Contenido Corte Suprema Revista No 21

El caso del gitano que va a confesarse y el sacerdote, al preguntarle los mandamientos de la ley de Dios, el gitano le responde: Mire usted,
Padre, yo los iba a aprender, pero he odo por ah un runrn de que los van a quitar. Derecho es solo hoy el runrn de que algo se va a quitar, no es lo que se da, y todo a cuenta de la llamada justicia.
ORTEGA Y GASSET
Seguridad Jurdica
YESID RAMREZ BA STIDA S
PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,2006
l comienzo en la poca prepoltica o de naturaleza reinaba el caos, la arbitrariedad y la inseguridad, y por eso el hombre invent el Estado, y con l la jurisdiccin, para que a travs de reglas dadas por el contrato social (Aristteles, Rousseau) se resolvieran en definitiva y pacficamente los naturales conflictos surgidos de la vida de relacin, propsitos que adelante alentaron la Ilustracin y el fenmeno codificador inspiradores de la Revolucin francesa verdugo del Antiguo Rgimen, y es entonces cuando aparece el concepto de seguridad jurdica, el cual pas a convertirse en el Estado de Derecho en una irrenunciable garanta constitucional como instrumento de proteccin que se brinda a sus ciudadanos, condicin esencial para la vida y desarrollo de una Nacin. La cultura actual acude a estas mltiples y heterogneas facetas de ese valor: seguridad personal, seguridad ciudadana, seguridad del empleo, seguridad en el trabajo, seguridad social, seguridad de los datos, seguridad del trfico negocial, seguridad del trfico vial, que demanda entre sus lenitivos el cinturn de seguridad. Y, en la vivencia internacional, el mximo rgano ejecutivo de las Naciones Unidas se llama Consejo de Seguridad mientras que en la distensin se avanz en reuniones convocadas bajo el lema Conferencias sobre la Seguridad y la Cooperacin en Europa. Claro que junto a esas acepciones nobles, la seguridad ha servido tambin de eufemismo encubridor de numerosas agresiones a la libertad, pues, en palabras de Prez Luo, la seguridad es, sobre todo y antes que nada, una radical necesidad antropolgica humana y el saber a qu atenerse, es el elemento constitutivo de la aspiracin individual y social a la seguridad, raz comn de sus distintas manifestaciones en la vida y fundamento de su razn de ser como valor jurdico. La seguridad jurdica, en trminos generales, se entiende como la certeza sobre el ordenamiento jurdico aplicable y los intereses jurdica-
mente tutelados, interdiccin de la arbitrariedad, de modo que permite en el ciudadano el nacimiento de una expectativa razonablemente fundada en cul ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin del Derecho, supone una estrecha relacin con la justicia porque la ley como sistema conforma un campo de garantas tanto en su aplicacin como en su misma interpretacin, sometida a determinados cnones que impiden la arbitrariedad de los operadores del mismo, entre ellos la observancia estricta de los principios de legalidad e igualdad, que irradian todo el sistema e implica el respeto por la cosa juzgada, que tambin es un derecho fundamental. El desarrollo humano y econmico del pas est asociado a su desarrollo institucional, y de manera preponderante a la existencia de un Poder Judicial que garantice independencia de los jueces como presupuesto necesario para la seguridad jurdica que debe brindar un Estado Social y Democrtico de Derecho. Los estudiosos del crecimiento son unnimes en sealar que en el propsito del desarrollo con capacidad innovadora de la actividad econmica es crucial que las normas sean claras y transparentes y que se cumplan rigurosamente, es decir, que haya seguridad jurdica, tan importante para la paz social. Y al contrario, una poca confiabilidad en el sistema de justicia desalienta y a veces excluye la inversin, de suerte que resulta necesario un adecuado marco institucional, del que la justicia sea una parte esencial, para el desarrollo econmico sobre todo de pases que se mantienen estancados en el umbral de la pobreza: un buen clima de inversin descansa, entre otros factores, en la paz social en lo que cuenta la percepcin sobre la independencia y eficacia de la justicia como causa de seguridad jurdica. Preciso es anotar, finalmente, que no hay verdades absolutas y que la cosa juzgada puede ser relativizada por razones de justicia, previendo el derecho positivo el instituto de la accin de revisin para que dentro del propio proceso se discutan y viabilicen de ser el caso las pretensiones respectivas.
Corte Suprema de Justicia Revista 21
Justicia y seguridad jurdica

MAURO SOLARTE PORTILLA
PRESIDENTE SALA DE CASACIN PENAL, 2006
a seguridad jurdica es un producto de la modernidad, del Estado demoliberal. Para entender su inmensa importancia baste considerar que en la antiguedad y en el medioevo no exista una divisin de poderes en la forma como la concebimos hoy y estos no estaban sujetos a una normatividad positiva que fuera expedida por un rgano de eleccin popular, por lo cual la legislacin era precaria o francamente inexistente. En sus orgenes la seguridad jurdica tuvo un ntido contenido libertario y naci como una respuesta a la necesidad de imponer claros lmites al absolutismo y resguardar, al mismo tiempo, un mbito de libertad para los asociados. Es decir, a partir de entonces se precisan las ideas de derecho y justicia, con fundamento en el pacto social de los integrantes de la sociedad, en un claro intento de superar el modelo absolutista. Se concibi, en consecuencia, que el ejercicio del poder estuviera sujeto a la ley, y la legalidad prevalecera sobre la arbitrariedad y la razn sobre la fuerza. Al comienzo de ese nuevo esquema rige un concepto formal de ley vlido en tanto fuera expedida por el rgano competente y la justicia constituye un momento de la adjudicacin normativa. Por eso la misin del juez no era otra que la de ser la boca de la ley, destacndose la correccin del silogismo en el fallo; de ah que se entendiera que no haba lugar a interpretarla cuando su sentido literal fuese claro. En resumen, el dogma de la ley surge como manifestacin inequvoca del sometimiento de los poderes pblicos a la voluntad general y como emblema de la reaccin contra el absolutismo y la concentracin de poderes.
Puede decirse que hoy en da la seguridad jurdica sigue siendo una institucin dedicada a afianzar la libertad y la igualdad, a hacer justicia. Sera impropio sostener que esas ideas, que en su momento tuvieron una poderosa connotacin revolucionaria, resultaran despreciadas por la prdida de la perspectiva y del contexto, es decir, examinando el all y el entonces con criterios del aqu y del ahora. No se trata, pues, de renegar de los orgenes de la seguridad jurdica sino de reformular sus contenidos para hacerlos compatibles con los fundamentos de las democracias contemporneas: la dignidad humana, los derechos fundamentales y la democracia participativa y pluralista. Empero, no puede resultar desconocido que en un momento de la historia el modelo demoliberal, tan importante para superar el absolutismo, se mostr incapaz para dar respuesta a nuevas concepciones sobre la democracia, el derecho y la justicia. Surgen entonces concepciones compatibles con la idea de justicia material. Se plantea que la fuerza normativa de la Constitucin es indispensable para la construccin de un orden democrtico fundado en la dignidad y en los derechos humanos; que la interpretacin est sujeta a principios no solo jurdicos sino polticos; que la ley es la manifestacin de un proceso participativo, y que su validez depende de la coherencia interna y sistemtica de sus textos. En fin, se busca la concordancia real de sus enunciados con los principios fundantes del Estado y con los derechos humanos. Se abandona la exgesis pues ahora la ley tiene un contenido ms dctil y el juez puede y debe abandonar su literalidad para reconocer la vigencia de principios constitucionales que la trascienden y la dotan de sentido. Este pasa a ser realizador de los contenidos materiales de las disposiciones jurdicas
No es tarea de la judicatura sacrificar la justicia en el mismo altar en el que se ha inmolado la seguridad jurdica.
que comienzan en la ley, pero que se sustentan en la Constitucin Poltica y en el bloque de constitucionalidad. La argumentacin no es teora justificativa de una decisin. Es el mtodo de realizacin de valores, principios y garantas constitucionales, cuya proteccin es necesaria para lograr el ideal de dignidad humana en que el Estado se funda. Dicho de otro modo: mientras la decisin judicial se halle ms cerca de los principios y valores referidos, mayor legitimidad tendr y tambin ms seguridad de que ser obedecida. Sin embargo, ahora como antes, es lo cierto que graves riesgos se ciernen sobre el principio de la seguridad jurdica, aunque de distinta naturaleza. Antes eran los autoritarismos, ahora la inflacin normativa que hace cada vez ms incierto su conocimiento, y el decisionismo judicial que, so pretexto de proteger los fundamentos de las democracias constitucionales, desdea el contexto de las tensiones entre la seguridad jurdica y la justicia. Conviene tener muy claro que no es tarea de la judicatura sacrificar la justicia en el mismo altar en el que se ha inmolado la seguridad jurdica, pues en tal caso aquella solo conservara un nombre, pero su esencia y sentido se habran perdido. Es preciso encontrar un punto de equilibrio ya avizorado por Radbruch: Tenemos que buscar la justicia, pero al mismo tiempo tenemos que mantener la seguridad jurdica, que no es ms que un aspecto de la misma justicia y reconstruir un Estado de Derecho que satisfaga a ambas ideas en la medida de lo posible1.
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Nadie discute hoy por hoy que en el mundo del derecho resulta imposible la pretensin de una nica respuesta correcta y menos que pueda encontrarse con exclusividad en la jurisdiccin constitucional. Los jueces operan con hechos, valores y normas. Su misin consiste en acudir a esas herramientas con el fin de construir decisiones coherentes con el sistema normativo en su conjunto y con la justicia como valor superior del ordenamiento jurdico. Un esfuerzo responsable en tal direccin, y no su habilidad para identificar una inexistente, infalible y matemtica respuesta nica, es lo que legitima sus fallos y lo que genera seguridad jurdica. El proceso judicial no es, por supuesto, un escenario propicio para la violacin de lo derechos fundamentales, sino precisamente para su realizacin, para su preservacin. Las normas procesales no deben contrariar la Constitucin, sino desarrollarla. No es casual, entonces, que el Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por ejemplo, consagre como principios rectores y garantas procesales la dignidad humana, la libertad, la prelacin de tratados internacionales, la igualdad, la imparcialidad, la legalidad, la presuncin de inocencia e in dubio pro reo, la defensa, la prevalencia del derecho sustancial, los derechos de las vctimas, la lealtad, la gratuidad, la intimidad, la contradiccin, la inmediacin, la concentracin, la publicidad, el juez natural, la doble instancia, la cosa juzgada, el restablecimiento del derecho, la clusula de exclusin, la integracin y la prevalencia de las normas rectoras, entre otros. Todo el proceso, decantado a lo largo de los siglos, est diseado para que las garantas de quienes en l intervienen se cumplan rigurosamente. La totalidad de las normas procesales desarrolla los principios enunciados: las que regulan el derecho de postulacin, la intervencin
Prez Luo, Antonio Enrique. La seguridad jurdica. Barcelona. Ariel S.A ., 1991. P. 62.
de aquellos en el proceso de produccin y contradiccin de la prueba, los cambios de radicacin, los impedimentos y las recusaciones, las nulidades, los medios de impugnacin, etc. Por eso es de destacar la invulnerable lgica de la sentencia de constitucionalidad C543 de 1992, mediante la cual se declararon inexequibles las normas que hacan posible la tutela contra decisiones judiciales. Es que no pueden medirse con el mismo rasero los simples actos de la administracin que los fallos dictados por el juez natural en un escenario rodeado de toda una urdimbre protectora de los derechos fundamentales. En la ocasin memorada la Corte Constitucional sentenci que no proceda la tutela contra decisiones judiciales porque: 1. Quebranta la autonoma funcional de los jueces. 2. Obstruye el acceso a la administracin de justicia. 3. Rompe la estructura descentralizada y autnoma de las distintas jurisdicciones. 4. Impide la preservacin de un orden justo. 5. Afecta el inters general de la sociedad. 6. Lesiona en forma grave el principio de cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del orden jurdico, y 7. Puede propiciar el desconocimiento del non bis in idem. As, por fuerza de esas razones, la Corte Constitucional seal que:
ocurra, la jurisprudencia de esta Corporacin ha sealado que solo hay lugar a la calificacin del acto judicial como una autntica va de hecho si el vicio que origina la impugnacin resulta evidente e incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polmica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurdico, no pueden dar origen a la descalificacin, por va de tutela de la sentencia impugnada.
Y luego en la Sentencia SU563 de 1999 dijo:
La va de hecho no puede existir si el juez ha respetado el ordenamiento jurdico. Y, para que el fallador de la tutela pueda convencerse de lo contrario, la conducta del juez debe revelarse y probarse como arbitraria y ajena a la normatividad o, ms todava, como contraria a ella.
Pero ese norte se ha extraviado. El concepto de va de hecho tan dispendiosamente trabajado por la doctrina constitucional ha ido desnaturalizndose en su verdadero sentido, significacin y alcance, hasta llegar al desolado panorama actual en el que para la prosperidad del amparo basta y sobra con que el juez constitucional no est de acuerdo con el legtimo ejercicio hermenutico del juez que por expreso mandato constitucional est llamado a resolver el caso, con autonoma e independencia, as sean fctica y jurdicamente razonables los argumentos que utilice en sustento de su determinacin. Ya ha hecho carrera la idea de que la tutela procede cuando se estima que hay una interpretacin probatoria o jurdica de mejor estirpe que la realizada por el juez natural. Y con ello se le ha asestado una herida mortal a la seguridad jurdica, la autonoma y la independencia judiciales. Quiz a esa conclusin haya contribuido la teora de las causales de procedibilidad de la accin de tutela. Pero, con todo y ello, de la misma sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005, en la que se perfil esa lnea, hay que rescatar que, como all se dijo, el juez constitucional no tiene facultades para intervenir en la definicin de una cuestin que debe ser resuelta exclusivamente con el derecho ordinario o contencioso.
La accin de tutela ha sido concebida para dar soluciones eficientes a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresin o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurdico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la proteccin del derecho.
Posteriormente, precis que solamente en situaciones extremas poda proceder la tutela, cuando el juez en su actuacin renegaba abiertamente de la legalidad y groseramente la suplantaba con su propio capricho, de modo que la actuacin solo aparentaba ser una decisin judicial. Deba tratarse de una arbitrariedad con ropaje (puro disfraz) de providencia judicial. Una autntica va de facto. Por eso, en la sentencia T470 de 1994 el juez constitucional puntualiz:
En los eventos en los que se est en presencia de una va de hecho, el juez de tutela debe limitar su anlisis a determinar las arbitrariedades en que haya podido incurrir el funcionario judicial que adopta una decisin dentro del respectivo proceso en forma ilegal y segn su capricho o ignorando deliberadamente las formalidades propias del mismo.
Y en la Sentencia T008 de 1998 expres:
La Corte Suprema de Justicia tiene bien claro que su vocacin no puede ser otra que la de lograr la materializacin de los principios del orden superior. As lo ha hecho a lo largo de la historia, como cuando reinterpretando la casacin, desde la Constitucin y de los fines del instituto, pese a que an no exista norma expresa que lo autorizara, y ms all de la sistemtica del recurso, la Sala de Casacin Penal privilegi las garantas sobre las formas, para abrirle espacio al trmite oficioso del recurso. Del mismo modo, su sentir coincide a plenitud con el clamor ciudadano que ve en la accin de tutela un efectivo medio de defensa de los derechos fundamentales. Desde su cosmovisin del Estado democrtico de derecho que no duda en defender y desde la filosofa de los derechos humanos en cuya proteccin
Segn la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse en ltima instancia de decisin. Para asegurar que ello no
est empeada ha perfilado una slida lnea de interpretacin que le permite reclamar una vasta participacin en su defensa. Como muestra de ello, durante el ao 2005 la Sala de Casacin Penal, de las mltiples tutelas que se sometieron a su consideracin, en 331 casos decidi que el amparo resultaba procedente para la proteccin de derechos como el de la libertad, la salud en conexidad con el de la vida, el de peticin, el de igualdad y el debido proceso, entre otros. Todo bajo el convencimiento pleno de que la justicia del Estado democrtico es la justicia de los derechos humanos. Por supuesto, en tal concepcin, en tal conviccin, en tal proceder y en tal compromiso la Sala de Casacin Penal concuerda a plenitud con las otras Salas que integran la Corte Suprema de Justicia, que en esta materia no tiene ni fisuras ni excepciones. Ello significa que la Corte Suprema sabe bien que como mximo tribunal de la justicia ordinaria su papel no es el de restaurar la vigencia de la ley formal, sino su contenido material; que su tarea consiste en edificar precedentes asentados en el propsito de lograr la efectividad del derecho sustancial, el respeto a las garantas fundamentales de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos y la unificacin de la jurisprudencia. No es poco, y lo hace en el marco de las tensiones entre la seguridad jurdica y la justicia, firmemente convencida de que la primera no se identifica con la mera nocin de legalidad formal, sino con la proteccin de bienes jurdicos fundamentales para la realizacin de la convivencia social. En ese orden, en la construccin del orden justo al cual la Constitucin aspira, parte del respeto por la base emprica de los enunciados normativos y segura de que su relacin con los principios polticos de la Constitucin posibilitan la identidad en el tratamiento de supuestos de hecho iguales. Pero no se trata solo de reiterar respuestas con la pretensin de realizar el ideal de igualdad, ni de reconocer la validez de los precedentes como apoyo de una mejor argumentacin, sino de reconocer que las decisiones coherentes auspician la seguridad jurdica, entendida esta como la exigencia de que la legalidad realice una cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados como imprescindibles en el nivel tico social alcanzado por el hombre y considerado por l como una conquista irreversible2. Desde el punto de vista acabado de ver, debe anotarse que una decisin que respete los axiomas del Estado y el contenido vinculante de los derechos humanos resulta de suyo intangible e inmodificable. Claro, porque si en su momento la validez y legitimidad de las decisiones y su vocacin de cosa juzgada radicaban en la vinculacin irrestricta de la sujecin del juez a la ley, ahora lo son por el respeto por los valores y principios constitucionales, mxime si existe una diferencia entre un modelo de interpretacin valorativo o abierto, que otorga un papel preponderante al juez en la proteccin de derechos y un modelo
de interpretacin positivista o autosuficiente que concentra la proteccin de derechos en la regla general positiva, y de manera especial en la ley y el proceso poltico que le antecede3. Ello supone, por supuesto, el respeto por una judicatura independiente y autnoma, sin interferencias, pero consciente a su vez de su vinculacin con los principios polticos y jurdicos del Estado y de su sometimiento a la ley como expresin de la Constitucin, que ve en la seguridad jurdica el presupuesto de las libertades y derechos fundamentales y no la consecuencia de estos. Todava ms: la nocin de justicia solo se entiende en funcin de la independencia judicial y se funda en la acabada idea de que la jurisdiccin termina en los rganos de cierre de la Constitucin, pues al fin y al cabo al decir el derecho, por ltima vez, con sujecin a principios y valores que reflejan incluso el pluralismo de sus integrantes, no hacen ms que decir lo que la ley dice, en todo caso, y siempre, de acuerdo con la Constitucin del Estado democrtico y con la filosofa siempre inaplazable de los derechos humanos. De all que cuando se irrumpe contra la autonoma de los jueces se obstruye la administracin de justicia, se desconoce la estructura descentralizada de las jurisdicciones, se impide la preservacin de un orden justo y se afecta en general el inters que la sociedad tiene en la estabilidad de las decisiones. La autonoma de los jueces no puede verse perturbada, ni aun pretextando la facultad de controlar la constitucionalidad de sus actos, mxime cuando en el marco del respeto por el plexo de valores de la Constitucin crean certeza con sus decisiones, conforman postulados que sirven con vocacin de uniformidad al mantenimiento de la estabilidad de las instituciones y realizan la unidad del ordenamiento jurdico sobre la base de una axiologa consensuada desde el plano constitucional que se legitima por la carga argumentativa de la decisin. Ese es el papel del juez de los derechos humanos y all radica la fuerza vinculante de sus decisiones. En resumen: si a la tutela como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales, s a la seguridad jurdica, s a la independencia judicial y s a la intangibilidad de la cosa juzgada. Por el contrario, no a la tutela por divergencias interpretativas y no al desconocimiento de la sentencia de constitucionalidad C543 de 1992, dictada por la Corte Constitucional.
Garca Manrique, Ricardo. Acerca del valor moral de la seguridad jurdica. Universidad de Barcelona. Garca Villegas, Mauricio. Las fronteras del derecho, en Revista de teora del derecho y anlisis jurdico, nmero 8, Universidad Nacional de Colombia, 1998.
Invasin de competencias por tutela contra sentencias

EDUARDO LPEZ VILLEGAS
PRESIDENTE SALA DE CASACIN LABORAL, 2006
El contexto
otiva este escrito la invasin de competencias que las jurisdicciones ordinaria y contencioso-administrativa padecen por parte de la Corte Constitucional cuando, al actuar en sede de tutela, decide sobre lo que ya fue decidido por jueces y magistrados de aquellas jurisdicciones, y en el contexto de propuestas que, bajo el supuesto de fortalecer la proteccin de los derechos fundamentales dentro de los procesos ordinarios, ponga trmino a las disputas sobre las atribuciones entre las altas Cortes. Amable lector: antes de dar un paso adelante se ha de contextualizar el debate. No se trata de reformular el que se dio en 1991 en el seno de la Constituyente cuando se discuta si se deba dar a luz a la tutela, anclado en las concepciones de la Constitucin de 1986. Tampoco, controvertir la tutela en la versin de la Asamblea Constituyente, sino la que de ella ha forjado la doctrina constitucional; y menos, ser partcipes de un plan de exterminio de esta accin sino de su reconduccin al diseo genuino del constituyente. Se ha de tener como presupuesto que la tutela es el mayor legado del Constituyente de 1991, la institucin que merece el reconocimiento de la excelencia en la construccin del Estado Social, el mecanismo ms eficiente para hacer realidad el acceso a la administracin de justicia. La tutela tiene bien habido prestigio cuando acredita cumplir con la
finalidad para la que la consagr el artculo 86 de Constitucin Poltica: la de instalar de manera expedita a innumerables ciudadanos en el goce de los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades administrativas o los particulares. As, por tanto, est por dems el ruido de consignas como la de que la tutela es grande, lo cual est por fuera de la discusin. El tiempo de hoy tiene sus propias urgencias. De esa institucin, nacida hace quince aos, no se puede seguir hablando como de una prometedora criatura, que si bien ha colmado con creces las expectativas puestas en ella, revela ciertos rasgos de su personalidad y de su comportamiento que obligan a ocuparse de ellos. Se tienen evidencias de desrdenes en su interior, y se ha de asegurar su continuidad sin disfunciones.
Se salta el cerrojo de seguridad

El problema medular surge de que a la tutela concebida por el Constituyente de 1991 la jurisprudencia de la Corte Constitucional en esto se centra la crtica le ha incorporado piezas que fuerzan el diseo original. Para empezar, la puesta en juego de la creatividad jurisprudencial aplicada a la ampliacin del mbito de poderes es ya un riesgo se salta un cerrojo de seguridad a la distribucin de competencias base de un Estado de Derecho. Es un peligro para el equilibrio de poderes de un rgano o una Corte, cualquiera que ella sea, que tenga
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El estudio juicioso de las actas de la Constituyente ensea que en ella no se pretenda instaurar tutelas contra sentencias, y que si ello no fue expreso era porque se consideraba superfluo.
capacidad de regular su propio poder, de ampliar sus atribuciones, y mayor cuando se trata de una Corte Constitucional, que como a todos los organismos a los que la Carta Poltica les fija de manera puntual sus competencias, pero con una diferencia sustancial: la amonestacin relevante segn la cual ha de sujetarse a los estrictos y precisos trminos del artculo que a ello se consagra. A tan rigurosa prevencin no puede drsele un laxo entendimiento: en asuntos del poder un milmetro es la largada para una carrera de kilmetros; ciertamente, lo que se pone en funcionamiento es un mecanismo que no sabe contenerse. Esa es justamente la historia de la tutela, que en su corta trayectoria acredita sucesivas de adaptaciones, un big bang expansivo. Si el principio fue utilizar la tutela para enmendar un excepcionalsimo error judicial, hoy se tiende a valerse de su uso para asumir la orientacin jurisprudencial de todas las jurisdicciones borrando las sentencias que no concuerden con el criterio de la Corte Constitucio-
nal, el que se propende se imponga obligatoriamente aboliendo la independencia judicial y minando la seguridad jurdica.
La ponderacin de la colisin
Hablamos de invasin de competencias porque el ejercicio jurisdiccional de la Corte Constitucional invocando la proteccin efectiva de un derecho fundamental ha desconocido lo ya resuelto en sentencias judiciales dictadas en otras con el sacrificio y desconocimiento del de la separacin de competencias constitucionales entre la jurisdicciones de la especializacin y jerarqua y la institucin de la casacin, de las reglas para la asignacin de atribuciones, la cosa juzgada, la seguridad jurdica y del de la independencia judicial; tambin del derecho fundamental del debido proceso, suscitando el interrogante de cmo a nombre de restablecer la violacin de un derecho fundamental de unas de las partes se puede vulnerar el de la otra, tema que no comprenderemos en este escrito.
Con la cosa juzgada el hombre reconoce la limitacin de su capacidad para alcanzar en el derecho la verdad, y deliberadamente opta por que esta sea la que resulte de un debido proceso.
expreso era porque se consideraba superfluo. Cae de su peso hacer derivar del cambio de la expresin contra autoridades administrativas, por el de autoridades pblicas, como entidades contra las que se podra dirigir la tutela, la voluntad de comprender a las sentencias provenientes de autoridades judiciales. Pero si en gracia de discusin se dejara el enfoque originalista y se admitiera la ambigedad de las motivaciones del constituyente, fue la misma Corte Constitucional la que resolvi el enigma: mediante la sentencia C-543 de 1992 declar inconstitucional la norma del Estatuto de la Tutela que pretenda instaurarla contra sentencias judiciales, y bajo dos argumentos decisivos: el valor de la cosa juzgada y la falacia del error judicial. Esa argumentacin es vlida en cualquier tiempo, pero ha sido la Corte la que le antepuso una razn frgil pero de efecto deslumbrante: si la tutela se puede invocar contra cualquier autoridad pblica, pues todas ellas pueden incurrir en error, por qu los jueces han de estar por fuera? O es que ellos no pueden incurrir en error? Este persuasivo dilema es una impostura y es falso: la respuesta negativa entraara un acto de soberbia quien afirme que no comete errores, soberbia que no es distinta de la que oculta quien relativiza la cosa juzgada bajo la pretensin de ser l quien enmienda errores sin peligro de incurrir en ninguno. Pero este dilema distrae la atencin del planteamiento correcto, del mismo que hizo la Corte Constitucional cuando se ocup de la cosa juzgada en la sentencia C543 de 1992 y que se reitera en la sentencia C590 de 2005; no cabe hablar de error cuando se est frente a lo que se considera es la verdad. Ciertamente, la cosa juzgada o res judicata pro veritate habetur, del Digesto es en Derecho el sinnimo de la verdad; a diferencia de la filosofa, el Derecho no se puede tomar siglos para resolver un problema, ha de tener un trmino. Las controversias jurdicas han de tener solucin definitiva, punto final, la causa debe ser cerrada; es de tal trascendencia esta construccin que la misma Corte Constitucional califica a la cosa juzgada como fundamento de nuestra civilizacin jurdica. Con el menoscabo de la cosa juzgada se introduce la figura de expedientes que nunca pueden ser sellados, en los que no se puede proferir decisin ltima, pues la final estar sujeta a revisin posterior, ya que todas son dictadas por seres humanos, incluidas las de la Corte Constitucional. Si ese fuera un fundamento vlido para que obre la tutela contra decisiones judiciales las de esta Corte falible tambin deben estar sujetas a tutela, tentacin que no ha seducido a la Corte Suprema de Justicia que se ha abstenido de tramitar las que se presentan contra su par. Con la cosa juzgada el hombre reconoce la limitacin de su capacidad para alcanzar en el derecho la verdad, y deliberadamente opta por que esta sea la que resulte de un debido proceso; mientras ms se ha profundizado en el conocimiento de cualquier ciencia, ms se advierte la impotencia para alcanzar lo que es lo supuestamente verdadero.
Los fundamentos argumentativos que sirven para encoger los principios rectores de la administracin de justicia y resolver su colisin con los derechos fundamentales se los proporciona a la Corte Constitucional la teora de la ponderacin, aunque bien discutible sea su utilizacin frente a reglas taxativas como la de fijacin de competencias que, como lo seala Matthias Jestaedt1, son resistentes a la ponderacin. No discutimos el supuesto de nuestro orden jurdico, el de la necesidad de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, sino el de que la va para hacerlo respecto a los que fueron materia de estudio y solucin dentro de un proceso judicial, o cuya violacin tuvo origen en l, o sea la tutela, y precisamente sea el mecanismo que no fue previsto para ello, sino por el contrario, para actuar solo cuando no existiera ese medio judicial de defensa. Aqu se llega a un punto complejo que tiene una primera dimensin: la posibilidad lgica de la vulneracin de los derechos fundamentales mediante sentencia judicial, dictada al final de un proceso ordinario erigido justamente para asegurar el imperio del orden jurdico, en especial el de los derechos fundamentales. Y una segunda dimensin es, a la luz de la distribucin de competencias, la necesidad de la tutela contra sentencias judiciales medida frente a otras alternativas judiciales para actuar previniendo o restableciendo la violacin de un derecho fundamental. Las dos son dimensiones de un nico instituto: el de la cosa juzgada, pues dentro de su lgica es una falacia hablar de error judicial como lo pregona y olvida calculadamente la Corte Constitucional y, justo por ello, la tutela contra sentencias judiciales no cabe en los estrictos y precisos trminos de competencias de esta Corte.
Se edifica en la arena
El estudio juicioso de las actas de la Constituyente ensea que en ella no se pretenda instaurar tutelas contra sentencias, y que si ello no fue
Mattias Jestaedt, E. La Teora de la Ponderacin, sus fortalezas y debilidades, conferencia en la Universidad Externando de Colombia, julio de 2006.
De esta corriente histrica se sustrae quien considera que como juez de tutela puede ser el ojo de Dios que dicte la verdad, el punto final luego de la cosa juzgada. Pero esta elaboracin de impecable lgica sobre la cosa juzgada resulta en ocasiones hiriente; el debate puede ser cerrado por un asaltante o un tramposo que acta falsamente como juez vulnerando los derechos fundamentales de una de las partes. Es el riesgo de la administracin de justicia que no lo soluciona el juez de tutela, que a su vez puede ser el asaltante; de hecho, por estos das se ha dictado resolucin de acusacin de prevaricato contra un magistrado por su actuacin como juez de tutela. Y, es aqu donde debe volcarse el juicio de la necesidad, para advertir que s hay medios judiciales alternativos para defender al ciudadano de los excepcionalsimos errores judiciales, tanto en lo penal como dentro del mismo proceso ordinario con el recurso de revisin. Este mecanismo ofrece una mayor y eficaz proteccin colectiva al obrar penal y disciplinariamente contra la fuente de una vulneracin de los derechos, y conducir las cosas a expulsar el juez del cuerpo judicial. En el colofn de la sentencia C543 de 1992 la Corte Constitucional, en ejercicio de una autofagia argumentativa, se pregunt por lo que no caba preguntarse luego de asentar que era una falacia el error judicial: Cmo no remediar el falaz error judicial exagerado y para casos de contornos hbilmente dramatizados como lo descalifica la misma sentencia? Y la respuesta es una puerta hechiza de una muralla, la de que frente a actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de los cuales se desconozcan o amenacen derecho fundamentales o cuando una decisin pueda causar perjuicio irremediable pueda obrar la tutela contra sentencia; la incoherencia de esta aseveracin salta a la vista si, renglones seguidos, en la parte resolutiva de la sentencia se declaran inconstitucionales las normas artculos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 del Estatuto de Tutela que la autorizaban contra sentencias judiciales. Es tambin falacia tal pregunta y tal respuesta sobre la que se erige la tutela contra la sentencia judicial, pues es un juicio inconcluso, limitando el escenario al juez de tutela y desconociendo la existencia de acciones judiciales para juzgar al juez violador de derechos, y a los recursos ordinarios y extraordinarios para remediar errores judiciales existentes dentro del proceso.
inferior dictar ctedra a sus superiores, como lo revela la prctica judicial. Hay una desproporcin entre la proteccin al derecho que se invoca como vulnerado y el efecto devastador en otros derechos, principios e instituciones. Lo que ha ocurrido es que se ha cambiado el ADN constitucional de la tutela, como reserva de anticuerpos de la rama judicial contra su enemigo: el juez prevaricador, para convertirse en enfermedad autoinmune, en mecanismo que se acciona indistintamente para atacar cualquier rgano, sin distinguir aquel monstruoso enemigo sino a todo juez con quien se discrepe en la interpretacin del derecho. No es esta una descripcin exagerada, es la que refleja una situacin usual y corriente. Ciertamente pocos jueces en la Repblica no han sido accionados en tutela por sus sentencias, y a muchos se les ha calificado prdigamente como violadores de derechos fundamentales. Se ha depauperado el significado de tal sealamiento.
El orden jurdico que se basa en la independencia de los jueces desaparece cuando alguna de sus Cortes proclama que el respeto de los derechos fundamentales no se determina a partir de la visin que cada juez tenga de ellos sino del alcance que le fije la Corte Constitucional.
Los modelos de la tutela segn la versin del error judicial

