ROSANGELA DA SILVA CAMPOS Matrcula: 200501356838 Turma: 10 Semestre Matutino

ICMS NO COMRCIO ELETRNICO NO ESTADO DA BAHIA

Salvador, 2012.2

ROSANGELA DA SILVA CAMPOS Matrcula: 200501356838 Turma: 10 Semestre Matutino

ICMS NO COMRCIO ELETRNICO NO ESTADO DA BAHIA

Monografia apresentada como requisito parcial a obteno do ttulo de bacharel em Direito do Curso de Graduao do Centro Universitrio Estcio da Bahia FIB. Orientadora: Professora Rosana Queiroz Dias. Doutora

Salvador, 2012.2

CENTRO UNIVERSITRIO DA BAHIA FIB CURSO DE DIREITO ROSANGELA DA SILVA CAMPOS

ICMS NO COMRCIO ELETRNICO NO ESTADO DA BAHIA

Monografia aprovada em _____/____/____ para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Banca Examinadora:

________________________________ Professor (a) Orientador (a)

________________________________ Professor (a) de Monografia

_______________________________ Professor (a) Convidado (a)

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, que nunca me abandonou mesmo nos momentos mais difceis, sendo meu amparo e refgio. Ao meu filho Kenny Campos, que soube compreender a minha ausncia e pela fora que ele me inspira, para eu ir muito alm do que eu acredito poder. Professora Doutora Rosana Queiroz Dias pela competncia e dedicao na orientao, que mesmo no sendo da rea tributria, me incentivou a buscar as fontes que tornaram possvel a execuo e concluso desta monografia. Ao Coordenador do Curso de Direito da Estcio em Salvador Professor Antnio Jorge Ferreira Melo meu agradecimento muito especial, por abraar este trabalho como ningum, ajudando todos que o procura, com muito trabalho, respeito e dedicao. Todas as vezes que me vejo a imaginar um modelo de profissional que pretendo ser quando crescer, s vejo a imagem dele.

RESUMO O comrcio eletrnico, por ser um meio de compras e vendas prtico e cmodo, tem crescido vertiginosamente no Brasil. Quer pela maior acessibilidade que as pessoas tm internet e aos meios eletrnicos, como o computador, notebook, tabletes e outros equipamentos, quer pelo crescimento da classe mdia brasileira, certo que, a falta de partilha do ICMS nestas operaes tm gerado grandes conflitos tributrios entre os Estados. Com o aumento das vendas, aumenta tambm a arrecadao do ICMS Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao. A Carta Magna estabelece mecanismos especficos para as vendas a consumidor final em operaes interestaduais, em que a tributao e cobrana do imposto se dar somente no Estado de origem das mercadorias, impedindo a cobrana do ICMS pelos Estados destinatrios. Como o ICMS o imposto que mais contribui com as finanas estaduais, esta perda faz com que os Estados prejudicados criem normas inconstitucionais, para tributar estas operaes, no momento em que as mercadorias adentram em seus territrios. Esta a chamada guerra fiscal do comrcio eletrnico, que ser analisada nesta pesquisa, dando nfase aos dispositivos inconstitucionais criados pelos Estados. Foram utilizados dados de pesquisas de campo, jurisprudncia e doutrina jurdica sobre o tema. Inicialmente se far um breve histrico do ICMS, o contribuinte do imposto, a no cumulatividade, sua importncia para as finanas do Estado, tomando-se como referncia a legislao da Bahia, o CONFAZ e a guerra fiscal, as Emendas Constituio, que esto sendo propostas, para por fim a esses conflitos. Por fim, demonstra a importncia de se criar medidas constitucionais e uma proposta possvel de por fim a este conflito. Palavras-chave: ICMS. Comercio Eletrnico. Guerra Fiscal.

ABSTRACT Electronic commerce, as a means of buying and selling practical and comfortable, has grown dramatically in Brazil. Whether the increased accessibility that people have the internet and electronic media such as computer, notebook, tablets and other devices, either by the growth of the Brazilian middle class, it is certain that the lack of sharing of ICMS these operations have generated major conflicts tax among states. With increased sales, also increases the collection of ICMS - Tax on Circulation of Goods and on Interstate and Intermunicipal Transportation and Communication. The Constitution establishes specific mechanisms for sales to final consumers in interstate operations, where taxation and tax collection will occur only in the state of origin of goods, preventing the collection of VAT by States recipients. As the GST is the tax that contributes most to the state finances, this loss makes the states harmed create rules unconstitutional to tax these transactions, at the time the goods step into their territory. This is called "fiscal war of commerce," which will be examined in this study, emphasizing the unconstitutional provisions created by the states. Data from field surveys, case law and legal doctrine on the subject. Initially there will be a brief history of the ICMS, the taxpayer's tax, non-cumulative, its importance to the state's finances, taking as reference the laws of Bahia, CONFAZ and war tax, the Amendments to the Constitution, being proposals to end these conflicts. Finally, it demonstrates the importance of creating constitutional measures and a proposal for a possible end to this conflict. Keywords: ICMS. Electronic Commerce. Tax War.

