REVISTA DO DIREITO UNISC

PBLICO E PRIVADO: DICOTOMIA, CONFUSO OU COMPLEMENTARIDADE NA CONCRETIZAO DE DIREITOS E PRINCPIOS Cesar Augusto Modena* Patricia Maino Wartha**

RESUMO A distino entre pblico e privado foi e por vezes tida por antagnica, contudo a sua diferenciada caracterizao no representa pressuposto de tenso e dicotomia existncia dos direitos tidos como pblicos e privados, essas caractersticas apenas apresentam condies distintas a casos prticos diversos, reclamantes de providncias momentaneamente peculiares. Apesar de reconhecer que o significado mais elementar das esferas pblica e privada que existem coisas que devem ser ocultadas e outras que devem ser expostas em pblico para que possam adquirir alguma forma de existncia, no intuito de concretizar direitos e princpios, como a privacidade e a publicidade, uma vez observando o interesse pblico, certamente possvel ter a manuteno e perpetuao das esferas pblica, privada e social. Palavras-Chave: Pblico. Privado. Social. INTRODUO Em se tratando de pblico e privado, instintivamente se procura defin-los de forma distinta, todavia, a mesma dificuldade que se encontra em atualmente delimitar isoladamente as concepes de pblico e privado se apresenta em precisar o momento em que a relao isolada, e especialmente a dicotmica, entre essas esferas teve incio. Para alguns estudiosos as concepes de pblico e privado se revelaram dicotmicas desde o perodo Liberal, para outros desde a antiguidade 1, sendo possvel constatar o desaparecimento desse abismo entre elas como fenmeno essencialmente moderno. Todavia, verificar-se- adiante que a distino e a dicotomia se deram em momentos diversos. So preconizados estudos arendtianos a esse respeito j que revelam de forma peculiar a tenso entre as esferas pblica e privada enfatizando a necessidade de que se complementem ao invs de confrontarem, fazendo aluso publicidade e privacidade que seguem a mesma relao.

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Pblico e/ou Privado: social

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Hannah Arendt parte da experincia poltica grega para analisar a inicial relao antagnica existente entre as esferas do pblico e do privado e a moderna tenso entre os dois planos2. As primeiras divergncias remontam ao plano familiar e da polis grega. O privado e o pblico distinguiam-se do mesmo modo que a esfera familiar diferenciava-se da polis. O privado remetia atividade humana do labor3, ou seja, s necessidades bsicas essenciais, diferentemente do que ocorria na esfera do pblico, da polis, local onde os homens tinham a possibilidade de perpetuar suas aes mesmo aps a sua morte, uma vez que se tornassem pblicas. Uma das diferenas essenciais era a liberdade existente somente no plano pblico, j que nele era possvel se desvencilhar das necessidades, que eram atributo exclusivo da vida privada4. Com o passar dos tempos houve a ascenso da esfera familiar e a emergncia da esfera social5, o que deveras pode ser considerado como causa da relativizao da dicotomia pblico-privado, especialmente observando-se a submerso de ambos (pblico e privado) nessa esfera do social6. Ren David apresenta a distino pblico-privado como uma tendncia consagrada no decorrer da histria do pensamento jurdico que se deu exclusivamente nos pases integrantes da famlia romano-germnica, uma vez que em todos os pases da famlia romano-germnica a cincia jurdica agrupa as regras do direito nas mesmas grandes categorias. Por toda a parte se encontra a mesma grande diviso bsica de direito pblico e de direito privado. Discorre que os interesses particulares classificavam-se como de direito privado e interesses gerais de direito pblico, sob a justificativa de que interesses gerais e particulares no podem ser pesados na mesma balana 7. Tambm possvel observar a relao dicotmica entre as esferas pblico e privada desde a sistematizao do Cdigo Civil, herana liberal, momento em que essa peculiar classificao era bastante compreensvel visto que o Cdigo Civil tinha significao de Constituio Privada, contrapondo-se ao direito pblico que se destinava aos interesses tidos por gerais. Fato plenamente justificvel haja vista a influncia do Estado Liberal 8 onde o ordenamento jurdico centralizava-se no Cdigo Civil e Constituio atribuase planos inferiores, momento em que tambm se preconizava a separao entre Estado e sociedade. Consecutivamente ao Estado Liberal, cuja influncia ainda no foi totalmente eliminada9 ao menos no Brasil10, sobreveio o Estado Social11, devedor de prestaes que visassem compensar os desnveis sociais, e o atual Estado Democrtico de Direito. Observe-se que, ao passo que as relaes foram sofrendo alteraes, os conceitos foram perdendo seus originrios significados passando a ser substitudos por outros mais adequados conjuntura momentnea, as esferas pblica e privada tambm acompanharam as mutaes.
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O Estado Democrtico de Direito enfrenta o grande desafio de viabilizar a convivncia harmnica entre as esferas pblico e privada, e no no sentido de individualiz-las, mas sim de compatibiliz-las, de complementarem-se mutuamente s vistas de um mesmo objetivo: o interesse pblico 12. Desse modo, a relao entre o direito pblico e o privado, que se definia por dicotmica, se mostra confusa. Nesse sentido, Gilberto Dupas anuncia que na ps-modernidade a relao entre as esferas pblica e privada tendem interpenetrao e tendncia confuso 13. Ludwig a esse respeito esclarece que: Pode parecer surpreendente, mas a viso dicotmica do direito pblico e do direito privado, [...] um fenmeno historicamente recente. A distino antiga; no a dicotomia 14. Assim, revela-se como objeto primordial de anlise e desmistificao, a relao dicotmica entre as esferas pblica e privada, advinda do perodo liberal15, a partir Revoluo Francesa, que hoje se revela insuficiente, uma vez que cunha-se em uma lgica positivista, em um sistema fechado, o que no tem sentido atualmente. Jos de Oliveira Ascenso, nesse mbito, assevera que:
O Direito privado no pode ser considerado o direito dos egosmos individuais, como o Direito pblico no pode ser considerado o direito das relaes de dominao. So ambos indispensveis e entre si complementares. O progresso no est na absoro de um pelo outro, mas na sua coordenao em frmulas 16 sucessivamente mais perfeitas .