Aquella pieza que les permite obrar a los jueces contra sentencias judiciales se innova peridicamente con modelos o nuevos elementos que amplan el campo de accin de la Corte Constitucional, haciendo ms pesante y desproporcionada la invasin de competencias a las jurisdicciones ordinaria y contencioso-administrativa. El elemento ms proteico de la pieza nueva ha sido el de la va de hecho; de aquel error que solo tiene explicacin en una actuacin abusiva y caprichosa de un juez, que rompe cualquier atadura con el derecho, la Corte Constitucional ha hecho una elaborada doctrina:2 a) del error sustancial; b) del orgnico; c) del procesal; d) del probatorio, y cada uno con su propia dinmica expansiva.
De la excepcin a lo usual
Es intolerable para la Constitucin Poltica, segn lo dictado por la Corte Constitucional, que haya tutela contra sentencia judicial; solo la admite para casos extremos y excepcionales, esto es, bajo un enfoque ponderativo no se justifica a la luz de la proporcionalidad, que lo que se acepta como expediente por extraordinario sea patente para actuaciones ordinarias, cotidianas, para invadir la competencia de los jueces especializados por los de otra jurisdiccin, o para los de rango
Corte Constitucional, SU014 de 2001.
El error judicial que se acept como tal fue la decisin por la que se despojaba a una madre de su hijo, con una carencia absoluta de pruebas. Luego se hall que la carencia de medios probatorios no tena que ser absoluta, sino que bastaba que se desconociera la prueba reina3, luego no importaba que se tuviera en cuenta todas las pruebas,4 pero que el juez ordinario hiciera una valoracin distinta de la del juez constitucional.5 La invasin de competencias adquira as un nuevo matiz: el de disputarle al juez ordinario el anlisis probatorio. Desde la perspectiva del arte de argumentar es un reto el que asumi la Corte Constitucional en conducir al error de hecho a su antpoda, el error de derecho; el error sustancial original era en el que incurra aquel juez que para sus determinaciones haca caso omiso de las normas que regulaban la materia y acuda a una claramente inaplicable, luego no del juez que haca tbula rasa del ordenamiento jurdico, sino del que equivocaba su juicio sobre la validez temporal de la norma que invocaba. El paso siguiente, el yerro, no era sobre la norma aplicable, sino sobre su alcance, como por ejemplo no haber asumido los criterios interpretativos del juez constitucional.6 Las sentencias de tutela contra la Sala Laboral de la Corte Suprema, en gran medida, se fincan en que la vulneracin se origina en haberse apartado no de los postulados, principios y valores constitucionales,7 sino de la interpretacin que de ellos hace la Corte Constitucional. El error judicial no era ya el de hecho, del juez abusadoramente caprichoso, sino aun del juez, en temas de derecho, y en los que incurra el juez ms ponderado. A la Corte Constitucional no le fue suficiente su sistematizacin del error judicial, y a ella le sigui una nueva bajo la denominacin requisitos especiales de procedencia de la tutela, se agregan nuevas especies separadas de error judicial: e) el error inducido; f) la decisin sin motivacin; g) el desconocimiento del precedente; y h) la violacin directa de la Constitucin8.
Los derechos fundamentales no son monopolio de ninguna autoridad, ni estn reservados a la tutela. La situacin ideal es el de una cultura de respeto universal y permanente de los derechos constitucionales. La tutela es el medio y no el fin.
los derechos fundamentales y restablecerlos cuando hubieren sido violados, al de los derechos sociales que le fueren conexos, ampliacin de competencias apoyada en una racionalidad persuasiva, pues razonablemente se ha de admitir que cuando est de por medio la vida ha de obrar la tutela, como por ejemplo frente al derecho a la seguridad social en salud. Pero el problema no surge de la vocacin dada a la tutela de proteger derechos conexos a los fundamentales, bajo el supuesto de que conforman una unidad ntegra, pues las circunstancias fcticas impiden que se separen mbitos de proteccin9, sino de cmo la conexidad tal como se aplica no es la que se predica; ella obra bajo supuestos fcticos y como tales se han de comprobar por quien invoca la tutela, sino en reglas de derecho tal como que quien reclama pensin tiene en riesgo su subsistencia, o toda prescripcin farmacutica supone el peligro para el derecho a la vida. Y esta transformacin de lo excepcional a lo corriente, adems de traicionar el planteamiento de principio, afecta de nuevo la ecuacin de la proporcionalidad en los juicios de ponderacin de intereses. La conexidad genera problemas ms profundos, pues una cosa es sistematizar separacin de competencias entre una jurisdiccin constitucional, en tutelas que centran la controversia en los derechos fundamentales, y otra cuando por obra de la conexidad la tutela se extiende a los derechos sociales, econmicos y culturales.
La conexidad sepulta la proporcionalidad

Otra innovacin incorporada a la tutela, que la aleja de la versin del 91, es la que le sirve para extender su competencia desde el estricto terreno que le marca la Constitucin, de prevenir la violacin de
Del instrumento subsidiario a uno alternativo

La paradoja de postular como va necesaria a la tutela contra sentencias judiciales para restablecer los derechos que se vulneraron con ella es hacer desaparecer el mecanismo que tiene justamente esa vocacin, el debido proceso puesto en accin en los procesos ordinarios. Aqu la doctrina que se cuestiona choca contra un muro constitucional: la tutela es un mecanismo subsidiario que ha de operar de manera extraordinaria cuando no exista otro medio de defensa judicial. Esta es una regla que no puede ser borrada del ordenamiento superior; la misma Corte Constitucional la invoca y olvida a discrecin.
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Corte Constitucional, C590 de 2005 y T513 de 1993. Corte Constitucional, SU014 de 2001. Corte Constitucional, T555 de 1999. Corte Constitucional, sentencia T531 de 1999. Corte Constitucional, SU120 de 2003. Corte Constitucional, sentencia T390 de 2006. Corte Constitucional, SU819 de 1999.
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Foto: Germn Gmez R.
La prueba al canto es que el recurso de tutela es uno ordinario que sigue a la sentencia del proceso; esta tutela nada tiene que ver con la del 91 pensada para aquellos eventos en los que no alcaza la mano de juez ordinario para cuando no existiera otro medio de defensa judicial sino para remplazar la mano del juez cuando no satisface su actuacin, y la Corte Constitucional configura esa nueva forma de tutela al establecer que ella procede cuando se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.10 El desaparecimiento del proceso ordinario como mecanismo principal de proteccin de todo derecho fundamentales, sociales, econmicos o culturales, de raigambre constitucional o legal, tiene origen en una declaracin inconsistente: que el proceso ordinario es ineficaz para proteger los derechos fundamentales y conexos. No se puede desconocer que el prestigio de la tutela radica, justamente, en lo que ha hecho de ella la jurisprudencia constitucional en convertirla en el medio alternativo en contradiccin expresa con la Carta Poltica. El remedio no estriba en que la tutela sustituya el proceso ordinario sino que este se modernice el Estado falta al deber de dotar al pas de la infraestructura suficiente para atender la demanda de justicia,
se constitucionalice, dotando al proceso de acciones constitucionales internas al proceso para proteger de manera expedita la vulneracin de los derechos fundamentales, como lo propone la Corte Suprema de Justicia; esto es, un escenario en que cada uno cumpla lo suyo, el juez natural en el proceso ordinario y el juez constitucional en la tutela.
La falacia mayor
En 1995 Corte Constitucional, SU342, la racionalidad pretendida era que aunque existiera en el caso en estudio la posibilidad de acudir a reclamar los derechos econmicos sociales en proceso ordinario, este no era eficaz para asegurar su proteccin; y as, vuelve a operar la conversin de lo excepcional en regla. De todos los procesos ordinarios laborales se puede predicar que son por principio ineficaces para el reconocimiento de derechos a la seguridad social, sin cerrar las puertas a la posibilidad de poder decir lo contrario ad libitum. Mirando las cosas desde la orilla, los lmites que se han trazado para establecer fronteras entre jurisdicciones, la constitucional por un lado, y ordinaria y contencioso-administrativa por otro, hallamos un planteamiento que est en la base de muchas posturas y que es una verdadera falacia. En un enfrentamiento entre las jurisdicciones en el sonado caso de las Empresas Pblicas de Medelln, donde se dispuso el reintegro de ms de tres centenares de trabajadores, el mismo que haban negado en sendos procesos todas las instancias de la jurisdiccin ordinaria labo-
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Corte Constitucional, sentencia C590 de 2005.
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Mientras ms se ha profundizado en el conocimiento de cualquier ciencia, ms se advierte la impotencia para alcanzar lo que es lo supuestamente verdadero.
ral, la Corte Constitucional acudi a una tesis ad hoc: la cosa juzgada relativa; que uno era el juzgamiento a la luz de la Constitucin y otro a la luz de la ley; esta tesis era solo una apariencia de argumentacin, deleznable. Los jueces juzgan respecto al ordenamiento jurdico que es unitario; todo juicio de legalidad debe hacerse a partir de su constitucionalidad. Las leyes son la prolongacin de la Constitucin, y si no lo son deben ser expulsadas del ordenamiento. La imposibilidad de separar los mbitos de proteccin de los derechos fundamentales de los de seguridad social detalladamente reglados en la ley, invocada en la sentencia SU899 citada, es prueba fehaciente de este aserto, y de la incoherencia doctrinaria de la Corte Constitucional. Pero esa tesis ad hoc se convirti en regla de comn aceptacin y plataforma para otras elaboraciones, como las siguientes: Que los derechos fundamentales se protegen solo en la sede constitucional de la tutela y no en la de la jurisdiccin ordinaria que es hogar solo de la ley; Que la cosa juzgada como decisin inmutable no puede ser aceptada porque ello supone un portazo al compromiso internacional de proteger los derechos fundamentales.
controversias legales en los que estos derechos estn concernidos o relacionados. La ley y el proceso ordinario son bastiones de la defensa de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales no son monopolio de ninguna autoridad, ni estn reservados a la tutela; la situacin ideal es el de una cultura de respeto universal y permanente de los derechos constitucionales. La tutela es el medio y no el fin; no faltara ms que, como suceda en los tiempos de estado de sitio, se pregonara el mantenimiento de las causas de turbacin del orden pblico para dejar abierta la posibilidad de ejercer facultades extraordinarias.
La abolicin de la independencia judicial garanta de realizacin del Estado democrtico en la Rama Judicial
La sentencia C590 de 2002, ya aludida, ofrece como argumento de la necesidad de la tutela contra las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el cumplir la labor de la unificacin de la jurisprudencia de los derechos fundamentales. El dilema que surge es cmo convertir en necesaria una funcin no prevista dentro de los estrictos y precisos trminos con los que se instituy la Corte Constitucional. Se parte de una suposicin que no encuadra: la de la simetra de la casacin de la Corte Suprema con la de la revisin de las decisiones de tutela. Aquella histricamente fue concebida para unificar jurisprudencia. Y es que la labor de unificacin debe partir de una clara definicin de un mbito como s lo tienen el penal, el civil y el laboral; es reflejo de la falacia mayor pretender que los derechos fundamentales son una esfera diferente del derecho ordinario. El derecho penal no es parte inescindible del derecho a la libertad?. La vigencia de los derechos
Son formulaciones equivocadas, que juegan en la argumentacin de la ponderacin el papel de crear falsas necesidades de la tutela contra sentencias; efectivamente de ser ciertas, que esta fuera el nico camino para garantizar los derechos fundamentales, sera irrebatible su necesidad. No puede existir justificacin racional para sostener lo contrario a lo que manda el precepto segn el cual todas las autoridades, y especialmente los jueces en todas sus actuaciones ordinarias, y ms cuando dispensan justicia bajo las reglas del debido proceso, tienen el deber primordial de proteger los derechos fundamentales erigidos en los tratados internacionales y en nuestra Constitucin Poltica, al resolver
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fundamentales se realiza en un entorno jurdico conformado por la totalidad de las normas que integran el ordenamiento jurdico. La tutela misma, que por fuerza de la jurisprudencia constitucional lo es tambin para proteger derechos conexos con los fundamentales, no sirve tampoco para circunscribir una jurisdiccin sobre el que la Corte Constitucional pueda actuar sin invadir otras competencias. El diseo constitucional, en respeto a la tradicin jurdica colombiana, es el control difuso de la Carta Poltica; si la Corte Constitucional y el Consejo de Estado tienen competencias de constitucionalidad de una Constitucin mirada como un todo por qu ha de existir un rgano unificador de la jurisprudencia? No se desconoce el papel preeminente que a la Corte Constitucional le concede la Carta Poltica, sino que esta lo cumpla a travs de los mecanismos de los que para el efecto fue dotada. El ministerio constitucional lo cumple dictando sentencias en sede de exequibilidad, sin que luego de su pronunciamiento pueda algn juez considerar en contrario para aplicar la excepcin de inconstitucionalidad. Por lo dems, a la funcin de unificacin de jurisprudencia no necesariamente le ha de seguir modificar una sentencia en firme, y tampoco se puede ejercer remplazando al juez que dict la providencia Toda labor de unificacin de jurisprudencia se ha de hacer respetando el principio de independencia judicial, condicin para que se haga dentro de los cauces constitucionales; se ha de ajustar a nuestro sistema de jueces independientes para los que la jurisprudencia puede obrar con la mayor amplitud bajo la nica condicin de que sea por la fuerza y rigor argumentativo. Ciertamente la dificultad no estriba en si la unificacin de la jurisprudencia en una funcin que por aadidura se cumple al revisar decisiones de tutelas. Lo que entraa dificultad es su invocacin para justificar la suplantacin del juez natural, y especialmente en una construccin en continuo progreso, en la que se ha eliminado el cerrojo de seguridad para la distribucin de competencias, peldao para el que le sigue, la proclamacin de la obligatoriedad de los dictados de la Corte Constitucional. Y, es incompatible con nuestra Constitucin la unificacin de jurisprudencia impuesta a garrote, a baculazos de autoridad, que es la que ha pretendido para s la Corte Constitucional; ella choca contra nuestra institucionalidad jurdica y frontalmente contra la independencia de los jueces, condicin para la realizacin de la democracia en el poder judicial. En sustento suyo acuden a elaboraciones en el que nos encuadran en sistemas ajenos al nuestro el de precedentes judiciales americano,
interpolando aspectos de este en el nuestro, hasta configurar uno por el que se pueda proclamar que ha llegado el fin de las diferencias histricas entre la common law y el romnico; haciendo smiles como entre la obligatoriedad de la decisin judicial anglosajona, con las de nuestra Corte Constitucional en sede de exequibilidad. Ciertamente la fuerza vinculante de estas decisiones estriba en la funcin legislativa de esta Corte, por las que le da acabado final a la ley; la obligatoriedad por imperio de la ley no es el ejemplo de la obligatoriedad de la jurisprudencia; basndose en la sentencia de la Corte Constitucional que modul la Ley 166 de 1996, de la que hizo de dos reglones doce incisos, y abarc materia diferentes de las de las que se ocup el legislador. Y la fuerza de la jurisprudencia, que se pretende erigir en unificadora, debe partir, como se exige de las Cortes Constitucionales, de la prudencia en el ejercicio de sus competencias y de la elaboracin de un cuerpo doctrinal bien cimentado, persuasivo, donde su mrito y credibilidad radiquen en la fuerza de sus argumentos. As ha cumplido la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casacin; le ha bastado que su doctrina sea meramente probable. No requiere para su eficacia norma que la declare obligatoria. El orden jurdico que se basa en la independencia de los jueces desaparece cuando alguna de sus Cortes proclama que el respeto de los derechos fundamentales no se determina a partir de la visin que cada juez tenga de ellos sino del alcance que le fije la Corte Constitucional, como lo hace esta corporacin en la sentencia C590 de 2005, y en apoyo de este punto de vista expresa entre otros argumentos que para la interpretacin de las normas constitucionales se debe acudir a mtodos especiales y propios del derecho constitucional. Bien se puede pasar por alto la dudosa validez de esa tesis, pero no lo que en dicha afirmacin subyace, de que no solo la Corte Constitucional tiene el monopolio de la Constitucin sino de la metodologa para su interpretacin, como si todos los jueces en Colombia no fueran jueces constitucionales.
NOTA DEL AUTOR

Luego de elaborado este escrito, la Sala Laboral, de la que hago parte, admite tutela contra sentencia judicial de instancia sentencia 15456 del 12 de febrero de 2007, dado su fundamento jurisprudencial, como realidad jurdica incontestable; lo cual no se opone a lo aqu aseverado: que existe el principio de la cosa juzgada, y que ello es lo que se pondera; la ausencia de fundamento normativo; la no procedencia de la tutela contra sentencia de rganos lmites, fuente de invasin de competencias; y el desbordamiento del concepto de error judicial, que en las providencias de Sala Laboral se corrige, analizando la decisin del juez a la luz de si cumplen o no con las reglas mnimas de racionalidad jurdica.
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Si en el llamado choque de trenes los polticos corren presurosos a elegir estratgicamente un vagn, la sociedad civil no puede tolerarlo.
Foto: Germn Gmez R.
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Saltando sobre la propia sombra

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MAGISTRADO SALA DE CASACIN CIVIL o obstante estar en juego la democracia o, en una visin ms escptica, el juego peridico de elecciones de la que decimos es una de las democracias ms antiguas de Amrica, ya pocos se conmueven con los graves acontecimientos que hoy forman parte del paisaje o el decorado al cual nos estamos acostumbrando, como secuela de la atona moral colectiva. No es apocalptico decir que en el debate actual sobre la intervencin de organizaciones delictivas en las elecciones estn en juego los soportes de una democracia que, adems de la crisis de participacin e inclusin, ya de por s graves, labra lenta e inexorablemente su propia destruccin. El rasgo ms saliente de una democracia, que no el nico por supuesto, es la libre y soberana expresin de la voluntad popular. Por esa circunstancia, si en el momento de expresin de la voluntad popular aparece toda serie de contaminantes, la democracia est en peligro; peor an, si de manera elaborada y minuciosa se ha tejido una serie de prcticas sociales, todas encaminadas a falsear la expresin de los ciudadanos y a erosionar ese momento sacratsimo de construccin colectiva del destino y las promesas que la sociedad se hace sobre su futuro. El clientelismo, la manipulacin de los contratos para pagar favores pasados y comprar los futuros, hipoteca la voluntad de electores y elegidos a un sistema perverso que se alimenta en cada proceso electoral. A ello se suma la presencia de dineros ilcitos y, no solo eso, de organizaciones criminales en las campaas, son los signos externos de un contravalor que ya ech anclas en la vida nacional: la mercantilizacin de la poltica. Hay entonces una demanda y una oferta que se mueven al comps de las inexorables leyes del mercado. Como ese mercado es subterrneo, oligoplico y clandestinos los agentes,
la impunidad est casi asegurada, pues se crea un tramado de connivencias casi imposible de expugnar. Hay cdigos de honor en la poltica, solidaridades y complicidades prximas a los acuerdos de las sociedades secretas. Lo comunitario se vuelve una identidad hermtica, cerrada, un gueto que recicla un ethos local inadmisible. A ese espurio mercado ingresaron como demandantes los narcotraficantes. En busca de un producto y con la palanca de los dlares se propusieron controlar los centros de las decisiones que podan afectarlos y, en general, de la vida nacional. Y en la demanda se involucraron tambin los grupos paramilitares, interesados en sumar al control militar el control poltico que les asegurara, de alguna manera cierta, legitimidad y prosperidad en sus negocios, entre otros para dar un zarpazo a los recursos del erario y de la salud, como ingreso complementario. Esta estrategia emergente que tiene como objetivo el presupuesto, en la forma de contratos y recursos para la salud y las obras pblicas, funde en una sola caja el presupuesto nacional y los ingresos por narcotrfico, palanca econmica que sin duda avasalla cualquier genuina expresin de la voluntad popular que, casi desaparecida en la periferia, apenas subsiste precaria e impotente en algunas grandes ciudades en ciertas manifestaciones de independencia poltica. Los aparatos polticos regionales estaban en oferta. Estado de cosas que, sumado a la ausencia de discurso poltico y la carencia de ciudadana, fue el terreno feraz en que esas nuevas formas realizaron fluidamente la penetracin. No hay en lo local y regional una verdadera sociedad civil, el concepto de ciudadana est diluido y los partidos polticos son apenas un apndice dbil al servicio de clanes familiares. As, el ejercicio de la poltica y las condiciones para la participacin son en Colombia un asunto del mapa gentico familiar, los cargos y honores
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se reparten y suceden por apellidos, se heredan a la muerte del cacique y se endosan en caso de la prdida de investidura. Esto facilit, sin duda, la penetracin, pues en este escenario basta que los intereses siniestros comprometan a uno de los miembros de la familia o del clan para apropiarse de toda la organizacin constitutiva de las estructuras electorales. Esas estructuras familiares locales son la columna regional del poder, estn en capacidad de aglutinar cargos de eleccin popular, no solo municipales y departamentales, sino de reclamar representacin nacional para sus miembros. La fortaleza de esas estructuras familiares les permite obrar con una dinmica independiente de los partidos, pueden cambiar de partido o formar movimientos cvicos de rgida disciplina vertical basada en la autoridad parental o los sustitutos de ella y amparada en los cdigos del silencio familiar. Esta especial rigidez es terreno abonado para la penetracin por intereses siniestros, que mediante la violencia o el dinero se apropian de la empresa poltica familiar y sojuzgan a sus propios miembros en un proceso que degrada aun al propio clientelismo a nuevas formas con dinmicas que los clanes polticos tradicionales no pueden controlar. Del halago, el engao y el pago por el voto se pasa a la amenaza, al atentado personal, a la desaparicin fsica y a las tenebrosas candidaturas nicas, que simplifican enormemente la tarea de eliminacin de la soberana popular. En una combinacin perfecta de todas las formas de supresin de la genuina voluntad popular se recurre a la falsedad de registros; amenazas y atentados a funcionarios y testigos electorales, los mismos que en otros casos participan en la corrupcin, sin prescindir de la sofisticacin del fraude electrnico. Toda esta retrospectiva permite ver que las amenazas a la democracia son cada vez mayores, preocupacin que se acrecienta con vista en la desaparicin de los partidos polticos, pues una democracia sin partidos, con una opinin pblica claudicante y una muy dbil sociedad civil, difcilmente puede subsistir. Por todo ello es apremiante concebir la dimensin que tiene la intervencin de los jueces en la tarea titnica de limpiar los canales de expresin de la democracia, deber reconstituyente rodeado de toda serie de amenazas y peligros. El desafo institucional consiste en garantizar, sin concesin ni espera, que la Corte Suprema de Justicia no sea interferida en sus decisiones, sea cual fuere el resultado, pues de entrada debe haber equilibrio total entre las posibilidades de absolucin y de condena a quienes sean juzgados en esta operacin para salvar la democracia. La legitimidad del sistema no puede depender del resultado de las investigaciones, sino de valores superiores, entre ellos el ms caro, la independencia de la Corte Suprema. Infortunadamente, la singular personalidad del Presidente de la Repblica ha involucrado a mala hora un debate que puede tener muchas lecturas y que es disolvente en trminos institucionales para todos. En una retrospectiva condensada puede verse cmo el Presidente pas de un apoyo irrestricto a la Corte Suprema de Justicia a una clara toma de partido a favor de la Corte Constitucional de quien dice debe ser el rgano de cierre del sistema. As lo pregon en la celebracin de los 15 aos de la Constitucin de 1991, en el aniversario de los 120
aos del recurso de casacin y lo ratific en un evento pblico de la Corporacin Excelencia en la Justicia. Este alinderamiento del poder presidencial es, por lo menos, inconveniente por inoportuno. Es inoportuno porque, estando prxima la postulacin presidencial de tres magistrados para la Corte Constitucional, no parece prudente que el Presidente reclame un ensanchamiento aun mayor de los poderes de ese Tribunal Constitucional, quien de juez constitucional pas a ser el juez mximo de causas particulares, entre las cuales han estado en el pasado las que se siguieron contra los congresistas. Con la propuesta presidencial se produce un desequilibrio grave porque inclina la balanza de la justicia en favor de un cuerpo en el que el Presidente tiene definitiva incidencia personal y poltica, y porque abre un espacio para el cuestionamiento sobre la bondad de que, en ltimas, un cuerpo judicial de origen congresual sea el juez de los congresistas, todo bajo la consigna de depositar en la Corte Constitucional una funcin de cierre de los procesos penales. Esta posicin presidencial causa un enorme dao a la institucionalidad, especialmente a la propia Corte Constitucional, pues no debe someterse ese cuerpo a la necesidad de resolver en ltimas si sus electores directos o indirectos han cometido delitos. Constitucionalmente el juez de esas causas es y debe ser exclusivamente la Corte Suprema de Justicia. Adems, el signo de la propuesta del Presidente de la Repblica deja un cierto sabor autoritario pues al pedir ms poderes para un tribunal en cuya integracin tiene un papel fundamental, es como pedir ms poderes para s1, y exponer la institucionalidad a la conjetura de que ubicar a la Corte Constitucional como rgano colocado por encima de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado equivale a convertirlo en el ltimo juez penal de los congresistas y de la posibilidad de prdida de sus investiduras. Es inoportuno plantear ante la opinin pblica que los senadores, o sus suplentes, cuando aquellos estn comprometidos penalmente, sean a la vez reos y electores de su juez ltimo. No es suficiente garanta que el senador juzgado no pueda participar directamente, pero s su suplente, en la eleccin de magistrados de la Corte Constitucional, estos, con vocacin de ser jueces penales de los senadores, por obra de su irrupcin en espacios ajenos. Nada ms inconveniente al sistema y a la legitimidad institucional que propiciar la ruptura de la competencia constitucional que debe ejercer de modo exclusivo la Corte Suprema de Justicia, competencia que puede ser erosionada, como en el pasado ha ocurrido, por la intervencin de la Corte Constitucional bajo el pretexto de que es menester la proteccin de los derechos fundamentales en el proceso, como si la proteccin de los derechos no fuera la razn misma de la existencia del proceso y de la propia Corte Suprema de Justicia. La
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Este escenario es propicio para preguntarse, desde la ptica del debate Karl Schmith/Hans Kelsen: Quin debe ser el defensor de la Constitucin? Quin, en ltimas, es el autorizado para llenar de contenido la norma fundamental, un Tribunal Constitucional independiente y democrtico, o el Presidente como guardin del elemento poltico?
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sola posibilidad de que as ocurra causa dao a todos y, primero, a la propia Corte Constitucional. En el pasado las elecciones de magistrados de la Corte Constitucional por el Senado de la Repblica han sido procesos de poca resonancia. En verdad, jams se han presentado los episodios que rodearon la integracin del Consejo Nacional Electoral. No obstante, nada garantiza que las nuevas elecciones de magistrados de la Corte Constitucional por parte del Senado sean igualmente tranquilas. A pesar del sosiego, tranquilidad y transparencia que han rodeado hasta ahora la eleccin por el Senado de los magistrados de la Corte Constitucional, es notorio el designio de sus magistrados de ampliar sin lmites las competencias de ese Tribunal, hasta llegar a desplazar al Consejo de Estado y a la Corte Suprema de Justicia de sus naturales competencias constitucionales, entre ellas el juzgamiento de los congresistas y la aplicacin de la sancin de prdida de la investidura. La preocupacin por la injerencia del Presidente y del Senado de la Repblica en la integracin de un tribunal que se apropi de funciones judiciales en casos particulares, que no se limita al estricto control poltico del balance de poderes, se acrecienta enormemente por el ascendiente del mandatario, el momento y la intensin de esa intervencin. La contundencia del discurso del Presidente viene a reforzar la tendencia expansiva y avasallante que ya hoy forma parte de la personalidad institucional de la Corte Constitucional, que aun sin la consigna presidencial ha llegado a extremos insospechados en la monopolizacin del poder de decisin sobre casos particulares confiados constitucionalmente a otros jueces. En ese contexto, el estandarte de los magistrados postulados por el Presidente y elegidos por el Senado no ser neutral, pues, en la prctica, el Presidente y sus fuerzas en el Senado les otorgarn una investidura con el mandato, antes inexistente, ahora explcito y contundente, de erigirse en el rgano nico de cierre, que no es otra cosa que la aniquilacin de las competencias constitucionales de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y el desquiciamiento de la Constitucin de 1991. As las cosas, como la consigna poltica del Presidente de la Repblica es la consolidacin de la Corte Constitucional como el rgano supremo y esa ser la ensea de sus elegidos, no queda otro camino a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado, que en esto dependen de s mismos, que dar una respuesta poltica meditando con perspectiva histrica el papel que han de cumplir en su momento, so pena de la desaparicin por el vaciamiento de sus funciones constitucionales, cometido aniquilatorio que ha contado con la entusiasta celebracin de ese otro ente de origen poltico: el Consejo Superior de la Judicatura. Segn el artculo 235, numeral 3, de la Carta Poltica, corresponde a la Corte Suprema de Justicia investigar y juzgar a los miembros del Congreso. Igualmente, el artculo 186 de la Constitucin establece que: De los delitos que cometan los congresistas conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, nica autoridad que podr ordenar su detencin. En caso de flagrante delito podrn ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposicin de la misma corporacin. Estas normas son las mismas que estaban vigentes cuando en 1998 la Corte Suprema de Justicia daba los primeros pasos para el juzgamiento de
los 108 representantes que absolvieron al Presidente Samper, con su claridad y contundencia, en ese entonces la Corte Suprema de Justicia fue sustituida en su competencia constitucional mediante una accin de tutela que cambi lo que se haba dicho en sede de control de constitucionalidad por la propia Corte Constitucional, decisin adoptada por una precaria mayora de 5 votos, uno de ellos depositado por un magistrado que en su conciencia se consideraba impedido, pero a quien no se le atendi en el ruego por el que se negaba a participar en los debates y en la decisin. Es urgente entonces reclamar que en esta coyuntura histrica se preserve la institucionalidad, para que, una vez se hallen andando las investigaciones, unos jueces no puedan ser sustituidos por otros, en particular para que se preserve la garanta de que el juicio contra los congresistas comenzar y terminar en la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia sin interferencia alguna. Naturalmente, el temor de que ocurra esa injerencia est fundado en los antecedentes, los que a las claras muestran la posibilidad de que esa invasin ocurra. La verdad histrica, ms tozuda que todas esas construcciones jurdicas hechas ad hoc, se ha encargado de mostrar el escaso valor social de las absoluciones hechas al margen o contra la institucionalidad. El conocido proceso 8.000, que fue originado en los ms graves episodios de corrupcin poltica del siglo pasado, fue cerrado mediante una decisin dividida de la Corte Constitucional que desplaz a la Corte Suprema de Justicia en su funcin de juez natural. Esta decisin cuestionada en su momento, tomada con una mayora precaria, sirvi de Ley de Punto Final al proceso contra el Presidente y los congresistas que entonces lo absolvieron. Aquellos sucesos y otros recientes muestran la ruptura radical que hay entre la realidad y la forma, en especial cuando esta encubre actuaciones inspiradas en la coyuntura y en la dominacin transitoria carente de legitimidad institucional. La cosa juzgada, valor fundamental en todo ordenamiento jurdico y sin el cual la seguridad jurdica es imposible, se erosiona severamente cuando se fracturan las instituciones diseadas para estabilizar los conflictos sociales y polticos en el largo plazo, para dar paso a soluciones transitorias de coyuntura. As, la historia reciente muestra pertinazmente cun mal cerrados quedaron los procesos judiciales relativos al holocausto del Palacio de Justicia, los magnicidios de Luis Carlos Galn y de lvaro Gmez, la financiacin de otras campaas polticas. En el mismo captulo de heridas abiertas a la institucionalidad est la absolucin al Presidente Samper y la absolucin a los jueces que lo absolvieron hecha por la Corte Constitucional cuando cerr el proceso seguido contra ellos, en abierto desdoro de la competencia de la Corte Suprema de Justicia. Los fantasmas de todas esas patologas graves de la vida nacional, para los cuales el sistema no dio una solucin real sino una salida ms poltica que jurdica, deshacen la institucionalidad e inhiben la construccin de ese acumulado de capital moral necesario para la construccin del futuro. Si en el llamado choque de trenes los polticos corren presurosos a elegir estratgicamente un vagn, la sociedad civil no puede tolerarlo.
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La misin del tribunal supremo