SUMRIO Introduo..........................................................................................7 1. O ICMS na legislao brasileira...................................................9 1.1. Breve histrico do ICMS..............................................................9 1.2. Contribuinte do ICMS..................................................................12 1.3. Princpio da no cumulatividade do ICMS...................................14 1.4. O ICMS nas operaes que destinem bens e servios a consumidor final em outro estado.....................................................15 1.5. A importncia do ICMS para as finanas do Estado...................20 2. O comrcio eletrnico................................................................25 2.1. A administrao tributria frente ao comrcio eletrnico.............28 2.2. O CONFAZ e a guerra fiscal do comrcio eletrnico..................31 2.3. Propostas de Emendas Constituio.......................................39 3. Concluso..................................................................................42 4. Referncias bibliogrficas.........................................................44

Introduo
A presente pesquisa tem por finalidade o estudo da partilha do Imposto Sobre a Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transportes Interestaduais e Intermunicipais e de Comunicao ICMS sobre o comrcio eletrnico. A monografia discorrer desde o histrico do ICMS na Legislao Brasileira, mais especificamente, a legislao do Estado da Bahia, atravs do Decreto n 13.780 de 16 de maro de 2012, a legislao infraconstitucional e a doutrina pertinente ao tema. O ICMS o mais importante e principal fonte de receita dos Estados, o que torna o tema conflitante, pois envolve toda uma cadeia produtiva e de investimentos no Estado e na Regio, propiciando o seu desenvolvimento, ou na falta, o seu atraso. O avano tecnolgico proporcionou novos paradigmas nas relaes comerciais, que no foram acompanhadas pela legislao, bem como o aumento do volume das compras on-line, gerando grandes perdas tributrias para os Estados destinatrios das mercadorias. O Estado de So Paulo concentra o maior nmero de vendas e compras pela internet, seguindo pelo Rio de Janeiro e Minas Gerais. Como a maior parte das empresas de e-commerce est concentrada na Regio Sudeste, a receita tributria recai sobre os governos da regio, em especial So Paulo. A Constituio Federal1 de 1988, como norma hierrquica superior, no estabelece o direito de ICMS para as Unidades Federadas destinatrias das mercadorias, ficando todo o imposto para o Estado remetente das mercadorias conforme expresso em seu art. 155, 2, VII, "b. Esta previso constitucional gera a chamada Guerra Fiscal entre os Estados produtores e consumidores. Estes Estados sentindo-se prejudicados pela falta de partilha do ICMS, criam normas inconstitucionais, decorrentes da necessidade de equilibrar esta partilha de ICMS, enquanto o Congresso Nacional no vota as Propostas de Emenda Constituio.

1 BRASIL. Repblica Federativa Constituio da do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
DF, 05 out. 1988.

O Estado da Bahia, considerado por muitos economistas, o Estado mais prejudicado com a perda na arrecadao com o comrcio eletrnico, no ano de 2010, resolveu cobrar 10% de alquota de ICMS das vendas on-line2 ou por telefone, a partir janeiro de 2011, alm da alquota de 18% cobrada no Estado de origem das mercadorias. Esta medida completamente inconstitucional foi copiada por outros Estados, que viram esta medida como possvel nova fonte de arrecadao, causando assim a chamada bitributao3. Em 01 de abril de 2011, o CONFAZ4 - Conselho Nacional de Poltica Fazendria, ratificou a medida aplicada pelos Estados, com o Protocolo ICMS no 21, validando a cobrana. At o momento, 17 Estados e o Distrito Federal so signatrios deste Protocolo5, exceto So Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Esta medida causa geral insatisfao nos comerciantes varejistas e distribuidores, pois alm de pagarem tributo maior, so pressionados pelo esquema de forte fiscalizao nas fronteiras, bem como o pagamento antecipado do ICMS a ser entregue ao Estado destinatrio, que dever acompanhar os produtos. A no-cumulatividade do ICMS tem origem constitucional e sua finalidade evitar a superposio de incidncias sobre uma srie de operaes subsequentes, que fazem parte do ciclo econmico e de produo. Finalidade esta desrespeitada quando o legislador infraconstitucional disciplina a cobrana em dobro do ICMS, como estabelecida pelo Protocolo ICMS 21/2011, comprometendo toda a sistemtica de dbitos e crditos estipulados pela Constituio Federal, gerando insegurana jurdica. O presente trabalho que procura mostrar a invalidade das normas infraconstitucionais, quando criadas com o objetivo de alterar dispositivo 2 Em linha, online ou on-line um anglicismo advindo do uso da Internet, sendo em linha uma
traduo literal de on-line, pouco usada no portugus. 3 No Direito Constitucional, a imposio indevida, por autoridades diferentes, do pagamento de um tributo relativo ao mesmo fato gerador. 4 de responsabilidade do CONFAZ - Conselho Nacional de Poltica Fazendria - promover a celebrao de convnios, para efeito de concesso ou revogao de isenes, incentivos e benefcios fiscais do imposto. 5 Nos termos do artigo 100, inciso IV, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), os convnios que entre si celebrem a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, so normas complementares das leis, dos tratados e das convenes internacionais e dos decretos.

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constitucional, a exemplo da cobrana de ICMS pelas empresas signatrias do Protocolo ICMS 21/2011, que se explica pelo crescente volume que as compras via internet vm alcanando nos ltimos anos e a importncia que este imposto tem na produo industrial, nas operaes de importao/exportao, servios de transportes, comunicao, telefonia, etc. Esta arrecadao afeta diretamente o desenvolvimento dos Estados, bem como o crescimento das Regies a que pertencem, na gerao de trabalho e renda, no crescimento econmico igualitrio do pas. Nesse sentido, a pesquisa visa identificar qual o impacto que a falta de partilha do ICMS sobre o comrcio eletrnico tem nos Estados destinatrios das mercadorias, quando no utilizam de artifcios para equilibrar as desigualdades tributrias, decorrentes do silncio constitucional.