Aprofundando a investigao quanto origem desse processo de relativizao17 do plo antagnico em que figuravam as esferas pblico-privada na medida em que as relaes foram evoluindo e os conceitos foram mutuamente se interpenetrando, encontra-se Arendt, e para tanto, resgata o passado, trazendo conceitos como inicialmente concebidos. Nesse liame, percebe-se o pblico no sentido de comum, de acessvel a todos, e o privado, tido por reservado e pessoal. Alm de designar o termo pblico 18 como tudo aquilo que vem a pblico, que pode ser visto e ouvido por todos, h ainda outra designao para o termo, significando o prprio mundo, na medida em que os objetos que o compem so coletivos e, por isso, pblicos, ao passo que existem independentemente dos indivduos, mas so por eles percebidos conjuntamente19. Nesse vis, o aparecer em pblico torna-se condio de possibilidade para a permanncia e perpetuao do mundo ao fluxo das geraes20, na medida em que a publicidade do ato pode transform-lo em memria. Por conseguinte, relaciona-se o pblico noo de visibilidade, ou seja, a exigncia de um pblico que veja o que vemos e oua o que ouvimos, garantindo, dessa forma, a realidade do mundo e de seus habitantes 21. E no
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obstante, que as relaes, enquanto pblicas, enquanto mundo comum, reunia uns aos outros, evitando que colidissem22. Percebe-se, assim, a necessidade desse resgate ao pblico, como inicialmente concebido, que pregue a existncia de um espao pblico noestatal que proporcione visibilidade e participao como condio necessria da democracia contempornea, haja vista que um Estado Democrtico s se torna efetivo quando as relaes de poder estiverem estendidas a todos os cidados23. Quanto esfera privada24, obviamente verifica-se o carter privativo implcito na prpria palavra, o que sintetiza a sua essncia. Para os antigos significava a privao de algo, viver uma vida destituda de coisas essenciais vida verdadeiramente humana: privar-se da realidade que advm do fato de ser visto e ouvido pelos outros; do fato de ligar-se e separar-se deles em virtude de um mundo comum de coisas; e tambm privar-se da possibilidade de realizar algo mais permanente que a prpria vida. A privao incutida no privado reside na ausncia de outros. O que quer que o homem privado faa permanece sem importncia para os outros, e o que tem importncia para ele desprovido de interesse para os demais25. A partir das conceituaes arendtianas de pblico privado revela-se ainda a inexatido quanto prpria delimitao entre as esferas pblica e privada medida que demonstram a perda da essncia de suas prprias definies ao longo dos tempos. Consoante essa sntese a respeito da complexidade 26 em se delimitar exatamente as esferas pblica e privada, vislumbra-se que:
A distino entre uma esfera de vida privada e uma esfera de vida pblica corresponde existncia das esferas da famlia e da poltica como entidades diferentes e separadas, pelo menos desde o surgimento da antiga cidade-estado; mas a ascendncia da esfera social, que no era nem privada nem pblica no sentido restrito do termo, um fenmeno relativamente novo, cuja origem coincidiu com o surgimento da era moderna e que encontrou sua forma 27 poltica no estado nacional .

Assim, possvel constatar como ponto primordial a superao da dicotomia pblico-privado a partir da ascendncia da esfera social, o que determinante para o progresso ou regresso dependendo da significao adotada pelo vocbulo social: representando essa esfera social a juno do individual ao coletivo, construindo objetivos comuns e adotando condutas participativas para a concretizao de um Estado necessrio a toda a coletividade, atinge-se o pretendido concretizando o Estado Democrtico de Direito. Todavia, se o social que emerge representar um meio de dominao ento estar-se- diante do retrocesso28.

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De todo modo, em se superando o vis dicotmico que permeava o pblico e o privado e construindo-se o social, mesmo assim acredita-se que no seja possvel uma ntida diviso entre pblico e privado, determinando de forma precisa e inerte o que pertence esfera pblica e privada.