JAIME ALBER TO ARRUBLA PAUCAR
PRESIDENTE SALA DE CASACIN CIVIL, 2006
Introduccin
a contemporaneidad y sus innovaciones en el derecho llevan a la irremediable necesidad de repensar todas las instituciones jurdicas y, por consiguiente, el proceso como instrumento de tutela de los derechos de las personas. Una visin panormica sobre los problemas que presenta el quehacer de los tribunales de casacin en el mundo, y particularmente en Colombia, como mximos rectores de la justicia ordinaria, se podra concretar, entre otros, en los siguientes puntos: La incursin de mecanismos de amparo para la proteccin de derechos fundamentales, han puesto a otros tribunales diferentes del de casacin a cumplir tareas nomofilcticas que en cierta medida compiten con el trabajo de casacin. Se hace necesario precisar la rbita de dichos tribunales para evitar la duplicacin de competencias en la misma funcin para la defensa del orden jurdico. Los tiempos del recurso de casacin y en general del proceso no pueden ser los de antes. El momento actual exige la definicin pronta y rpida de los litigios. La tradicional demora del proceso ordinario, dentro del cual se comprende la etapa casacional, causa descrdito a la Administracin de Justicia y lleva a que otros mecanismos de amparo tengan un mejor sabor entre los usuarios. El proceso escrito y las diferentes clases del mismo hacen demorado su trmite, adems de dificultoso.
La selectividad del recurso de casacin, solamente para aquellas cuestiones de gran monto econmico, hace que no sea de buen recibo por la gente en general, que tiene cuestiones no muy cuantiosas pero definitivas para su vida en sociedad. La casacin no es cercana a las personas, por lo menos en aspectos patrimoniales. El carcter dispositivo del recurso de casacin contraviene las expectativas actuales de que sobre todo propsito, en la finalidad que se persigue con el proceso, incluido su recurso extraordinario, debe primar la justicia. Para comenzar a plantear algunas posibles soluciones a esta problemtica, previamente debemos realizar ciertas reflexiones y revisar algunos paradigmas que desde que se origin la casacin en el corazn del Estado liberal se han venido presentando.
1. Los fines de la casacin en el Estado constitucional de derecho

Revisemos qu es lo que debe pretenderse con la casacin, es decir, si los fines clsicos siguen siendo vlidos o si debemos reformularlos en un Estado constitucional de derecho. Es necesario distinguir entre fines, medios y consecuencias derivadas de la casacin. Para algunos la unificacin de la jurisprudencia es uno de los fines primordiales de la casacin. Ello no es as, es apenas una de las consecuencias obtenidas, un resultado inevitable. La labor principal
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de un tribunal supremo es la defensa del derecho, o mejor, del ordenamiento jurdico. Sin embargo, de no existir una jurisprudencia uniforme, creada por el ms alto tribunal de justicia, el resultado final sera anrquico, pues existiran tantas posibles soluciones como casos particulares se presentan a diario. La unificacin de la jurisprudencia no es, por tanto, el fin que se pretende con la casacin, sino el medio a travs del cual se materializa la defensa del ordenamiento jurdico como su principal objetivo.
Adems, entendemos el ordenamiento jurdico en una concepcin monista, compuesto por legislacin y sentencia, esta ltima entendida como parte de un todo que crea y aplica derecho al caso concreto. El juicio concreto del juez, ajustado o no a la ley, justo o injusto, es el nico derecho indiscutible en el caso individual. La funcin es jurisdiccional, en cuanto emiten una norma (la sentencia) para el caso concreto. Sentencia y norma no son conceptos jurdicos antagnicos o enfrentados, sino complementarios, son vertientes del mismo propsito. Son conceptos no contrarios sino sucesivos, a manera de lo cncavo y lo convexo, que pertenecen a la misma estructura del derecho.
1.1. La finalidad nomofilctica de la casacin

La palabra nomofilaquia viene del griego, nomos= ley o norma y filake= salvaguarda o defensa; que unidas significan la salvaguarda de la ley o defensa de la norma. El motivo que justifica la casacin es la defensa de la norma violada mediante providencia judicial. La casacin es un instrumento que acta en defensa del ordenamiento jurdico, tanto cuando el derecho es violado por providencia judicial como cuando, sin existir dicha violacin, la Corte de Casacin se pronuncia sobre un determinado punto, para que sea la gua de futuros pronunciamientos judiciales. Entendiendo el ordenamiento jurdico en su concepcin sistemtica, comprensiva de todo tipo de normas, tanto las de orden constitucional como las legales y reglamentarias y concebido como un todo coherente y pleno.
La unificacin de la jurisprudencia no es el fin que se pretende con la casacin, sino el medio a travs del cual se materializa la defensa del ordenamiento jurdico como su principal objetivo.
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1.2. La fuerza vinculante de la casacin

Es indudable la fuerza vinculante o persuasiva de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia. Los jueces y tribunales fundamentan sus decisiones apoyados en fallos del Tribunal de Casacin. No solamente los jueces, sino cualquier autoridad, buscan sobremanera apoyar sus criterios en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sus sentencias son argumentos de autoridad para justificar todo tipo de providencias, conceptos, dictmenes, etc. El propio legislador en sus exposiciones de motivos cita jurisprudencia de la Corte de Casacin. Esto no significa que la jurisprudencia de la Corte Suprema sea plenamente vinculante o exclusivamente de su produccin creativa. El principio de la autonoma judicial se mantiene; perfectamente un juez puede apartarse de decisiones de la Corte Suprema sealando las razones y motivos que justifiquen su posicin y quizs sus criterios provoquen un cambio jurisprudencial. O puede tratarse de un punto que no ha tenido ningn desarrollo jurisprudencial y es la decisin del juez de instancia la que motive el pronunciamiento en casacin. Ahora, si el juez se revela sin razn ni fundamento, el control estar en la posibilidad de que esa sentencia llegue a la Corte de Casacin y sea aniquilada en defensa del orden jurdico. Tambin la Corte de Casacin puede apartarse de sus propios antecedentes cuando existan razones para el efecto, producidas por cambios sociales o en las costumbres de los pueblos. Esta dinmica es la que evita el anquilosamiento de la jurisprudencia y del mismo orden jurdico, sin tener que llegar a la obligatoriedad del precedente, ahora tan en boga en la teora jurdica, que recorta la autonoma del juez y nos lleva a un sistema dogmtico y cerrado, donde la evolucin solamente puede venir de la cabeza a los pies, y no al contrario como debera de ser, pues es el juez de las instancias quien se encuentra en contacto directo con el caso, sus partes, la prueba, y quien por consiguiente, debe ser el motor del cambio que impulse la jurisprudencia.
Nunca la deseada uniformidad jurisprudencial con la fijacin de criterios inamovibles que en nada favoreceran la finalidad nomofilctica que est llamada a cumplir la casacin1.
La legalidad se defiende no solamente aplicando el criterio que se ha considerado tradicionalmente correcto, sino adaptando la interpretacin de la norma a la realidad mutante y cambiante y ello solamente es posible con la autonoma del juzgador.
1.3. La materializacin de la funcin nomofilctica

Muchas son las maneras como cumple la casacin su defensa del ordenamiento jurdico. Lo hace conformando, uniformando, actualizando, agilizando, etc. Todos los jueces y operadores jurdicos, en sus providencias, realizan el derecho objetivo y en cierta forma efectan una nomofilasis en forma indirecta. Sin embargo, lo que hace la Corte Suprema en casacin es singular, precisamente por estar en la cspide de los tribunales logrando aglutinar la dispersin y la amalgama interpretativa de todos los que la preceden. Esto no sera posible si no estuviera en el punto ms alto de la justicia ordinaria. No es pues la casacin misma la que ejerce la nomofilasis (todos los recursos podran ejercer esta misma funcin), sino la circunstancia de encontrarse en la cima y que tal decisin no sea susceptible de recurso alguno. Con ello estaremos intentando hacer efectiva la necesaria unidad de criterio en las decisiones judiciales, y como corolario de ello, la coherencia exigible de todo ordenamiento jurdico2.
a) Actualizacin de la ley
Desde su promulgacin la ley empieza a envejecer. La labor de la jurisprudencia es mantener esa ley actualizada. La funcin de la casacin radica en mantener esa letra vigente con las exigencias cambiantes de la realidad social. Ha sido clara la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema en ese trabajo de actualizacin de la ley. Basta citar algunos ejemplos: Riesgo creado en responsabilidad extracontractual. Perjuicio moral. Filiacin natural con restrospectividad. Responsabilidad por contaminacin ambiental. Prueba de ADN.
Sentencia y norma no son conceptos jurdicos antagnicos sino complementarios, son vertientes del mismo propsito, a manera de lo cncavo y lo convexo, que pertenecen a la misma estructura del derecho.
b) Labor creadora o integradora del ordenamiento jurdico

La jurisprudencia garantiza la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico. Debe suplir sus vacos y llenar sus espacios cuando el le1
Buenda Cnovas, Alejandro. La casacin civil. Dijusa, Madrid, 2006. Pg. 165. Buenda... Ob. cit. Pg. 168.
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La sentencia forma parte del ordenamiento jurdico al ser la respuesta concreta a una situacin de conflicto y, en ella, difcilmente se pueden separar los hechos del derecho.
gislador no lo ha hecho. No puede el juez dejar de fallar pretextando silencio a falta de legislacin. Al respecto seala el Artculo 48 de la Ley 153 de 1887 lo siguiente:
Los jueces y magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirn en responsabilidad por denegacin de justicia.
Son innumerables los casos en los cuales la Corte Suprema ha cumplido con esta finalidad. Observemos algunos de ellos: Abuso del derecho. Enriquecimiento sin causa. Teora de la imprevisin. Sociedad de hecho entre compaeros.
Si en un Estado existiese un solo tribunal para dirimir todos los conflictos no habra problema alguno. La realidad es que son muchos y se produce discordancia en la aplicacin de la ley. La casacin logra esa coherencia y unidad del sistema. Por ello, quienes afirman que sobra la Corte Suprema de Justicia lo que en realidad estn manifestando es su rampante ignorancia de lo que es un sistema jurdico y de cmo se mantiene, a travs de la casacin, su unidad y su coherencia. El instrumento que hace posible la coherencia y unidad de un sistema jurdico es la casacin. Mediante la casacin se traslada hacia la unicidad interpretativa la multiplicidad inicial de criterios de los rganos llamados a decidir. Con ello se canalizan y recogen todas las interpretaciones judiciales para concluir en una nica y ltima definicin. El recurso casacional sirve, pues, para intentar hacer realidad en el plano judicial aquella coherencia exigible en cualquier mbito del ordenamiento jurdico3.
c) Labor unificadora de criterios

Es el medio ms importante con que cuenta la labor nomofilctica de la casacin. Incluso se le confunde con su labor esencial. La sentencia casacional se convierte en un referente para seguir por los tribunales en sus futuras decisiones.
Buenda.... Ob. cit. Pg. 195.
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Como se ha dicho, lo anterior no significa que la uniformidad jurisprudencial sea el fin de la casacin, sino el medio para conseguirlo. La uniformidad no es sino el ropaje externo, de una finalidad interna y subyacente que es la defensa del ordenamiento jurdico. No solamente cuando se presenta la disparidad de criterios cumple la jurisprudencia casacional su labor unificadora. Tambin se cumple el mismo propsito cuando se adelanta a los hechos, fijando una posicin sobre un tema nuevo, que no ha sido objeto de pronunciamientos, antes de que se produzcan las discrepancias. Para este propsito, el recurso debera ser lo suficientemente gil y verstil, que pueda ocupar a la Corte de Casacin del tema en forma oportuna y no cuando ya han pasado muchos aos y se ha producido la disparidad de criterios. De all la vital importancia de que los tiempos de definicin del recurso sean oportunos. En estos casos la decisin ser un modelo por seguir en casos anlogos. Incluso, la labor unificadora se realiza sin necesidad de que se presente una violacin al sistema legal, cuando la Corte Suprema considera ajustada la decisin de un tribunal y no la quiebra y ello se convierte en el referente para seguir por otros tribunales. Se dice que dentro de la Corte a veces pueden presentarse discrepancias que van en contra de la tarea unificadora. Puede suceder, pero el argumento se convierte precisamente en estribo de defensa de la existencia de los tribunales de casacin, pues si ello sucede en un tribunal nico y de cierre, qu podra decirse si no existiera y cada tribunal fallara a su criterio, sin orientacin de ninguna clase?. Por ello se torna necesaria la existencia de un tribunal seero de unificacin de criterios que procure evitar la anarqua en la interpretacin de la norma y, consecuencialmente, en la defensa del ordenamiento jurdico en su conjunto4. Ahora, por qu concluir, que la posicin de la Corte Suprema como del Tribunal de Casacin, que se privilegia, prevalece sobre todos los dems tribunales es la correcta, es decir, la que permite el sistema jurdico? El cuestionamiento parte de una concepcin dualista entre ley y sentencia, entre legislacin y jurisdiccin, segn la cual la sentencia es mera aplicacin de la ley. Desde ese enfoque podra decirse en ciertos casos que la decisin del Tribunal de Casacin no es la querida por la ley. Pero en una concepcin monista, aceptada por la doctrina actual5, segn la cual la sentencia casacional no es otra cosa que el desarrollo de la norma (sentencia y norma pertenecen a la misma estructura), la objecin planteada carece de todo fundamento. Como indica Taruffo, el tribunal casacional como cualquiera otro rgano jurisdiccional, no se coloca frente a un enunciado normativo en una posicin meramente cognoscitiva de identificar y aclarar el contenido de la ley, sino en una situacin operativa, de quien ante varios significados posibles decide
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acoger uno y aplicarlo como vlido, por considerarlo el ms correcto o el ms adecuado. En idntico sentido, Ferrajoli seala que el tribunal casacional, al ejercer su labor de denotacin e interpretacin en su labor jurisdiccional, no est desempeando una labor meramente cognoscitiva, sino una labor que es siempre el fruto de una eleccin prctica respecto de hiptesis interpretativas alternativas. Luego la sentencia casacional, como todas las sentencias, ser creacin y desarrollo de lo establecido en la norma y por tanto su contenido no podr ser considerado contrario a la ley, sino fijacin de aquella, eso s con diferencia esencial respecto a otras sentencias, por ser la nica y ltima, lo que la singulariza de todas las dems, en su tarea unificadora y en consecuencia nomofilctica6. Partiendo de esa concepcin monista del binomio legislacinjurisdiccin, en virtud de la cual se le permite a la sentencia cierta funcin creadora, tenemos que la finalidad de la jurisprudencia no es tanto la uniformacin o unificacin de jurisprudencia, como la defensa del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, si todos los tribunales estuvieran de acuerdo sobre una interpretacin de la ley en un determinado asunto que vulnera el ordenamiento, si la funcin fuera la uniformidad, no se justificara la casacin para ese caso, por no existir disparidad de criterios. En esos casos se justifica la intervencin del Tribunal de Casacin precisamente porque la finalidad es la defensa del ordenamiento jurdico, pues aun en ausencia de contradicciones jurisprudenciales se est produciendo una incoherencia en el ordenamiento jurdico, concretamente, en sus normas generales (leyes) y sus normas particulares (sentencias), que claramente contravienen lo establecido por el legislador. La unidad y la coherencia, siempre necesarias para que podamos hablar de ordenamiento jurdico, se sacrifican en estos eventos. La casacin se convierte de esta manera en el instrumento procesal idneo con el que se podr combatir este tipo de incoherencias posteriores, es decir, las que se producen en el terreno judicial como consecuencia de la interpretacin de las normas realizada por los jueces. Sin ella y sin la jurisprudencia uniformadora que dimane de las sentencias casacionales, difcilmente podremos hablar de un ordenamiento sistemtico, e incluso hablar propiamente de ordenamiento jurdico.
1.4. Otros fines que se realizan con la casacin

Tradicionalmente, cuando se estudian los fines de la casacin, se contraponen el fin pblico o nomofilctico conocido como el ius constitutionis y el ius litigatoris, o fin privado que es la tutela de los derechos de los recurrentes. La realidad es que all no estn todos los fines que se cumplen con la casacin. Hoy en da aparecen los llamados fines indirectos, de raigambre constitucional, como son los derechos fundamentales recogidos en la Constitucin colombiana y que a su vez son derivados de los principios de unidad y coherencia que supone todo ordenamiento jurdico. Son, por ejemplo, el de igualdad frente a la ley (Art. 13); el
Buenda... Ob. Cit. Pag. 198. Buenda... Ob. Cit. pag. 199. Citados por Buenda... Ob. Cit. pag. 199
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Al Tribunal de Casacin se le debiera permitir el examen y valoracin de las pruebas, al igual que a los tribunales de apelacin. Slo as se defender adecuadamente el orden jurdico.
seguridad jurdica quebrantada por una errnea aplicacin de la ley y, por otro lado, el del litigante, pues la sentencia define el litigio. No puede desconocerse que la casacin cumple esta segunda finalidad, al tiempo que cumple con la defensa del orden jurdico. La casacin tradicionalmente ha sido un recurso limitado en cuando a los asuntos, a la cuanta y a las posibilidades del Tribunal de Casacin. Sus limitaciones obedecen a la necesidad creada de limitar los recursos de casacin y a la idea de que no puede convertirse en una tercera instancia; de all la creencia segn la cual el Tribunal de Casacin debera concentrarse en cuestiones solamente jurdicas y no fcticas. Se ha creado un paradigma en la distincin entre lo de hecho y lo de derecho en casacin, distincin de raigambre histrico y por dems artificiosa. El hecho y el derecho son inseparables. Donde quiera que haya un fenmeno jurdico seala Miguel Reale hay siempre y necesariamente un hecho subyacente; un valor que confiere determinada significacin a ese hecho, y, finalmente, una regla o norma que representa la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro; el hecho en el valor. Tales elementos (hecho, valor y norma) no existen unos separados de otros, sino que coexisten en una unidad concreta, de tal modo que la vida del Derecho resulta de la integracin dinmica y dialctica de los tres elementos que lo integran9. En igual sentido, Stammbler adverta que el derecho no es otra cosa que el medio de organizacin social de los seres humanos y los conflictos de intereses que entre ellos se presentan. Hecho y derecho son inseparables. La distincin no es defensable. Lo propio puede predicarse del proceso. La sentencia forma parte del ordenamiento jurdico al ser la respuesta concreta a una situacin de conflicto y en ella difcilmente se pueden separar los hechos del derecho. La etapa de decisin judicial entremezcla toda una serie de juicios histricos, lgicos, crticos. Cmo podran obviarse los juicios histricos en la valoracin de la norma?10 Por ello la separacin entre hecho y derecho no es sino un artificio. Lo propio sucede con la casacin, no es posible establecer el derecho aplicable sin tener en cuenta las circunstancias fcticas del caso. Por lo anterior, no consideramos de recibo la prdica de reducir la casacin solamente a la va directa. Perdera una de sus grandes funciones para el ius litigatoris. Lo que hace particular a la sentencia de casacin es que se dicta por el nico y mximo tribunal, el ms alto y ltimo y que contra ella no cabe recurso alguno y por eso el recurso es extraordinario. La Corte Suprema, ms que sancionar una supuesta violacin del derecho,
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principio de seguridad jurdica; el del debido proceso (Art. 29), el de acceso a la justicia (Art. 229), todos ellos defendidos por la casacin al amparo de su funcin nomofilctica.
a) El ius litigatoris
La finalidad que el proceso persigue no es otra que la tutela de los derechos reconocidos en la Constitucin y en la ley. En este sentido el proceso no es sino el instrumento con el cual los ciudadanos, a travs de los rganos jurisdiccionales, piden y obtienen la tutela judicial efectiva que la Constitucin les otorga en defensa de sus derechos e intereses legtimos, cuando consideran que han sido vulnerados7. El proceso es el instrumento mximo para la tutela de los derechos de las personas, de toda ndole, incluso los llamados ahora fundamentales. En este orden de ideas, la garanta de justicia y de debido proceso que la Constitucin consagra se realiza y consigue a travs del proceso. El proceso es el cauce para que las personas puedan reclamar la tutela de sus derechos y es el medio por el cual los rganos judiciales cumplen con su funcin. No puede perderse la perspectiva de que la razn de ser de todas las instituciones jurdicas, incluyendo el proceso y la casacin, no es otra que la justicia. Los exmenes en las segundas instancias son limitados, en una u otra medida, como no permitir debate probatorio o tenerlo muy restringido en la segunda instancia y ello afecta el ius litigatoris. El ius constituciones y el ius litigatoris no son contrarios, sino que se complementan. El fin principal de la casacin es el nomofilctico, pero ello no puede llevar a desconocer que la casacin como recurso extraordinario se presenta dentro del proceso y que el fin ltimo de este es tutelar derechos de los litigantes y, en definitiva, la obtencin de la justicia. El cumplimiento de la labor nomofilctica incide indirectamente en la resolucin del caso concreto y, en consecuencia, en la proteccin de los derechos de los litigantes8. Por tanto, con una sentencia de casacin se satisfacen los dos intereses y no puede decirse que uno prime sobre el otro. Por un lado, el inters pblico de la colectividad, en la necesidad de restablecer la
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Buenda... Ob. cit. pg. 207. Buenda... Ob. cit. pg. 209. Reale, Miguel, citado por Buenda... Ob. cit. pg. 221. Buenda... Ob. cit. pg. 222.
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corrige su errnea determinacin. De esta manera se logra la finalidad nomofilctica y, de paso, su finalidad protectora del ius litigatoris. Tambin se ha creado otro paradigma sealando que la cuestin probatoria debe ser ajena al examen de casacin. Se trata de otra artificiosa proscripcin para la casacin al sealar que los tribunales encargados de decidir el recurso deben tener limitaciones en el examen y valoracin de las pruebas. Al igual que la proscripcin sobre cuestiones fcticas, la finalidad es la misma, hacer que a los tribunales de casacin lleguen menos recursos. Al Tribunal de Casacin se le debieran permitir el examen y valoracin de las pruebas, al igual que a los tribunales de apelacin. Solamente de esa manera se defender adecuadamente el orden jurdico. Si lo que se busca es reducir el mbito de la casacin, para ello existen otras vas, como la casacin discrecional, pero en nada contribuye a la funcin nomofilctica recortar el espacio y la competencia al juez de casacin. El fin del proceso es precisamente la justicia al caso concreto y para poder conseguirla debe haber consideraciones de hecho y de derecho, en el orden dogmtico y pragmtico y las pruebas son el conjunto de medios sobre los cuales se pretende llevar conviccin al rgano jurisdiccional acerca de lo debatido en juicio y por ello, para poder pronunciarse al respecto, el tribunal debe examinar dichos medios probatorios. Para que la Corte de Casacin pueda averiguar si ha existido tal violacin de norma jurdica necesariamente deber hacerlo mediante el examen de los hechos y de las pruebas que a esta conducen. Solo as el juzgador podr pronunciarse en forma razonable sobre una supuesta violacin al orden jurdico. Este examen que hace el juez ordinario no lo hace y no le incumbe al juez del amparo constitucional o de la tutela. No olvidemos que en
la concepcin monista que profesamos, derecho y sentencia forman parte del orden jurdico, por ser aquella la respuesta concreta ante determinada situacin de conflicto.
2. La casacin como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales

Decamos que todo el proceso es instrumento de proteccin de derechos fundamentales y, por ende, tambin el recurso extraordinario de casacin cumple idntica finalidad. La Constitucin es la cspide del sistema normativo y de ella dimanan una serie de principios que deben ser acatados. Los principios de igualdad ante la ley y seguridad jurdica, por ejemplo. Las Constituciones han cambiado en los ltimos tiempos; histricamente tuvieron una mera finalidad programtica y en consecuencia carecan de eficacia normativa directa. Sus normas eran meramente orientadoras. En nuestro pas la postura se cambia a partir de la Constitucin de 1991, donde se establece que los poderes pblicos se sujetan a ella. A partir de esta, las normas constitucionales adquieren validez inmediata y eficacia directa, ya no tienen un mero carcter programtico. La Constitucin se convierte en la primera norma del ordenamiento jurdico y as lo pregona su artculo 4, cuando la cataloga como norma de normas. De all el vuelco que la casacin debe dar. De otras pocas, cuando incluso se predicaba la exclusin de la violacin de la norma constitucional para efectos del recurso de casacin, pasa a ser instrumento de tutela de derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin directamente. Si el fin esencial de la casacin es la defensa del ordenamiento jurdico, por supuesto que la norma constitucional hace parte de ese ordenamiento y es objeto de defensa por todo juez, incluyendo el de casacin.
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El problema ahora es otro. Al separarse la Corte Constitucional de la Corte Suprema resultan dos tribunales haciendo nomofilasis de normas constitucionales. Y en virtud del recurso de amparo o accin de tutela puede implicarse que la Corte Constitucional, reclamando su funcin de mximo interprete de la Constitucin, quiera realizar revisiones posteriores a las efectuadas por la Corte Suprema. Pero la tutela no es un proceso, no se efecta en su trmite un conocimiento completo y especializado del caso concreto para definir o declarar derecho, apenas permite una revisin ligera a fin de reparar la vulneracin de un derecho fundamental, y con ella se produce una orden de reparacin con un necesario reenvo a la autoridad competente para su cumplimiento. Su labor nomofilctica es frente a un derecho fundamental, no frente al ordenamiento jurdico en general. El campo de examen del recurso de amparo es funcionalmente ms limitado que el que hace el juez ordinario. Por ello, es claro, que donde cabe la casacin no puede intentarse la tutela, pues existen otros medios para buscar la tutela del derecho fundamental violado. El artculo 86 de la Constitucin dice claramente que la accin de tutela no procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial. La casacin como instrumento de defensa del orden jurdico es un medio judicial idneo para dicha defensa del derecho fundamental violado. La casacin debe por tanto ser permeable al examen de constitucionalidad y realizarse en forma exhaustiva para que cumpla a cabalidad con su funcin de defensa integral del ordenamiento jurdico. Dicho examen lo efecta la Corte Suprema de Justicia, a la que la misma Constitucin le atribuye la competencia como Tribunal de Casacin y se dice que es el mximo tribunal de la justicia ordinaria. Luego le est asignada la competencia constitucional de realizar la nomofilasis del orden jurdico y adems como tribunal mximo, de cspide o de cierre, siendo tambin el juez especializado en el proceso y en la materia de derecho respectiva. De all el absurdo de pretender tutela contra decisiones de casacin. Perdera la razn de ser de la casacin, pues no se justifica sino en un organismo de cierre. La Corte Constitucional cumple su funcin de defensa del orden jurdico por medio del examen de exequibilidad de las leyes. No puede volver a juzgar el caso concreto porque esa labor le corresponde a la justicia ordinaria y, de hacerlo, significara violar el debido proceso y los principios de seguridad jurdica, autonoma de los jueces y especialidad, que son derechos tambin fundamentales de los ciudadanos; pero an ms grave, el derecho de los personas a tener un juez independiente, que ha sido una constante lucha en la historia universal. De ah que los procedimientos de designacin de los jueces procuren evitar la interferencia poltica. La Corte Constitucional no es rgano de cierre en materias cuyo enjuiciamiento la Carta Poltica ha asignado competencia a la justicia ordinaria. El magistrado constitucional es elegido por el Congreso, tiene origen poltico porque poltica es su funcin de examinar la exequibilidad de las leyes. Pero de all a permitirle siquiera un atisbo
a la decisin de los tribunales supremos equivaldra a una contaminacin seria de la poltica en la decisin judicial. Es inconcebible, por ejemplo, que las decisiones de la Corte Suprema sobre funcionarios con fuero constitucional sean revisadas en tutela; sera entregar la Administracin de Justicia a los criterios y decisiones polticas, dar una vlvula de escape, en lo poltico, a una decisin basada en una competencia constitucional. Ante lo expuesto, resulta preocupante la propuesta planteada por el Gobierno Nacional de reformar la Constitucin para permitir tutela contra decisiones de la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin. No es de recibo el argumento de que es necesario que la Corte Constitucional revise las sentencias de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia de derechos fundamentales. La jurisprudencia sobre el derecho fundamental que se agita para la tutela contra sentencias judiciales ya est hecha por la misma Corte Constitucional, y es que no procede dicha accin contra sentencias. As se observa en la sentencia que declar inexequible una parte del Decreto 2591 de 1991 que consagraba tal accin11. Lo que se ha llamado va de hecho ya est definido, luego nada hay que unificar y lo que se hara con semejante despropsito es romper la funcin de casacin, es decir, quebrar la unidad y coherencia del orden jurdico en Colombia, ponindonos en contrava con el orden jurdico universal.
Conclusiones
En resumen, los aspectos sobre los cuales se deber reflexionar acerca del futuro de la casacin se podran concretar as: Oralidad en el proceso, incluso en la casacin, para poder cumplir rpida y eficazmente con la administracin de justicia. Casacin discrecional, para evitar congestiones y repeticiones innecesarias. Casacin oficiosa, para que se cumpla la finalidad del proceso que es administrar justicia. Mantener las vas directa e indirecta, para no constreir al juez de casacin en el examen fctico del caso y en la defensa del orden jurdico. Examen de constitucionalidad dentro del proceso, en todos los recursos, incluso en el de casacin. No puede el juez ordinario ceder sus espacios como juez constitucional, so pena de que le sean llenados por terceros invasores. Rebajar el rigor tcnico y buscar la justicia del caso como finalidad complementaria de la casacin. No tutela contra decisiones de casacin, para no romper la unidad y coherencia del orden jurdico.
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Corte Constitucional, Sentencia C543 de 1992.
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La independencia del juez,
un horizonte sin fin

CARLOS ISAAC NADER
PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2005
a independencia, observ don NGEL OSSORIO, supone que el juez sea un soberano de su ministerio y est creado para dar la razn a quien la tenga, sin preocuparse de nada, sin obedecer a nadie y sin depender de ningn otro hombre o institucin. De modo que la alternativa es tajante: o la justicia goza a plenitud su independencia, o no existe justicia.
exige alguna forma de proceso. Los jueces deben ser independientes e imparciales, mientras los juicios deben ser justos y abiertos y no han de ser prejuiciados por el clamor pblico1. De sobra conocemos que para llegar a una concepcin tan elaborada como est, el hombre ha escalado progresivos peldaos. As, al amanecer del tercer milenio de nuestra era no parece posible, ni saludable en un sistema jurdico que se precie de serlo, un juzgador que emita veredictos sin preocuparse de nada, sin obedecer a nadie y sin depender de ningn otro hombre o institucin. Un imaginario de este temperamento resulta extravagante porque nos remonta a pocas antiguamente superadas, como aquellas en que el prncipe o soberano estaba absuelto del derecho o suelto del imperio de este. Sin embargo, es la prueba palpitante de la evolucin; es el polo a tierra del grado de conciencia con el cual sabemos que los tiempos que corren no son el comienzo y tampoco el fin de la historia.
Ms que una cumbre conquistada, la tajante idea del autor de El alma de la toga es un punto de partida hacia la montaa de inquietudes en que se desenvuelve el trazado, siempre inconcluso, del sendero por el cual transita la independencia del juez. Partiendo, entonces, de su carcter de meta, es preciso preguntarnos cul es el alcance actual de su concepto, cmo est estructurado y construido, cules son sus bases y qu vicisitudes enfrenta cuando se transporta a la realidad. En ltimas, la pregunta es: Tiene la independencia del juez un horizonte despejado? Es un libro totalmente escrito y con todas sus pginas cerradas? Esta perspectiva requiere iniciar esta reflexin con un somero recorrido por las variables que bordean la independencia judicial; claro est, sumergida en el marco del sistema jurdicopoltico en que histricamente se inscribe. Comprendida tambin como una figura propia del constitucionalismo de los regmenes democrticos. Propsito que se acomete de entrada, para luego mirarnos brevemente frente al espejo de los hitos, los matices y las particularidades colombianas. Al aspirar a una nocin cumbre sobre justicia imparcial, RAWLS sostiene que un sistema jurdico debe tomar medidas para dirigir ordenadamente los juicios, as como prever reglas de prueba que garanticen unos procedimientos razonablemente proyectados para conocer la verdad por medios acordes a los dems fines del sistema legal. Y aunque haya diferencias en estos procedimientos, el imperio de la ley
Por fortuna, son inmensos los avances alcanzados

