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O ARTIGO 594 DO CPP UMA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

Rmulo de Andrade Moreira

Promotor de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps -graduao (Cursos de Especializao em Direito Pblico e em Processo). Ps -graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha e pela UNIFACS (Especializao em Processo, coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento do Ministrio Pblico Democrtico

Interpretao , se nos ativermos ao sentido das palavras, desentranhamento, difuso e exposio do sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto. (Larenz, Karl, Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 3. ed., 1997, p. 441). Pela regra imposta no art. 594 do Cdigo de Processo Penal, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime que se livre solto. Assim, em relao ao condenado que no seja primrio e no tenha bons antecedentes, dois nus a ele se impem por fora de lei: a priso automtica decorrente da sentena condenatria (salvo se se livrar solto ou prestar fiana, sendo esta cabvel) e a impossibilidade de recorrer se no for recolhido priso. Na verdade, se nos limitarmos a interpretar literalmente este artigo chegaremos forosamente concluso que ele afronta a Constituio (e, portanto, invlido) em pelo menos duas oportunidades: 1.) quando o texto constitucional garante a presuno de inocncia1) e 2.) quando assegura a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Ora, se o art. 5., LVII, da Constituio proclama que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, de todo inadmissvel que algum seja preso antes de definitivamente julgado, salvo a hiptese desta priso provisria se revestir de carter cautelar, independentemente
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Tucci, respaldado pelas lies de Guglielmo Sabatini, prefere a expresso no-considerao prvia de culpabilidade, pois limputato sempre e solo imputato ai fini dello svolgimento del processo. Quindi non va considerato n come innocente, n come colpevole. (in Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1993, p. 401). Outros autores falam em princpio da no-culpabilidade e, como Dotti, em princpio da incensurabilidade.

de primariedade e de bons antecedentes. Soa, portanto, estranho algum ser presumivelmente considerado no culpado (pois, ainda no foi condenado definitivamente) e, ao mesmo tempo, ser obrigado a se recolher priso, mesmo no representando a sua liberdade nenhum risco seja para a sociedade, seja para o processo, seja para a aplicao da lei penal. Mais estranho se nos afigura ao atentarmos que aquela presuno foi declarada constitucionalmente. Desta forma, esta priso provisria, anterior a uma deciso transitada em julgado, s se revestir de legitimidade caso seja devidamente fundamentada (art. 5., LXI, CF/88) e reste demonstrada a sua necessidade (periculum libertatis2 ). No mesmo passo, h a segunda questo: se a Constituio tambm assegura aos acusados em geral a ampla defesa com os recursos a ela inerentes, parece-nos tambm claro que uma lei infraconstitucional no poderia condicionar este direito de recorrer quele que no tem bons antecedentes e no primrio, ao recolhimento priso. Observa-se que esta regra legal est complementada no artigo seguinte, segundo o qual se o ru condenado fugir depois de haver apelado, ser declarada deserta a apelao. (art. 595, CPP). Da mesma forma, agora igualmente soa estranho para ns no se permitir ao acusado o acesso ao duplo grau de jurisdio, quando no seja primrio e no tenha bons antecedentes. No esqueamos que a adoo do duplo grau de jurisdio deixa de ser uma escolha eminentemente tcnica e jurdica e passa a ser, num primeiro instante, uma opo poltica do legislador. 3 Apesar do texto constitucional no conter expressamente a garantia do duplo grau de jurisdio (como ocorre com a presuno de inocncia), indiscutvel o seu carter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) que prev em seu art. 8., 2, h, que todo acusado de delito tem direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior, e tendo-se em vista o estatudo no 2., do art. 5., da CF/88, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ratificamos, tambm, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei . bem verdade que a doutrina se debate a respeito da posio hierrquica que ocupam as normas advindas de tratado internacional. Parte dela entende que caso a norma internacional trate de garantia individual, ter ela status constitucional, at por fora do referido 2.
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Expresso preferida pelos italianos, ao invs do periculum in mora (cfr. Delmanto Junior, Roberto, in As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 67). 3 Moraes, Maurcio Zanoide de, Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 29.