1.2 Em busca da concretizao de direitos e princpios a partir da complementaridade de pblico e privado. Ludwig assevera que a perspectiva dicotmica da distino entre direito pblico e direito privado encontra-se, enfim, superada, mas entende a distino entre os dois campos como relativa29. Ser e estar visvel atributo da esfera pblica ao contrrio do velamento que regra as relaes privadas. Revelando tais discordncias isso no significa um pressuposto de tenso e dicotomia existncia dos direitos tidos como pblicos e privados, essas caractersticas apenas apresentam condies distintas a casos prticos diversos, reclamantes de providncias momentaneamente peculiares. Apesar de reconhecer que o significado mais elementar das esferas pblica e privada que existem coisas que devem ser ocultadas e outras que devem ser expostas em pblico, para que possam adquirir alguma forma de existncia, j que cada atividade humana converge para a sua localizao adequada no mundo, no possvel formular uma classificao prvia e precisa do que deve aparecer em pblico e do que deve se manter na escurido do sigilo. Todavia, uma vez observado o interesse pblico, certamente possvel ter a manuteno e perpetuao das esferas pblica, privada e social. Constata-se, portanto, que embora jamais se possa pormenorizar a esfera privada, a percepo da realidade necessita da aparncia e, portanto, da existncia de uma esfera pblica, onde as coisas possam emergir da treva da existncia resguardada30. Assim, o critrio de separao baseado em que o Direito Pblico tem por finalidade a tutela do interesse coletivo e o Direito Privado objetiva interesses particulares, carece de consistncia haja vista que o Estado Democrtico de Direito visa proteger simultaneamente todos os direitos31. Ainda, deveras imprescindvel mencionar, embora no seja objeto do presente estudo merecendo inclusive uma anlise exclusiva e esse respeito, a ocorrncia de fenmenos atuais que vem tendo acentuada ocorrncia: a privatizao do direito pblico32 e a constitucionalizao do direito privado, que tambm demonstram a dificuldade na distino entre o pblico e o privado medida que representam a mtua invaso entre ambos33. Ao passo que o Direito Privado vem se socializando, 34 o Pblico tem se valido de mecanismos peculiares a esse ramo para exercer algumas de suas
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incumbncias, ou seja, observa-se o poder pblico agindo na esfera privada e o privado exercendo funo tipicamente pblica. Sendo assim, o que deveras importa a concretizao de direitos e no a exata delimitao das esferas pblico e privada, uma vez que proteger o interesse pblico no significa desconhecer o interesse privado, devendo as esferas do pblico e do privado serem tidas como complementares. O prprio conceito supremo de Constituio e de sua perpetuao em todas as ramificaes do ordenamento jurdico contribui para a dificuldade na contraposio entre Direito Pblico e Privado. Uma perspectiva para a viabilizao do resgate dos significados de pblico e privado, promovendo um elo e no confuso entre ambos, seria a busca pela satisfao do interesse pblico. Todavia essa no uma misso singela, uma vez que h de se superar muitos paradigmas para que realmente o vocbulo tenha alm de significado, legitimidade no Estado Democrtico de Direito, que pressupe o indivduo enquanto coletividade, a sociedade e no aglomerado de grupos, enfim o povo em seu carter social, j que o interesse pblico, em sua essncia, expressa a vontade geral, ou seja, o bem de todos sobre a vontade egoistamente articulada35, no tendo o indivduo como sujeito das relaes de forma desvinculada da sociedade e do meio em que est inserido. Neste rumo, tem-se discutido acerca do papel do Estado e seus elementos integrantes a fim de que seja redefinida a sua funo no que concerne reconstruo do processo democrtico36, resgatando valores que tornam possvel a participao democrtica do cidado no espao pblico que a ele inerente, simultaneamente preservando o privado e os direitos a ele pertinentes. Esse resultado seria alcanado quando o interesse pblico sintetizar a preocupao dos modernos conceitos de pblico e privado, com a consolidao do social. No obstante, da mesma forma a publicidade e a privacidade, se respeitando o interesse pblico, concomitantemente estariam se complementando ao invs de colidir. Vislumbrar o social, que contemple o interesse pblico, onde esferas pblica e privada no conflitem mas se complementem, importa um Estado visvel, que viabilize plano e ao37 s vistas da coletividade, abdicando de individualismos e conformismos. No entanto, persuadido ao ideal de visibilidade surge questionamentos quanto a sua abrangncia, haja vista que, se for pensada a visibilidade como absoluta estar-se- restringindo o direito privacidade e resgatando a dicotomia pblico-privado.

PUBLIC AND PRIVATE: Dichotomy, or complementarity CONFUSION IN IMPLEMENTATION OF RIGHTS AND PRINCIPLES ABSTRACT
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The distinction between public and private was and is sometimes taken by antagonistic, however different their characterization does not represent tension and dichotomy assumption of the existence of the rights taken for public and private, these conditions have distinct features just a different case studies, briefly peculiar action plaintiffs. While recognizing that the most basic meaning of public and private spheres is that there are things that should be hidden and others that should be exposed in public so they can acquire some form of existence in order to achieve rights and principles, such as advertising and privacy, once noting the public interest, it is certainly possible to have the maintenance and perpetuation of the public sphere, private and social. Keywords: Public. Private. Social.