Las sociedades han logrado, unas ms que otras, niveles aceptables de convivencia pacfica, teniendo como hilo conductor ese elemento que Rawls sigue llamando el imperio de la ley. Principio rector de las actuales organizaciones polticas, estrechamente ligado al de independencia judicial, pero que para infortunio de los dos o, ms que para ellos, para la misma sociedad es blanco de ataque permanente en la lucha por acumular poder.
* Ponencia de instalacin del VIII Encuentro de la Jurisdiccin Ordinaria realizado en Barranquilla del 13 al 15 de octubre de 2005. 1 Rawls, John. Teora de la Justicia. 1971. Fondo de Cultura Econmica, primera reimpresin de la segunda edicin en espaol. Mxico, D.F., 1997.
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La independencia del juez no se est inventando ahora. Muy distinto es que sea el producto de una constante recreacin y est en el centro de las luchas desde el interior y desde fuera del Estado; porque no basta con decir que los jueces son independientes para que en verdad lo sean.
La democracia con un Poder Judicial fuerte es sencillamente una democracia ms fuerte, porque es un rgimen en que los derechos de los ciudadanos estn mejor tutelados. Carlo Guarnieri
Por su parte, la independencia orgnica tiene que ver con el mayor o menor grado de legitimidad democrtica en el proceso de integracin, lo que ha permitido que algunos pases tengan designacin popular de jueces o sistemas combinados de eleccin. Tambin se han instaurado las formas de cooptacin y los concursos de mritos. A estas lgicas obedece, en teora y prctica, la exploracin de mecanismos que otorguen mejor y mayor independencia judicial. Mecanismos que se buscan bsicamente en los sistemas de reclutamiento, permanencia o inamovilidad, ascenso y retiro del Poder Judicial, as como en la organizacin interna condicionada a la relacin con el resto del sistema poltico. Por eso, como se anot, la inamovilidad es insuficiente si no est acompaada con garantas de ascenso. En el mundo occidental, a estas concepciones llegamos luego de pasar por escenarios distintos que han caracterizado los ltimos trescientos aos de desarrollo de la justicia. Tengo la osada de afirmar que desde la propuesta de Montesquieu, acogida con entusiasmo por los independentistas norteamericanos y los revolucionarios franceses, Amrica y Europa continental reaccionaron positivamente para construir un cuerpo de jueces que no siguiera siendo un simple apndice del rey o del parlamento. Y aun cuando en Francia dicha separacin se fundament en una confianza incondicional a la ley como expresin de la voluntad del pueblo y a su vez en una desconfianza hacia el hombre-juez, que en el orden napolenico qued reducido, al menos tericamente, a una simple boca-de-la-ley4, en Amrica esa disyuncin se vislumbr desde el principio como una confianza en el hombre, dispensando en un puado de magistrados el poder de revisar los actos del legislador y del ejecutivo. De aquel estadio de sujecin absoluta al soberano se transit en una y otra latitud hacia una dependencia respecto del poder ejecutivo creado en las nuevas democracias5. Pero en el siglo XIX las cosas comenzaron a cambiar. No obstante la debilidad poltica del rgano judicial en las nuevas repblicas, que como advirtiera ALEXANDER HAMILTON proceda de la naturaleza de sus funciones6, la consolidacin del poder de revisin de los actos de los legisladores y del presidente, por un lado, y la cimentacin de toda una estructura jurdica a partir de la jurisprudencia administrativa del Consejo de Estado francs, por el otro, la dependencia de la justicia respecto del poder ejecutivo fue cada da menor. El nuevo orden constitucional consagr la independencia judicial como la expresa prohibicin a los otros poderes del Estado para entrometerse en los asuntos sometidos a decisin de los jueces. Esto es, se concibi el principio de una manera negativa, prohibicionista. Poco a poco este criterio se fue tornando insuficiente. A medida que se perfil la enorme importancia de los jueces por va del control a las leyes y la conducta activa u omisiva de los funcionarios pblicos, la reaccin no se hizo esperar. Tarde o temprano, los grandes intereses polticos, buenos o malos, terminan por presionar al Poder Judicial para hacerlos sucumbir a sus propsitos. Durante el siglo XIX fueron
La independencia del juez no se est inventando ahora. Si bien desde una perspectiva subjetiva, que no institucional, Inglaterra la comenz a practicar hace 304 aos. Muy distinto es que sea el producto de una constante recreacin y est en el centro de las luchas desde el interior y desde fuera del Estado; porque no basta con decir que los jueces son independientes para que en verdad lo sean. La independencia del juez nace y evoluciona, entonces, como un medio para garantizar la justicia imparcial. No como un fin en s misma. A cambio de independencia, el juez devuelve imparcialidad2. De esa manera, se acepta tericamente, sin discusin, que esa independencia es el principal cimiento estructural del Estado constitucional y que, por consiguiente, la democracia con un Poder Judicial fuerte es sencillamente una democracia ms fuerte, porque es un rgimen en que los derechos de los ciudadanos estn mejor tutelados3. En lneas generales, la independencia abarca la distancia del juez con cualquier interferencia extraa a su funcin: ya sea con las partes del proceso, grupos de presin, actores polticos o sociales, medios de comunicacin, poderes ejecutivo y legislativo e, incluso, inexplicablemente como veremos en nuestro caso, del mismo Poder Judicial. La independencia admite por ello la existencia de la pirmide judicial, con la cual se busca disminuir el riesgo de esa condicin natural a lo humano: la falibilidad. Sin juez alguno que, por su naturaleza humana, pueda posar de infalible, se da la intervencin lgica, no la interferencia ilegtima, del superior que revisa la decisin autnoma e independiente del inferior.
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Ruiz Prez Joaqun. Juez y sociedad. 1987 Editorial Temis, Bogot. Guarnieri Carlo y Pederzoli Patricia. Los jueces y la poltica. 1996 Taurus, 1999. Bouche des lois, en palabras del Barn de Montesquieu. Inglaterra permaneci fiel a su tradicin, pues a pesar del enorme prestigio de sus jueces, estos siguen siendo apndice del Parlamento A. Hamilton, J. Madison y J. Jay: El Federalista, Mxico, FCE, 2001.
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mltiples las tensiones entre el Poder Ejecutivo y los jueces de las democracias que haban establecido una real separacin de poderes. Fue por eso en Estados Unidos, desde el famoso fallo de Marbury vs. Madison de 1803, donde la fuerte independencia de la justicia gener resistencias de parte de los gobiernos, que vean en los jueces un espritu de coparticipacin, que obstaculizaba los planes y proyectos emprendidos por aquellos. En 1805, todava caliente el fallo del Juez MARSHALL, el Presidente JEFFERSON quiso librarse de los jueces incmodos para el Ejecutivo. Despus de la gran depresin de 1929 en los Estados Unidos, cuando las polticas econmicas del New Deal emprendidas por FRANKLIN DELANO ROOSEVELT se vieron seriamente obstaculizadas por la Suprema Corte, este forz un cambio de actitud de los jueces que, ante las amenazas de intervencin, dieron un viraje y avalaron gran parte de las nuevas normativas propuestas por el Ejecutivo. Por su parte, la restauracin de las democracias en la postguerra fue acompaada de la consagracin constitucional de este postulado judicial, como garanta de legitimidad de sus decisiones, pero ante todo, como pilar bsico para su imparcialidad y la adopcin de soluciones justas en defensa de los derechos humanos. El artculo 10 de la Declaracin Universal de 1948 transform dicho valor poltico, que se enunciaba como un derecho de la magistratura, en derecho concreto de los ciudadanos.
definitivas de los jueces sean sometidas a revisin de otras instancias, distintas de las competentes para el recurso judicial de revisin o con la finalidad humanstica de mitigacin o conmutacin de las penas en lo que al derecho penal se refiere, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la ley, advierten tales resoluciones7. De manera paralela y complementaria, Naciones Unidas viene trabajando denodadamente en la consolidacin universal del imperio de la ley, como nica forma de asegurar la libertad de todos. Pero, bien lo anotaba el ao 2004 el seor Kofi Annan, para entonces Secretario General de la Organizacin: El imperio de la ley como mero concepto no basta. Las leyes deben ponerse en prctica y deben impregnar toda nuestra vida. Para eso, hemos de tomar como base el principio de que nadie est por encima de la ley8. Igual precepto se aplica a la independencia del juez en el siglo XXI. La independencia judicial, como ya se deca, ms que un privilegio de los jueces, es una garanta de los ciudadanos. Para impedir interferencias indebidas en ella y romper el equilibrio que busca, el sistema jurdico debe asegurarle adecuadas condiciones internas y externas. Y as lo han procurado, al menos como clusulas constitucionales, los pases de all y de ac, los que aplican el sistema de la common law y los que seguimos la civil law. Emergen, en este entramado evolutivo, enredos en la relacin Poder Judicialpoderes polticos, con efectos para la independencia del juez. Numerosa literatura sociojurdica da cuenta de la expansin del Poder Judicial y las llamadas judicializacin de la poltica y politizacin de la justicia, con la creciente aparicin de preguntas acerca de su legitimidad en el marco de los regmenes democrticos. Estas inquietudes son las que han llevado, en muchos casos, a establecer sistemas hbridos o puros de eleccin de los jueces, con intervencin de actores polticos. Sistemas que fuera de los Estados
Una nueva perspectiva de tan caro principio emerga.

La necesidad de instaurar mecanismos que aseguraran su cumplimiento por parte de los Estados era un imperativo categrico. Se requeran instrumentos serios que afianzaran el avance de la independencia judicial, de valor constitucional a realidad viviente. Solo as los ciudadanos, receptores directos de sus bondades, podran interiorizar colectivamente el respeto a las decisiones de los jueces. Una expansin del postulado que lo potenciara, ahora como derecho fundamental de los justiciables. Y no me limito al sentido burocrtico, sino con mayor nfasis a la implementacin de una verdadera cultura de la independencia, a la colectivizacin de un sentimiento de respeto ex ante y ex post a las decisiones del juez, ligados al desarrollo de la estructura organizacional que controlen la seleccin y el ingreso a la carrera judicial, as como el funcionamiento autnomo, desde el punto de vista econmico y financiero y del control de la responsabilidad de los jueces. En esta direccin se enmarcan las resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de del mismo ao de las Naciones Unidas, que de manera expresa impusieron a los Estados miembros la obligacin de garantizar la independencia de los jueces, deber que no sustrae a ninguno de los rganos ni funcionarios pblicos. Se hace mencin explcita, igualmente, de las distintas formas de interferencia que el Estado debe impedir, para que la decisin judicial se adopte sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. Tambin prohbe la ONU que las decisiones
Adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y conrmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. Mensaje del Secretario General de la ONU al inicio del 59 Periodo de Sesiones de la Asamblea General en Nueva York. 21 de septiembre de 2004.
El nico freno a nuestro propio ejercicio del poder es nuestra propia mesura. Harlan Stone
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Unidos an estn a prueba y han arrojado resultados ambiguos, pues no se ha tenido suficiente conciencia de que en ese pas dos siglos de activismo judicial han permitido al sistema desarrollar aquellos contrapesos que estaban ya inscritos en la Constitucin de 1787. Y como lo observa Guarnieri el rgimen poltico americano se apoya sobre el principio segn el cual cada poder est limitado: es la manera en que, en este contexto, se ha realizado el principio de la separacin de poderes. Pero en la Europa continental los contrapesos han estado siempre ausentes o eran dbiles. De todas maneras, en la lnea de la concepcin de sistema jurdico planteada y como concluye el analista CARLO GUARNIERI, no se puede sostener, como se suele hacer en Italia, que una independencia sin lmites corresponda a los principios de las democracias constitucionales. Ms bien es cierto lo contrario, o sea, que la independencia de los jueces debe ser siempre compatible con los principios fundamentales de estos regmenes y, entre ellos, precisamente el de que todo poder tiene que estar limitado: sin formas de control, la independencia de los jueces significara la tirana de los jueces9. All descansa la importancia que sealbamos sobre los sistemas de ingreso, permanencia y ascenso del juez, as como su autonoma, conjugados con la responsabilidad democrtica que hoy asume, en la comprensin de los grados de independencia que adquiere su funcin pblica.
En efecto, segn dej consignado el maestro MANUEL GAONA CRUZ en una conferencia dictada el ao anterior al holocausto, en la segunda mitad de 1984, se sustentaba desde el Ministerio de Gobierno que exista exceso de independencia, debido a la vitalicidad, cooptacin y privilegio de estabilidad de los jueces de constitucionalidad, como factores perjudiciales del sistema representantivo y estimulantes del gobierno de los jueces. Desde diversos sectores polticos se clamaba una reforma constitucional para morigerar el estricto control judicial que se ejerca de las leyes y los actos del Gobierno. Nada distinto de lo que hoy se podra escuchar, solo que ahora requerimos esa reforma a la inversa: para rescatar y consolidar a plenitud la independencia del juez. Sin duda, los aos 80 fueron un momento estelar para la independencia de los jueces colombianos, encabezados por la Corte Suprema. A l se haba llegado luego de una larga travesa. Tras edificar, en cerca de 100 aos, el que, para el profesor GAONA CRUZ, era el sistema de control constitucional ms eficiente, completo, experimentado, avanzado y depurado de Occidente y, por lo tanto, del orbe, pues aglutinaba la organizacin, los mecanismos y la operancia de todos los existentes. Y l tena por qu saberlo: es uno de los escasos extranjeros que figuran en la lista esculpida en bronce para los estudiantes ilustres de la Universidad Sorbona de Pars, donde su tesis de Doctorado en Derecho Constitucional y Ciencias Polticas fue laureada y aclamada. Esa frrea conviccin lo llev a oponerse siempre a la creacin de la Corte Constitucional, incluso contra la conocida postura de su maestro Carlos Restrepo Piedrahita, la del profesor mexicano HCTOR FIX ZAMUDIO, la del ex presidente ALFONSO LPEZ y la del ex ministro JAIME CASTRO. Su argumentacin terminaba regularmente en una peticin para que no nos dejramos influir por manas doctrinarias extranjerizantes, que, como no nos conocen, nos interpretan mal. Luego de citar el reconocimiento que el tratadista francs GEORGE VEDEL hiciera al entonces sistema de control constitucional colombiano, como un monumento a la sabidura jurdica, conclua en que sera una lstima cambiar lo inmejorable, solo por ser nuestro, por lo imperfecto y rudimentario, solo porque es forneo11. De ah que hoy duela la timidez con que algunos reconocen los logros del control constitucional de la Corte Suprema de Justicia cuando lo ejerci. Y no hablo con nostalgia de l porque nunca particip en su ejercicio. Sencillamente es una realidad. Tan solo 84 aos despus del famoso caso Marbury vs. Madison en los Estados Unidos, la Corte colombiana emiti el primer veredicto de inexequibilidad en el caso de la pensin OLevy, impulsando con ese hito al pas al constitucionalismo moderno, mucho antes que tantos pases desarrollados. Son innumerables aqu los fallos significativos que emiti la Corte Suprema en su oportunidad. El actual presidente de la Corte Constitucional, magistrado MANUEL JOS CEPEDA, cuenta que en Colombia se ha ejercido durante un siglo, de manera ininterrumpida, amplia
Pero, cmo ha experimentado este proceso el juez colombiano?

Al igual que lo sucedido en el derecho comparado, nuestro pas tiene una evolucin muy particular. Aqu tambin, como dice uno de los descendientes de quienes perecieron en el holocausto del Palacio de Justicia, el pasado es prlogo10. Y evoco ante ustedes esta lcida apreciacin, no solo por su valor certero para resaltar que en Colombia la conquista de la independencia del juez tampoco empieza ni termina en nuestra generacin, sino, adems, porque la Corte Suprema de Justicia quiere invitarlos a vincular las reflexiones de este Encuentro a la conmemoracin del Vigsimo Aniversario de esa absurda tragedia, en la que perecieron once de sus magistrados y un centenar ms de colombianos inermes. Tragedia en la cual, como se ve en la grandiosa obra jurdica y los escritos acadmicos por ellos legados, aquellos jueces murieron luchando por la independencia.
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Cfr. Guarnieri, C. Gaona Bejarano Jos Mauricio. Columna de opinin publicada el 17 de agosto de 2001 en El Tiempo. Gaona Cruz Manuel. Control y reforma de la Constitucin en Colombia, 1984. Superintendencia de Notariado y Registro, 1988, Bogot.
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e independiente, el control judicial de normas legales dictadas por el Congreso o el Ejecutivo en circunstancias excepcionales o extraordinarias, con el fin de someter el poder al derecho y salvaguardar la supremaca de la Constitucin12. Reconoce que sobre esa fortaleza institucional se construy el sistema creado en 1991. De igual forma y luego de haber sido pensada por primera vez a mediados de los aos 40 e intentada en 1970, por fin se instaur la carrera judicial en el pas con la expedicin del Decreto 052 de 1987. Hasta ese momento, la administracin de justicia en su base era vista como un apndice del Gobierno y los partidos polticos. Salvo por la fortuita independencia orgnica alcanzada por la Corte Suprema y el Consejo de Estado en 1957, gracias a que los militares exigieron la creacin del sistema de cooptacin y la inamovilidad de los magistrados, la justicia siempre permaneci relegada a la voluntad del Ejecutivo y del Congreso en materia presupuestal y financiera, sin autonoma alguna.
orgnica garantiza la evolucin de la jurisprudencia, la adecuacin de las normas jurdicas a las nuevas concepciones y la actualizacin de sus contenidos. Pero todos los esfuerzos legales tendientes a consagrar prescripciones acerca de la independencia judicial son inagotables. Entre otras cosas porque estamos frente a un valor de enorme significacin teleolgica. Ella, en tanto principio, medio y fin, tiene una connotacin bifronte: es instrumento para conseguir propsitos especficos, pilares fundamentales del Estado de derecho. Por eso se concibe como mecanismo que debe servir para algo. Para garantizar decisiones en derecho; para hacer respetar las garantas y libertades que toda democracia moderna lleva implcitas. Tambin para llevar la certeza a los justiciables de que se acta con imparcialidad. Desde luego, como ya lo decamos, por el solo hecho de que se consagre al juez independiente, automticamente ello no significa que as sea en la realidad. El sistema jurdico, tal como lo concibe Rawls, debe estar al servicio de ese propsito. Adems, bien se asevera que el buen funcionamiento de la justicia en un pas requiere mucho ms que buenos jueces y una adecuada infraestructura para cumplir sus cometidos13. Los anlisis sobre la realidad colombiana, a la luz de la joven Constitucin, sealan algunas distancias entre la independencia plasmada en el papel y su prctica en los desempeos institucionales. Son incuestionables ciertas discrepancias entre marco jurdico y la experiencia que seguramente muchos de ustedes, como jueces y magistrados, han tenido. Sobre ello es que buscamos debatir en este foro. Impulsores del nuevo orden constitucional como el ex ministro FERNANDO CARRILLO FLREZ sostienen que hemos empezado a vivir una verdadera democracia judicial, que conlleva implicaciones polticas de los fallos judiciales y un ejercicio con carcter poltico de la funcin judicial. Por esa va, defienden los controles democrticos estrictos en dicho ejercicio. Para este sector de analistas, la independencia dibujada por la Carta Poltica puede llegar a ser malentendida y mal utilizada, puede significar una patente de corso para sumir en el aislamiento la funcin judicial, y puede levantar obstculos a la armona en las relaciones entre los poderes pblicos. Por eso dicen resulta inconcebible considerar la reforma de la justicia como un campo inmune a la poltica y pretender que existan sistemas polticos no asentados fcticamente en estructuras jurdico-institucionales14. Desde otra orilla, en el sector judicial hemos visto cmo la realizacin del valor y principio de la independencia del juez ha alcanzado notoriedad, pero tambin desconocimientos y negaciones en un clima de gran controversia pblica15. Para algunos de nosotros, entre quienes me atrevo a incluir a la Corte Suprema de Justicia, no puede decirse en trminos rotundos que la independencia judicial constituya una cultura en nuestro medio que legitime por s sola la configuracin y desempeo del Poder Judicial16.
Y as es como arribamos a la Constitucin de 1991

La nueva Carta Poltica consagr la independencia judicial en dos dimensiones: Una impersonal o institucional, como atributo de las decisiones de la administracin de justicia en su artculo 228. Y otra subjetiva, al disponer el artculo 230 a cada juez de la Repblica que slo est sometido al imperio de la ley. Adems, qued consagrada una autonoma presupuestal relativa. Sin embargo, se estableci un rgimen de nombramiento hbrido en algunos rganos judiciales, en el que intervienen el Ejecutivo y el Legislativo, especficamente en la designacin de los magistrados de la Corte Constitucional y de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual se ha considerado por muchos como un golpe frontal a la independencia judicial. No fueron aprobadas propuestas concretas, como la expresa prohibicin de las autoridades de interferir en las decisiones judiciales, ni una norma transitoria que durante 10 aos impona una suma no menor del 10% del presupuesto de la Nacin para la Rama Judicial y el Ministerio Pblico. La Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, por su parte, consagr el principio de la independencia funcional en el inciso segundo de su artculo 5, en el que prohbe a todos los jueces o empleados administrativos insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. Este tipo de independencia judicial
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Cepeda Espinosa Manuel Jos. 2004. Defensa judicial de la Constitucin, en Fortalezas de Colombia, Ariel, Bogot. De Sousa Santos, Boaventura. El caleidoscopio de las justicias. 2001. Eds. varios. Bogot. Carrillo Flrez, Fernando. 2004. La sptima papeleta, en Fortalezas de Colombia, Ariel, Bogot. Arboleda Ripoll, Fernando. Avances y riesgos del Poder Judicial, en revista Corte Suprema, No. 13. Bogot. 2001. Cfr. Arboleda Ripoll...
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De tiempo atrs hemos denunciado la erosin del principio de independencia del juez ordinario, paradjicamente, desde la misma Rama. La va: accin de tutela contra providencias judiciales. Luego de prudente espera, lleg un punto en que la Corte tuvo que dejar de asistir al derrumbe del sistema jurdico como quien mira llover. Por eso actu. Por eso sigue empeada en participar en una reforma que vaya ms all de combatir la congestin. Por eso, con los mensajes de apoyo que ha recibido de los jueces y magistrados de la jurisdiccin, seguir insistiendo en sanear los vacos en la regulacin de competencias entre jurisdicciones; vacos que estn minando la autonoma e independencia judicial, que se cambiaron en 1991, para buscarlas con la nueva Carta Poltica.
HARLAN STONE, citado por su colega SANDRA OCONNOR: El nico freno a nuestro propio ejercicio del poder es nuestra propia mesura. Pero es indispensable que exista una conciencia colectiva sobre la real independencia de sus jueces y a ello deben contribuir necesariamente los otros poderes pblicos. De la dimensin que se le d a la independencia judicial depende que la percepcin de los colombianos marque un indicador superior sobre ella. El respeto efectivo a la condicin suprema de los tribunales y a la contribucin a la defensa de su supervivencia como elemento esencial de la democracia es lo que muestra la coexistencia de poderes pblicos autnomos. Retumban, todava en la memoria de los colombianos que jams podremos olvidar, como homenaje simblico de una triste pgina de nuestra malograda historia, el clamor del inmolado Presidente de la Corte Suprema, ALFONSO REYES ECHANDA: Cese el fuego! Cese el fuego!. Era el ms alto dignatario del Poder Judicial el que en medio de aquel ignominioso acto de terror se diriga al primer mandatario de la Nacin. La splica, que en ese momento adquira la connotacin de una verdadera orden perentoria a que nuestra respetada Fuerza Pblica antepusiera la integridad de los empleados cautivos y la sede de los ms altos tribunales de la Repblica, y se abstuviera de repeler el ataque aleve de los subversivos, no fue atendida por nadie. Hasta dnde, pregunto al conmemorarse 20 aos de tan execrable hecho, y sin que se trate de un juicio de valor sobre la conducta de los funcionarios de aquel entonces, el control del orden pblico, que constitucionalmente ha sido, es y seguir siendo un monopolio del Gobierno, es un valor absoluto que no admite ponderacin y balanceo frente a otros de similar jerarqua como el de la independencia judicial en su dimensin institucional, en momentos concretos de tensin como el vivido en aquellas dantescas escenas de noviembre de 1985? Reitero, solo pretendo despertar el inters para que hagamos un acto de fe en nuestras instituciones democrticas. Para que nunca tengamos que repetirnos el mismo interrogante: Existe en nuestro pas un Poder Judicial realmente independiente? Con seguridad hay otros aspectos que podremos evaluar desde otras pticas. Por ejemplo, el aseguramiento de la autonoma administrativa y presupuestal, que probablemente implicar un proceso de rediseo institucional del Consejo Superior de la Judicatura. Tambin es muy importante, por las trascendentales connotaciones que para la independencia tiene, que evaluemos conjuntamente el funcionamiento de la carrera judicial desde 1987. Los jueces tienen la autoridad para hacerlo y estn exentos de cualquier apremio, porque son funcionarios de carrera. Un 97% de los tribunales superiores y ms de un 90% de los juzgados estn ocupados por jueces que superaron las pruebas de mrito para estar all. Quiz sea el momento de empezar un gran debate dentro de la judicatura que, posteriormente, sirva de estandarte a la aplazada ley de carrera judicial en nuestro medio. Es permanente la vigencia de la bsqueda de la independencia del juez. Ese es un horizonte sin fin que a diario recorremos.
Ms que un privilegio de los jueces, la independencia judicial es una garanta de los ciudadanos. Para impedir interferencias indebidas en ella y romper el equilibrio que busca, el sistema jurdico debe asegurarle adecuadas condiciones internas y externas.
Es que si no se respeta la cosa juzgada, la independencia judicial es pura entelequia. Lo peor es que sea dentro de la misma justicia que se desquicie un elemento fundamental para la democracia, como es la seguridad jurdica. Ahora, que a cambio de un alto grado de independencia judicial se instauren controles ciudadanos eficaces, bienvenidos sean. Para m no existe el mnimo asomo de inquietud por el desarrollo de instrumentos de tal estirpe. Incluso, partidario soy de que se exija una rendicin anual de cuentas sobre el estado de la Justicia en Colombia. Porque, en definitiva, estoy convencido como el que ms, de que la independencia del juez reside en l mismo. He aqu la razn para privilegiar el fortalecimiento de su sentimiento de amor y respeto hacia el oficio que ejerce un juez. Que se sienta imbuido de su importancia y se constituya en un ser capaz de responder a las exigencias de la comunidad y de los tiempos en que funge tan divina actividad. Lo que importa, a mi juicio, es tener conciencia de que se es ntegro, imparcial e independiente. Porque es una utopa pensar que en algn momento cesarn las presiones polticas, econmicas o de cualquier otro tipo de inters, provenientes de los detentadores de algn poder, o de las partes mismas. En palabras de quien fuera juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos durante el ltimo gobierno de ROOSEVELT,
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La oralidad,
elevacin de la cultura jurdica
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YESID RAMREZ BA STIDA S

PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2006
l rey ha muerto. En el orculo de Delfos, el dios Apolo revela que el rey de Tebas fue asesinado. Fuiste t quien mat a Layo, agrega el adivino Tiresias increpando a Edipo. Pero las divagaciones de los reyes Yocasta y Edipo impiden aclarar el crimen. Aparecen posteriormente las declaraciones de dos pastores que resuelven el enigma y confirman la sentencia de los dioses. La verdad surge y la profeca se cumple: Edipo dio muerte a Layo, sin saber que era su padre. En esta tragedia, donde por aos solo se estudi el famoso complejo de la relacin incestuosa entre madre e hijo, Michel Foucault descubri el primer vestigio de las prcticas judiciales en la cultura de Occidente. La obra de Sfocles se sita en el origen de la civilizacin ateniense del siglo V, a la que tanto debemos, y entraa una ruptura radical con los antiguos poderes mgico-religiosos como portadores de la verdad revelada. A partir de entonces, se sabe que el testigo de viva voz, en condicin de igualdad con todos sus semejantes, es una pieza clave para descifrar las verdades judiciales. No importa que sea un hombre humilde, un rey, un ministro, un pescador, un presidente, un profesional, un analfabeta, un campesino, un obrero o un pastor oculto en su cabaa. Lo importante es su naturaleza humana capaz de lenguaje, como ser que habla, interacta, piensa y tiene pretensiones de verdad. Para Foucault, la tragedia de Edipo es una revolucin, es la salida de la profeca al testimonio:
emprica y cotidiana de los pastores. Entre los dos pastores y los dioses hay una correspondencia: dicen lo mismo, ven la misma cosa, pero no con el mismo lenguaje ni con los mismos ojos... Esta dramatizacin de la historia del derecho griego compendia una de las grandes conquistas de la democracia ateniense: la historia del proceso a travs del cual el pueblo se apoder del derecho de juzgar, de decir la verdad, de oponer la verdad a sus propios seores, de juzgar a quienes lo gobernaban2.
La pregunta de ahora es: Hasta dnde se han profundizado y desarrollado las bases del proceso judicial democrtico en el curso de los ltimos dos milenios y medio? Infortunadamente, no se puede hablar de una evolucin categrica, armnica o progresivamente ascendente. La historia ha registrado movimientos pendulares de elevacin y retroceso. En todo caso, los caminos se bifurcan para siempre en el procedimiento penal: uno por la senda del modelo inquisitivo y, el otro, por la ruta del sistema acusatorio. El primero afirmado en la palabra escrita, el segundo en la palabra hablada. Otros van ms all: prefieren
Es una manera de desplazar el brillo o la luz de la verdad del brillo proftico y adivino hacia la mirada de algn modo
* Texto de la ponencia La funcin judicial como uno de los pilares de la democracia, presentada por el autor en el marco del III Congreso Panameo de Derecho Procesal, realizado en Ciudad de Panam el 16 de agosto de 2006. 1 YESID RAMREZ BASTIDAS, Presidente Corte Suprema de Justicia de Colombia. Conferencia dictada en el marco del III Congreso Panameo de Derecho Procesal. 2 MICHEL FOUCAULT, De las conferencias dictadas en la Ponticia Universidad Catlica de Ro de Janeiro, recogidas en el libro La verdad y las formas jurdicas. Barcelona. Edit. Gedisa, 1995.
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mezclarlos y adoptan los sistemas mixtos, como parecen serlo todos los que hoy operan en el hemisferio occidental. La inquietud as planteada cobra vigencia en las circunstancias de cambio por las cuales se atraviesa en estas latitudes del planeta. Y es claro que toda transformacin genera incertidumbre. Sin embargo, detenido el pndulo de esa natural perplejidad, toda transformacin abre de par en par las puertas a la esperanzada expectativa. En un momento tan crucial se encuentra buena parte de Amrica Latina. Es el instante histrico que palpita en Panam. Es el camino en la forma de concebir el Derecho que explora desde el ao 2005 Colombia y que, recientemente, tambin emprendieron Ecuador, Chile, Paraguay, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Guatemala y Repblica Dominicana, pases que dejan el procedimiento centrado bsicamente en la escritura y le apuestan a la oralidad sus sueos de consolidar la justicia. Este rumbo presenta colosales retos porque se presenta en una regin del mundo acostumbrada a que todo cambie para que nada cambie. Donde las reformas desfilan, una tras otra, sin que nada parezca mejorar el diario vivir. Pero, sobre todo, los desafos son inmensos porque el sendero escogido exige plantar la semilla y fundar una cultura distinta: la cultura de la oralidad en el procedimiento judicial. Es el salto de la escritura a la palabra viva. Es la superacin del aparente dilema de la perpetuidad de lo escrito frente a la vivacidad de lo hablado.
Alojados en este otro escenario de la justicia, hoy inicialmente en Colombia para el Derecho Penal, parafraseando a Octavio Paz, se puede afirmar que en los estrados judiciales los ojos hablan, las palabras miran y las miradas piensan. Esto es posible con la reunin de jueces, abogados, victimarios, vctimas, periodistas y testigos en un solo lugar: las salas de audiencia en las que se resuelven a la luz pblica los conflictos. El trnsito de modelo no es un elemental juego de palabras ni un simple retoque de maquillaje a los procedimientos judiciales. Es la posibilidad de encauzar una transformacin jurdico-social dirigida a remover las ms hondas races de lo que hasta hoy considerbamos sagrado: la escritura. As, sin desechar ni menospreciar rotundamente el documento plasmado en papel, se torna relativo aquello de que lo escrito escrito est. Se despeja la travesa a la cultura de la oralidad. Esto significa, ni ms ni menos, un movimiento de paradigmas. Es el paso que introduce un procedimiento determinante para los resultados de fondo, donde el rito de las formas influye en la esencia de las conclusiones. Es una nocin del Derecho que contribuye a borrar aquella arcaica imagen de la justicia ciega, de ojos vendados. Los principios de la oralidad la dibujan y simbolizan tal como la imagin Gorphe, aquel notable magistrado francs del siglo pasado: como una
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figura de mirada penetrante, una efigie que, con una antorcha en la mano, esclareciese una balanza moderna: justicia que cierre los ojos ante las preferencias personales y que se tape los odos frente a las recomendaciones, sin duda; pero que tambin alumbre, con la luminaria de la ciencia, para descubrir la verdad y pesar con precisa medida3. Tamaa empresa no da tregua ni espera. De ah la trascendental importancia de espacios acadmicos para apoyar la tarea de sumarse a la bsqueda de la mejor adaptacin del modelo penal acusatorio a la realidad social de cada pas. Es tiempo de lanzarse, entonces, a sondear la profundidad de esas aguas en que empezamos a navegar. Debo sealar, en primera medida, mi orilla de partida y mi puerto de llegada: la oralidad como cultura, teniendo en cuenta que su potencialidad de servicio a la sociedad depende directamente de la fuerza vital que alcance su desarrollo en la funcin judicial y, a su vez, se arraigue en ella como indicador de democracia y seguridad jurdica. Premisa ya advertida en el fondo por las autoridades de este pas, segn se desprende de lo que seal hace pocos meses, en un ciclo de conferencias tambin organizado por el Instituto ColomboPanameo de Derecho Procesal, la seora Procuradora General de la Nacin, al indicar cmo se trata de un cambio de cultura jurdica, una transformacin cultural que supone la especializacin, capacitacin y adecuacin de las prcticas al nuevo procedimiento4.
II Lento aprendizaje, sinuosa evolucin