Fbio Comparato, por exemplo, informa que a tendncia predominante, hoje, no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a conscincia tica universal, esto acima do ordenamento jurdico de cada Estado. (...) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hiptese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matria de direitos humanos, h de prevalecer sempre a regra mais favorvel ao sujeito de direito, pois a proteo da dignidade da pessoa humana a finalidade ltima e a razo de ser de todo o sistema jurdico4 : o chamado princpio da prevalncia da norma mais favorvel.5 Ada, Dinamarco e Arajo Cintra, aps admitirem a indiscutvel natureza poltica do princpio do duplo grau de jurisdio (nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessrios controles) e que ele no garantido constitucionalmente de modo expresso, entre ns, desde a Repblica, lembram, no entanto, que a atual Constituio incumbe-se de atribuir a competncia recursal a vrios rgos da jurisdio (art. 102, II; art. 105, II; art. 108, II), prevendo expressamente, sob a denominao de tribunais, rgos judicirios de segundo grau (v.g., art. 93, III).6 Resta-nos, ento, j que legem habemus, interpretar este dispositivo legal (infraconstitucional e fruto de uma lei de 1973) luz da Constituio Federal, a fim de que possamos entend-lo ainda como vlido, fazendo, porm, uma leitura efetivamente garantidora. Ora, se temos a garantia constitucional da presuno de inocncia, evidente que no pode ser efeito de uma sentena condenatria recorrvel, pura e simplesmente, um decreto prisional, sem que se perquira quanto necessidade do encarceramento. Como sabemos, entre ns, cabvel ser a priso preventiva sempre que se tratar de garantir a ordem pblica, a ordem econmica, ou por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal. So estes os requisitos da priso preventiva e que configuram exatamente o periculum libertatis. Estes requisitos, portanto, representam a necessidade da priso preventiva, que no outra coisa seno uma medida de natureza flagrantemente cautelar, pois visa a resguardar, em ltima anlise, a ordem pblica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal (h, ainda, os pressupostos desta priso, que no nos interessam no presente estudo). Se assim o , fcil interpretar este artigo 594 da seguinte forma e nos seguintes termos: a priso ser uma decorrncia de uma sentena condenatria recorrvel sempre que, in casu, fosse cabvel a priso preventiva contra
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Apud Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua Integrao ao Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91. 5 Este princpio, perseguido pelo direito internacional geral, e vigorosamente defendido por setores da doutrina brasileira, parece no haver ganho, at o presente, expressiva concreo na jurisprudncia brasileira, devendo ser lembrada a questo do depositrio infiel. (Bahia, Saulo Jos Casali, Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 116). O STF, reiteradamente, combate- o. 6 Teoria Geral do Processo, So Paulo: Malheiros Editores, 1999, 15. ed., p. 74.

o ru, independentemente de sua condio pessoal de primrio e de ter bons antecedentes; ou seja, o que definir se o acusado aguardar preso ou em liberdade o julgamento final do processo a comprovao da presena de um daqueles requisitos acima referidos. Conclui-se que a necessidade o fator determinante para algum aguardar preso o julgamento final do seu processo, j que a Constituio garante que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Por outro lado, como a ampla defesa (e no seu bojo a garantia do duplo grau de jurisdio) tambm est absolutamente tutelada pela Carta Magna, o artigo ora analisado no pode ser interpretado literalmente, porm, mais uma vez, em conformidade com aquele Diploma, lendo-o da seguinte forma: no se pode condicionar a admissibilidade da apelao ao recolhimento do ru priso, mesmo que ele no seja primrio e no tenha bons antecedentes. Aqui, vamos, inclusive, mais alm: mesmo que a priso seja necessria (e se revista, portanto, da cautelaridade tpica da priso provisria), ainda assim, admitir-se- o recurso, mesmo que no tenha sido preso o acusado, ou que, aps ser preso, venha a fugir. Observa-se que, agora, mesmo sendo cabvel o encarceramento provisrio (por ser, repita-se, necessrio), o no recolhimento do acusado no pode ser obstculo interposio de eventual recurso da defesa, e se recurso houver, a fuga posterior no lhe obstar o regular andamento (no pode ser considerado deserto). No concordamos, outrossim, que a exigncia da priso para recorrer seja uma regra procedimental condicionante do processamento da apelao, como pensa Mirabete 7 , pois, como contrape Luiz Flvio Gomes, se no ofende a presuno de inocncia ou a ampla defesa, indiscutivelmente ofende o princpio da necessidade de fundamentao da priso, inscrito no art. 5., LXI. 8 V-se que no optamos pela interpretao literal do art. 594, o que seria desastroso, tendo em vista as garantias constitucionais acima vistas. Por outro lado, utilizamo-nos do critrio da interpretao conforme a Constituio, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior e evitando negar vigncia ao dispositivo, mas, antes, admitindo-o vlido a partir de uma interpretao garantidora e em consonncia com a Constituio. Afinal de contas, como j escreveu Cappelletti, a conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna vlida perante todas.9 Devemos atentar que o presente artigo foi inserido em nosso cdigo processual penal pela Lei n. 5.941/73, poca em que vigiam em nosso Pas a Constituio anterior a 1988 (que no trazia o princpio da presuno de inocncia) e um regime no democrtico.

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Processo Penal, So Paulo: Atlas, 10. ed., 2000, p. 649. Direito de Apelar em Liberdade, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 32. 9 Apud Jos Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79.