1. O ICMS na legislao brasileira 1.1. Breve histrico do ICMS

O Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS um imposto estadual, ou seja, somente os governos dos Estados do Brasil e do Distrito Federal tm competncia para institu-lo (conforme o art. 155, II, da Constituio de 1988). Este imposto de tal importncia, que motivo de diversas divergncias doutrinrias entre tributaristas, juristas, polticos no cenrio nacional, inclusive gerando demandas judiciais. Por estar diretamente ligado ao Direito Tributrio, bem como diretamente ligado Cincia Financeira6 afeta sade econmica do pas e dos contribuintes. Para a consecuo das demandas exigidas pela sociedade, o Estado necessita de recursos, os quais sero fornecidos pelos cidados atravs do pagamento de tributos institudos pelo Estado. O Estado, de posse destes recursos, os administra. Esta atividade governamental se denomina Gesto Pblica.

6 Cincia Financeira estuda e analisa, sob ponto de vista especulativo, os fenmenos financeiros e
econmicos que podem a porvir, constituir-se em fonte material do Direito Financeiro.

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O ICMS teve uma grande evoluo dentro do Direito Tributrio, tendo inicialmente suas razes no Imposto Sobre Vendas Mercantis, de competncia dos Estados-Membros, institudo pela Lei Federal n 4.625, de 31/12/1922. Com a promulgao da Constituio de 1934, que estende a incidncia do Imposto sobre Vendas Mercantis a operaes de consignao mercantil, passando a denominar-se Imposto de Vendas e Consignao IVC, que tambm foi recepcionado pela Constituio de 1946, vigorando at 31 de dezembro de 1966. A partir da Reforma Tributria de 1965, instituda pela Emenda Constitucional n 18, de 01 de dezembro de 1965, que passou a vigorar a partir de 01 de janeiro de 1967, criou-se o Imposto sobre Circulao de Mercadorias, que teve como mudana em destaque o princpio da no-comutatividade para tributar, principalmente no que se refere a produo industrial e as operaes comerciais. O atual ICMS - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS), institudo pela Reforma Tributria de 1988, trouxe do ICM duas caractersticas importantes: 1) competncia tributria em favor dos Estados-Membros e do Distrito Federal sobre a circulao de mercadorias; 2) e sua natureza de tributo sobre o valor adicionado, mediante a adoo do princpio da no-cumulatividade. O ICMS teve sua criao provisria por fora do CONVENIO ICM 66/88, de 16 de dezembro de 1988. A partir da, at sua atual regulamentao pela Lei Complementar n 87/96, foi submetido a normas de decretos-lei, leis complementares, outros convnios, resolues e vrias discusses travadas a respeito do que realmente seria o fato gerador deste imposto. Muitas inovaes foram trazidas pela Reforma Tributria de 1988, no tocante ao ICMS. Vale salientar a ampliao da competncia tributria dos Estados e do Distrito Federal sobre os Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao, que antes da Reforma compunham o rol dos impostos nicos e monofsicos de competncia da Unio, que era o Imposto sobre Transportes - IT e Imposto sobre Comunicao-IC.

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Quanto circulao de mercadorias, a base de clculo foi ampliada, mediante incorporao das operaes de circulao com combustveis e lubrificantes lquidos e gasosos, que eram de competncia da Unio, tributados por impostos nicos IULCLG, minerais IUM e distribuio de energia-IUE. No tocante sua evoluo, o ICMS, comparativamente aos seus antecessores, evoluiu tanto na base tributria, quanto nos seus princpios, conceitos, procedimentos, que passaram a serem muitos e, principalmente, como instrumento de confluncia das decises destaca-se o CONFAZ Conselho Nacional de Poltica Fazendria. Estas limitaes comearam a surgir a partir da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, tambm conhecida como Lei Kandir, criada pela necessidade de se regulamentar o ICMS, determinada pela Constituio Federal, passou-se a utilizar o imposto como instrumento de poltica nacional, teve como pretexto incentivar as exportaes e incrementar a produo nacional. A regulamentao da utilizao dos crditos se deu a partir da edio da Lei Complementar n 102/2000, que teve como principais modificaes na Lei Kandir: 1) a revogao do 5 do artigo 20 e do artigo 33 da lei Kandir, que resultou na limitao do direito compensao de crditos de ICMS pelos contribuintes na compra de mercadorias para ativo fixo da empresa, operaes de energia eltrica e telefonia. A limitao de que trata a compensao de ICMS no que diz respeito compra de ativo fixo para a empresa, a partir da nova Lei, o crdito passou a ser fracionados em quarenta e oito meses a partir da data de entrada da mercadoria no estabelecimento da empresa. No que diz respeito ao crdito gerado decorrente da utilizao de energia eltrica, tambm houve restrio, at dez/2002, apenas em trs situaes: 1) sada de energia eltrica; 2) quando consumida no processo de industrializao; 3) quando seu consumo resultar em operao de sada de mercadoria ou prestao de servio para o exterior, na proporo destas sobre as sadas ou prestaes totais.

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Em relao ao Estado da Bahia, pode-se dizer que a Constituio do Estado da Bahia/1989, em consonncia com a Constituio Federal de 1988, estabelece em seu artigo 164, que trata dos Princpios Gerais: O Estado, em conformidade com os princpios da Constituio Federal, atuar no sentido da promoo de desenvolvimento econmico que assegure a elevao do nvel de vida e bem-estar da populao, conciliando a liberdade de iniciativa com os ditames da justia social. E, em seu Inciso III, autoriza dispensar s microempresas e s empresas de pequeno porte, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao, reduo ou eliminao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, na forma da lei. O Governo da Bahia editou os seguintes Decretos que criou os Regulamentos do ICMS: DECRETO N 2460 DE 07 DE JUNHO DE 1989 que aprovou o Regulamento do ICMS, revogado pelo Decreto n 5444, de 30.05.96, DOE de 31.05.1996; DECRETO N 5444 DE 30 DE MAIO DE 1996 que aprovou o Regulamento do ICMS, revogado pelo Decreto n 6284, de 14.03.97, DOE de 15 e 16.03.1997; DECRETO N 13.780 DE 16 DE MARO DE 2012 (Publicado no Dirio Oficial de 17 e 18/03/2012).