NOTAS
* Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran, professor na graduao e ps-graduao da Universidade de Caxias do Sul, coordenador do curso de Direito do Centro de Ensino superior de Farroupilha ** Doutoranda em qualidade ambiental pela FEEVALE, Mestre em Direito Pblico pela UNISINOS, advogada, professora e coordenadora do ncleo de praticas jurdicas do Centro de Ensino Superior de Farroupilha. 1. Daniel Sarmento refere que a prevalncia do Privado sobre o Pblico ocorre ainda antes do perodo Liberal, pois j no Feudalismo, o sistema econmico feudal dava-se conforme o arbtrio dos grandes latifundirios nos fundamentos de cada feudo, em relaes propriamente particulares. Discorre ainda que no feudalismo havia uma pluralidade de pretensos governos onde a soberania era disputada entre a Igreja, os senhores feudais. In: SARMENTO, Daniel. Org. Interesses Pblicos versus interesses privados: Desconstruindo o princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 34-35. Hannah Arendt nas pginas seguintes faz aluso a dicotomia pblico e privado desde a antiguidade, partindo da experincia poltica grega para analisar essa inicial relao antagnica e a moderna tenso entre os dois planos. Divergindo, Giovani Sartori, assevera que para os povos antigos a distino entre pblico e privado era desconhecida e ininteligvel. Afirma que os homens da Antiguidade no eram livres consoante o nosso entendimento de liberdade individual advinda da idia de Democracia no Estado Liberal. A liberdade, na Grcia e em Roma, era unicamente um conceito poltico, o que inviabilizava a distino pblico e privado. In: SARTORI, Giovani. Teoria de La Democracia. Vol. 2. Madrid: Alianza, 1997. p. 362-362. Apud LIMBERGER, Tmis. O direito intimidade na era da informtica. A necessidade de proteo dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 53. Bobbio refere que no perodo liberal as relaes sociais traziam a dicotomia entre Estado e sociedade, pblico e privado, indivduo e grupo, entre outras. In: BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. 4. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1992. p. 33-49. 2. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. Nesse sentido, Jos Carlos Moreira da Silva Filho: Na medida em que os interesses humanos, no capitalismo moderno, passaram a se voltar muito mais para a riqueza e para a economia, bem como, o individualismo foi se firmando, o plano pblico passou a enfatizar uma preocupao privada, criando a idia do social. O Estado nao como se fosse uma grande famlia, a igualdade entre os membros da sociedade no a igualdade entre os pares da polis grega, mas uma igualdade mais prxima aos membros de uma famlia sujeita autoridade desptica do seu chefe (responsvel pela administrao). O chefe de famlia substitudo pelo monarca, e, depois pela burocracia. As aes so padronizadas e a diferena expelida para o plano privado. FILHO SILVA, Jos Carlos Moreira da. Multiculturalismo e movimentos sociais: o privado preocupado com o pblico. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32331/public/3233138803-1-PB.pdf.>. Acesso em 10 set. 2009. p. 01-13. REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N 35P. 152-166JAN-JUN 2011