Naquele contexto histrico, portanto, fcil era entender que uma lei ordinria viesse a dificultar o direito ao recurso e a prever a priso automtica decorrente de sentena condenatria recorrvel. Bastava a sentena condenatria e a priso impunha-se automaticamente, por fora de lei, presumindo-se a culpabilidade ou a periculosidade do ru.1 0 Ocorre que desde 1988 temos outra Constituio, com outros princpios, muitos dos quais expressamente previstos (o que no impede a existncia de princpios constitucionais implcitos, como, v.g., o da proporcionalidade). A lei anterior, ento, tem que ser interpretada segundo este critrio, ou seja, em conformidade com a nova ordem constitucional (sob pena de ser considerada no recepcionada e, logo, invlida), evidentemente sem ultrapassar o seu sentido literal, apenas conformando-a com a Constituio. Como dissemos, no tempo em que foi inserida em nosso sistema jurdico, a lei traduzia, em verdade, o momento histrico em que vivia o Pas, cabendo, por isso mesmo, atentarmos, agora, para o elemento histrico-teleolgico (concepo subjetivista da interpretao, ou teoria da vontade), segundo o qual a lei obedece ao tempo em que foi intencionalmente (finalisticamente) concebida, devendo ser interpretada preferencialmente em conformidade com aquela realidade. Devemos, ento, buscar abrigo neste elemento histrico, acomodando a lei s novas circunstncias no previstas pelo legislador, especialmente aos princpios elevados a nvel constitucional.1 1 S poderamos interpretar este artigo literalmente se este modo interpretativo fosse possvel luz da CF/88. Por outro lado, no entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer invlida a norma insculpida naquele artigo de lei. A ns nos parece ser possvel interpret-la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare invlido e sem ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei.1 2 Se verdade que por detrs da lei est uma determinada inteno reguladora, esto valoraes, aspiraes e reflexes substantivas, que nela acharam expresso mais ou menos clara, tambm certo que uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma aco que lhe peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervm em relaes da vida diversas e em mutao, cujo conjunto o legislador no podia ter abrangido e d resposta a questes que o legislador ainda no tinha colocado a si prprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida prpria e afasta-se, deste modo, das idias dos seus autores. (grifo nosso): teoria objetivista ou teoria da interpretao imanente lei.1 3
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Ocorre que nenhuma presuno emanada do legislador infraconstitucional pode prevalecer sobre a presuno constitucional, como diz Luiz Flvio Gomes, ob. cit., p. 26. 11 Estes so, sobretudo, os princpios e decises valorativas que encontram expresso na parte dos direitos fundamentais da Constituio, quer dizer, a prevalncia da dignidade da pessoa humana (...), a tutela geral do espao de liberdade pessoal, com as suas concretizaes (...) da Lei Fundamental. (Larenz, Karl, Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 3. ed., 1997, p. 479). 12 Idem, p. 481 13 idem, ibidem, p. 446.

Portanto, no se pode ler o artigo 594 e inferir, hoje, o que se traduz gramaticalmente desta leitura. A interpretao literal efetivamente deve ser o incio do trabalho, mas no o completa satisfatoriamente.1 4 Em reforo tese ora esboada, ilustra-se dizendo que o projeto de lei de reforma do Cdigo de Processo Penal, expressamente, revoga os arts. 594 e 595 do atual CPP. Na respectiva exposio de motivos, justifica-se a revogao afirmando que teve como objetivo definir que toda priso antes do trnsito em julgado final somente pode ter o carter cautelar. A execuo antecipada no se coaduna com os princpios e garantias do Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So os novos tempos... V-se que las leyes son e deben ser la expresin ms exacta de las necesidades actuales del pueblo, habida consideracin del conjunto de las contingencias histricas, en medio de las cuales fueron promulgadas. (grifo nosso)1 5 Ademais, atentando-se, outrossim, para o sistema jurdico e fazendo uma interpretao sistemtica do dispositivo1 6, assinalamos que, posteriormente a ele, surgiu no cenrio jurdico brasileiro a Lei n. 8.072/90 (Crimes Hediondos), dispondo que em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. (art. 2., 2., com grifo nosso). Atenta-se, com Maximiliano, que o Direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu lugar prprio. 1 7 Para finalizar, recorremos, mais uma vez, a Larenz: Mediante a interpretao faz-se falar o sentido disposto no texto, quer dizer, ele enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicvel. A esse propsito, o que caracteriza o processo de interpretao que o intrprete s quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja. Evidentemente que ns sabemos que o intrprete nunca se comporta a de modo puramente passivo.1 8

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Toda a interpretao de um texto h-de iniciar-se com o sentido literal (idem, p. 450). Fiore, Pascuale, De la Irretroactividad e Interpretacin de las Leyes, Madri: Reus, 1927, p. 579 (traduo do italiano para o espanhol de Enrique Aguilera de Paz). 16 Consiste o processo sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com out ros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto, segundo nos ensina Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos S/A, 1961, 7. ed., p. 164. 17 Idem, p. 165. 18 Ob. cit., p. 441.