1.2. Contribuinte do ICMS

A Lei n 7.014 de 04 de dezembro de 1996, que trata do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS), define em seu art. 5 o que vem a ser contribuinte do ICMS, in verbis:
Art. 5 Contribuinte do ICMS qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de

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comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. 1 tambm contribuinte a pessoa fsica ou jurdica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I - importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; II - seja destinatria de servio prestado no exterior ou cuja prestao se tenha iniciado no exterior; III - adquira ou arremate em licitao mercadoria ou bem apreendidos ou abandonados; IV - adquira de outra unidade da Federao lubrificantes e combustveis lquidos ou gasosos derivados de petrleo e energia eltrica, quando no destinados comercializao, industrializao, produo, gerao ou extrao (LC 87/96 e 102/00).

Desta definio importante salientar, que contribuinte do ICMS no so apenas pessoas jurdicas que realizem a atividade de comercial, mas toda pessoas jurdicas e fsicas a realizem, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestao de servios. Embora a legislao tenha deixado um vcuo, quanto o que vem a ser intuito comercial, o que vem servindo de parmetro para essa definio a razoabilidade da quantidade adquirida.

A lei estadual est em perfeita consonncia com o CTN Cdigo Tributrio Nacional (lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966). O CNT em seu inciso I, pargrafo nico do artigo 121, conceitua contribuinte, como sujeito passivo da obrigao tributria por excelncia. aquele que tem relao pessoal e direta com a situao, que constitua o respectivo fato gerador7. aquele exsurge da materialidade da hiptese de incidncia. aquele que realiza, com habitualidade ou em volume que caracteriza intuito comercial operaes e prestaes sujeitas ao ICMS, conforme previsto no artigo 4 da Lei Complementar 87/1996. A obteno de Inscrio no cadastro de contribuinte do estado de destino das mercadorias ou no seu prprio estado, suficiente para caracterizar a condio de contribuinte do estabelecimento destinatrio. A inscrio elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condio de contribuinte, mas 7 O principal fato gerador para a incidncia do ICMS a circulao de mercadorias, mesmo que se
tenha iniciado no exterior. Alm disso, o ICMS incide sobre prestaes onerosas de servios de comunicao, prestaes de servios de transporte intermunicipal e interestadual, e desembarao aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior.

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no necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto, uma vez que este somente existir juridicamente se praticar aquelas situaes definidas como fato gerador do ICMS.

1.3. Princpio da no cumulatividade do ICMS

O princpio da no comutatividade, tambm conhecido como sistema de dbitos x crditos, compreende uma sistemtica onde se abate do montante devido pelo contribuinte o valor do ICMS pago em operaes anteriores, em suas compras de bens ou servios j tributados pelo imposto. Este sistema evita a bitributao, caracterstica que tinha o ICM, nos primrdios de sua criao. Este princpio est previsto na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 155 II, 2, inciso II. Na redao da constituio de 1998 se encontram as descries abaixo relativas ao ICMS e ao princpio da no cumulatividade:
ART 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - Operaes relativas circulao de mercadorias e sobre a prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e prestaes se iniciem no exterior. 2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: I - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

A no comutatividade do ICMS pretendeu dar um tratamento fiscal uniforme, partindo do pressuposto de que a sua incidncia acontece sobre um ciclo completo de negcios. Mas existem muitas discusses que colocam em evidncia a desobedincia deste princpio, como o caso de produtos que sofrem a substituio tributria8, onde exigido de uma s vez todo o ICMS de possveis ou provveis operaes comerciais do produto, encerrando a tributao do mesmo.

8 Substituio Tributria (ST) o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relao
s operaes ou prestaes de servios atribuda a outro contribuinte.

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Como a no cumulatividade operacionalizada pelo sistema de dbitos e crditos, fere esse principio qualquer regra ou norma que pretenda impedir o reconhecimento, para compensao, de crditos relativos ao ICMS pago em operaes anteriores.

1.4. O ICMS nas operaes que destinem bens e servios a consumidor final em outro estado
As operaes de compras e vendas podero acontecer dentro do mesmo Estado ou fora dele. Quando acontecem dentro do mesmo Estado, se torna facilmente compreensvel, pois obedecem a uma norma especfica do Estado. Quando estas operaes acontecem entre os vrios Estados brasileiros, fica complicado. Cada estado tem a sua prpria legislao, atribuindo alquotas diferenciadas, sistemas diferenciados de cobrana, como por exemplo, a antecipao parcial9 e a substituio tributria, muito cobrada pelo Estado da Bahia, quando da compra de mercadorias para revenda e transferncias entre filiais de uma mesma empresa, oriundas de fora do Estado baiano. Para melhor esclarecimento da matria, se faz necessrio o entendimento do que sejam os princpios da origem e do destino e a certeza de que h incidncia de ICMS sobre os bens de consumo. Independentemente de a circulao da mercadoria ser considerada econmica ou jurdica, certo que o valor do ICMS est embutido no preo dos produtos, caracterstica do ICMS que o faz ser chamado de imposto por dentro. Consequentemente, o verdadeiro contribuinte, o contribuinte de fato o consumidor, que no ser informado, detalhadamente, de quanto pagar de imposto nas suas compras. Esta forma de tributao indireta, onde existe um contribuinte de fato (consumidor) e o contribuinte de direito (vendedor) denominada anestesia fiscal. A o nus da incidncia repassado para o consumidor sem que o mesmo tenha conscincia do seu papel de contribuinte, uma vez que no ele que faz o recolhimento efetivo para os cofres pblicos. 9 Antecipao do ICMS o valor correspondente diferena entre a alquota interna e a
interestadual, nas entradas de mercadorias, no enquadradas no regime de substituio tributria, adquiridas fora do Estado para comercializao. Decreto n 9.075 DE 23 DE ABRIL DE 2004 Bahia.