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Com o surgimento da sociedade de massas a esfera do social atingiu, finalmente, o ponto que abrange e controla, igualmente e com igual fora, todos os membros de determinada comunidade. Observa-se aqui o trabalho (labor) como vital: A sociedade a forma na qual o fato da dependncia mtua em prol da subsistncia, e de nada mais, adquire importncia pblica, e na qual as atividades que dizem respeito mera sobrevivncia so admitidas em praa pblica. A promoo do labor estatura de coisa pblica transformou-o em rpida evoluo, cujos resultados alteraram inteiramente todo o mundo habitado. A esfera social, na qual o processo da vida estabeleceu o seu prprio domnio pblico, desencadeou um crescimento artificial do natural. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 50 e 56. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 39-40. No mesmo sentido, Benjamin Constant sustenta que nos povos antigos o indivduo era soberano no que se referia a assuntos pblicos e escravo no que dizia respeito a assuntos privados, sendo na modernidade o inverso: na esfera privada o indivduo independente e na esfera pblica a sua soberania apenas aparente, superficial. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos Polticos. Madrid: CEC, 1989. Da liberdade dos antigos comparada com a dos modernos, conferncia pronunciada no Ateneu de Paris, fevereiro de 1819, p. 257-285. Apud LIMBERGER, Tmis. O direito intimidade na era da informtica: A necessidade de proteo dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 52. Na seqncia, o governo de um s homem transforma-se na sociedade e, consecutivamente, em uma espcie de governo de ningum, o qual no significa a ausncia de governo; mas, pela burocracia, que em conformidade com Arendt, pode se revelar como uma das mais cruis e tirnicas verses. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 50. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 74 e 79. DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 85. Bobbio explica a clssica dicotomia publico-privado, afirmando que se tratam de opostos absolutos, medida que ocorre frequentemente de privado ser definido como no-pblico (privatus qui in magistratu non est, Forcellini), raramente o contrrio. BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: pblico\privado, in Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. p. 14. Aps a Revoluo Francesa surgiu o Estado moderno em sua primeira verso Absolutista. O Liberalismo representa a segunda verso do Estado moderno, surgido com a passagem do feudalismo e o ingresso ao capitalismo. Com a vinda do capitalismo, a burguesia desejava mais do que nunca, gozar de plena liberdade para gerir seus interesses, e mais, almejava algo alm de poder econmico: o poder poltico, que ainda no lhe competia. O Liberalismo tem como sua marca, o crescimento do indivduo, objetivando a garantia dos direitos individuais, civis e polticos, e a limitao da autoridade, lutando, por conseguinte, pela no interferncia do Estado. Esse individualismo aparece inclusive na economia: propriedade privada livre de controles estatais (os ricos ficam mais ricos). Nesse perodo o papel do Estado era quase negativo, no sentido de que sua atuao se restringia proteo do indivduo. Por isso o Liberalismo se apresentava como uma teoria antiestado. In: STRECK, Lenio Luiz e BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 61. Arajo Pinto assevera que houve, nesse perodo, a inverso da relao entre pblico e privado: ao superdimensionamento do espao privado sobrepor-se- a hipertrofia do pblico que tende a se esgotar no Estado. In: ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito. PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira (org.). O novo Direito Administrativo brasileiro: o Estado, as Agncias e o Terceiro Setor. Belo Horizonte: Frum, 2003. p. 40. Dworkin destaca uma caracterstica marcante preconizada pelo Liberalismo: A concepo liberal de igualdade o nervo do liberalismo. In: DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. Martins Fontes: So Paulo, 2001. p. 269 e 272. O isolamento preconizado pelo individualismo, ao menos no Brasil, no se extinguiu com a suposta vinda do Welfare State, que a nao Brasileira nem chegou a conhecer, embora h quem diga que o New Deal exerceu grande influncia na poltica econmica e social REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N 35P. 152-166JAN-JUN 2011

PBLICO E PRIVADO: DICOTOMIA, CONFUSO OU COMPLEMENTARIDADE NA CONCRETIZAO DE DIREITOS E PRINCPIOS adotada no Brasil pelo Presidente Getlio Vargas, que admirava Franklin D. Roosevelt. O que verdadeiramente ocorreu foi o Estado deixando o cidado desamparado, e no havendo outra alternativa ao indivduo a no ser cuidar solitrio de sua condio, intensificou-se o carter individualista. Em suma, essa suposta igualdade, pregada pela Revoluo Francesa, marco do liberalismo jurdico, transforma-se em fonte de iniqidades, onde o mais fraco era explorado pelo mais forte economicamente. Com isso, no incio do sculo XX, especialmente em razo da revoluo industrial e da ecloso da 1 Guerra, tornou-se necessrio a mudana de paradigma de produo do direito. Comea, assim, o Estado a intervir na matria econmica-jurdica a fim de estabelecer um equilbrio entre os particulares. Ento, no perodo ps 2 Guerra, na Europa, surge o Welfare State, e, no Brasil, o Estado Interventor, passando a vida privada a ser subordinada pelos princpios constitucionais, deixando de ter unicamente no Cdigo Civil seu locus normativo. No Brasil, isso ocorre, muito especialmente, a partir da Constituio de 1988, quando se d a repersonalizao do direito privado, com a sua despatrimonializao, determinando ao direito a sua funo social. O novo Cdigo Civil ptrio demonstra claramente essa mudana de paradigma ao positivar a proteo dos principais princpios constitucionais, em diversos instrumentos que passam a afetar os principais institutos do direito privado, como a propriedade e o contrato. Ver STRECK, Lenio Luiz e BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 81-82 e MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. As crises do estado contemporneo. VENTURA, Deisy (org). Amrica Latina: cidadania, desenvolvimento e estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1996. p. 88. Verifica-se que no contexto brasileiro os fatos ocorreram de forma diversa ao ocorrido no cenrio ocidental em virtude da tradio patrimonialista, de origem colonial, que condiciona as aes do Estado desde sempre, o que dificultou visceralmente ao brasileiro a separao de pblico e privado naquele perodo, como salienta Finger. In: FINGER, Julio Cesar. Constituio e Publicidade: sobre os limites e possibilidades do controle jurisdicional da publicidade pessoal da administrao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 16 e 89. Srgio Buarque de Holanda e Raymundo Faoro referem constantemente em suas obras o patrimonialismo e a pessoalidade incutidos na cultura brasileira que viciam as relaes e a sociedade como um todo. Holanda explica que Trouxemos de terras estranhas um sistema complexo e acabado de preceitos, sem saber at que ponto se ajustam s condies da vida brasileira(...). A ideologia impessoal do liberalismo democrtico jamais se naturalizou entre ns(...) A democracia no Brasil foi sempre um lamentvel malentendido. Uma aristocracia rural e semifeudal importou-a e tratou de acomod-la, onde fosse possvel, aos seus direitos ou privilgios(...). Nossa independncia, as conquistas liberais, vieram quase de surpresa, ou seja, no houve um momento preparatrio para que as mudanas fossem gradativamente ocorrendo. In: HOLANDA, Srgio Buarque de Holanda. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 119, 145146. FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Vol. 2. 13. ed. So Paulo: Editora Globo, 1998. p. 45-51. No final do sculo XIX o Liberalismo clssico comeou a declinar lentamente. Com a quebra da Bolsa de Valores de Nova York, em 1929, e a subseqente Grande Depresso, a queda foi vertiginosa. A partir da, o Liberalismo passou ao descrdito frente a uma sociedade desgastada pela obsesso ao indivduo (propriedade privada acima de tudo). Com esse declnio liberal iniciou-se uma transformao Liberal do Estado Mnimo para o Estado Social, j que as teorias de interveno do Estado na economia passaram a ganhar fora. Passaram a ser adotadas as idias de Keynes, aplicadas, quase simultaneamente, pelo plano do New Deal (DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. Martins Fontes: So Paulo. 2001. p. 269-271) do presidente norte-americano Franklin Roosevelt, trazendo um Estado Assistencialista, denominado Welfare State. Conforme disciplinado por Jos Luiz Bolzan de Morais. in: MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. As crises do estado contemporneo. VENTURA, Deisy (org). Amrica Latina: cidadania, desenvolvimento e estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1996. p. 88. O Welfare State ou Estado de Bem-Estar Social adjudica a idia de uma comunidade solidria onde ao poder pblico cabe a tarefa de produzir a incorporao dos grupos sociais aos benefcios da sociedade contempornea vindo em contraponto ao modelo de Estado Liberal, onde o Estado representa apenas o papel de garantidor da paz social, onde a sociedade composta de indivduos livres e iguais. O Estado passou a intervir na organizao da vida econmica a fim de estabelecer um equilbrio entre os particulares, buscando diminuir as desigualdades materiais REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N 35P. 152-166JAN-JUN 2011