Desde el enfoque sealado es preciso retomar aquella enseanza de Calamandrei en la cual relata cmo, luego de dcadas de estudio, debi aceptar lo que un veterano empleado de su padre le ense al inicio de su carrera: que lo que cuenta es la prctica; que el proceso es algo ms que el vasto contenido de los cdigos y las majestuosas catedrales gticas sobre teoras del derecho, levantadas por la doctrina jurdica con sus impresionantes elaboraciones conceptuales. Rechazaba entonces con juvenil desprecio las sugerencias de aquel viejo inoportuno admite Calamandrei, pero, despus de cuarenta aos, he llegado a advertir que bajo aquellas modestas palabras se esconda una gran verdad. Hoy debo reconocer que el proceso, tal como est escrito en el Cdigo, no es sino un molde vaco que asume distintas figuras al traducirse en la realidad, de acuerdo con las sustancias que se le vierten en el interior. Y es as como de un modelo nico pueden surgir procedimientos de los tipos ms variados en las diversas circunscripciones judiciales del mismo Estado, que aun cuando todos ellos pretenden ser aplicaciones fieles de la misma ley procesal, guardan entre s una semejanza menor de la que tienen los hijos de la misma madre5. Apoyo esta intervencin en la voz del gran maestro italiano, sin nimo pesimista. Por el contrario, pretendo que mantengamos los faros luminosos y las alertas encendidas. Pretendo defender el sueo
FRANCOIS GORPHE, La apreciacin judicial de las pruebas. Buenos Aires, Edit. La Ley. Conferencia magistral de la Procuradora General de Panam ante el VIII Congreso Nacional de Abogados Retos y desafos del Ministerio Pblico ante las reformas penales, transcrita en la pgina de internet de la Procuradura General de la Nacin. PIERO CALAMANDREI, de las conferencias pronunciadas por el autor en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico ese ao, recogidas en el libro Proceso y democracia, Edit. Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1960.
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latinoamericano de consolidar sistemas judiciales democrticamente orientados, sueo que ya se est haciendo realidad en Colombia mediante la reforma constitucional del 2002 (Acto Legislativo 03) y la Ley 906 del 2004, que gradualmente han puesto en marcha desde el ao 2005 el Sistema Acusatorio colombiano basado en el juicio y el mtodo oral en todas sus etapas. No obstante, el fuego de ese sueo debe atizarse sin sosiego para impedir que se convierta en pesadilla. Son incontables las iniciativas frustradas solo por olvidar el pequeo detalle de que las leyes procesales no son otra cosa que una frgil red a travs de cuyas mallas presiona y a veces desborda la realidad6. Basta asomarse a lo ocurrido en tantos pases con la consagracin legal del proceso oral en material civil, administrativa, penal, laboral, como Italia, Argentina o en la misma Colombia, donde hace ms de cincuenta aos existen legalmente las audiencias de trmite en los juicios laborales sin haber sido estrenadas jams. Lo propio sucedi con las audiencias de juzgamiento previstas en el anterior sistema penal mixto, pues en la mayora de los casos los oradores se limitaban a memorizar un discurso escrito que entregaban al final de cada intervencin, relegndose as las potencialidades de lo oralidad. Pues bien: tienen sobrada razn quienes, tratando sin xito de socavar nuestro entusiasmo, dicen que no estamos implementando nada novedoso. Tienen razn cuando afirman que la oralidad, como lo vimos en la referencia a Edipo Rey, acompaa las ms antiguas prcticas judiciales griegas y luego las romanas, al igual que sus mtodos de establecer la verdad. A lo que no pueden aspirar con razn es a desvirtuar las grandes posibilidades que brinda este viejo sistema, al que todos sin excepcin, opositores o partidarios estamos ahora llamados a enriquecer y dar nuevos bros. Fue el mismo Foucault quien nos hizo caer en cuenta cmo, desde la antigedad, el poder de la palabra hablada ha tenido la virtud de conjurar los conflictos humanos y contribuir gil, eficaz, eficiente y rpidamente en el hallazgo de la verdad y la razn. En el ciclo de conferencias que dict en Brasil en mayo del 73, Foucault ubica la primera evidencia de indagacin de la verdad en La Iliada de Homero, quien vivi en la Grecia del 700 antes de Cristo. Y la sita en el relato del enfrentamiento de Antloco con Menelao durante los juegos realizados con motivo de la muerte de Patroclo. En la carrera, los dos competidores toman la delantera y a la altura de la curva ocurre una irregularidad. Menelao acusa ante el jurado a Antloco de cometerla para ganar la competencia. Tras la negacin del acusado, Menelao lo desafa diciendo:
Quiz este sea tambin el juicio ms corto en la historia de la humanidad. Lo claro es que, sin necesidad de acudir a testigos, la palabra, mediada por lo sagrado, sale en l al paso de la verdad y la razn. Emerge con pleno poder para solucionar un acertijo que, de otra forma, podra haberse prolongado con un incierto desenlace o, cuando menos, habra quedado totalmente en manos de la justicia divina. En la antigedad de la civilizacin occidental prevaleci la tradicin oral en los procedimientos, con un elemento indisoluble de ella: la publicidad. Quin no recuerda las famosas goras griegas y el tristemente clebre juicio de Scrates? Como se sabe, la justicia se imparta en la plaza pblica los das de mercado, cuando los ciudadanos tenan acceso cercano, prximo e inmediato a los juicios. El pueblo, con su imponente presencia, ostentaba el derecho de juzgar. Es cierto que, en la opacidad de siglos ulteriores, esas huellas de lucidez se borran y refunden. Sobrevienen pavorosas pocas de decadencia. Oscurantismo que alcanz su mxima expresin en la Edad Media, cuando se dieron crueles formas de indagacin. Hoy recordamos con vergenza las ordalas o juicios de Dios, en que los acusados, culpables e inocentes, enfrentaban desafos de fuerza bruta, pruebas de hierro candente, sustancias venenosas, ollas de agua hirviendo y otros tipos de demostraciones humanamente imposibles de superar. No hay en ellos lmites entre lo divino y lo terrenal. Es cierto que el Derecho de esos sombros tiempos se convierte en una suerte de ritual violento. La verdad se pretende destapar detrs de la tortura y la opresin. Justicia y paz no se encuentran; por el contrario, no hay frontera entre guerra y Derecho. El Derecho, simple y llanamente, es la manera de continuar la guerra8. Pero tambin es cierto que, por fortuna, esos tiempos fueron quedando en el pasado. El proceso y sus formas jurdicas, como instrumento para investigar la verdad y aplicar justicia, adquiere perfil de capital importancia para la funcin judicial en el Estado Moderno. Su evolucin
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PIERO CALAMANDREI, ob. cit. MICHEL FOUCAULT, ob. cit. MICHEL FOUCAULT, ob. cit.
Pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo, sujeta con la mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad. En ese instante, Antloco, frente a este desafo, que es una prueba, renuncia a ella, no jura y reconoce as que cometi irregularidad7.
En el ejercicio profesional debemos conjurar el peligro que advierten algunos juristas en la pertinaz permanencia del alma del procedimiento escrito en el oral. El espritu que deja vacante la escritura debe ser llenado de inmediato por el espritu de la palabra viva.
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corre paralela a los progresos polticos y a las tendencias del Estado; desde el Absolutista al Estado de Derecho y a los contemporneos Estados Sociales y Constitucionales de Derecho. Es as como en la poca actual el debido proceso se traduce en una garanta poltica democrtica, consagrada expresamente para la funcin judicial tanto en las Constituciones Polticas de los Estados como en los tratados multilaterales de Derechos Humanos. Ya decamos que, en el campo punitivo, las alternativas de procedimiento se bifurcan en los esquemas inquisitivo y acusatorio, quedando abierta la opcin generalizada de una mixtura que incluye elementos de los dos. Sabemos igualmente que la disyuntiva apunta a la eleccin del sistema ms fluido y apropiado para encauzar la defensa de los intereses en juego y, simultneamente, conseguir las finalidades sociales del proceso penal. El dilema, visto desde esta perspectiva, no es cuestin de poca monta. Escoger uno u otro sistema, privilegiar uno sobre el otro e imprimirle dinmica, comprometen la responsabilidad de detener el pndulo de la historia del lado de postulados ms o menos cercanos al rgimen democrtico conquistado. La importancia del procedimiento seala Toms Jofre ha sido considerada siempre superior a las leyes penales de fondo. Se concibe que hayan existido sociedades donde la pena por imponerse dependa del arbitrio del juez, pero jams las garantas procesales han tenido tal laxitud. La necesidad de un cdigo de procedimientos es, pues, mucho ms urgente que la de un cdigo penal. ste se ha hecho para castigar a los que infringen ciertas reglas de convivencia social, al paso que aquel interesa no solo a los culpables, sino que es la salvaguarda de los hombres honrados. El primero ha sido llamado algunas veces el cdigo de los malhechores, mientras al segundo se le ha calificado como el cdigo de la gente honrada. Es que cualquiera subraya Jofre puede afirmar que no matar ni robar, pero nadie puede estar seguro de que no ser procesado algn da sin haber puesto nada de su parte y a pesar de su inocencia9.
III Juicio oral, valor de la palabra

Con el trasfondo de aquel dilema, el timn del proceso est girando en Amrica Latina. Mediante audaces reformas se empieza a trazar hoja de ruta en direccin al procedimiento oral. La regin tom conciencia del peligroso abismo que se abre entre Derecho y sociedad, cuando los ciudadanos sienten lejanas y ajenas las reglas que los gobiernan. Tom conciencia del callejn sin salida al que llegaron sus formalismos inclinados a lo escrito. Por eso, muchos de nuestros pases iniciaron su propia marcha en la va del Sistema Penal Acusatorio y, ahora, Panam fija su mirada en esa misma direccin.
Les lleg la hora al valor y al poder de la palabra hablada. Valor y poder cuya fuerza se evidencia en la oralidad del procedimiento que, a su vez, instrumenta la realizacin de los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, inmediacin, integracin, celeridad y eficiencia. Principios que entre s se complementan y desarrollan. Cimiento de la funcin judicial que, a su vez, se erige como uno de los pilares democrticos del sistema recientemente adoptado por Colombia y algunos de sus vecinos. En efecto: se ha irrigado por casi todo el mundo jurdico que tiene influencia en nuestro subcontinente la sistemtica procesal penal de corte acusatorio, cuyas principales caractersticas son: la estructura bifsica del proceso; la configuracin tridica de actores. Y, un juicio oral y pblico con inmediacin y concentracin probatoria en la audiencia, contradiccin, celeridad, presuncin de inocencia y principio de oportunidad, valores cimeros que se constituyeron en las puntas de lanza de las democracias liberales.
TOMS JOFRE, Manual de Procedimiento, citado en la Enciclopedia Jurdica Omeba.
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En el procedimiento por audiencias, oral, contradictorio, concentrado, democrtico y garantista, los elementos por antonomasia son la comunicacin y la argumentacin verbal.
En el procedimiento por audiencias, oral, contradictorio, concentrado, democrtico y garantista, el elemento por antonomasia es la comunicacin y la argumentacin verbal. Ese fue el gran avance en la infancia del gnero humano cuando se pas de la fisiologa del homnido a la axiologa del humnido, convirtindose el conversar en pieza rutilante para afianzar los valores de solidaridad y tolerancia, las mximas aspiraciones del hombre. El aporte de la publicidad se suma al fortalecimiento del juez como lder natural de la comunidad, importancia tal que hoy se dice que es el nico soporte de la democracia frente al descrdito generalizado de actores sociales tan importantes como los lderes polticos y gremiales. De ah que la judicatura no debe ser en extremo hermtica dando la sensacin de una justicia lejana y sin compromiso. As lo exige la sociedad pluralista. Y la experiencia seala el gran trabajo periodismo-justicia para develar y desmantelar sonoros casos de corrupcin, el principal cncer social de estos tiempos, cuya publicidad de las
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sanciones a travs de la crnica judicial o de columnas de opinin desincentiva el delito. El sistema oral ofrece una apertura para que la sociedad sepa de las tareas importantes que se cumplen en los Palacios de Justicia, lo que se logra de manera directa con la afluencia personal a estas goras modernas, templos y escuelas de los derechos humanos, cuyos ms importantes sacerdotes y maestros deben oficiar ah, bajo la mirada atenta de la ciudadana y de los medios de comunicacin que tienen su propio marco tico-operativo pero cuyos trabajos son de prima importancia para la vigencia del Estado de Derecho, el que les permite independencia a manera de contrapoder no necesariamente en el simple sentido de rplica sino para la crtica constructiva en su bsqueda de la verdad a travs del lenguaje y de procedimientos propios unidad investigativa en los que se desdea la reserva sumarial pero se reclama con celo el anonimato de la fuente, valiosa prerrogativa de los regmenes democrticos en los que se permite y hasta se demanda una gran publicidad aun a costa de colocar a las personas en la picota pblica, producindose en ocasiones roces y colisiones de los ncleos densos de derechos esenciales como los de la informacin y los de la intimidad personal y la presuncin de inocencia, bajo el argumento discutible pero razonable de que su verdad no siempre coincide con la verdad judicial y los juicios de responsabilidad periodstica no son los mismos del Poder Judicial. El expediente penal debe ser tambin una escuela de socializacin del rgimen democrtico, de difusin de los derechos fundamentales, donde el juez, los intervinientes y hasta los particulares sean sus mejores y principales pedagogos en la firme creencia de que esa tarea incide en su consolidacin y desarrollo porque debe estar presente en la tensin del momento creador y el transcurso de su normalidad en relacin directa con el arraigo social, para que no se marchite y en cambio se implanten real y efectivamente en las bases de una democracia fuerte. Desde hace aos la doctrina y el derecho internacional sobre los Derechos Humanos venan recomendando el abandono del procedimiento penal basado en la escritura. Lo consideraban incompatible con la garanta de los acusados a un proceso pblico. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin Americana de Derechos Humanos y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el proceso penal contienen disposiciones explcitas sobre la publicidad de los juicios.
La publicidad resalta por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituye el ms preciado instrumento de fiscalizacin popular sobre la obra de magistrados y defensores. En ltimo trmino el pueblo es el juez de jueces. La responsabilidad de las decisiones judiciales se acrecienta si tales decisiones han de ser proferidas luego de una audiencia pblica de las partes y en la propia audiencia, en presencia del pueblo10. En palabras de Ferrajoli, la publicidad asegura el control, tanto interno como externo, de la actividad judicial, pues el procedimiento debe realizarse a la luz del sol, bajo el control de la opinin pblica y sobre todo del imputado y su defensor11.
A estos autorizados argumentos en favor de la publicidad de los procedimientos, se unen voces de abogados, jueces y los ms destacados tratadistas del mundo jurdico. Desde Bentham y Beccara hasta Calamandrei, Bobbio y Ferrajoli. La doctrina del esquema oral pblico, que en el fondo evoca las antiguas prcticas judiciales, es plenamente viable en el naciente siglo. Los avances de la ciencia en comunicaciones e investigacin permiten seguir en tiempo real los juicios, aun sin que la gente est de cuerpo presente en las audiencias, dadas las comodidades que la radio, la internet y la televisin ofrecen. Sin embargo, la legitimidad que de esta manera se imprime al procedimiento verbal no llena sola la esperanzada expectativa de la cual hablbamos al inicio de la intervencin. Se cumplir el cometido en la medida en que el proceso impregne a toda la sociedad, permitiendo un acceso mucho menos formalista y ms cercano al Derecho, acorde a las exigencias del hombre del tercer milenio.
Desde la antigedad, el poder de la palabra hablada ha tenido la virtud de conjurar los conflictos humanos y contribuir gil, eficaz, eficiente y rpidamente en el hallazgo de la verdad y la razn.
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Citado por Marcos Fernando Pablo y Ricardo Rivero Ortega en La publicidad de las sentencias en el orden contenciosoadministrativo Madrid, Edit. Civitas, 2001. LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razn. Madrid. Edit. Trotta, 1995. GERARDO REICHEL DOLMATOFF, Bogot, Edit. Procultura, 1985.
Y no se puede afirmar que este sea un conocimiento exclusivo adquirido en la modernidad por los estudiosos del Derecho. Por ejemplo: para los indgenas kogi que habitan al norte de Colombia, un juicio debe ser una enseanza de la ley12. Para ellos, como para los mayas de Centroamrica, los juicios son ritos que se conducen a travs de la palabra, dotada de tan profundo significado que hasta le atribuyen poderes curativos. Es la misma catarsis social que tanto se menciona
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Foto: Miguel Garca
cuando se aspira a que los procesos culminen en verdad, justicia y reparacin, estndares internacionales para la justicia penal. En el primer semestre del 2006 se registr en el pas un caso que ilustra el asomo de estas potencialidades del sistema acusatorio rpido y pblico: el debate originado con la noticia por la condena a cuatro aos de prisin contra un mensajero que fue hallado responsable del delito de acto sexual abusivo por tocar las nalgas a una joven que transitaba por una calle bogotana. Segn cuenta la mujer, los policas que segundos despus aprehendieron al acusado le preguntaron si deseaba denunciarlo, abofetearlo o que le dejaran libre. Ella rechaz la ley del Talin que insensatamente le ofrecieron los agentes oficiales; prefiri llevarlo ante la justicia para sentar precedente y contribuir a frenar esas agresiones callejeras.
Superado ese tipo de escollos prcticos, en estos momentos de transicin conviene escuchar a los defensores de la oralidad, quienes suelen ser muy elocuentes y, en ocasiones, implacables con el sistema inquisitivo a la hora de enunciar las ventajas de la palabra hablada en el procedimiento. Entre algunas que esgrimen, sin ahorrar adjetivos para calificarlas, podemos enumerar resumida y rpidamente13: 1. El procedimiento oral asegura una mayor independencia del juez en virtud del respaldo y la mirada vigilante del pueblo que lo alejan de presiones extraas. 2. El espritu humanitario que imprime. El juez debe juzgar cara a cara al hombre de carne, hueso, sentimientos y emociones, no al nombre que aparece formalmente en los expedientes escritos. 3. Desarrolla la funcin intimidatoria al exigir la presencia fsica del indiciado o acusado, al igual que la difunde entre la ciudadana y as nadie querr estar en el lugar del acusado.
Hasta dnde se han profundizado y desarrollado las bases del proceso judicial democrtico en el curso de los ltimos dos milenios y medio?
4. Pone freno a los denunciantes temerarios, porque la publicidad de todas las etapas del proceso se encarga de sacarlos al descubierto. 5. Exige superacin constante a los abogados porque el pueblo los enaltecer o censurar segn sea su desempeo en los juicios orales. 6. Agiliza la sustanciacin y desarrollo de los procesos. En nuestro medio, para no ir tan lejos, el primer expediente que lleg a la Corte Suprema de Justicia el ao pasado bajo el sistema acusatorio cumpli la indagacin, las dos instancias y el recurso de casacin en tan solo ocho meses. Y 7. Cumple una funcin educativa pues la gente asimila o se apropia del ordenamiento jurdico a travs de los casos que conoce, al tiempo que aprende a defender su libertad y a hacer buen uso de ella. No hace falta continuar detallando beneficios del mtodo oral para concluir que, justamente, sus virtudes son nuestros desafos. As que, sin prisa pero sin reposo, al estilo de los mejores artesanos, sigamos profundizado y solidificando los cimientos del proceso judicial democrtico sentados en el agreste curso de los ltimos dos mil quinientos aos. Lo importante de los retos es identificarlos, asimilarlos, enfrentarlos y frrea voluntad para superarlos. De nada nos sirven las reglas que privilegian formas jurdicas del sistema acusatorio o saber que la oralidad es el camino correcto. La fortaleza, como paradjicamente tambin el taln de Aquiles, radica en la prctica. Y en esa prctica, el valor del lenguaje y la palabra hablada. Es verdad que acabamos de abrir las compuertas a un salto trascendental, pero tambin es verdad que el peor enemigo de la oralidad es el miedo a comprometerse, como lo repite una y otra vez Calamandrei.
La noticia gener todo tipo de reacciones. Los noticieros de televisin y los peridicos contrataron encuestas. Las emisoras abrieron sus micrfonos para que la gente opinara sobre la condena, la legislacin y la conducta del mensajero. Lo claro es que la discusin pblica abierta a raz de este caso produjo tres consecuencias inmediatas interesantes: 1. la leccin social de la vctima de no responder violentamente al presunto agresor con mtodos primitivos medievales, al acogerse al procedimiento legal gil y expedito. 2. la difusin de la ley penal, y, 3. el hecho de que los ciudadanos opinen sobre el grado de justicia o injusticia de la norma que castiga severamente ese tipo de delitos, hechos reflejados en la divulgacin del episodio judicial y los sondeos que los medios de comunicacin realizaron durante esos das. Pero as como este episodio muestra las bondades de la implantacin del nuevo procedimiento en Colombia, otros han develado problemas, sobre todo en la transicin. Experiencia que debe servirles a ustedes los panameos para ser muy cuidadosos en ese aspecto, principalmente porque el cambio de sistema implica elevar las penas para poder negociar rebajas por colaboracin eficaz con la justicia; as los antiguos procesados, condenados con castigos bajos, aspirarn a los grandes descuentos que por filosofa contemplar el modelo acusatorio.
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Resumen tomado del estudio sobre el juicio oral realizado para la Enciclopedia Jurdica Omeba por el jurista argentino Julio A. Quevedo Mendoza, 1982, Buenos Aires.
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A veces la prctica puede transformar insensiblemente la intencin de una reforma, paralizando las intenciones renovadoras con una sorda resistencia, ms mortfera que una abierta rebelin advierte el gran maestro italiano. Repetidas experiencias histricas han demostrado que la prctica acta principalmente en el sentido de retardar la marcha del proceso... Para hacer vivir una democracia no es suficiente la razn codificada, sino que se requiere que detrs se encuentre la laboriosa presencia de las costumbres democrticas con las que se pretenda y se sepa traducirla, da a da, en una concreta, razonada y razonable realidad14. Precisamente en la metamorfosis de las costumbres es que debemos centrar el esfuerzo de la tarea que sigue. Centrarla en el mismsimo cambio de mentalidad. El giro de paradigma altera la totalidad del clima cultural al que se adaptaron las generaciones que nos preceden. Aqu cambian las miradas del juez, el fiscal, el justiciable, el abogado y el espectador. Y cambian no solo porque queden sometidas a la luz incandescente de los reflectores o varen radicalmente aspectos como el retorno al clsico papel del juez neutral, sino porque la palabra hablada y el lenguaje incursionan como protagonistas del cambio. Para tener una somera idea de cmo el lenguaje puede construir, basta mirar el formidable efecto con el que la palabra acompa e impuls a la Revolucin Francesa. Entre otras cosas, la Revolucin mostr que la totalidad del lxico de las relaciones sociales y el espectro de las instituciones pueden sustituirse casi de la noche a la maana. El lenguaje de los derechos se ancl en la conciencia de los ciudadanos ms all de las construcciones tericas y conceptuales de los juristas15. No vamos a hacernos esas mismas ilusiones porque sabemos que las reformas de largo aliento requieren lentos procesos sociales. Lo que s debemos es conjurar desde ahora, en el ejercicio profesional, el peligro que advierten algunos juristas en la pertinaz permanencia del alma del procedimiento escrito en el oral. El espritu que deja vacante la escritura debe ser llenado de inmediato por el espritu de la palabra viva. Sin duda, es una tarea compleja. Significa articular la mirada emprica y cotidiana de los pastores de Tebas y el hombre actual con los progresos del lenguaje y el mundo del Derecho. Implica resolver los ms enredados enigmas de la moderna dogmtica penal en el lenguaje sencillo del ciudadano comn y corriente. Implica traducir el Derecho al lenguaje del pueblo, sin perder el equilibrio ni la balanza de la justicia.
Hoy no es suficiente, aunque s necesario, el desarrollo de las habilidades para hablar bien que nos ensean los manuales de oratoria. No son suficientes, aunque s indispensables, la elocuencia, la claridad, la brevedad y lo apasionadamente ameno con que nos expresemos en las audiencias. El procedimiento oral moderno exige el dominio de estas destrezas, pero sobre todo plena conciencia del rito en que intereses sociales e individuales tan caros a nuestra conciencia occidental, como la libertad y la dignidad, apuestan su suerte a los mejores argumentos.
IV...
Por todo lo anterior, en las audiencias la palabra no se puede prestar a un simple intercambio de pareceres. La discusin, como seala Fernando Savater, significa originariamente sacudir, derribar, zarandear algo para que demuestre slidas races o incluso arrancarlo de su suelo nutricio para que las ensee y puedan ser comprobadas. As es como hay que proceder con las opiniones. Solo las ms fuertes deben sobrevivir, cuando logre ganarse la verificacin que las legalice17. Queda as derrumbado aquel mito de que todas las opiniones son respetables, porque en realidad en el juicio oral todas las opiniones deben ser discutibles. En este contexto, en el cual nuestros pases se suman a una nueva era para la palabra, esperemos que la fuerza de los argumentos borre para siempre la fuerza bruta, que el poder del Derecho conquiste tal punto del pndulo de la historia que desplace para siempre la violencia en el espacio de la solucin de los conflictos. En medio tendremos el poder del lenguaje, ese lenguaje que, como dice Borges, hacen los pescadores, los campesinos razn para acudir a las bases donde se articula la palabra. Y en ese camino, todos tenemos el gran compromiso de entrar y llenar de contenido el procedimiento oral. Asumindolo con responsabilidad, la funcin judicial tiene la misin de culminar la tarea democratizadora iniciada y soada por las reformas en marcha.
La doctrina del esquema oral pblico, que en el fondo evoca las antiguas prcticas judiciales, es plenamente viable en el naciente siglo.
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El cambio requiere retornar a la oratoria, pero no a la retrica vaca de los ya casi olvidados sofistas griegos. Requiere un ejercicio forense apropiado de la razn comunicativa de que nos habla Habermas, en la cual desde la perspectiva de los participantes, el mundo de la vida aparece como el contexto, creador de horizonte de los procesos de entendimiento16.
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PIERO CALAMANDREI, ob. cit. Sobre este tema han trabajado juiciosamente, entre otros, el lsofo norteamericano Richard Rorty y el jurista espaol Eduardo Garca de Enterra. JRGEN HABERMAS, Teora de la accin comunicativa. Edit. Taurus, Bogot, 1998. FERNANDO SAVATER, Diccionario filosfico. Edit. Planeta, Madrid, 1998.
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Proteccin de los consumidores frente a los contratos celebrados por otros