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Mesmo que o vendedor cometa um erro a maior no clculo do ICMS apurado na operao de venda a consumidor, o contribuinte no tem legitimidade jurdica para solicitar o reembolso da diferena. Neste contexto, os princpios de origem e destino tm suma importncia para se evitar a bitributao, que acontece quando o produto ou servio tributado no estado de origem e no estado de destino. Visa tambm obter equidade na distribuio dos recursos tributrios entre as instncias da federao. Estes princpios so muito observados no sistema tributrio brasileiro, mais especificamente, no que trata do ICMS, pois da decorrem todos os conflitos e disputas para se saber a quem pertence o imposto decorrente da arrecadao. Da concepo de origem e destino decorre a diviso entre estados produtores, normalmente situados na Regio Sul e Sudeste do Pas, de onde se originam as mercadorias e os estados consumidores, situados nas demais Regies brasileiras, para onde se destinam as mercadorias. Como exemplo pode-se analisar a tributao na venda de produtos oriundas das diversas regies do Brasil, como a seguir: um produto vendido da Regio Nordeste para a Regio Norte ter alquota total para o consumidor de 17%, mas 12% pertencero ao local de produo (NE) e 5% ao local de consumo (N). O mesmo resultado se aplica caso a venda fosse para um Estado do Sul ou Sudeste. Por outro lado, um produto vendido da Regio Sul para o Esprito Santo, da alquota total de 17%, 7% pertence ao Estado produtor (S) e 10% ao consumidor (ES). A regra geral que, saindo de uma regio menos favorecida (N/NE/CO+ES), o produto paga sempre 12% na origem e 5% no destino. Quando ele sai de uma regio mais favorecida (S/SE-ES), paga 7% na origem e 10% no consumo se for destinado ao N/NE/CO+ES, ou 12% na origem e 5% no consumo se for destinado ao S/SE-ES. No princpio de origem, a competncia para tributar as transaes interestaduais atribuda ao estado de origem das mercadorias, abstendo-se o estado de destino de gravar estas transaes (BASTO, 1991). Em cada estado a arrecadao guarda relao com a produo. Todavia, o princpio de origem exige harmonizao. As alquotas devem ser uniformes porque uma tributao menor no

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estado de origem do que a aplicada no estado de destino sobre os bens e servios, produzidos internamente afeta a competitividade estado de destino e vice-versa. A adoo de um ou outro princpio gera grandes discusses doutrinrias, pois uma opo do ente federativo, porque esta deciso se relaciona com a soberania fiscal de cada estado, o que pode causar distores no contexto nacional. Cada um em seu aspecto aplicativo apresenta vantagens e desvantagens. Importante se faz analisar qual o tratamento tributrio dado ao consumidor, quando ele adquire mercadorias ou servios de outro estado da federao. Ele ou no contribuinte do ICMS, nos termos do art. 155, 2 o, VI e VII, a e b10? Conforme art. da Carta Magna transcrito abaixo:
Art. 155 (...) 2o (...) VI - salvo deliberao em contrrio dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alquotas internas, nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios, no podero ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais; VII - em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto; b) a alquota interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele;

Nas operaes em que o consumidor de produtos e servios de outro Estado contribuinte do ICMS, aplicam-se as regras do artigo 155, 2o, VI e VII, a da Constituio Federal. Do estudo do inciso VI, do referido artigo 155, conclui-se que quando a operao interestadual for realizada junto a contribuinte do ICMS, as alquotas internas no podero ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais, visto que, ocorreria a situao em que a diferena entre uma e outra daria valor negativo ou seria uma tributao nula.

10 BRASIL. Repblica Federativa Constituio da do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
DF, 05 out. 1988.

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exceo a esta regra s acontecer por deliberao dos Estados e o Distrito Federal quando conveniarem de modo diverso, no art. 155, 2o, XII, g. O que acontece atravs de Convnios e Protocolos firmados no mbito do Conselho Nacional de Poltica Fazendria CONFAZ, nos moldes da Lei Complementar n o 24/1975, que trata dos convnios para a concesso de isenes de ICMS. Se o consumidor contribuinte do ICMS, ele pratica as operaes mercantis de circulao de mercadorias tributadas, podendo ser um produtor, industrial, um comerciante revendedor, algo do gnero. Ele faz parte de uma das etapas da cadeia produtiva, de maneira que a mercadoria ainda vai circular at o consumidor final ou outro contribuinte do imposto. Assim, conforme o inciso VIII caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual, a chamada diferena de alquota DIFAL. Esta obrigatoriedade foi uma forma que o legislador encontrou para diminuir a perda de arrecadao com o ICMS, quando da operao realizada por contribuinte consumidor adquirente de material de consumo ou bens para o ativo imobilizado, conforme estabelece o art. 305, 4, III, a, do Regulamento do ICMS do Estado da Bahia RICMS/BA. Para regulamentar o que foi estabelecido no art. 155, 155, 2 o, VI da Constituio Federal de 1988, o Senado Federal editou a Resoluo n o 22 de 1989, estabelecendo as alquotas do ICMS nas operaes interestaduais, conforme transcrita abaixo:

RESOLUO N 22, DE 1989 Estabelece alquotas do Imposto sobre Operaes Relativas a Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao, nas operaes e prestaes interestaduais. Art. 1 A alquota do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao, nas operaes e prestaes interestaduais, ser de doze por cento. Pargrafo nico. Nas operaes e prestaes realizadas nas Regies Sul e Sudeste, destinadas s Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Esprito Santo, as alquotas sero: I - em 1989, oito por cento; II - a partir de 1990, sete por cento. Art. 2 A alquota do imposto de que trata o art. 1, nas operaes de exportao para o exterior, ser de treze por cento.

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Art. 3 Esta Resoluo entra em vigor em 1 de junho de 1989. Senado Federal, 19 de maio de 1989. SENADOR IRAM SARAIVA 1 Vice-Presidente, no exerccio da Presidncia

A edio desta Resoluo foi uma forma do legislador amenizar as discrepncias existentes entre a arrecadao de ICMS dos estados pertencentes s regies Sul e Sudeste, exceto Esprito Santo (7%), e a arrecadao dos estados pertencentes s regies Nordeste, Centro-Oeste e Norte, para que, quando o recolhimento do imposto nos estados destinatrios, estes retenham uma parcela maior do que arrecadariam caso a operao tivesse se dado com alquota interestadual normal (12%). Embora este dispositivo tenha o objetivo de diminuir as disparidades regionais, quanto arrecadao do ICMS, que poderia proporcionar o desenvolvimento econmico, scio cultural das diversas regies brasileiras, verificase que este objetivo no uma realidade ftica. Ainda existe grande concentrao de receitas tributrias nas regies Sul e Sudeste do pas, e toda oportunidade de melhorar a distribuio da receita tributria do pas, a exemplo do ICMS resultante da explorao de petrleo na camada do pr-sal, desperdiada. Os governantes, inclusive a chefe do executivo federal, agem como se o Brasil no fosse uma unidade federativa, como se o interesse no fosse pblico, muito menos como se a finalidade maior da Gesto Pblica no fosse promover o bem comum. Considerando-se as operaes em que o consumidor de produtos e servios de outros Estados no contribuinte do ICMS, aplicam-se as regras do art. 155, 2o, VI e VII, b da Constituio Federal de 1988, que determina a aplicao, para o clculo do ICMS a recolher, da alquota interna do local de origem da mercadoria. Isto significa, que nas operaes de vendas ou prestao de servios entre estados, onde o consumidor final uma pessoa fsica, comprando para o seu prprio uso ou consumo, em quantidade que no caracterize mercancia, que utiliza os seus dados pessoais, como o CPF, para a emisso da nota fiscal, este consumidor classificado como no contribuinte e a alquota que dever ser aplicada para o recolhimento do ICMS a alquota interna do estado de origem das

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mercadorias. Este recolhimento ao fisco de origem uma obrigao do vendedor, no havendo partilha desta receita tributria entre os estados. Neste caso, acontece a aplicao do princpio da origem, pois a receita de ICMS resultante desta operao ser 100% recolhida ao estado de origem da mercadoria ou prestao de servios. Este principal motivo da guerra fiscal no comrcio eletrnico, o porqu das criaes normativas inconstitucional pelos Estados que no arrecadam os tributos nestas operaes.

1.5. A importncia do ICMS para as finanas do Estado

Como Estado e o Distrito Federal possui a sua prpria legislao, para melhor compreenso o objeto de estudo ser a legislao baiana atravs do Cdigo Tributrio do Estado da Bahia, introduzido no ordenamento tributrio estadual atravs da Lei n 3.956 de 11 de dezembro de 1981 e outras normas correlatas. A competncia do Estado da Bahia est expressa no art. 2 da Lei 3.956/1981, conforme transcrito abaixo:
Art. 2 Integram a competncia do Estado da Bahia os seguintes tributos, disciplinados pelo presente Cdigo: I - Impostos: a) imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias (ICM); b) imposto sobre a transmisso de bens imveis e de direitos a eles relativos (ITBI). II - Taxas: a) taxa de prestao de servio; b) taxa pelo exerccio de polcia. III - Contribuies de melhoria.

Apesar do Estado da Bahia ser competente para instituir outros impostos, como o IPVA Imposto sobre a propriedade de veculos automotores e o ITCD Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos, o ICMS o principal imposto de competncia estadual e de maior arrecadao. Alm de ter uma alquota interna elevada (17%), incide em quase a totalidade de

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atividades comerciais, industriais, transportes, servios de comunicao, o fornecimento de energia eltrica e outros. Atendendo ao compromisso de abertura de um canal de melhor

relacionamento com a populao baiana, o Governo do Estado da Bahia tem disponibilizado um instrumento de consulta e acompanhamento da aplicao dos recursos do Estado: O Portal Transparncia Bahia. Deste portal forma extradas as informaes da arrecadao tributria, nos anos de 2009 a 2012, at outubro, como exposta abaixo:

Receitas Tributrias TOTAL : ICMS Normal Vinculado ao Fundo de Combate Pobreza 1 IPVA ITCD Imposto de Renda Retido na Fonte Taxas TPP - Taxas do Poder de Polcia TPS - Taxa Prestao de Servios

2012 (At out) valores 11.074.914 10.697.575 377.339 676.935 28.880 709.570 538.547 272.273 266.273 %