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existentes. Na Europa chegou-se a estabelecer o Welfare State ou Estado Providncia, para os franceses, ou, ainda, Estado do Bem Estar Social, onde o Estado deixou sua condio passiva de no fazer e passou a ter uma atuao ativa na efetivao de uma justia social. Todavia nos pases da Amrica Latina, em decorrncia do processo de colonizao, sculos de governos autoritrios, industrializao tardia e dependncia perifrica, no se permitiu o desenvolvimento do Estado de Bem-Estar Social, como explicam Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais. In: STRECK, Lenio Luiz e BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 81. O interesse pblico se refere satisfao do todo garantido pelo Estado Democrtico de Direito, preconizando, portanto, o pblico e o privado de forma conjunta e no isolada. Nesse sentido Juan-Cruz Alli Aranguren profere que: "El Estado y la sociedad se armonizan en el Estado social y difuminan la dicotoma entre lo pblico y lo privado por la interaccin mutua en aras a la consecucin del inters general." In: ARANGUREN, Juan-Cruz Alli. Derecho Administrativo y globalizacin. 1. ed. Madrid (Espaa): Civitas Ediciones, 2004. p. 182. DUPAS, Gilberto. Tenses contemporneas entre o pblico e o privado. So Paulo: Paz e Terra, 2003. p. 43. Nesse liame Arajo Pinto profere que: Com a premissa de materializao de direitos reao ao exacerbado formalismo do paradigma liberal e a conseqente transferncia para o Estado de novas funes de incluso e compensao, a delimitao entre Direito Pblico e Privado deixa de ser ontolgica para assumir uma mera feio didtico-pedaggica. A rigor, todo direito pblico no Estado Social. Mantendo-se a dicotomia para fins didticos, convm mencionar o advento de novas formas de juridicidade e a reviso dos fundamentos das disciplinas tradicionais. Verifica-se a tendncia, em ambas as hipteses, de confundir os domnios anteriormente bem delimitados do Direito Pblico e do Direito Privado. In: ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito. PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira (org.). O novo Direito Administrativo brasileiro: o Estado, as Agncias e o Terceiro Setor. Belo Horizonte: Frum, 2003. p. 41. Roma antiga, por bvio, era estranha a pretenso tipicamente liberal e cientificista de enclausurar os dois conceitos de modo dicotmico, at porque [...] a diviso romana entre ius publicum e ius privatum se referia a algo substancialmente diverso do que hoje entendemos por essas expresses. LUDWIG, Marcos de Campos. Direito Pblico e Direito Privado: a superao da dicotomia. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. p. 94. Tambm nesse sentido observa-se a afirmao de Ren David: o direito romano formulava a distino do direito pblico e do direito privado. DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 65. respeito da afirmao da dicotomia surgir no perodo liberal, a partir da Revoluo Francesa e corresponder a uma das caractersticas do positivismo ver LUDWIG, Marcos de Campos. Direito Pblico e Direito Privado: a superao da dicotomia. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002; DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002; j citados. ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito introduo e teoria geral: uma perspectiva lusobrasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 327. Enfatiza Carvalho: A separao doutrinria e ideolgica entre o pblico e o privado, que permeou toda a evoluo do Direito, no mais se justifica, na medida em que aqueles interesses ganham a companhia de outros como o coletivo e o difuso, impregnados de caractersticas publicas e privadas, matizadas, confundidas e emaranhadas, embora nestes no se resumam. In: CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de Informao e o Direito Difuso Informao Verdadeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 197. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 59. (...) na medida em que comum a todos ns e diferente do lugar que nos cabe dentro dele. Este mundo, como apresentado por Arendt, tem a ver com o artefato humano, com o produto das mos humanas, com os negcios realizados entre os que, juntos, habitam o REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N 35P. 152-166JAN-JUN 2011