MANUEL ISIDRO ARDILA VELSQUEZ
MAGISTRADO SALA DE CASACIN CIVIL
s el de la responsabilidad civil un tema viejo y nuevo a la vez. Desde el fondo de las edades se habla de ella, y ocasiones hay en que la miramos como tema concluido; pero a poco andar, la experiencia se encarga de demostrarnos amargamente que no son sino vacuos alardes del jurista. El terreno an por recorrer se pierde en lontananza. Los retos no parecen tener fin, y ante cada nueva situacin sentimos que tambalea aquella docena de principios jurdicos que harto nos sirvieron para zanjar otro tanto de controversias y litigios pasados. En Derecho no hay quiz ms vasto campo que el de la responsabilidad, y exige subsecuentemente que a diario se pase revista a los conceptos e ideas que dominan la materia, y saber qu tanta estabilidad han conservado con el paso del tiempo, sujetarlos a pruebas, contrapruebas, confutaciones y objeciones, para ver de establecer tal como quien constata qu tan fija y atada est la hamaca en que pretenderse tumbarse, cun slidos estn an, si requieren un ajuste, conservan validez o si definitivamente es aconsejable darlos de baja. Ante todo, el escenario de hoy est cambiadsimo. Por cierto, las pocas pastoriles han quedado demasiado lejos y con ellas se marcharon el
sosiego y la sencillez. Ahora la vida es embrollada y de vrtigo. El mundo de los negocios, la produccin a gran escala y la oferta de bienes y servicios han acelerado, no solo una capacidad de consumo, sino hasta una necesidad creciente y avasalladora de consumo consuetudinario. Las clusulas de los contratos no se discuten, a menudo se imponen, pues velozmente han de tomarse decisiones al respecto que diezman de modo importante el derecho de elegir, ya que en la prctica todo se reduce a un generoso ofrecimiento de o lo toma o lo deja. Por lo tanto, aquello de que la convencin y el contrato es la expresin fiel de una voluntad libre y espontnea, al cual se llegaba tras amplias deliberaciones caracterizadas por las propuestas y contrapropuestas, pujas y repujas, tira y afloje, al punto que poda decirse sin el yugo de la duda que el contrato es lo que al final pone de acuerdo a quienes no lo estaban el armisticio del desencuentro, ha variado, y mucho. Lo que ha dado pbulo para que algunos afirmen que al consentimiento lo ha sucedido el sometimiento, lo que es decir, se impone un deseo con disfraz de contrato, cuestin que se agrava cuando de actividades monopolsticas se trata. Si a ello se aade que el mercado, cada vez ms amplio por virtud de procesos econmicos expansivos y globalizantes, se ha visto forzado
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a desarrollar prcticas competitivas del ms diverso orden en el afn de seducir y captar el mayor nmero posible de consumidores, al que dedican importantes renglones de publicidad y propaganda, se patentiza sin mayor esfuerzo que el espectro de una eventual responsabilidad civil despliega un abanico enorme. Ofertas por doquier que en medio de la feroz competencia procuran ponderar sus productos y servicios, es cuestin que genera un ambiente propicio a prcticas desleales entre comerciantes, y de engao y fraude para los consu-
midores, porque la publicidad estar siempre tentada, cuando no a ganar terreno desprestigiando al adversario, a ganar mritos ms all de la realidad, encareciendo las propiedades de lo que ofrece, sobredimensionando lo suyo, incentivando a travs de ddivas, regalos, sorteos y promociones, lo que, en ltimo resultado, desva el propsito propagandstico, cual es, en puridad, el de persuadir, y no el de reducir y asfixiar la voluntad de los destinatarios. En condiciones semejantes se hace poco menos que imposible cumplir el ideario de
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El mundo de los negocios, la produccin a gran escala y la oferta de bienes y servicios han acelerado, no solo una capacidad de consumo, sino hasta una necesidad creciente y avasalladora de consumo consuetudinario. Las clusulas de los contratos no se discuten, a menudo se imponen.
Foto: Archivo Syngenta
que la voluntad jurdica sea espontnea, libre de apremios, y refleje en ltimas el verdadero querer de los contratantes. Por supuesto que as expandidas e intrincadas las cosas, es terreno abonado para que florezca el perjuicio. Millares de vctimas por cuenta de prcticas indeseadas en el trfago de bienes y servicios. La victimizacin ha ganado demasiado terreno y es de rigor buscar el modo de la reparacin. En tiempos como los que ahora corren hay consenso en torno a la proteccin de las vctimas tema por cierto de palpitante actualidad y existen declaraciones universales que propenden al efectivo resarcimiento de ellas, sin lo cual, est ms que admitido, es difcil lograr un orden justo y equitativo. Es lo que sucede en el mundo del consumo, punto que hoy concita nuestra atencin. A buen seguro que algo se ha avanzado despus de 1982, empero an se camina a tientas en asunto que, por cierto, concierne absolutamente a todos. Si hay una zona en que todos nos veamos comprometidos, esa es la del consumo. Consumimos cotidianamente. Y sin embargo, en el pas no hay verdaderas polticas que traten esta problemtica que, a la verdad, crece a ritmos insospechados. Es de desear que existiera una cultura del consumidor que tenga por propsito que sepa siquiera cules son sus derechos y acciones; es deplorable que todava existan consumidores y usuarios proclives a justificar sus desgracias en el consumo a fuerzas oscuras del destino o el azar, cuando en el fondo lo que se ha cometido contra l es un tpico fraude. Una cultura, pues, que tienda a secularizar el punto, principalmente propiciada por el Estado a quien, desde la propia Carta Poltica, corresponde velar por los intereses del consumidor; debiera pues implementar ambiciosas campaas preventivas, con amplia divulgacin tendiente a conscientizar a los consumidores de
los derechos que les ataen, para que as no se hagan presa fcil de las diversas formas que reviste el fraude. De ordinario, el vulgo identifica el fraude no ms que con incumplimiento de garantas y alteracin exagerada del precio, y desconoce otros aspectos que igualmente hieren sus derechos, en punto por ejemplo de los incentivos de promociones, utilizacin ilcita de marcas, propaganda delusiva o engaosa, y derechos como el de ser escuchado (verbigracia a travs de las asociaciones de consumidores) en la toma de decisiones que lo afecten. Asimismo, no basta que en el Estatuto del Consumidor haya procedimientos que tiendan a sancionar a productores, fabricantes, vendedores e importadores, cuandoquiera que inobserven sus normas, porque hay necesidad de que ello se complemente con una clara poltica resarcitoria para el consumidor, esto es, la vctima. En una palabra, el consumidor queda desprotegido con que solo se sancione a quien lo defraud. Para cuyo fin es preciso dotarlo de mecanismos expeditos y giles que haga menos penosos sus reclamos, los cuales, para malaventuranza suya, en veces prefiere dejarlos de lado y ms bien resignarse, ante todo cuando se trata de reclamos de poca monta econmica. La gente no denuncia. Y las pocas veces que lo hace, no se reduce ms que buscar a la Polica en busca de apoyo, pero esta carece de herramientas eficaces para brindrselo, ante lo cual prefieren la solucin sumisa y rpida de que simplemente, verbigracia, le reemplacen el bien. Ms vale dir un mal arreglo que un buen pleito. Por encima de todo, empero, es obligacin del Estado educar hacia un consumo responsable y sustentable; lo primero, para procurar que el consumo corresponda a las necesidades reales del individuo, y que, por consiguiente, sea coherente en la materia; y lo segundo,
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con el fin de que el consumo no ponga en riesgo elementos vitales como el de la salud propia y colectiva, con respeto hacia el medio ambiente. Hay que convenir en el punto de que el consumo no es un acto solamente personal, pues podra en dado caso afectar la familia y la comunidad entera (el ecosistema y el bienestar econmico y social de la colectividad). Podran violarse as derechos fundamentales como la vida, igualdad, intimidad, libertad de conciencia y de informacin; el fraude constituye una actitud punible, pues, en ltimo resultado, es abusar de la posicin econmica de los productores y vendedores. Debiendo existir un verdadero Derecho del Consumo apenas s contamos con algunos instrumentos que han venido desarrollndose lentamente a partir de 1982, anualidad en que justamente se expidi el Estatuto del Consumidor, dentro de un contexto econmico algo diverso del de hoy. No ms con mencionar que venimos de esquemas econmicos proteccionistas, y ahora lo son internacionales, aperturistas, integracionistas y globalizantes, sin consumidores avezados para que al final en medio de sobreofertas tenga la aptitud crtica de saber elegir adecuadamente. Sin duda que las reglas han variado y las condiciones son muy otras. La defensa del consumidor no se hace esperar como deber del Estado, quien debe extremar el control en el aspecto preventivo, todo lo ms para evitar hasta donde sea posible que toda problemtica llegue necesariamente a reclamar una respuesta institucional (administrativa o judicial). Ante todo un consumidor informado, y ms que eso, bien informado. Cuando un Estado espera ms sancionar que prevenir y remediar dice de su poco adelantamiento. No recin se menciona todo esto y se agolpan en la memoria varios postulados que han dominado el derecho privado; para decirlo en breve, acucia el interrogante de si ante un comercio tan veloz resultan apropiadas las soluciones hasta ahora aplicadas. Principios tales como el de la diligencia que debe desplegar quien contrata; el comportamiento de un buen padre de familia que debe ser cauto a la hora de comprometer sus intereses es slita la afirmacin de que el derecho no est para defender a los mentecatos y a los imbciles; y que es tolerable entre los negociantes un dolo bueno incapaz de daar, preceptos todos que por sabidos y estudiados que se tengan, ante ese cuadro de cosas que referidas se dejan clamar por nuevas cavilaciones. As, en un comercio de las caractersticas que vienen de dibujarse, por ventura, est el consumidor en condiciones de verificar y someterlo todo a comprobacin, antes de adquirir un bien o convenir un servicio? Ciertamente no. Por cierto que no est educado como consumidor. Aunque se diga que el consumidor debe adoptar ahora un papel protagnico (desplegar cierta diligencia para un bien elegir), exagerado fuera que por ese sendero se le exigiera cuanta constatacin previa deba adelantar en ese sentido, aparte de que lo que es esperable en todo ambiente, aun en el comercio, es el reinado de la buena fe. En plena conexin con lo anterior, es preciso igualmente ponerlo a resguardo de una publicidad que, amn de avasallante, resulta,
cuando no enteramente engaosa, apenas s la cubre un velo sutil; a la verdad, la publicidad ingresa por todas partes, la radio y televisin, en la calle, las vallas, murales, Internet, en la oficina, en los escenarios recreativos y deportivos. Por doquiera. Es ubicua y ofrece de toda clase de productos y servicios. Y tras los potenciales clientes o consumidores, echando mano de un lenguaje hiperblico, no ahorra esfuerzos para aderezar y encarecer las cualidades de lo que ofrece, prevalida acaso de lo que entre comerciantes se denomina histricamente como dolo bueno, lo que es decir, ese margen de tolerancia para ponderar los productos, y que, dcese, no alcanza a ser pernicioso; empero, tan singular permisin no parece encontrar hoy cmodo sitio en estas materias ni quizs en las otras. Est prohibida la propaganda engaosa, y a lo que parece el engao no admite en puridad gradaciones ni trminos medios, asunto en el que hoy se espera una total transparencia y sinceridad. Y las alabanzas atrapadoras de la publicidad conspiran contra ello. La publicidad no debe contaminar el consentimiento libre y espontneo del consumidor, punto que rehsa la prctica entre productores de rivalizar mediante las astucias, lisonjas y halagos que buscan influir indebidamente en el nimo de las personas. Adrede se reserv el ltimo lugar para el principio de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, y sus secuelas obvias, tales las de que el contrato es ley para las partes (pacta sunt servanda), y que a los dems ni aprovecha ni perjudica (res inter allios acta), porque son los que nos acercan ms al tema. De entrada recurdese que ellos son emblemas que desde siempre han entregado a las partes la potestad de dirigir sus designios contractuales sin ms gobierno que el de su propia voluntad y el del orden pblico y las buenas costumbres. En el contrato as lo harn saber por medio de sus clusulas, y lo convertirn en su propia ley (artculo 1602 Cdigo Civil). Solo en caso de que algo olviden, la normatividad la otra ley, o la verdadera ley? las suple. Entre tanto, son soberanos los contratantes. As para crear el vnculo como para anonadarlo, pues a la menor seal de su voluntad y deseo podrn hasta darlo por concluido. La doctrina liberal individualista con todo su apogeo. Bueno o malo? A los principios en cuestin les ha llegado la hora crepuscular, porque hay un mundo nuevo que no los resiste? Antes de responder es preciso enfielar el nimo. Porque con todo y lo que se diga, no es apropiado dudar de que el individualismo y su principal expresin jurdica el contrato constituye un incomparable motor de progreso y desarrollo, habida cuenta de que se trata del ms eficaz mvil de circulacin y distribucin de las riquezas. Ni regmenes como el de Rusia pudieron dar con l en tierra; y se torn axiomtico que mientras haya hombres, el inters privado ser la palanca encargada de mover el mundo, razn de su luengo trasmigrar y dilatada vigencia. As, pues, arrasarlo no parece verosmil. No. El ocaso de tal molde contractual no ha llegado todava. An goza de buena salud; antes bien, se multiplica a cada paso. Pero, eso s, como producto social que es, no puede ni debe escapar a la evolucin. Basta entonces acomodarlo a las nuevas realidades sociales; con una buena dosis de
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prudencia y sensatez, se procurar que cumpla los genuinos fines que lo inspiran, y que no sea utilizado para desvaros que caigan en speras iniquidades. El individualismo tiene que aprender a convivir con los derechos de la colectividad. En cuanto que los postulados prstinos del derecho civil han de servir de adarga para el menoscabo de otros derechos, un legislador insomne tiene el deber de conjurar el riesgo que as se cierne sobre la comunidad. Aqu los ojos no pueden rendirse al sueo. Entonces ser ineludible intervenir, no para aniquilar la iniciativa privada, sino para colocarla en su justa proporcin; no hay que perder de mira que si la economa es dirigida, y el contrato es una de sus ms salientes facetas, no tendra por qu escapar a dicha direccin. El Estado garantiza la iniciativa privada, pero responsable. En esa hora, pues, habr contratos dirigidos, vigilados y controlados, tanto en su formacin como en su ejecucin. Y la jurisprudencia, siempre a la vanguardia de las transformaciones sociales, no estar menos obligada a hacerlo en el entretanto. Esa, su misin primordial, su razn de ser. Procurar que el espritu de las normas cumpla su cometido de justicia y equidad. Ejemplo de todo lo discurrido se palpa evidentemente en el secular principio que se conoce con el aforismo res inter allios acta. Porque l, hijo que es de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, ha proclamado inmemorialmente que el contrato es cosa de los contratantes, suya, y no de los dems. Vale decir, que si la piedra de toque en el contrato es el consentimiento, solo a quienes concurrieron a expresarlo, y dar vida al contrato, podr afectar. Los dems son ajenos al mismo, y no podrn perjudicarse, ni aun beneficiarse, de sus efectos. As, de viejo cuo se entiende que tal principio est guarnecido y guardado de una gruesa reja que rechaza toda injerencia extraa. Cosas todas que parecen incontestables. Empero, su aplicacin draconiana puede llevar a inclementes soluciones. La Corte Suprema de Justicia as lo ha visto y ha reclamado la morigeracin del punto, segn las lneas que siguen, a saber: En un primer caso, alusivo a un consumidor de servicios bancarios, da cuenta de un beneficiario de un cheque que, tras recibirlo de su librador lo consign en su propia cuenta; pero acert a suceder que sorpresivamente el girado, quien vinculado estaba mediante un contrato de cuenta corriente con el librador del instrumento, lo devolvi de modo irregular, circunstancia que aparej para el beneficiario el incumplimiento de compromisos adquiridos para con terceros y de ah unos perjuicios. Sintindose, pues, lesionado el beneficiario, elev judicialmente su reclamo contra el banco, pretensin que encontr eco en los juzgadores que, amn de hallar inaceptable la devolucin, establecieron tambin la existencia de perjuicios. Lo interesante aqu es que al analizar esa problemtica, la Corte concluy que si bien el beneficiario de un cheque impagado es un extrao de cara a la relacin jurdica que une al banco girado con el cuentacorrentista, nada obsta para que pueda accionar directamente
contra la entidad bancaria, pues razones de peso hay de por medio que descubren cmo la ejecucin o inejecucin de un contrato, que en principio es asunto que nicamente atae a las partes del contrato, es cuestin de la que pueden desgajar efectos tambin contra terceros, quienes, por ende, habilitados estn para deducir y reclamar del Banco, a despecho de que el contrato que este incumpli lo celebr fue con otro. Lo demandar entonces extracontractualmente. Y todo porque aunque es cierto que lo del cumplimiento o incumplimiento de los contratos es asunto que, sin ir muy lejos, se discute solo dentro del marco jurdico contractual y no ms que entre los contratantes, planteamiento que parecera encontrar apoyo en el clebre principio de res inter allios acta, de modo de pensar que las acciones que all se deriven no tienen ms titular que ellos mismos y que, en ese orden, todo intento de los dems por penetrar en el contrato ha de ser rehusado, lo cierto es que esto, hoy da, no es algo absoluto. La premisa de la que debe partirse es la de que un hecho puede generar diversas proyecciones en el mundo jurdico; puede evidentemente proyectar mltiples consecuencias nocivas y generar muchos daos, bien a una misma persona o a varias. En fin, herir intereses de aqu y de all. Un hecho, aunque haga parte de un negocio jurdico, puede por ejemplo desprender consecuencias no solo civiles sino tambin penales, y todas sern juzgadas en sus respectivos mbitos. Un hecho ilcito puede asimismo dejar muchas vctimas, aunque no todas estn en idntica relacin con su autor, y en ese orden de ideas concurrir all responsabilidades diversas. Los perjuicios de un comportamiento anticontractual, verbigracia, podra lesionar no solo al cocontratante sino afectar a terceros, e incluso llegar a afectar no ms que a terceros: el mismo hecho con roles jurdicos varios (Cas. Civ. Sent. de 2 de marzo de 2005, exp. 894601). Ahora. Es claro que dicho tercero en la bsqueda de la reparacin de los perjuicios no puede alegar ante los tribunales que la prestacin incumplida le pertenece, ni resentirse por ejemplo de la mora. Simplemente ha de alegar que un hecho, mondo y lirondo, le ha irrogado dao, y que si ese mismo hecho hace parte de una relacin jurdica que le es extraa, all lo que suceda entre quienes tengan esa relacin jurdica contractual, porque poco o nada le interesa; pero que mientras tanto aqu, por lo pronto, el autor de tal hecho ha de responderle. He ah a la conducta de un contratante generando responsabilidad extracontractual. Dicho de modo axiomtico: dir que no demanda al contratante, sino al agente de un hecho De ah, pues, que a juicio de la Corte es inexacto pensar que lo que suceda por fuera de las lindes contractuales no interesa al Derecho. Ese no es el genuino alcance del principio res inter allios acta. En la periferia del contrato hay terceros, como se vio, a los que el incumplimiento del contrato alcanza patrimonialmente, del mismo modo como en el hecho culposo de un tercero para traer una hiptesis de contraste, podra estar la causa determinante del incumplimiento
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contractual, convirtindose en reo de responsabilidad extracontractual. Las dos cosas se regirn por esta especie de responsabilidad. De no, forzoso fuera compartir la teora de que el contrato constituye una coraza para quienes lo celebran, quienes jams podran ser demandados por extraos que, aunque perjudicados, son ajenos al mismo; y que, por ah derecho, los hechos que entran a formar parte del mundo contractual, no pueden causar sino lesin negocial. Un segundo caso, este en el terreno de los consumidores de seguros, fue el de una viuda que, al fallecer su esposo, quien tena un seguro de vida como deudor hipotecario de una entidad financiera, reclam de la aseguradora el pago de la deuda al acreedor, todo bajo el entendido de que esta era la prestacin acordada en caso de su deceso y sobre la base de un inters evidente en que el pago se hiciera. Lo cierto es que, negado este por la aseguradora, la viuda instaur la accin pertinente para obligarla a ello, reclamacin que acogieron los juzgadores. Un pedazo de la discusin de all coincida bsicamente con la del otro caso citado como ejemplo; si la viuda, tambin los hijos del deudor fallecido, que ajenos eran a la relacin aseguraticia controvertida, podan penetrar los confines del contrato con una pretensin de tenor semejante. Y concluy la Corte que si bien estos son terceros, que no parte en el contrato, el inters en el cumplimiento del contrato que en ellos se atisba les permite accionar contra la aseguradora en ese propsito, pues que, en ltimas, no son terceros absolutos. A dicha conclusin arrib la Corte tras volver nuevamente sobre el reconocido aforismo romano res inter allios acta tertio neque nocet neque prodest, con arreglo al cual las convenciones no tienen efectos sino entre las partes contratantes, principio que, por exclusin, indica que su fuerza vinculante no lo puede ser para los dems. El contrato, pues, es asunto de contratantes, y no podr alcanzar intereses ajenos, pues grave ofensa para la libertad contractual y la autonoma de la voluntad fuera de otro modo. El principio de la relatividad del contrato significa entonces que a los extraos ni afecta ni perjudica; lo que es decir, el contrato no los toca, ni para bien ni para mal (Cas. Civ. Sent. de 28 de julio de 2005). Mas, postulado como ese, entendi la Corte, no puede ser valladar ni cerrojo que impida todo reclamo que roce siquiera con la prestacin surgida de un contrato de seguro con las caractersticas que tena el analizado. Concluirlo de ese modo, observ, no puede ser sino el fruto de un criterio inspirado en trminos absolutos, que, dicho al paso, a modo de gran paradoja, tiende a explicar lo relativo que son los contratos. Es que, aun cuando la autonoma de la voluntad sigue siendo uno de los pilares ms visibles en la vida contractual de los individuos, debe admitirse que ha tenido que resistir ciertos ajustes, ms cuando de por medio hay un inters que trasciende la frontera de lo estrictamente privado, casos tpicos del precio en el contrato de arrendamiento o en las ventas de mercaderas bsicas de un conglomerado, y tambin cuando l resulta irrisorio o sumamente lesivo para uno de los celebrantes; lo propio sucede con la teora de la imprevisin, para no citar sino unos cuantos ejemplos.
Decir a secas que el contrato no afecta a terceros conlleva vaguedades. Por ms que el contrato legalmente celebrado amerite el reconocimiento de todos, no son pocos, sin embargo, los casos en que estos afectan a personas que no son sus celebrantes en s.
En resolucin, el criterio de la Corte en este sentido es que no puede echarse al olvido que en los alrededores del contrato hay personas que ciertamente no fueron sus celebrantes, pero a quienes no les es indiferente la suerte final del mismo. Dicho de otro modo, no solo el patrimonio de los contratantes padece por la ejecucin o inejecucin del negocio jurdico; tambin otros patrimonios, de algunos terceros, estn llamados a soportar las consecuencias de semejante comportamiento contractual, como sucede cuando los perjudicados con la muerte de una persona demandan porque consideran que hubo incumplimiento del contrato de transporte. Ah ellos no alegan ser partes o acreedores de contrato; se limitan a decir que la no ejecucin de un contrato, un hecho jurdico, les ocasiona daos reflejamente. As, es evidente, entonces, que decir a secas que el contrato no afecta a terceros conlleva vaguedades. Ha de recordarse que por ms que el contrato legalmente celebrado amerite el reconocimiento de todos,
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El consumidor tiene derecho a la informacin. Y ms que eso, a ser bien informado; de no, se torna en fcil vctima de un derecho laberntico y complejo que en principio no estara hecho para legos.
no son pocos, sin embargo, los casos en que estos afectan o aprovechan a personas que no son sus celebrantes en s. Tal es el caso de la causahabiencia, consistente en que quien contrata no solo lo hace para s sino tambin para sus causahabientes bien a ttulo universal o singular. Pero de mucho ms inters es el caso de los acreedores de las partes. La suerte de ellos depende de la gestin patrimonial que haga el deudor. Si exitosa o ruinosa, cunto mejor o peor, de lo que se deduce que el contrato s afecta a ciertos terceros; a lo menos, indirectamente. En estrictez jurdica los nicos que escapan definitivamente de sus efectos, son los terceros que se denominan absolutos, es decir, totalmente extraos, que, segn la doctrina, reciben por ello mismo la denominacin de penitus extranei. Por donde surge que si con arreglo a dicho apotegma los contratos afectan a propios y extraos, inaplazable es puntualizar que las consecuencias directas del contrato, de acuerdo con el principio de la relatividad del mismo, las soportan o usufructan exclusivamente los contratantes; evidentemente, la condicin de acreedor o de deudor solo se concibe respecto de quienes consintieron en el vnculo jurdico. Pero tambin que las secuelas indirectas que de ello se derivan las soportan o aprovechan ciertos terceros; por cierto, si alguien paga lo que debe por virtud de un negocio, ese pago puede beneficiar a los acreedores de quien lo recibe. Las conclusiones de estas explicaciones las condens la Corte del siguiente modo:
expresin de que en los contornos de los contratos revolotean intereses ajenos al mismo, los cuales no es posible rehusar o acallar no ms que con el argumento de que terceros son. Por caso, cmo decrselo a la viuda de ac? Cierto que el deudor fallecido no es el beneficiario del seguro contratado; que su vida se asegur para bien del acreedor, en este caso el banco. Quin podra negarlo ante la letra clarsima del artculo 1144 del Cdigo de Comercio? De modo que solo el banco es titular de las consecuencias directas del seguro contratado. Pero a ms de l tambin est indiscutiblemente interesada la viuda y los herederos, dado que las secuelas indirectas del contrato, sealadamente el no pago del seguro, le perjudica. De la suerte de aquel contrato pende y en mucho la de la sociedad conyugal que tena con su marido fallecido. Y algo similar les acontece a los herederos. Ms todava: incluso podra ser que al beneficiario del seguro no le interese hacerlo valer lo demuestra este proceso porque a la vista tiene otra garanta como la hipoteca y sacar ventaja de quienes, atemorizados por la prdida de sus bienes pagarn, y hasta con prisa, o que despus de todo no le duela el incumplimiento de la aseguradora cuando le ha reclamado cosa no infrecuente porque la experiencia se ha encargado de develarlo as ms de una vez, y entonces sera exacto afirmar que no hay mayor interesada que la viuda misma.
A lo que aadi:
Aqu, en este caso, la realidad se manifiesta con inigualable podero y ensea cmo hay un entorno negocial que, inspirado en un clima de confianza, impide apedazar sus varias aristas. Con poco que se fije la vista, es paladino que hay en l cierta unidad en el designio convencional (mutuoseguro) pues quienes participan son sabedores de los fines que refleja la negociacin toda, de tal suerte que muy artificioso es que las defensas se armen desarticulando las distintas partes del todo. Es posible que una mirada fragmentaria del asunto como cuando se dice que ella no es beneficiaria del seguro genere conclusiones que, siendo incontestables, pudieran dirigir los pasos del litigio hacia otros resultados. Pero tal argumento algo deja de lado. Y sin alumbrarlo todo, habra una verdad a medias. Cmo no va a venir en pos de la viuda todo lo explanado en torno al principio de la relatividad de los negocios. Mayormente si de contratos de seguro de vida se trata, en el que, como se sabe, son convenciones destinadas por antonomasia a producir efectos a favor de personas que no han participado en su celebracin. Y ms todava por el contexto en que suele contratarse tal tipo de seguros. El deudor no fue por cierto un penitus extranei, esto es, un extrao por entero. Siempre estuvo en los alrededores del contrato; tanto, que la realidad del crdito supeditada estaba a la existencia de la garanta del
Es apodctico, as, que en el buen o mal suceso de los contratos hay mucha gente interesada. Bien fuera admitir la
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seguro, cuya prima, de otra parte y no porque se cite en segundo lugar es lo menos importante, deba asumir l. Todo eso podra alegar l si se pudiera hablar despus de muerto. Cmo entonces imponerles a sus causahabientes el asprrimo mandamiento del silencio? Acaso no son ellos los que a la postre resisten las consecuencias econmicas del caso? Lgicamente que la viuda ni nadie distinto del beneficiario del seguro podra demandar la prestacin del seguro para s. Bien es verdad que el contrato no puede convertir a un tercero en acreedor; y tampoco, agrgase, en deudor. Cosa que no est hacindose aqu: no se remite a duda que eso concierne exclusivamente al beneficiario. Simplemente est exigiendo que la aseguradora pague lo que debe; y hay que entender en sano discernimiento que la splica es que pague a quien debe pagar, esto es, a la Caja, cual result ordenndolo el tribunal. Inters de sobra tiene en ello. Si la Caja hall gratuitamente quin le asegurara que a la muerte del deudor tena derecho a un monto igual al saldo insoluto de la deuda, y si para as ponerse a cubierto de eventuales prdidas acudi a que su deudor pagase por ello (las primas del seguro), la viuda puede elevar su voz, precisamente porque la funcin econmicojurdica del seguro ha sido puesta en vilo ante la paciencia, aquiescencia, pasividad o tolerancia de la Caja. Dicha actitud causa de rebote un perjuicio en el patrimonio del causante y a su turno en el de la herencia y sociedad conyugal. Perfectamente dir la viuda que los seguros, y ms lo que le han costado, son para eso, para cumplirse, porque esa es su funcin normal y corriente; que para algo ha de servir el seguro. Cuando el seguro disputado en este juicio se contrat, es verdad meridiana que el deudor, tanto o ms que el propio banco prestamista, est interesadsimo y hasta muy confiado en las proyecciones econmicas que tal seguro reflejara en su rbita patrimonial, y acaso fue por ello que decidi pasar por la condicin de pagar, de buen grado o no, la prima a la aseguradora que de ordinario, dicho sea de ocasin, le seala el mismo banco. Difcil imaginar inters ms flgido. Mandarle que no despegue sus labios porque no es parte en el seguro, o porque el banco, que s es parte, puede obrar a su antojo, resulta una orden desproporcionada e inicua. Orla, pues, parece lo ms sensato y de elemental justicia.
Despus de todo, agrgase ahora, es necesario crear un marco de confiabilidad en el consumidor de seguros. Y no parece que lo haya habido cuando millares de consumidores de este tipo de seguros guardaron la ilusin, y no sin motivo, de que a su muerte la vivienda quedaba librada para su consorte e hijos; que el Banco acreedor exigira que el seguro se cumpliera, y de ah que haya pasado por condiciones tan onerosas como el solucionar las primas siempre en incremento. Por su mente no pas que el tecnicismo aseguraticio les hiciera una mala pasada y que, en vez de encontrar una solucin de vivienda, dejase a la posteridad sin el derecho fundamental a una vivienda digna. Si las
aseguradoras dejaron fomentar y crecer tal esperanza, algo falt en materia de ilustracin oportuna para desvanecer aquella idea generalizada. El consumidor, ya se dijo, tiene derecho a la informacin. Y ms que eso, a ser bien informado; de no, se torna en fcil vctima de un derecho laberntico y complejo que en principio no estara hecho para legos. Y una normatividad as, donde el seguro se aleja del fin econmico y jurdico para el que fue creado, que vuelve la espalda al hombre comn que es al fin y al cabo su destinatario, no cumple los principales roles del Derecho, que propende ciertamente a un orden justo y equitativo. As lo exige el derecho del consumidor, porque sus normas, en su mayora de claro sabor de orden pblico, estn hechas para restablecer el equilibrio perdido entre productores y consumidores. Con estas pocas ideas lo que se busca es simplemente llamar la atencin sobre la orientacin y direccin que ha de guiar el tema de los consumidores y su proteccin, y excitar la controversia en bien de un inaplazable Derecho de Consumo. Si as fuere, complacido me declaro.
Aun cuando la autonoma de la voluntad sigue siendo uno de los pilares ms visibles en la vida contractual de los individuos, debe admitirse que ha tenido que resistir ciertos ajustes, ms cuando de por medio hay un inters que trasciende la frontera de lo estrictamente privado.
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La subordinacin laboral en la jurisprudencia

LUIS JAVIER OSORIO LPEZ
MAGISTRADO SALA DE CASACIN LABORAL
Introduccin
N
1
os proponemos examinar uno de los temas, tal vez el ms sugestivo y siempre de actualidad, cual es el papel que ha jugado la subordinacin en el derecho del trabajo, mirar cmo se ha desarrollado este elemento en la jurisprudencia, el que de seguro de alguna manera termina dndole vida al contrato de trabajo, punto de partida en el desarrollo de los procesos con el que se orienta la tutela efectiva de variados derechos fundamentales y motiva la apertura del sendero de la actividad procesal, con el horizonte de garantizar la uniformidad de la doctrina que se inspira en los principios constitucionales de seguridad jurdica y de igualdad en la aplicacin de ley. Pues aunque parezca que con la sola prestacin personal del servicio se puede patentizar el contrato de trabajo, no hay duda de que aquel elemento resulta siendo el centro de atraccin desde el cual parte la formacin de la estructura propia del derecho laboral, cuyo nacimiento como disciplina jurdica autnoma surge de la necesidad de independizarse del derecho civil, luego de que se razonara que al verse mezclado con una serie de institutos de ropaje capitalista no era posible tener el reconocimiento justo, habida cuenta de que, por tratarse de una relacin jurdica surgida del ser humano, era la propia persona del trabajador quien se pona a disposicin de un colocador para que aprovechara su energa y que, por tanto, su proteccin deba ser la mejor.
ERMIDA URIARTE, scar. El concepto de subordinacin o dependencia en el derecho laboral y de la seguridad social. Revista Tributaria, Montevideo 1983 T. X. Nm 52.
Se haca ineludible la desmembracin porque, de lo contrario, se podra dar lugar a la generacin de muchos problemas que entorpeceran el buen desarrollo de aquella disciplina, en tanto que al estar separada se robustecera el principio protector y tuitivo de los derechos laborales, a travs de una legislacin disciplinada que permitiera el cultivo serio, paciente, ponderado y mesurado de la jurisprudencia adoctrinada, con encargo responsable de proteger la labor subordinada propia de ese trabajador jurdicamente dependiente y econmicamente desigual1; subordinacin que, para qu negarlo, se ha tratado de ocultar con la aparicin de nuevas formas de trabajo independiente. Cierto es que son muchas las actividades que, a pesar de prestarse el servicio personal, no entran en la esfera del trabajo subordinado, no quedan amparadas por la legislacin laboral y su participacin en el escenario jurdico cada vez se torna ms dificultosa por las nuevas estructuras en la forma de producir y de contratar, porque ya no resulta extraa la tercerizacin de servicios, nuevas modalidades en la direccin tcnica, planificacin en las decisiones y responsabilidades, ejecucin autnoma de instrucciones, orientacin para buenos rendimientos en la produccin, a efecto de obtener un mejor precio por la labor desarrollada, lo cual resulta siendo ms atractivo por superar las escalas salariales, con lo que se permite la deslaborizacin y, por ende, el alejamiento de la subordinacin jurdica.
I.
La historia la hacen los hombres, la jurisprudencia la hacen los jueces
Recordando el pasado, vemos que despus de tantos aos de lucha por la justicia social, por la proyeccin del artfice del trabajo hacia una autntica seguridad social, del respeto por la dignidad y el acer-
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El sentido de justicia, mediante el cual se aprecian los hechos y se siente rpidamente de qu parte est la razn, es una virtud innata. Ocurre como en la msica: la ms alta inteligencia no sirve para suplir la falta de odo. Calamandrei
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camiento a la igualdad, como que es mucho el rezago que queda de esa esclavitud que comienza con la condena para Adn a sacar de la tierra el alimento mediante el sudor de su rostro como se comenta en el Antiguo Testamento o cuando se sentaba como regla la de que los seores solo deban saber cmo mandaban lo que el esclavo tena que hacer, mientras ellos se ocupaban de la poltica y la filosofa2, o
educacin, el de libertad de expresin, libertad ideolgica, libertad de empresa y el de la tutela judicial efectiva, a lo que desde hace rato est invitando el Estado social de derecho, de cuyo respeto dependen las buenas relaciones entre las clases sociales como una segura realidad en la organizacin de los pueblos. Como es natural, todo debe atemperarse dentro de un sano sentimiento de justicia que busque la igualdad material para todos; es decir, que abarque a toda la sociedad, con el que se le reconozcan sin ms los efectos de la subordinacin sin permitir que se antepongan criterios inescrupulosos orientados a arrebatarle esa caracterstica, con la proterva intencin de desconocer derechos que son el fruto de la siembra y entrega con dedicacin de la fuerza de trabajo, a los que se aspira recibir al terminar la relacin porque se cree corresponder en razn a la participacin activa, con lealtad, fidelidad y decoro, todo con sentido de pertenencia en el xito de la empresa.
Presentadas las distintas formas de contratacin, tendientes a mejorar el xito de la empresa que permiten el abordamiento de nuevas tecnologas y nuevos sistemas organizacionales, la subordinacin se va alejando o esfumando.
III. La subordinacin frente a la jurisprudencia

la condena a quedar vinculado al trabajo de por vida, sin ms que la entrega de una deficiente alimentacin como retribucin3. Admitamos que aquella retribucin hoy se traduce en el recibo de un salario exiguo que apenas alcanza para una mediana alimentacin y un poco de proteccin sanitaria; descuidndose su integralidad, que abarca el amparo al trabajo, a un nivel econmico decoroso, a la salud completa, a la educacin y a la vivienda entre otros derechos, instituidas en la Constitucin Nacional, como aspiracin inmediata del subordinado jurdico, lo que debe ser un programa de gobierno con voluntad poltica firme, segura y bien orientada, hoy apenas insinuada y difcilmente adelantada por los gobernantes de una gran mayora de Estados. La jurisprudencia, estimada en el derecho romano clsico como la ciencia de lo justo y de lo injusto, se define por Justiniano como la que plasma la interpretacin de la ley hecha por los jueces, especialmente por los altos tribunales encargados de unificar la aplicacin de la ley, calificndosele por la doctrina desde antao como la Ley que vive que por su uniformidad y no contradiccin con la ley y la Constitucin Poltica enaltece la judicatura, no dejando de observar que puede rectificarse o corregirse cuando la legislacin cambia y, aun sin variar, cuando se presentan nuevos y mejores anlisis o criterios relacionados con la proteccin de los derechos fundamentales, porque a pesar de desearse estable, ella no puede ser esttica4, dados los cambios socioeconmicos, permitiendo que sea la misma jurisdiccin que la ha emitido la competente para realizar la respectiva actualizacin, ojal dentro del mismo proceso, pues debe recordarse, como lo adverta Couture5, que este es en s mismo un instrumento de tutela del de-
II. Sentimiento de justicia