2011 valores %

2010 valores % 86,62 83,72 2,90 4,27 0,21 5,24 3,66 1,86 1,81

2009 valores %

13.028.846 100,00 14.183.219 100,00 12.876.989 100,00 10.840.388 100,00 85,00 12.161.097 82,11 2,90 5,20 0,22 5,45 4,13 2,09 2,04 11.757.669 403.429 627.599 31.357 792.049 571.116 296.417 274.699 85,74 11.153.957 82,90 2,84 4,42 0,22 5,58 4,03 2,09 1,94 10.780.445 373.512 549.341 26.746 675.081 471.864 239.428 232.436 9.352.063 86,27 9.027.517 324.546 497.319 24.461 562.129 404.417 195.429 208.988 83,28 2,99 4,59 0,23 5,19 3,73 1,80 1,93

Fonte: SICOF - SEFAZ / SAF / COPAF Valores correntes em mil Reais 1 FUNCEP - Receita criada atravs da Lei n 7.988 de 21/12/ 2001, vinculada ao Fundo de Combate Pobreza e s Desigualdades Sociais. Todos os Direitos Reservados SEFAZ-BA

Como se pode observar no demonstrativo acima, o ICMS, desde o ano de 2009 representa uma mdia de 82,89% do total das receitas tributrias do Estado. Considerando-se o grfico abaixo, do total das receitas correntes, onde 52,4% representam as receitas tributrias, o ICMS representa um percentual de 43,43% de todas as receitas correntes da Bahia.

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Fonte: SICOF - SEFAZ / SAF / COPAF

Esta mesma realidade facilmente comprovada em outros Estados da Federao brasileira, com pouqussimas variaes, como mostra a pesquisa do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio IBPT e a Associao Comercial de So Paulo ACSP, em matria amplamente divulgada nos sites de economia. Esta pesquisa foi divulgada agosto de 2012, quando a arrecadao tributria nacional atingiu a marca de R$ 1.000.000.000.000,00 (um trilho de reais), como transcrita a segui:
TRIBUTOS IMPOSTO SOBRE IMPORTAO IPI IMPOSTO SOBRE A RENDA IOF - IMP. SOBRE OPER. FINANCEIRAS ITR - IMP. TERRITORIAL RURAL CPMF - CONTRIB. MOVIM. FINANCEIRA COFINS - CONTRIB. SEGURIDADE SOCIAL PIS / PASEP CSSL - CONT. SOCIAL LUCRO LQUIDO CIDE - COMBUSTVEIS SEGUR. SOCIAL SERVIDOR FUNDAF OUTRAS RECEITAS INSS - PREVIDNCIA SOCIAL FGTS TOTAL TRIBUTOS FEDERAIS ICMS PREVIDNCIAS ESTADUAIS OUTROS TRIBUTOS ESTADUAIS R$ 1 TRILHO 18.460.736.950,19 28.997.925.119,95 167.243.602.266,69 20.065.501.967,10 92.868.814,60 51.799.100,31 104.191.670.563,60 27.940.944.263,77 37.664.793.541,21 3.330.607.773,04 13.256.410.329,28 339.425.772,21 39.381.724.468,86 179.353.721.944,07 47.074.457.918,51 687.446.190.793,39 202.094.336.720,51 21.963.036.379,92 37.324.008.922,41 % 1,85% 2,90% 16,72% 2,01% 0,01% 0,01% 10,42% 2,79% 3,77% 0,33% 1,33% 0,03% 3,94% 17,94% 4,71% 68,74% 20,21% 2,20% 3,73%

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TOTAL TRIBUTOS ESTADUAIS TRIBUTOS MUNICIPAIS PREVIDNCIAS MUNICIPAIS TOTAL TRIBUTOS MUNICIPAIS TOTAL

261.381.382.022,85 47.004.086.983,89 4.168.340.199,87 51.172.427.183,76 1.000.000.000.000,00

26,14% 4,70% 0,42% 5,12% 100,00%

Fonte: Associao Comercial de So Paulo (ACSP) e Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio (IBTP)

A partir desta pesquisa possvel confirmar que o tributo de maior arrecadao o ICMS, o que corresponde a 202 bilhes de reais pagos pelo contribuinte. No total arrecadado, ele representa 20,21%.

A pesquisa da Associao Comercial de So Paulo e do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio tambm apresentou os dados por Regio do pas, onde a Regio Sudeste concentra 63,07% de toda a arrecadao, seguida da Regio Sul com 13,64%, Regio Centro-Oeste com 10,58%, Regio Nordeste com 9,34%, e Regio Norte com 3,37%. So Paulo o Estado com maior arrecadao, com 37,63%, seguido do Rio de Janeiro com 16,29%, Minas Gerais com 6,95%, Distrito Federal com 6,87%, Paran com 5,36% e Rio Grande do Sul com 4,96%. Os estados com menor arrecadao so Acre com 0,12% do total, Amap com 0,11%, e Roraima com 0,09%.

Embora o montante de tributo arrecadado seja bastante expressivo, existem fatores que prejudicam o desenvolvimento dos estados brasileiros. Como exemplo a corrupo, as fraudes, a concentrao de parcela maior de imposto nas Regies Sul e Sudeste, em detrimento dos estados pertencentes s demais Regies do pas. Este ltimo, objeto desta monografia, tem difcil soluo. resultante de legislaes equivocadas e a falta de interesse pblico na reforma tributria, dentre outros fatores.