PBLICO E PRIVADO: DICOTOMIA, CONFUSO OU COMPLEMENTARIDADE NA CONCRETIZAO DE DIREITOS E PRINCPIOS mundo feito pelo homem. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 62. Nesse sentido enfatiza Hffe (...) a poltica global precisa, em primeiro lugar, poder acontecer publicamente a ser percebida por todos os cidados. In: HFFE, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 376. Para ns, a aparncia aquilo que visto e ouvido pelos outros e por ns mesmos constitui a realidade. In: ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 59. Assevera Hannah Arend que o que torna to difcil de suportar a sociedade de massas no o nmero de pessoas que ela abrange, (...) mas o fato de que o mundo entre elas perdeu a fora de mant-las juntas, de relacion-las umas s outras e de separ-las. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 62. Nesse sentido Leal profere que: (...) ser democrtico, pois, deve-se contar, a partir das relaes de poder estendidas a todos os indivduos, com um espao poltico demarcado por regras e procedimentos claros, que efetivamente assegurem, de um lado, espaos de participao e interlocuo com todos os interessados e alcanados pelas aes governamentais e, de outro lado, o atendimento s demandas pblicas da maior parte possvel da populao. In: LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea: uma perspectiva procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 37. Ver tambm LEAL, Rogrio Gesta. Estado, administrao pblica e sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 27. O papel da liberdade privada no desconhecido de Hannah, contudo, sua maior contribuio est em enfatizar que a liberdade exige um espao pblico da palavra e da ao, onde o debate pblico atua de forma a lidar com assuntos de interesse coletivo. In: ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 350. importante frizar que hoje, atravs do moderno individualismo, a esfera privada se ope no esfera poltica, mas esfera social. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 48. (...) a linha divisria inteiramente difusa. In: ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 37. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 37. Atente-se que, quando da superao do pblico e do privado pelo social no significou a preocupao com o interesse pblico, que em tese seria a destinao de social propriamente dito, pelo contrrio, a dissoluo da esfera privada e a conseqente ascenso da esfera social pode ser observada na crescente transformao da propriedade imvel em propriedade mvel, a ponto que a distino entre propriedade e riqueza perderam toda a sua importncia, todo e qualquer bem fungvel passou a ser objeto de consumo perdendo seu valor de uso privado, antes determinado pela localizao que, ento, passa a ser por sua permutabilidade constantemente mutvel. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 79-80. LUDWIG, Marcos de Campos. Direito Pblico e Direito Privado: a superao da dicotomia. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. p. 112-113. Assim entende Hannah Arendt, asseverando que, embora existam assuntos muito relevantes que s podem sobreviver na esfera privada, pelo fato de no suportarem a implacvel e crua constante presena dos outros no mundo pblico. O amor, por exemplo, morre assim que trazido a pblico. In: ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 61. Nessa ceara, e em vista do exposto, ocorrem os conflitos de ordem social e individual, j que por bvio ao se discutir privacidade e publicidade, propriedade e liberdade, so trazidos tona conflitos de ordem individual e coletiva, sendo natural o confronto entre direitos em dadas situaes, na prpria preservao da vida humana so identificadas restries liberdade, no momento em que vedada a auto-molstica. Nesse sentido, a pergunta sugerida por Dorf e Tribe como a Constituio pode canalizar as escolhas dos valores?. Os mesmos autores entendem que a distino entre pblico e privado muito artificial. In: REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N 35P. 152-166JAN-JUN 2011