En este contexto, es conveniente subrayar que, como todos los conceptos humanos importantes, la justicia presenta variadas interpretaciones, las cuales lgicamente dependen del saber del juzgador que se adquiere del conjunto de preceptos, valores y principios que encierra la dogmtica jurdica, pues todo depende del pensamiento abierto proyectado al deber ser de las cosas, de la formacin, del aprendizaje selectivo y de la cultura general de cada cual. Ya desde Platn de manera racionalista se fundaba en la actuacin del propio obrar y, en el siglo XX, se habl de la Justicia Social como concepcin que halague a quienes vivimos del trabajo sin comprometer ni las clases ni lo econmico, dentro de un marco de intervencin sincera y oportuna del Estado, para que fije metas tendientes al reencuentro de los trabajadores y su armona con la empresa, procurando el reconocimiento y defensa de sus derechos, entre ellos el del trabajo, el de la igualdad, el de la intimidad, el honor, el de reunin, el de
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ARISTTELES. Poltica. L. I. Captulo II. DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo T. I. POUND Roscue, citado por Charles E. Wizanski, Jr. En su obra Reexiones de un juez. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal C. Buenos Aires, 1958. De conformidad con el Art. 59 de la L. 6 de 1945 se crea la Corte Suprema del Trabajo, iniciando periodo el 1 de septiembre de 1945. Luego, segn el Art. 38 del Decreto Extraordinario 1745/45, se establece que el Tribunal Supremo del Trabajo mientras se expide el Cdigo Procesal del Trabajo debe funcionar como asesor del Gobierno Nacional en la elaboracin de los proyectos de ley. Finalmente por mandato del Art. 3 regla 6 de la L75/45 es que el Tribunal de Casacin Laboral adquiere su funcin plena. Sus primeros magistrados fueron Digenes Seplveda Meja, Castor Jaramillo Arrubla y Luis Alberto Bravo.
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recho, es el vehculo de la justicia dentro de un rgimen democrtico propio de un Estado social de derecho. Desde la vigencia de la Ley 6 de 1945 y su decreto reglamentario 2127 de igual ao y luego con el Decreto 2158 de 1948 artculos 23 y 24 del C. S. del T. para los jueces no ha sido fcil sostener un pedestal seguro para la subordinacin jurdica a travs de la jurisprudencia, pues, con el correr de los aos, con la industrializacin se ha venido nublando el efecto jurdico del instituto, como si se quisiera recobrar para el derecho comn de donde se independiz. No obstante, es a partir del 21 de diciembre de 1945 por virtud de la Ley 75 del mismo ao, cuando se inician las actividades propias de la casacin por el Tribunal Supremo del Trabajo. Se comienza de manera disciplinada la elaboracin de la jurisprudencia laboral6, y con
ella, el moldeamiento de ese elemento esencial para la vida laboral de los asociados. Con evocacin del pasado, desde las sentencias de los aos 1946 y 1947 el Tribunal Supremo del Trabajo en cabeza de los honorables magistrados Castor Jaramillo Arrubla, Digenes Seplveda Meja y Luis Alberto Bravo, se emprende la interpretacin de aquellas normativas, diferencindose lo que es el trabajo independiente y dependiente y entre trabajadores libres y subordinados, definiendo que aquel era el que se realizaba sin sujecin a ningn patrono, con autonoma, en virtud de la actividad libre del individuo, mediante la celebracin de actos o contratos de derecho comn, y este el que se presta con sujecin a un patrn, mediante un contrato de trabajo7. Se afirma, desde entonces, que la subordinacin en el contrato de trabajo y la autonoma en el independiente, es la que los diferencia sustancialmente; advirtiendo, eso s, que la autonoma o la libertad en la ejecucin de una labor debe ser completa y real, porque a medida que en la prestacin del servicio exista la posibilidad para el patrono de dar rdenes y, la del trabajador, la obligacin de acatarlas, se presentar la subordinacin jurdica y entonces el contrato es de trabajo8. Se le da vida as a aquel requisito con la connotacin de poder jurdico, es decir, como principio de autoridad, lo bastante para la consolidacin de la relacin contractual de trabajo que, si en algn momento falta, se estar indudablemente frente a un contrato civil o mercantil, atribuyndose a los jueces la obligacin de patentizarla en cada caso9, a la luz del principio de la primaca de la realidad o contrato realidad, como lo califica Mario de la Cueva10, hoy elevado a rango constitucional11, cuya esencia est en que se deben aceptar ms las circunstancias o lo que ocurre en el terreno de los hechos, durante el desarrollo de la relacin, que lo que surge de los acuerdos o documentos celebrados entre los contratantes12. Y no es original el acogimiento de aquel elemento, el que tanto en la legislacin como en la doctrina patria y extranjera sobre todo en Latinoamrica, como por ejemplo en Ecuador, El Salvador, Argentina, Mxico13, Brasil, Per, Panam, Guatemala, Costa Rica, Repblica Dominicana, Chile, Venezuela, Paraguay y Honduras, entre otros, lo tienen en sus cdigos, el que como necesario en la aplicacin del derecho del trabajo, se vena proponiendo en la doctrina pregonada por el italiano Ludovico Barassi14 desde el ao 1901, quien lo defini como la sujecin plena y exclusiva del trabajador al poder o facultad de direccin y control por parte de su empleador. En definitiva, se constituye en componente de la esencia del contrato, como la que envuelve las caractersticas propias de un servicio personalsimo, ajeno y oneroso, que implica autoridad y poder de mando para dar instrucciones y rdenes, imponer reglamentos, y establecer obligaciones por parte del empleador y hacerlas cumplir frente al trabajador que le debe obediencia, so pena de ser sancionado su incumplimiento.
La jurisprudencia, estimada en el derecho romano clsico como la ciencia de lo justo y de lo injusto, se define por Justiniano como la que plasma la interpretacin de la ley hecha por los jueces, especialmente por los altos tribunales encargados de unificar la aplicacin de la ley, calificndosele desde antao como la ley que vive.
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GACETA DEL TRABAJO T. I., nmero I, septiembre de 1946. Pginas 43 a 46. GACETA JUDICIAL. Casacin de julio 26 de 1947, con ponencia de Castor Jaramillo Arrubla. T. II. 1947. GACETA DEL TRABAJO II.5 Pg. 284.Casacin de julio 26 de 1947. Ecuador, C.T, Art. 8., El Salvador. C.T. Art. 17, Argentina, Arts. 21, 22, 23 y 25 LCT, Mjico, Art. 20 L:F:T., Brasil, Art. 3 C.L.T, Per, L. de P. y C., Art. 4, Panam, C:T: Arts. 62,64 y 65, Guatemala, C.T. art.18, Costa Rica, Art. C.T. Arts. 5 y 18, Repblica Dominicana, Art. 1. C.T., Chile, C.T. Arts. 3 y 7., Venezuela, Arts. 39 y 67 L.O.T. Paraguay C: T. Art. 18, C.T. y Honduras C.T. Arts. 19 y 29, entre otros DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo T. I. Pg. 381. Mxico 1943. El artculo 53 de la Carta Poltica consagra algunos principios del Derecho del Trabajo, entre los que se encuentra el de la primaca de la realidad. PLA RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo Paf. 15lUruguay. 1978. En Mxico mediante sentencia de amparo de octubre 20 de 1944 extrajo el trmino subordinacin del artculo 17 de su primera Ley Federal de 1931, lo que inuy para que fuera incluido en la reforma de 1970, entendida como facultad jurdica del patrono para dictar lineamientos, instrucciones u rdenes que juzgue convenientes. BARASSI, Ludovico. Libro II. Contratto di laboro nel Diritto Positivo Italiano.
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Dentro de este contexto, su identificacin afortunada con la figura de la subordinacin jurdica, no es ms que para distinguirla de la subordinacin que apareja a todos los contratos del derecho comn, identificables de acuerdo con la responsabilidad obligacional que trae cada vnculo, llmese civil o mercantil15. De all que sea natural que en el mundo del litigio, su acreditacin para el derecho laboral no en pocas eventualidades resulta problemtica, dada la complejidad y manera como surge y se desarrolla el contrato, sobre todo cuando por el querer del empleador sufre aparentes deformaciones a travs de la simulacin del acto jurdico, orientada a oscurecer el reconocimiento de derechos que de l se emanan. Esa complejidad ha hecho que sea de mucha entidad su estudio tanto para la judicatura como para los doctrinantes, en razn de su esenciabilidad, pieza fundamental en el origen de significativos derechos fundamentales expresos o conexos; subordinacin a la que no se le puede negar la existencia de unos ingredientes adicionales que sirven para identificarla y que surgen de la hermenutica de la propia definicin del contrato de trabajo, como de la presuncin que se establece por la sola prestacin del servicio personal, como bien lo ha explicado la doctrina16 y que, analizados con cuidado, se orientan a que cuando el operario cumple las rdenes obedece los reglamentos que le seala el empleador y se somete a las clusulas contractuales, se es un subordinado personal y si a esto se le agrega el cumplimiento de las normas relacionadas con la forma como debe realizar o ejecutar la labor encomendada, acorde a las indicaciones del empleador, se ubica en la subordinacin tcnica y que cuando todo lo que hace, tiene como recompensa el salario que le ofrecen, se presenta la subordinacin econmica17. Y aunque en la jurisprudencia expresamente no se diga de la influencia de aquellos complementos como importantes para la averiguacin de la subordinacin jurdica, a efecto de establecer la existencia del contrato laboral, es lo cierto que cuando se acude a la prueba indiciaria, al valorarla, es obvio que ellos influyen en su esclarecimiento y de alguna manera se les aplica el juicio de ponderacin, constituyndose en puntales indispensables para la estructura jurdica del fallo y el reconocimiento de los derechos litigiosos. Este hilo conductor ha llevado a la Corte a adoctrinar, desde vieja data, que la presuncin de la existencia del contrato laboral que resulta por la prestacin personal del servicio, a pesar de traducirse en una ventaja probatoria18 para quien lo presta, relevndolo en principio de otra actividad demostrativa en torno a la existencia del vnculo, no inhibe a que se examinen otras hechos que aparezcan evidenciados, porque de verdad que no toda prestacin personal del servicio19 define la existencia de un contrato de trabajo, dada la semejanza con respecto a las caractersticas propias de otros de naturaleza diferente. Por ello, la jurisprudencia ha enseado que si la presuncin fuera suficiente, una simple demostracin del servicio personal, sin aten-
der otras circunstancias que aparezcan patentizadas, sera bastante para estimar que toda actividad humana en beneficio de otra estara indiscutiblemente regida por un contrato de trabajo, lo que no puede ser admisible, porque implicara el desconocimiento de la naturaleza y legalidad de otros vnculos contractuales20. Lo que s ocurre es que presentadas las distintas formas de contratacin, tendientes a mejorar el xito de la empresa que permiten el abordamiento de nuevas tecnologas y nuevos sistemas organizacionales, la subordinacin se va alejando o esfumando, al acudirse a la celebracin de contratos con la apariencia del civil o el mercantil, de prestacin de servicios administrativos, contratacin a travs de cooperativas, de empresas de servicios temporales, de terceros, contratos de distribucin de servicios, subcontratacin y el teletrabajo, entre otros. Si bien es cierto, algunos de estos negocios jurdicos se revisten de legalidad21, tambin lo es, que en un buen nmero pretenden esquivar el pago de los derechos sociales y son estas formas las que hoy preocupan a la comunidad laboral, no obstante las enseanzas juris-
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RUPRECHT, Alfredo J. Contrato de Trabajo. Bibliografa Ameba. Buenos Aires1960. SIDAQUI A. Teora General de las Obligaciones en el Derecho del Trabajo. Mxico 1946. Pgs. 91 y 92. VSQUEZ VIALARD, Antonio. Tratado de Derecho del Trabajo T. I. Pgs. 227 y ss. Corte Constitucional. Sentencia C665 del 12 de noviembre de 1998. Corte Constitucional. Sentencia C665 del 12 de noviembre de 1998. En casacin de noviembre 24 de 1950, el Tribunal Supremo deni un litigio entre el administrador de una nca y su propietario, y al evidenciar los elementos del contrato encontr demostrada la prestacin personal del servici personal, pero al ir a estudiar la subordinacin encontr que el propietario de la nca no tena un benecio exclusivo, por cuanto era compartido con el administrador que incorpor su capacidad directiva, orientada a la produccin en compaa de las utilidades del negocio y adems no estaba sometido a rdenes del patrono, pues se desdibujaba con la libertad que tena para buscar el xito comn de la empresa, para la que tena que participar con los gastos para sostener y explotar la nca. con lo cual se desdibujaba la nocin de relacin de trabajo. En casacin de junio 7 de 1954 se estudia la subordinacin de un trabajador que ofreci sus servicios independientes, contratando por su cuenta acorde con una clusula contractual determinados trabajadores para prestar el servicio, tales como un inspector licenciado, un mecnico electricista, un mecnico de primera, un ayudante, dos limpiadores de aviones y un ayudante de lminas. Se dijo que aunque prestaba un servicio personal, antes o despus de los vuelos en una aerolnea, no se presentaba la subordinacin jurdica, por la facultad que tena de contratar a sus trabajadores y porque el transporte no era el objeto del contrato, pues la labor no exiga una hora determinada y adems tenia la disposicin de contratar sus colaboradores.
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prudenciales, que a lo largo de ms de medio siglo vienen orientando a los operadores jurdicos, para que con juicio acudan al anlisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relacin contractual, acudiendo al juicio de la ponderacin y averiguando las circunstancias ofrecidas desde su inicio. No en vano la jurisprudencia se ha preocupado por establecer diferencias, se repite, con otros negocios jurdicos de apariencia semejante, tarea que como se acot, viene desde el Tribunal Supremo del Trabajo, sin descuidar la favorabilidad que se ofrece con el aspecto probatorio a partir de la presuncin que se advierte en la ley laboral, como suficiente para dar por demostrado el convenio, como por ejemplo pueden consultarse, en uno y otro sentido, las casaciones de octubre 20 de 1948, mayo 19 de 1954, noviembre 27 de 1957 G. J. XCI,1147, diciembre 26 de 1959 G. J. XCI, 1227 abril 1 de 1960 G. J. XCII, abril 9 de 1965, 708, octubre 16 de 1969, abril 24 de 1975. G. J. CLI. Pgs. 458 y 459 noviembre 5 de 1986, julio 5 de 1976, agosto 16 de 1969, diciembre 1 de 1981, mayo 5 de 1982, marzo 4 de 1994, noviembre 13 de 1996, septiembre 23 de 1997, mayo 17 de 2004, con radicado 2235722, julio 10 de 2004, con radicado 2225923, noviembre 4 de 2004 con radicacin 20852, y agosto 10 de 2006 con radicacin 27711,24 que sin relatar hechos ni circunstancias de los casos debatidos, se ha discutido y definido en su momento la subordinacin entre socios con personas morales, mdicos con instituciones de salud, sacerdotes con
distintas entidades, servidores de fiduciarias, vendedores por comisin, servidores de cooperativas, de trabajadores en misin, de trabajadores vinculados por contrato de prestacin de servicios, de trabajadores con apariencia de simples transportadores, profesores al servicio de establecimientos educativos, etc. La lnea jurisprudencial es bien completa, pero todava la seguridad jurdica al respecto, como en todos los problemas del derecho, sigue siendo fuente de investigacin, siendo oportuno invitar a tomar posiciones claras y a establecer hitos claves que amarren sin subjetivismos la realidad contractual laboral, dndole buena dosis de importancia, a la forma en que se ofrece el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institucin, si el empleador o institucin a travs de sus directivos daba rdenes perentorias al operario y cmo las cumpla, el sometimiento a un horario cuando la actividad lo amerita, la forma de pago, cules derechos laborales se reconocan, la conducta asumida por las partes en la ejecucin del contrato, aceptacin de la tarea o actividad que se debe desplegar aun sin horario25, la continuidad y repeticin de las actividades, la obligacin de un rendimiento mnimo por labor diaria, como por ejemplo, al vendedor por comisin26, la obligacin de justificar el tiempo laborado, el reporte continuo desde el lugar de operacin, la obligacin de aceptar reuniones sealadas por el empleador, la aceptacin de la prohibicin de realizar otros trabajos semejantes, el cumplimiento de variadas rdenes, disposicin para pagar por el servicio, entrega de herramientas, de zapatos y vestidos de labor, afiliacin a la seguridad social, autorizacin para el cambio de jornada o de turnos, concesin de descansos, llamadas de atencin por llegadas tarde, descuentos de cuotas como afiliado sindical, participacin de los beneficios de la convencin o el laudo arbitral, etc. Todos estos episodios o seales, conocidos como el mtodo jurisprudencial de los indicios, dan lugar a su estructuracin, que por su relevancia y seriedad seran bien importantes para establecer la existencia del contrato. Como puede verse, este elemento definitorio ha venido siendo construido, desarrollado y definido jurisprudencialmente, sirviendo de activador del principio de la primaca de la realidad27, siguiendo la doctrina, apoyada en el pensamiento de Georges Scelle, orientado a establecer que la relacin de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situacin real en que el trabajador se encuentra ubicado. Y en efecto Scelle28 anota:
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Se tuvo muy en cuenta el horario y forma de pago como indicio de subordinacin para establecer el contrato con el ISS. Se tuvo en cuenta la prestacin personal del servicio de un mdico, las rdenes y forma de pago, para establecer la subordinacin de un trabajador frente a una clnica. Casacin de agosto de 2006. Rdo. 27711. Se discuti la subordinacin jurdica en un contrato con apariencia del de transporte, denindose que era de trabajo. En casaciones de septiembre. 1/48.y febrero 4/54, marzo 25/55, Sept. 30/55 y julio 25 de 1957 se consider que haba subordinacin en el agente viajero que admite toda o una parte de la jornada, o que no necesitaba estar permanentemente en la ocina ni necesitaba estar sometido a horario alguno, que acepta el programa de gestiones, que cumple la obligacin de justicar el tiempo empleado, la obligacin de un rendimiento mnimo de labor diaria, el monopolio de la actividad encargada, la observancia en la colocacin de los pedidos y el acatamiento de los precios jados y el lugar para vender. GACETA DEL TRABAJO IX. 72 a 76 Pg. 516. Casaciones de febrero 4/54 y diciembre 19/52. En casacin de junio 25/58 G. J. LXXXVIII No. 2198 2 parte P. 350. al hablar de la primaca de la realidad, expres que haciendo abstraccin de la identidad subjetivopatronal del contrato, as se hubiera dado a la retribucin de los servicios del trabajador la forma aparente de precio de una compraventa, acogiendo lo dicho en el artculo 23 CST. de que no importa el nombre que se le d, ni de otras condiciones o modalidades que se agreguen. DE LA CUEVA, Mario. Cita en el T. I. Derecho Mexicano del Trabajo.
La aplicacin del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relacin jurdica subjetiva, cuando de una situacin objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta errneo pretender juzgar la naturaleza de una relacin de acuerdo con lo que las partes hubieran pactado, ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecen de todo valor.
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La jurisprudencia ha salido al encuentro de la verdadera intencin de los contratantes para la aplicacin del Derecho del Trabajo, echando al traste las relaciones jurdicas preestablecidas subrepticiamente y descorriendo el velo que oculta simuladamente el nacimiento del contrato generador de los derechos laborales.
Foto: Juan Pablo Gmez
Puede observarse, entonces, que la jurisprudencia adoctrinada con la aplicacin del constitucionalizado principio, ha salido al encuentro de la verdadera intencin de los contratantes para la aplicacin del Derecho del Trabajo, echando al traste las relaciones jurdicas preestablecidas subrepticiamente y descorriendo el velo que oculta simuladamente el nacimiento del contrato generador de los derechos laborales.
Conclusin
Queda claro que la labor jurisprudencial en el tema de la subordinacin como ingrediente de lo fundamental en laboral, ha sido uniforme, es el producto de ms de 60 aos, que enaltece la formacin jurdica de todos los colombianos, en especial para la comunidad jurdica, labor atribuida a la lenta, meditada, depurada y sosegada elaboracin realizada por grandes juristas que se formaron y se forman paralelamente con el desarrollo de la civilizacin, producto de la necesidad de hacer justicia con buen sentido de equilibrio entre el empleador y el trabajador. Solo queda la preocupacin manifestada por la Organizacin Internacional del Trabajo en la ltima conferencia, quien hace una recomendacin sobre la relacin de trabajo, al considerar las dificultades para determinar su existencia, cuando no resultan claros los derechos sociales de los interesados, por haberse intentado encubrir o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislacin, en su interpretacin o en su aplicacin. Seremos en el futuro los jueces, los profesores de derecho en sus ctedras, los doctrinantes en sus obras, los abogados en sus escritos, las academias de jurisprudencia en sus trabajos cientficos y los estudiantes en sus trabajos de grado quienes continuemos la investigacin a efecto de dar luces a una legislacin ms exigente y comprensiva en el tema. Desde luego que son las distintas entidades del Estado las que desde hace tiempo estn acudiendo a la celebracin de contratos de servicios, para encubrir el de trabajo, frente a lo que el legislativo bien podra dejar por fuera del marco de los contratos estatales, aquellos celebrados con personas naturales y mediante los cuales stas prestan un servicio personal, valga la redundancia. Tales contratos, niguese o no, se han constituido en la mayora de las ocasiones como fuente del desconocimiento de los derechos propios del contrato de trabajo, olvidando una de las caractersticas esenciales de esta rama del derecho, cual es la de proteger y amparar las relaciones de trabajo, enfocndola hacia la parte ms dbil que es precisamente la persona humana que tiene slo su fuerza de trabajo, para procurar satisfacer sus necesidades materiales y las de su entorno familiar, con una remuneracin que en gran medida no guarda proporcionalidad con esas necesidades.
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tica Judicial
Cdigo Modelo
EXPOSICIN DE MOTIVOS
I. La actualidad de la tica Judicial en Iberoamrica
En nuestro espacio geogrfico y cultural se asiste en los ltimos aos a la sancin de Cdigos de tica Judicial o reglamentaciones particulares anlogas (hasta la fecha se han establecido en 15 pases) con contenidos y diseos institucionales diversos. La misma Cumbre Judicial Iberoamericana ha avalado esa alternativa incluyendo en el Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado en Canarias en el ao 2001, un captulo dedicado especficamente a la tica Judicial. En sintona con esos antecedentes, en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (Cancn, 2002) se reconoci un derecho fundamental de la poblacin a tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa. Esa realidad motiv que en la Declaracin Copn-San Salvador, 2004, los Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia y de Consejos de la Judicatura pertenecientes a los 22 pases que integran Iberoamrica aprobaron la siguiente declaracin:
* Iberoamericano
Tercera: Revisar el texto de los Cdigos de tica que ya existen, a efecto de promover que las normas que rigen la tica de los jueces se acoplen al principio de independencia respecto a cualquier otra autoridad y respecto de cualquiera de las partes involucradas en los procesos judiciales concretos, y a los principios derivados de aquel. Cuarta: Dar a conocer en su respectiva judicatura los principios de tica que se consagran en cada uno de sus Cdigos de tica Judicial e integrarlos a los programas de capacitacin existentes en cada pas. Quinta: Difundir entre los justiciables, a travs de distintos medios informativos, sus Cdigos de tica con el propsito de incrementar la confianza y la autoridad moral de los juzgadores. Sexta: Impulsar la elaboracin de un Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial.
Primera: Reiterar como principios ticos bsicos para los juzgadores iberoamericanos los ya establecidos en la Segunda Cumbre Iberoamericana de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia, que tiene su reflejo en el Estatuto del Juez Iberoamericano y en la Carta de Derechos del Ciudadano frente a la justicia. Segunda: Realizar todos los esfuerzos necesarios para que se aprueben e implanten dichos principios en la normativa de todos los pases de Iberoamrica, en particular en aquellos donde todava no existe un Cdigo de tica, promoviendo su creacin.
II. El Cdigo Modelo como fruto del desarrollo regional de la tica judicial
La identidad de Iberoamrica cuenta con rasgos visibles y explicaciones histricas extendidas pero, sobre todo, Iberoamrica aparece en el mundo globalizado del presente como un espacio que interacta con otras culturas, sin perder por ello sus propias caractersticas que la tornan peculiar. En ese marco, los Poderes Judiciales Iberoamericanos han ido construyendo trabajosa, pero exitosamente una realidad que, por encima de las particularidades nacionales, exhibe rasgos comunes desde los cuales es posible ir delineando polticas de beneficio mutuo. En la configuracin de la tica judicial iberoamericana hay rasgos comunes con otras experiencias anlogas que ofrecen distintos espacios culturales, pero tambin algunas caractersticas distintivas que expresan aquella identidad. La realizacin de un Cdigo Modelo Iberoamericano supone un nuevo tramo de ese camino que ya se ha ido recorriendo y posibilita que la regin se presente al mundo desde una cierta tradicin, pero tambin como un proyecto inacabado, que sin suprimir las individualidades nacionales, descubre y ofrece una riqueza comn.
* Texto del Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial aprobado por la Asamblea Plenaria de la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, reunida en Santo Domingo (Repblica Dominicana) los das 21 y 22 de junio de 2006.
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III. El Cdigo Modelo como compromiso institucional con la excelencia e instrumento para fortalecer la legitimacin del Poder Judicial
A pesar de aquella decisin de la Cumbre Judicial Iberoamericana y del contexto sealado que la respalda, dado que persisten voces judiciales escpticas o desconfiadas, se hace necesario justificar este empeo en la aprobacin de un Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial. En ltimo trmino, se trata de, a partir de las exigencias que el propio Derecho plantea a la actividad judicial, profundizar en las mismas y aadir otras, de cara a alcanzar lo que podra llamarse el mejor juez posible para nuestras sociedades. La tica judicial incluye los deberes jurdicos que se refieren a las conductas ms significativas para la vida social, pero pretende que su cumplimiento responda a una aceptacin de los mismos por su valor intrnseco, esto es, basada en razones morales. Adems, completa esos deberes con otros que pueden parecer menos perentorios, pero que contribuyen a definir la excelencia judicial, de lo cual se sigue que la tica judicial supone rechazar tanto los estndares de conducta propios de un mal juez, como los de un juez simplemente mediocre que se conforma con el mnimo jurdicamente exigido. A este respecto, corresponde advertir que la realidad actual de la autoridad poltica en general, y de la judicial en particular, exhibe una visible crisis de la legitimidad que conlleva en los que la ejercen el deber de procurar que la ciudadana recupere la confianza en aquellas instituciones. La adopcin de un Cdigo de tica implica un mensaje que los mismos Poderes Judiciales envan a la sociedad reconociendo la inquietud que provoca esa dbil legitimidad y el empeo en asumir voluntariamente un compromiso fuerte por la excelencia en la prestacin del servicio de justicia. Resulta oportuno sealar que, no obstante el recurso a una terminologa muy extendida en el mundo del Derecho, tal como cdigo, tribunal, responsabilidad, sancin, deber etc., ella es asumida no con aquella carga, sino como trminos que permiten ser utilizados en el campo tico con las particularidades que esta materia implica.
manera de no suscitar legtimas dudas en la sociedad acerca del modo en el que se cumple el servicio judicial. El Derecho debe orientarse al bien o al inters general; sin embargo, en el mbito de la funcin judicial deben considerarse ciertos bienes e intereses que adquieren una especial importancia, como los de los justiciables, los abogados y los dems auxiliares y servidores de la justicia, que necesariamente han de tenerse en consideracin. La tica judicial debe proponerse y aplicarse desde una lgica ponderativa que busca un punto razonable de equilibrio entre unos y otros valores: si se quiere, entre los valores del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titular de un poder, cuyo ejercicio repercute en los bienes e intereses de individuos concretos y de la sociedad en general.
V.
La tica judicial como apelacin al compromiso ntimo del juez con la excelencia y con el rechazo a la mediocridad
El Derecho puede ser visto como una regulacin de la conducta por parte de autoridades legitimadas para ello, que cabe usar para juzgar formalmente ex post facto aquellos comportamientos que la violan. Las normas ticas pueden ser usadas tambin con esa funcin, pero en el enjuiciamiento tico no hay ninguna razn que pueda esgrimir el denunciado por una falta contra la tica que quede fuera de la deliberacin; dicho de otra manera, un Tribunal de tica puede aceptar razones que seran inaceptables si actuara como un tribunal jurdico. Mientras que en el Derecho las formas generales mediante las que se determina la responsabilidad son indisponibles y esencialmente orientadas hacia el pasado, en la tica se tornan flexibles, puesto que lo primordial es modificar el futuro comportamiento del juez y lograr la excelencia. Para la tica profesional, podra llegar a afirmarse que ms importante que descubrir faltas a sus deberes es obtener una firme e ntima adhesin a los mismos para lograr que el servicio se preste con excelencia. Si existiera una conciencia tica firme e integral por parte del profesional, sin duda se tornara irrelevantes buena parte de los deberes jurdicos.
IV. La tica judicial en el ser y en el parecer del juez orientado a satisfacer de la mejor manera posible los bienes e intereses presentes en su servicio
Cabe recordar que en el Estado de Derecho al juez se le exige que se esfuerce por encontrar la solucin justa y conforme al Derecho para el caso jurdico que est bajo su competencia, y que ese poder e imperium que ejerce procede de la misma sociedad que, a travs de los mecanismos constitucionales establecidos, lo escoge para tan trascendente y necesaria funcin social, con base en haber acreditado ciertas idoneidades especficas. El poder que ejerce cada juez trae consigo determinadas exigencias que seran inapropiadas para el ciudadano comn que ejerce poderes privados; la aceptacin de la funcin judicial lleva consigo beneficios y ventajas, pero tambin cargas y desventajas. Desde esa perspectiva de una sociedad mandante se comprende que el juez no solo debe preocuparse por ser, segn la dignidad propia del poder conferido, sino tambin por parecer, de
VI. El Cdigo Modelo como explicitacin de la idoneidad judicial y complemento de las exigencias jurdicas en el servicio de justicia
En las tradiciones de las antiguas profesiones, tanto en la dilucidacin de quienes prestaban el servicio como en el modo de hacerlo, se filtraban reclamos a la conciencia tica profesional, por lo que las violaciones respectivas incluan la prdida de la posibilidad de seguir prestndolo. De ah que en la tarea judicial se tuviera en cuenta originalmente cierta idoneidad tica y se previeran mecanismos de destitucin cuando se incurra en mal desempeo. El ejercicio de la funcin judicial no debe, obviamente, ser arbitrario, pero en ocasiones es inevitable que el juez ejerza un poder discrecional. Esa discrecionalidad judicial implica innegables riesgos que no pueden solventarse simplemente con regulaciones jurdicas, sino que requieren el concurso de la tica. Parece as adecuado que, a la hora de plantearse el nombramiento o la promocin de los jueces, o de
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enjuiciar su conducta en cuanto jueces, se tengan en cuenta aquellas cualidades o hbitos de conducta que caracterizan a la excelencia profesional y que van ms all del mero cumplimiento de las normas jurdicas. Las Constituciones contemporneas contienen un marco general de aquella dimensin tica implicada en el servicio judicial, especialmente cuando indican quines pueden ser jueces o cundo procede su destitucin. De ese modo, la tica judicial encuentra asidero constitucional, en cuanto supone una explicitacin de aquellos enunciados constitucionales.
judicial. Ello vale no slo para los propios jueces, sino tambin para la sociedad que ha conferido el poder y que puede, a partir del Cdigo, evaluar ticamente a los jueces tanto para reprocharles su conducta como para reconocer su excelencia.
X. Del Cdigo Modelo de tica Judicial a la tica de las otras profesiones jurdicas
Un Poder Judicial que cuenta con un Cdigo de tica est ms legitimado para exigir de las otras profesiones vinculadas a su servicio una respuesta equivalente para sus integrantes. Es obvio que, ms all de la centralidad del juez en el servicio de justicia, la excelencia tica en el mismo tambin depende de otras profesiones, por lo que resulta coherente y conveniente extender esa preocupacin ms all del mbito estrictamente judicial. La falta de tica judicial remite en ocasiones a otras deficiencias profesionales, especialmente la de abogados, fiscales, procuradores e, incluso, docentes jurdicos; un reclamo integral de excelencia debe incorporar a esos otros espacios profesionales, y el Cdigo de tica Judicial habilita para que el mismo Poder Judicial lo impulse.
VII. El Cdigo Modelo como instrumento esclarecedor de las conductas ticas judiciales
La formulacin de un Cdigo de tica Judicial puede ser una fuente muy importante de clarificacin de conductas. Obviamente, porque un Cdigo de tica Judicial, como cualquier ordenamiento, supone una divisin de la conducta que pretende regular en lcita e ilcita y, de esta manera, sirve de gua para sus destinatarios. Pero tambin porque, en ocasiones, dentro de las conductas ticamente admisibles, los Cdigos optan por razones de oportunidad y de coordinacin por un determinado curso de accin, de entre varios posibles; por ejemplo, a pesar de que en principio podra haber diversas opciones para establecer el modo en que es ticamente autorizado que el juez se rena con los abogados de las partes, el hecho de que un Cdigo escoja una de ellas despeja las dudas que legtimamente pueden suscitarse entre sus destinatarios.
XI. Un Cdigo Modelo como fruto de un dilogo racional y pluralista

