 50

IV. V. VI.

EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL Y LA LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS: CRNICA DE UNA CITA TARDA CON SABOR A EMBOSCADA I. II. III. El primer pleno casatorio civil y la cita tarda 52 Piensa mal y acertars .. 54 El caso . 55
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IV.

V.

Anlisis 1. La legitimidad para obrar .. 1.1. Primera posicin (Tributaria de la relacin material) .. 1.2. Segunda posicin (Tributaria de las normas materiales 2. Intereses difusos La emboscada ..

56 56 57 58 60 63

RBITROS, ARBITRAJES Y ARBITRARIEDADES: PROMETEO EN SU ENCRUCIJADA

I. Introduccin . 65 II. El arbitraje y el becerro de oro .... 66 III. La confesin sincera . 68

IV. El arbitraje, este desconocido y el hgado de Prometeo .. 69 V. El arbitraje administrado y el comercio de las cmaras .... 72 VI. Arbitraje obligatorio: La cereza que faltaba . 74 VII. Miscelnea: Las verdaderas ventajas del arbitraje . 77

PIERO CALAMANDREI Y EL DIFCIL PROBLEMA DE LA JUSTICIALIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES I. II. III. Introduccin .. 82 Justificacin ...... 84 Desarrollo . 87 1. Apuntes preliminares: Qu debe entenderse por derechos sociales, econmicos y culturales y en qu consiste el problema de su justicialidad 87 2. El principio de legalidad y su trascendencia en la idea de Piero Calamandrei .. 92 2.1. El principio de legalidad en la idea primigenia de Piero Calamandrei .. 93 2.2. La transformacin del principio de legalidad en la idea de Piero Calamandrei ... 97 Finalmente, Son justiciables las pretensiones sustentadas en derechos sociales?, Son pretensiones objetivamente atendibles .. 100
115

IV.

Bibliografa ... 104 ndice 111

116