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TRIBE, Laurence e Michael Dorf. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda., 2007. p. 85-86. A respeito da publicizao do privado e da privatizao do pblico, consoante Ludwig, somente so admissveis tais fenmenos se quando se aceita e aplica a perspectiva dicotmica de pblico e privado. Discorre ainda que De qualquer maneira, ocorreria a chamada publicizao do privado quando fosse valorativamente verificada a supremacia do pblico sobre o privado e a [...] privatizao do pblico quando fosse valorativamente verificada a supremacia do privado sobre o pblico. Explica que, na publicizao do privado, no h uma invaso do pblico, apenas uma nova perspectiva a incidir sobre os institutos tradicionais do direito privado. O direito privado tambm deve contemplar, e contempla, normas de ordem pblica, contm preceitos de interesse geral e funo social, adverte Ludwig. LUDWIG, Marcos de Campos. Direito Pblico e Direito Privado: a superao da dicotomia. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. p. 98, 99 e 102. Tmis Limberger refere que apesar da contraposio do pblico com relao ao privado ser tpica do Liberalismo se observa cada vez mais a ocorrncia do fenmeno a que se denomina de publicizao do privado. [...] A antiga distino pblico e privado cede diante da tendncia atual de privatizao. In: LIMBERGER, Tmis. O direito intimidade na era da informtica: A necessidade de proteo dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 38 e 40. Nesse sentido de constitucionalizao do direito privado, Bilbao Ubillos reflete: Y esto se consigue mediante una interpretacin extensiva del concepto de poder pblico, que se dilata hasta cubrir un gran nmero de actividades en apariencia privadas, que se someten entonces a ciertas limitaciones constitucionales. BILBAO UBILLOS, Juan Maria. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 320. Ver tambm LIMBERGER, Tmis. As novas tecnologias e a transparncia na administrao pblica: uma alternativa eficaz na crise dos controles clssicos do Estado, a fim de viabilizar a concretizao de direitos. SANTOS, Andr Leonardo Copetti (org.) et al Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: Programa de Ps Graduao em Direito da UNISINOS Mestrado e Doutorado. Anurio 2006. n. 3. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 210-211. No sentido de que o plano pblico passou a enfatizar uma preocupao privada observa-se Jos Carlos Moreira Silva Filho: Na medida em que os interesses humanos, no capitalismo moderno, passaram a se voltar muito mais para a riqueza e para a economia, bem como, o individualismo foi se firmando, o plano pblico passou a enfatizar uma preocupao privada, criando a idia do social. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira. Multiculturalismo e movimentos sociais: o privado preocupado com o pblico. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32331/public/3233138803-1-PB.pdf.>. Acesso em 10 set. 2009. p. 04. Daniel Sarmento afirma que: Com surgimento do Estado Social, multiplicou-se a interveno do legislador no campo privado, assim como a edio de normas de ordem pblica que limitavam a autonomia privada dos sujeitos de direito em prol dos interesses coletivos. A Constituio se projetou na ordem civil, disciplinando, a traos largos, a economia e o mercado e consagrando valores solidarsticos, alm de direitos diretamente oponveis aos atores privados, como os trabalhadores. SARMENTO, Daniel. Org. Interesses Pblicos versus interesses privados: Desconstruindo o princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 49. Juarez Freitas se refere a interesse pblico como vontade geral legtima, o bem de todos sobre a vontade egoisticamente articulada, no se confundindo com a vontade do aparato estatal, tampouco com o desejo da maioria. In: FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p.54. Ao se tratar do vis democrtico cabe examinar a dimenso da repblica, res publica, no contexto do pblico, Bobbio, nesse sentido, discorre que: [...] o critrio fundamental permanece sendo aquele dos diversos sujeitos a que se pode referir a noo geral de utilitas: ao lado da singulorum utilitas da definio citada, no se deve esquecer a clebre definio ciceroniana de res publica, segundo a qual essa uma coisa do povo, desde que por povo se entenda [...] uma sociedade mantida junta, mais que por um vinculo jurdico, REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N 35P. 152-166JAN-JUN 2011

PBLICO E PRIVADO: DICOTOMIA, CONFUSO OU COMPLEMENTARIDADE NA CONCRETIZAO DE DIREITOS E PRINCPIOS pela utilitatis comunione (De res publica, I, 41, 48). BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: pblico\privado, in Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. p. 15. Ao invs da ao, a sociedade espera de cada um dos seus membros um certo tipo de comportamento, impondo inmeras e variadas regras, todas elas tendentes a normalizar os seus membros, a faz-los comportarem-se, a abolir a ao espontnea ou a reao inusitada. Desta monta, visualiza-se, na modernidade, que o conformismo substituiu a ao, esquecendo, dessa forma, a virtude do agir. O fenmeno do conformismo caracterstico do ltimo estgio dessa evoluo moderna. A fim de medirmos a extenso da vitria da sociedade na era moderna, sua inicial substituio da ao pelo comportamento e sua posterior substituio do governo pessoal pela burocracia, que o governo de ningum, convm lembrar que a cincia econmica foi seguida pela pretenso global das cincias sociais que visam reduzir o homem como um todo ao nvel de um animal que se comporta de maneira condicionada. In: ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 50-55.

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PBLICO E PRIVADO: DICOTOMIA, CONFUSO OU COMPLEMENTARIDADE NA CONCRETIZAO DE DIREITOS E PRINCPIOS

MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. As crises do estado contemporneo. VENTURA, Deisy (org). Amrica Latina: cidadania, desenvolvimento e estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1996. SARMENTO, Daniel. Org. Interesses Pblicos versus interesses privados: Desconstruindo o princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. STRECK, Lenio Luiz e BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. TRIBE, Laurence e Michael Dorf. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda., 2007.

Recebido ara publicao: 09/09/2011 Aceito para publicao: 13/12/2011

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