El Cdigo de tica Judicial que se propone busca la adhesin voluntaria de los distintos jueces iberoamericanos atentos a la conciencia profesional que exigen los tiempos actuales y trata por ello de presentarse como el fruto de un dilogo racional en el que se ha otorgado un considerable peso a las razones procedentes de los cdigos ya existentes. Sera inadecuado que el presente Cdigo surgiera como un emprendimiento desarraigado en el tiempo y en el espacio o como un mero acto de voluntad de la autoridad con competencia para ello. Por el contrario, su fortaleza y eficacia dependern de la prudente fuerza racional que logre traducir en su articulado y de que, consiguientemente, sea capaz de movilizar ntimas adhesiones en funcin de los bienes e intereses comprometidos en el quehacer judicial. El Cdigo debe ser una permanente y dinmica interpelacin a la conciencia de sus destinatarios para que, desde el compromiso de la excelencia, logre encarnarse histricamente en aquellos que han aceptado prestar un servicio demandado por la sociedad.
VIII. El Cdigo Modelo como respaldo de la capacitacin permanente del juez y como ttulo para reclamar los medios para su cumplimiento
Al mismo tiempo que un Cdigo clarifica conductas, las facilita en tanto se le provee al juez de un respaldo para la realizacin de las mismas, evitando el riesgo de quejas por parte de eventuales perjudicados. No solo el juez sabe a qu atenerse, sino tambin aquellos vinculados a su servicio. Pero dado que la tica no puede exigir conductas imposibles, el Cdigo simultneamente se constituye en una fuente de razones a las que puede apelar el juez en el cumplimiento de sus exigencias. De ese modo, si un Cdigo reclama capacitacin, es necesario que se les brinde a sus destinatarios los medios para acceder a la misma: si estos no existieran, sera difcil exigir responsabilidad por eventuales incumplimientos.
XII. Los principios ticos como ncleos concentrados de tica judicial

Desde la lectura comparada de los Cdigos de tica Judicial vigentes es posible identificar ciertas exigencias centrales que muestran una importante concentracin del modo en que se pretende la prestacin del servicio de justicia de manera excelente o completa. Esos ncleos concentradores de la tica judicial reciben distintos nombres, aunque pareciera aconsejable insistir de conformidad con los documentos iberoamericanos ya aprobados en la denominacin de principios, dado que ellos reclaman cierto perfil intrnseco valioso cuya concrecin
IX. El Cdigo Modelo como estmulo para fortalecer la voluntad del juzgador y como pauta objetiva de calidad tica en el servicio de justicia
El Cdigo puede tambin ser visto como un instrumento para fortalecer la voluntad del juez, en tanto determina conductas y consagra eventuales responsabilidades ticas ante su infraccin. Asimismo, al proveer criterios y medidas determinadas con las que juzga la calidad tica del servicio, el Cdigo dota de cierta objetividad al concepto de excelencia
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histrica queda sujeta a posibilidades y circunstancias de tiempo y lugar. Los principios ticos configuran el repertorio de las exigencias nucleares de la excelencia judicial, pero como tales pueden justificar diferentes normas en donde se especifiquen distintas conductas en relacin con determinadas circunstancias. As, por ejemplo, la independencia es inequvocamente uno de esos principios, y desde ella es posible delinear normas que, de manera ms concreta, modalicen conductas exigibles. Esos principios, al procurar modelar el ideal del mejor juez posible, no solo reclaman ciertas conductas sino que alientan que, tras la reiteracin de las mismas, se arraiguen en hbitos beneficiosos, facilitadores de los respectivos comportamientos y fuente de una ms slida confianza ciudadana.
XIV. La experiencia iberoamericana en materia de faltas ticas y asesoramiento tico-judicial

Con independencia de que se estime conveniente alentar y procurar que las exigencias de los Cdigos ticos no queden libradas a la sola voluntad de los destinatarios, una lectura comparativa de los distintos sistemas vigentes en Iberoamrica en materia de tica judicial permite constatar la existencia de un tratamiento muy diversificado. As, existen pases que han optado por establecer Tribunales de tica Judicial ad hoc que juzgan de manera particular las faltas a sus respectivos Cdigos de tica, mientras que en otros los Tribunales de tica se limitan a declarar la existencia de una falta tica, pero dejan a los rganos disciplinarios habituales la decisin final que eventualmente pueda adoptarse. Adems, hay pases en que las faltas ticas se encuentran incluidas dentro del rgimen jurdico disciplinario que aplican los rganos administrativos o judiciales competentes. Y, finalmente, otros que confan la eficacia del Cdigo a la voluntad individual de sus destinatarios. Por otro lado, adems de Tribunales de tica, algunos Cdigos han previsto la existencia de Comisiones de Consultas ticas a las que se pueden remitir dudas o cuestiones con el propsito de recabar una opinin que puede o no ser reservada; de esta manera, al mismo tiempo que se presta un servicio de asesoramiento, se van enriqueciendo y concretando las exigencias ticas generales establecidas por los principios.
XIII. Las proyecciones de los principios en normas o reglas ticas

El Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial ofrece as un catlogo de principios que en buena medida ya han sido receptados en Cdigos vigentes en Iberoamrica. Estos principios ordenan genrica y concentradamente la excelencia judicial, y posibilitan que otras normas vayan concretando ese ideal, a tenor de cambiantes y variadas circunstancias de tiempo y lugar. Cabe advertir que estos principios pueden ser reconstruidos con el lenguaje propio de las virtudes como se hace en algunos Cdigos Iberoamericanos, en tanto la habitualidad de las conductas pertinentes consolida disposiciones para la excelencia en el servicio judicial.
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XV. Comisin Iberoamericana de tica Judicial

Partiendo de esta diversificada experiencia institucional, el Cdigo Modelo propone la creacin de una Comisin Iberoamericana de tica Judicial. Sus funciones principales son las de asesorar a los diferentes Poderes Judiciales cuando estos lo requieran y la de crear un espacio de discusin, difusin y desarrollo de la tica judicial en el mbito iberoamericano. La Comisin estar integrada por nueve miembros que habrn de estar vinculados directa o indirectamente al quehacer judicial de la magistratura, la abogaca o la academia, en activo o jubilados, que cuenten con una dilatada trayectoria profesional y un reconocido prestigio. La eleccin la efectuar la Cumbre Judicial de entre los candidatos que las Cortes o Tribunales Supremos y los Consejos de la Judicatura puedan presentar, a razn de uno por cada uno de ellos.
CAPTULO II
Imparcialidad
ART. 9. La imparcialidad judicial tiene su fundamento en el derecho de los justiciables a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional. ART. 10. El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que pueda reflejar favoritismo, predisposicin o prejuicio. ART. 11. El juez est obligado a abstenerse de intervenir en aquellas causas en las que se vea comprometida su imparcialidad o en las que un observador razonable pueda entender que hay motivo para pensar as. ART. 12. El juez debe procurar evitar las situaciones que directa o indirectamente justifiquen apartarse de la causa. ART. 13. El juez debe evitar toda apariencia de trato preferencial o especial con los abogados y con los justiciables, proveniente de su propia conducta o de la de los otros integrantes de la oficina judicial. ART. 14. Al juez y a los otros miembros de la oficina judicial les est prohibido recibir regalos o beneficios de toda ndole que resulten injustificados desde la perspectiva de un observador razonable. ART. 15. El juez debe procurar no mantener reuniones con una de las partes o sus abogados (en su despacho o, con mayor razn, fuera del mismo) que las contrapartes y sus abogados puedan razonablemente considerar injustificadas. ART. 16. El juez debe respetar el derecho de las partes a afirmar y contradecir, en el marco del debido proceso. ART. 17. La imparcialidad de juicio obliga al juez a generar hbitos rigurosos de honestidad intelectual y de autocrtica.
PARTE I PRINCIPIOS DE LA TICA JUDICIAL IBEROAMERICANA CAPTULO I

Independencia
ART. 1. Las instituciones que, en el marco del Estado constitucional, garantizan la independencia judicial, no estn dirigidas a situar al juez en una posicin de privilegio. Su razn de ser es la de garantizar a los ciudadanos el derecho a ser juzgados con parmetros jurdicos, como forma de evitar la arbitrariedad y de realizar los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales. ART. 2. El juez independiente es aquel que determina desde el Derecho vigente la decisin justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al Derecho mismo. ART. 3. El juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe influencias directas o indirectas de ningn otro poder pblico o privado, bien sea externo o interno al orden judicial. ART. 4. La independencia judicial implica que al juez le est ticamente vedado participar de cualquier manera en actividad poltica partidaria. ART. 5. El juez podr reclamar que se le reconozcan los derechos y se le suministren los medios que posibiliten o faciliten su independencia. ART. 6. El juez tiene el derecho y el deber de denunciar cualquier intento de perturbacin de su independencia. ART. 7. Al juez no solo se le exige ticamente que sea independiente sino tambin que no interfiera en la independencia de otros colegas. ART. 8. El juez debe ejercer con moderacin y prudencia el poder que acompaa al ejercicio de la funcin jurisdiccional.
CAPTULO III
Motivacin
ART. 18. Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurdicamente vlidas, aptas para justificar la decisin. ART. 19. La obligacin de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en ltimo trmino, la justicia de las resoluciones judiciales. ART. 20. Una decisin carente de motivacin es, en principio, una decisin arbitraria, solo tolerable en la medida en que una expresa disposicin jurdica justificada lo permita.
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ART. 21. El deber de motivar adquiere una intensidad mxima en relacin con decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando el juez ejerza un poder discrecional. ART. 22. El juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos como de Derecho. ART. 23. En materia de hechos, el juez debe proceder con rigor analtico en el tratamiento del cuadro probatorio. Debe mostrar en concreto lo que aporta cada medio de prueba, para luego efectuar una apreciacin en su conjunto. ART. 24. La motivacin en materia de Derecho no puede limitarse a invocar las normas aplicables, especialmente en las resoluciones sobre el fondo de los asuntos. ART. 25. La motivacin debe extenderse a todas las alegaciones de las partes, o a las razones producidas por los jueces que hayan conocido antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisin. ART. 26. En los tribunales colegiados, el derecho de cada juez en las deliberaciones y en las motivaciones de sus respectivos votos debe ejercerse en trminos respetuosos y dentro de los mrgenes de la buena fe. ART. 27. Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisin que sea compatible con la completa comprensin de las razones expuestas.
ART. 33. El juez debe mantener una actitud de activa colaboracin en todas las actividades conducentes a la formacin judicial. ART. 34. El juez debe esforzarse por contribuir, con sus conocimientos tericos y prcticos, al mejor desarrollo del Derecho y de la administracin de la justicia.
CAPTULO V
Justicia y Equidad
ART. 35. El fin ltimo de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del Derecho. ART. 36. La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstraccin y generalidad de las leyes. ART. 37. El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basndose en criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos sustancialmente semejantes. ART. 38. En las esferas de discrecionalidad que le ofrece el Derecho, el juez deber orientarse por consideraciones de justicia y de equidad. ART. 39. En todos los procesos, el uso de la equidad estar especialmente orientado a lograr una efectiva igualdad de todos ante la ley. ART. 40. El juez debe sentirse vinculado no solo por el texto de las normas jurdicas vigentes, sino tambin por las razones en las que ellas se fundamentan.
CAPTULO IV
Conocimiento y Capacitacin
ART. 28. La exigencia de conocimiento y de capacitacin permanente de los jueces tiene como fundamento el derecho de los justiciables y de la sociedad en general a obtener un servicio de calidad en la administracin de justicia. ART. 29. El juez bien formado es el que conoce el Derecho vigente y ha desarrollado las capacidades tcnicas y las actitudes ticas adecuadas para aplicarlo correctamente. ART. 30. La obligacin de formacin continuada de los jueces se extiende tanto a las materias especficamente jurdicas como a los saberes y tcnicas que puedan favorecer el mejor cumplimiento de las funciones judiciales. ART. 31. El conocimiento y la capacitacin de los jueces adquiere una especial intensidad en relacin con las materias, las tcnicas y las actitudes que conduzcan a la mxima proteccin de los derechos humanos y al desarrollo de los valores constitucionales. ART. 32. El juez debe facilitar y promover en la medida de lo posible la formacin de los otros miembros de la oficina judicial.
CAPTULO VI
Responsabilidad institucional
ART. 41. El buen funcionamiento del conjunto de las instituciones judiciales es condicin necesaria para que cada juez pueda desempear adecuadamente su funcin. ART. 42. El juez institucionalmente responsable es el que, adems de cumplir con sus obligaciones especficas de carcter individual, asume un compromiso activo en el buen funcionamiento de todo el sistema judicial. ART. 43. El juez tiene el deber de promover en la sociedad una actitud racionalmente fundada, de respeto y confianza hacia la administracin de justicia. ART. 44. El juez debe estar dispuesto a responder voluntariamente por sus acciones y omisiones. ART. 45. El juez debe denunciar, ante quien corresponda, los incumplimientos graves en los que puedan incurrir sus colegas. ART. 46. El juez debe evitar favorecer promociones o ascensos irregulares o injustificados de otros miembros del servicio de justicia.
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ART. 47. El juez debe estar dispuesto a promover y colaborar en todo lo que signifique un mejor funcionamiento de la administracin de justicia.
CAPTULO VII
Cortesa
ART. 48. Los deberes de cortesa tienen su fundamento en la moral y su cumplimiento contribuye a un mejor funcionamiento de la administracin de justicia. ART. 49. La cortesa es la forma de exteriorizar el respeto y consideracin que los jueces deben a sus colegas, a los otros miembros de la oficina judicial, a los abogados, a los testigos, a los justiciables y, en general, a todos cuantos se relacionan con la administracin de justicia. ART. 50. El juez debe brindar las explicaciones y aclaraciones que le sean pedidas, en la medida que sean procedentes y oportunas y no supongan la vulneracin de alguna norma jurdica. ART. 51. En el mbito de su tribunal, el juez debe relacionarse con los funcionarios, auxiliares y empleados, sin incurrir o aparentar hacerlo en favoritismo o cualquier tipo de conducta arbitraria. ART. 52. El juez debe mostrar una actitud tolerante y respetuosa hacia las crticas dirigidas a sus decisiones y comportamientos.
CAPTULO VIII
Integridad
ART. 53. La integridad de la conducta del juez fuera del mbito estricto de la actividad jurisdiccional contribuye a una fundada confianza de los ciudadanos en la judicatura. ART. 54. El juez ntegro no debe comportarse de una manera que un observador razonable considere gravemente atentatoria contra los valores y sentimientos predominantes en la sociedad en la que presta su funcin. ART. 55. El juez deber ser consciente de que el ejercicio de la funcin jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos y cuyo incumplimiento afecta la confianza en la judicatura.
CAPTULO IX
Transparencia
ART. 56. La transparencia de las actuaciones del juez es una garanta de la justicia de sus decisiones. ART. 57. El juez ha de procurar ofrecer, sin infringir el derecho vigente, informacin til, pertinente, comprensible y confiable. ART. 58. Aunque la ley no lo exija, el juez debe documentar, en la medida de lo posible, todos los actos de su gestin y permitir su publicidad.
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ART. 67. El deber de reserva y secreto profesional corresponde tanto al procedimiento de las causas como a las decisiones adoptadas en las mismas.
CAPTULO XI
Prudencia
ART. 68. La prudencia est orientada al autocontrol del poder de decisin de los jueces y al cabal cumplimiento de la funcin jurisdiccional. ART. 69. El juez prudente es el que procura que sus comportamientos, actitudes y decisiones sean el resultado de un juicio justificado racionalmente, luego de haber meditado y valorado argumentos y contraargumentos disponibles, en el marco del Derecho aplicable. ART. 70. El juez debe mantener una actitud abierta y paciente para escuchar o reconocer nuevos argumentos o crticas en orden a confirmar o rectificar criterios o puntos de vista asumidos. ART. 71. Al adoptar una decisin, el juez debe analizar las distintas alternativas que ofrece el Derecho y valorar las diferentes consecuencias que traer aparejadas cada una de ellas. ART. 72. El juicio prudente exige al juez capacidad de comprensin y esfuerzo por ser objetivo.
ART. 59. El juez debe comportarse, en relacin con los medios de comunicacin social, de manera equitativa y prudente, y cuidar especialmente de que no resulten perjudicados los derechos e intereses legtimos de las partes y de los abogados. ART. 60. El juez debe evitar comportamientos o actitudes que puedan entenderse como bsqueda injustificada o desmesurada al reconocimiento social.
CAPTULO X
Secreto profesional
ART. 61. El secreto profesional tiene como fundamento salvaguardar los derechos de las partes y de sus allegados frente al uso indebido de informaciones obtenidas por el juez en el desempeo de sus funciones. ART. 62. Los jueces tienen obligacin de guardar reserva absoluta en relacin con las causas en trmite y con los hechos o datos conocidos en el ejercicio de su funcin o con ocasin de ella, salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurdico. ART. 63. Los jueces pertenecientes a rganos colegiados han de garantizar el secreto de las deliberaciones del tribunal, salvo las excepciones previstas en las normas jurdicas vigentes. ART. 64. Los jueces habrn de servirse tan solo de los medios legtimos que el ordenamiento pone a su alcance en la persecucin de la verdad de los hechos en los actos de que conozcan. ART. 65. El juez debe procurar que los funcionarios, auxiliares o empleados de la oficina judicial cumplan con el secreto profesional en torno a la informacin vinculada con las causas bajo su jurisdiccin. ART. 66. El deber de reserva y secreto profesional que pesa sobre el juez se extiende no slo a los medios de informacin institucionalizados, sino tambin al mbito estrictamente privado.
CAPTULO XII
Diligencia
ART. 73. La exigencia de diligencia est encaminada a evitar la injusticia que comporta una decisin tarda. ART. 74. El juez debe procurar que los procesos a su cargo se resuelvan en un plazo razonable. ART. 75. El juez debe evitar o, en todo caso sancionar, las actividades dilatorias o de otro modo contrarias a la buena fe procesal de las partes. ART. 76. El juez debe procurar que los actos procesales se celebren con la mxima puntualidad. ART. 77. El juez no debe contraer obligaciones que perturben o impidan el cumplimiento apropiado de sus funciones especficas. ART. 78. El juez debe tener una actitud positiva hacia los sistemas de evaluacin de su desempeo.
CAPTULO XIII
Honestidad profesional
ART. 79. La honestidad de la conducta del juez es necesaria para fortalecer la confianza de los ciudadanos en la justicia y contribuye al prestigio de la misma.
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ART. 80. El juez tiene prohibido recibir beneficios al margen de los que por derecho le correspondan y utilizar abusivamente de los medios que se le confan para el cumplimiento de su funcin. ART. 81. El juez debe comportarse de manera que ningn observador razonable pueda entender que se aprovecha de manera ilegtima, irregular o incorrecta del trabajo de los dems integrantes de la oficina judicial. ART. 82. El juez debe adoptar las medidas necesarias para evitar que pueda surgir cualquier duda razonable sobre la legitimidad de sus ingresos y de su situacin patrimonial.
ART. 89. El candidato a la Secretara Ejecutiva de la Comisin Iberoamericana de tica Judicial podr ser de cualquier nacionalidad de los veintids pases iberoamericanos, deber estar vinculado directa o indirectamente al quehacer judicial, y proceder de la magistratura, la abogaca o la actividad acadmica, en ejercicio o jubilado, y contar con reconocido prestigio y trayectoria profesional. ART. 90. El Secretario Ejecutivo de la Comisin tendr las siguientes funciones: a) Propiciar y convocar a las sesiones ordinarias y extraordinarias de la Comisin Iberoamericana de tica Judicial. b) Recibir, tramitar y archivar las solicitudes de asesora, consultas o cualquier otro documento. c) Levantar actas de las sesiones de la Comisin. d) Rendir cuentas a los miembros de la Comisin y a la Cumbre Judicial Iberoamericana cada ao y en cada oportunidad que se le solicite. e) Coordinar esfuerzos con las Secretaras Permanente y Pro-Tempore. f) Ejecutar y notificar las decisiones de la Comisin Iberoamericana de tica Judicial. g) Participar en las deliberaciones de la Comisin Iberoamericana con voz, pero sin voto. ART. 91. El domicilio de la Comisin Iberoamericana de tica Judicial ser el de la Secretara Ejecutiva. ART. 92. Las solicitudes de asesora o cualquier otra peticin de los rganos integrantes de la Cumbre Judicial Iberoamericana o los de la propia Cumbre Judicial, debern dirigirse a la Secretara Ejecutiva. ART. 93. Una vez recibida una solicitud o peticin, la Secretara Ejecutiva, en un plazo no mayor a 72 horas, deber hacerla del conocimiento de los integrantes de la Comisin Iberoamericana de tica Judicial. ART. 94. La Comisin Iberoamericana deber pronunciarse en un plazo de 90 das naturales o corridos, contados a partir de la recepcin de la solicitud o peticin. ART. 95. Los dictmenes, las recomendaciones, las asesoras o cualquier pronunciamiento de la Comisin Iberoamericana en ningn caso tendrn fuerza vinculante para los Poderes Judiciales o Consejos de la Judicatura ni para la propia Cumbre Judicial.
PARTE II
Comisin Iberoamericana de tica Judicial
ART. 83. La Comisin Iberoamericana de tica Judicial tiene por objeto: a) Asesorar a los diferentes Poderes Judiciales y Consejos de la Judicatura Iberoamericanos o a la propia Cumbre Judicial cuando lo soliciten. b) Facilitar la discusin, difusin y desarrollo de la tica judicial a travs de publicaciones o de la realizacin de cursos, seminarios, diplomados y dems encuentros acadmicos. c) Fortalecer la conciencia tica judicial de los impartidores de justicia iberoamericanos. ART. 84. La Comisin estar integrada por nueve miembros y un secretario ejecutivo, elegidos por un perodo de cuatro aos con posibilidad de reeleccin. Los cargos sern honorficos. ART. 85. Cada rgano integrante de la Cumbre Judicial Iberoamericana podr proponer a un candidato por cada vacante de la Comisin, debiendo acompaar el respectivo curriculum vitae. ART. 86. Los candidatos deben estar vinculados directa o indirectamente con el quehacer judicial, provenir de la magistratura, la abogaca o la actividad acadmica, en ejercicio o jubilado, y contar con una amplia trayectoria profesional y reconocido prestigio. ART. 87. Integrarn la Comisin Iberoamericana de tica Judicial aquellos candidatos que obtengan el mayor nmero de votos en la Asamblea General de la Cumbre Judicial. ART. 88. La Secretara Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana propondr a la Asamblea General el candidato para ocupar la Secretara Ejecutiva de la Comisin Iberoamericana de tica Judicial, debiendo obtener la mayora absoluta de los votos presentes.
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*Palabras pronunciadas durante la ceremonia religiosa celebrada el lunes 23 de abril de 2007, con ocasin del sepelio del doctor Silvio Fernando Trejos Bueno, ex presidente de la Corte Suprema de Justicia.
Luto en la justicia
CSAR JULIO VALENCIA COPETE
PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2007 En este momento las banderas de la justicia colombiana, como la que hace un instante velaba el fretro de Silvio Fernando Trejos Bueno, estn a media asta. Quienes nos reunimos en comunidad de duelo acudimos a este sagrado recinto en condicin de legatarios de una vida excepcional que no podramos enaltecer en palabras, ni aunque nos lo propusiramos con el mayor rigor gramatical, porque, sencillamente, su fecunda obra ya la elev a las ms altas cumbres de entrega y servicio a su amada Colombia. Estamos aqu en seal de gratitud. Estamos aqu para expresarles, a su familia, a sus amigos y al pas entero, el compromiso de mantener viva su lucha por el derecho y la justicia. Sera necio negarlo: su intempestiva partida le arrebata a la sociedad uno de sus ms insignes y demcratas juristas. Qu temprano nos la quit Dios, como l mismo narraba la pronta desaparicin de su madre, doa Margarita Bueno Gartner; pero tambin, como l confiaba, debemos creer que lo hace para que disfrute por ms tiempo de la felicidad eterna, que bien ganada la tiene Silvio Fernando. Su prematura despedida nos sorprende apenas iniciado en una nueva adolescencia, segn la lectura que haca de sus ltimos aos, sin sospechar, por supuesto, los insondables giros del destino. Sin embargo, la trayectoria vital de este jurista se une a la de los grandes hombres que en poco tiempo conquistan gigantescas realizaciones, pues sus espritus evolucionados imponen frenticos ritmos y en cortos periodos superan con creces lo hecho por inteligencias normales. A decir verdad no s qu destacar ms de l. Y es que por encima de cualquier consideracin era una persona cuya bondad y sentido de la justicia eran proverbiales. Su generosidad espiritual no tena lmites. Posea la sencillez de las almas grandes. Cuando sinti que haba cumplido la misin de juez en la Tierra, para l el mejor destino y el de ms alta responsabilidad, ni siguiera ante el clamor de la Corte Suprema Justicia esper el vencimiento de su periodo constitucional como magistrado. Su paso por la Corporacin, que presidi con altura y lujo de competencias durante el ao 2004, fue la cspide de su brillante carrera judicial, iniciada en su temprana juventud como juez civil municipal, juez penal del circuito, juez civil del circuito, abogado litigante, asesor jurdico y magistrado auxiliar del mximo tribunal de la justicia ordinaria. Portador de una formacin acadmica sin igual, regent ctedras sobre su especialidad en distintas instituciones de educacin superior del pas, y ejerci las funciones de decano de las facultades de Derecho de las universidades de Caldas y Manizales. Fue as la judicatura colombiana depositaria de esta riqueza jurdica y espiritual, sumada a sus reconocidas dotes de hombre conciliador, pero de convicciones propias y muy profundas. Nadie, de quienes tuvimos el privilegio de acercarnos a l, una vez lo conoca, poda pasar desapercibido su don de gentes, la percepcin de lo justo, la calidez en el trato, el sentido del humor, los apuntes certeros y la desbordada pasin por la geografa de su patria y por hacer de ella el escenario de una sociedad ms democrtica y justa, en convivencia con la paz; eso s, con el debido uso de los instrumentos que ofrece un sistema poltico coherente. Tales cualidades no surgieron en forma gratuita ni fueron producto de la improvisacin o del azar sino el reflejo ntido de la inteligencia, constancia y paciencia de un ser humano que, como predecible resultado del empeo que imprima a cada una de sus acciones, logr adquirir una condicin digna de la mayor admiracin y reconocimiento. Particularmente en el interior de la Sala de Casacin Civil su juicioso raciocinio contribuy decididamente, dado el profundo conocimiento que posea acerca de las diversas instituciones del derecho civil y comercial, a ms de otras disciplinas, a la formacin de la jurisprudencia, con el exclusivo propsito de hacer efectiva la normatividad jurdica, teniendo siempre la mirada en la aplicacin de los ms caros principios generales del derecho. Por otro lado, afirmaba cmo en una sociedad donde los miedos se desgranan como gotas de agua en las tardes de lluvia, muchas veces [la
Silvio Fernando Trejos Bueno*
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Corte Suprema de Justicia] ha elevado incluso solitariamente su voz para hacer sentir su presencia en momentos difciles para la seguridad de los ciudadanos y en orden a los ms altos fines que ataen con la dignidad de la justicia y con la preservacin del Estado de derecho dentro de la democracia, con claro respeto de la independencia de los poderes pblicos y sin ninguna claudicacin1. Pero, cuando hablaba, su voz no solo era la voz de la Corte Suprema, era la voz de todos y cada uno de los jueces de la Nacin; su voz, asimismo, retumbaba y haca eco de los silencios de aquellos que no son escuchados o que no se atreven a hablar por temor a ser acallados. Para l, quizs como en ninguna otra poca la administracin de justicia, desde la ms alta cspide encarnada por la Corte Suprema y hasta el juez del ltimo rincn de Colombia, si an queda juez en ese lugar recalcaba con irona, se ha encontrado en situacin de peligro tan grande que, de no adoptarse oportunamente los correctivos constitucionales y legales pertinentes, se puede perder la estabilidad y respetabilidad del poder judicial, en la medida en que la magistratura, en mbitos distintos de la justicia ordinaria, ha sido socavada con la presencia de hombres dciles que, por serlo, sirven de instrumento de los otros poderes pblicos o que resultan fcil presa de sus ambiciones polticas personales, extraas a un verdadero juez2. Silvio Fernando Trejos Bueno saba que defender estas ideas y administrar justicia requiere ecuanimidad, porque las confrontaciones de argumentos exigen rectitud, pausa, reflexin y carcter, cualidades que le sobraban y lo llevaron a ser conciencia viva de juez y voz de demcrata integral. Esas fortalezas confes en alguna ocasin en su Riosucio natal le sirvieron para expresar, de manera reposada pero en tono firme y enrgico, a nombre de la justicia colombiana, que contaba con ... la plena conviccin de que se deba preservar su independencia como un bien de la democracia y para beneficio del ciudadano, voz que en ocasiones trataron de acallar distintos malquerientes de las instituciones, pero que permanecer con vigor para bien de Colombia y de los colombianos . Con estos pensamientos arrancaba ovaciones a los pblicos ante quienes expona. Resultan memorables, entre otras, sus intervenciones en Villavicencio, Pereira e Ibagu, en las que asumi con decoro la representacin institucional de la Corte y encarn con solvencia la vocera de la jurisdiccin ordinaria, de las que an se escucha el eco de su sabidura en maanas como estas. En estas intervenciones, y para no olvidarlo nunca, proclamaba con ahnco la pertenencia de los jueces y fiscales de manera que conformaran un solo haz humano que rescatara la independencia y autonoma de la rama judicial; y ah mismo aseguraba, parodiando al gran Napolen, cmo aunque habamos retrocedido demasiado, haba llegado el momento de
avanzar. Acordaos, deca, que mi costumbre es dormir en el campo de batalla. Como si toda esta herencia espiritual no fuera suficiente, que seguramente pronto se convertir en un libro segn su propio deseo, el doctor Trejos Bueno se preparaba para continuar su lucha por el derecho desde su oficina de abogado. Por ser un hombre inagotable, como ya lo manifest, hace poco menos de un ao dej la magistratura de la Corte Suprema de Justicia para trasladar ese objeto de sus desvelos al ejercicio profesional independiente. Y lo haca de esa manera porque siempre fue consciente de que la batalla por la justicia no es exclusiva de los jueces y del Estado, sino que involucra a cada ciudadano. Un espritu tan noble como este no puede morir. Ha terminado su fugaz pero fructfero trnsito por el mundo perecedero de los humanos para elevarse a la eternidad. All lo espera su seora madre, as como su entraable hijo Gabriel Fernando y su inolvidable hermano Gabriel para abrirle las puertas de la inmortalidad, porque, entre nosotros, su voz se seguir escuchando en sus ideales. En suma, un balance vital semejante, como el que nos deja Silvio Fernando, antes que despertar tristeza o escepticismo, solamente puede arrojar frutos esplndidos, vigorosos y sanos. A las generaciones presentes y venideras habr de servir de inspiracin para su formacin acadmica, bajo el entendido inequvoco de que el esfuerzo, la constancia, la paciencia y el rigor cientfico, sin atajos de ninguna especie, son bases esenciales para edificar un slido y fundado criterio personal. Gracias a su esposa, a sus hijos, a su padre y a sus hermanos por todo el tiempo que nos lo prestaron. Clemencia: a buen seguro escuch decirle a su esposo que usted era esa flor manizalea que siempre lo haba apoyado en todas las circunstancias de la vida y que los una un amor sin medida e indestructible. Ricardo y Carolina: tambin de ustedes dijo Silvio Fernando que eran la adoracin vuelta ya hombre. Doctor Gabriel Trejos Espinosa: tras afirmar su hijo que usted era ejemplo de vida por seguir, en una palmaria reafirmacin de sus slidos principios ticos y morales, expuso cmo su honestidad a toda prueba resultaba paradigmtica en una sociedad como la nuestra... infestada de corrupcin. En fin, la justicia y la patria entera quedan en deuda con toda la Familia Trejos. Ojal el gran servicio que deja a todo un pas la antorcha encendida por ese espritu de luz conocido como Silvio Fernando Trejos Bueno en algo los consuele en estas horas de tribulacin y dolor. No cabe duda de que el carcter, la nobleza y personalidad de Silvio Fernando, a quien despedimos el da de hoy con los sentimientos inevitables que suscita su temprana desaparicin, permanecern de manera indeleble en la memoria de los que hacemos parte de la institucin, en la de aquellos que tuvimos el privilegio de conocerlo y disfrutar de su amistad y, naturalmente, en la de todos los ciudadanos a quienes est dirigida la sagrada misin de administrar justicia. El doctor Silvio Fernando Trejos Bueno fallece, y no en el momento propicio para Colombia. Colombia lo necesitaba, y el adalid de las causas nobles ha partido y se ha ido para no volver, a un lugar donde solo alcanzan los recuerdos.
En palabras pronunciadas en el homenaje que le ofreci la Gobernacin de Caldas en Manizales el 23 de julio de 2004. Discurso de clausura del VI Encuentro de la Jurisdiccin Ordinaria. Ibagu, 26 de septiembre de 2003.
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