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Apesar dos entraves tributrios existentes, o ICMS o imposto que mais contribui para que o estado desempenhe suas atividades pblicas. Entretanto, o modelo constitucional federativo do Brasil apresenta uma grande centralizao da Unio. A pesquisa da Associao de So Paulo e do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio mostra que a maior parte da arrecadao tributria proveniente de impostos e contribuies federais, de competncia da Unio. Isto evidencia que a maior fatia do bolo est concentrada na Unio. Apesar da arrecadao de ICMS ser bastante expressiva para os Estados, no suficiente para o alcance pleno de seus objetivos, precisando recorrer ao remdio das transferncias constitucionais11, j que suas receitas so limitadas pelo poder central.

2. O comrcio eletrnico
11 As transferncias constitucionais consistem na distribuio de recursos provenientes da
arrecadao de tributos federais ou estaduais, aos estados, Distrito Federal e municpios, com base em dispositivos constitucionais.

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A histria da humanidade mostra que o comrcio sempre existiu entre os povos. Inicialmente praticado de forma rudimentar, atravs do escambo, foi evoluindo entre os rabes, assrios, fencios, babilnicos, chegando s grandes viagens martimas para a explorao de mercados. Com o crescimento populacional e a evoluo socioeconmica e cultural das populaes, novos produtos e servios passaram a ser objeto de negociao comercial. A criao do computador12 no sculo XX foi um marco muito importante para a histria da humanidade. Do crescimento das populaes e o desenvolvimento do capitalismo surgiram novas necessidades, que somente o computador foi capaz de suprir, como manipulao e armazenamento de dados, envio e recebimento de mensagens, documentos, tudo com muita rapidez. A evoluo da forma de comerciar passa, necessariamente, pela evoluo da internet13, que o maior conglomerado de comunicao em redes mundiais, permitindo maior interao entre os indivduos, assim como forma de organizar estas relaes. Vrios sistemas operacionais foram desenvolvidos e integrados para a segurana, rapidez, controle, inclusive o fiscal, exercido pelos rgos governamentais, possibilitando o desenvolvimento de todas as reas relacionadas, como por exemplo, a contabilidade, a administrao, a economia, a publicidade e muitas reas do saber. O comrcio eletrnico, tambm chamado de e-commerce, surgiu desta evoluo, com o objetivo de simplificar o processo comercial, diminuindo a intermediao da cadeia de suprimentos, reduzindo os custos com transportes e funcionrios. Este comrcio no se realiza penas atravs da internet, em conexes entre computadores, mas tambm por meio de aparelhos celulares, os modernos 12 Computador uma mquina capaz de variados tipos de tratamento automtico de informaes ou
processamento de dados. Um computador pode prover-se de inmeros atributos, dentre eles armazenamento de dados, processamento de dados, clculo em grande escala, desenho industrial, tratamento de imagens grficas, realidade virtual, entretenimento e cultura. 13 A Internet o maior conglomerado de redes de comunicaes em escala mundial e dispe milhes de computadores interligados pelo protocolo de comunicao TCP/IP que permite o acesso a informaes e todo tipo de transferncia de dados. Ela carrega uma ampla variedade de recursos e servios, incluindo os documentos interligados por meio de hiperligaes da World Wide Web (Rede de Alcance Mundial), e a infraestrutura para suportar correio eletrnico e servios como comunicao instantnea e compartilhamento de arquivos.

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tablets, anncios de televiso, rdios, e outros novos aparelhos que surgem a toda hora. So muitas as definies e conceitos que se pode encontrar sobre comrcio eletrnico, mas para esta pesquisa interessante se faz trazer o entendimento do ilustre professor Andr Portella. Em seu livro Controle Tributrio do Comrcio Eletrnico, o professor Portellla, atravs de uma perspectiva restrita, jurdicamercantil, material ou on-line, diz que comercio eletrnico supe a realizao de negcios mercantis, com contedo necessariamente pecunirio, realizado plenamente por meios eletrnicos. Afirma ainda que a capacidade para comprar e vender entendidos estes verbos nas suas formas amplssimas e includas todas as operaes de carter oneroso produtos / servios e informao atravs da internet, ou outras redes que se encontrem conectadas entre si. Considerando-se a potencialidade da comunicao realizada atravs do comrcio eletrnico, percebe-se que a troca de informaes, produtos, pagamentos, por meio dos computadores, via telefone ou qualquer outro meio eletrnico. Considerando-se simplesmente o negcio, o comrcio eletrnico propicia a aplicao e desenvolvimento de tecnologias para a automao e troca de dados. de suma importncia a contribuio que o comrcio eletrnico d s transaes de servios, como ferramenta fundamental para os consumidores, empresas que desejam cortar custos de servios, buscando a qualidade dos produtos e reduzindo o tempo de entrega. O comrcio eletrnico se caracterizar por se realizar atravs da internet, com disponibilidade ininterrupta de funcionamento e inexistncia de limites territorial. Existem algumas modalidades destra transao comercial, que esto resumidas abaixo, para melhor compreenso:

Business to Business (B2B): o comrcio praticado por fornecedores e clientes empresariais, ou seja, entre empresas;

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Business-to-consumer ou business-to-customer (B2C): o comrcio entre a empresa produtora, vendedora ou prestadora de servios e o consumidor final, sem objetivo comercial;

Consumer to Consumer (C2C) comrcio eletrnico entre usurios particulares da Internet. A comercializao de bens ou servios no envolve produtores e sim consumidor final com consumidor final, sem intermedirios;

Government to consumers (G2C): comrcio entre governos, estadual, federal ou municipal e consumidores, por exemplo, o pagamento de impostos, multas e tarifas pblicas;

Government to Business (G2B): negcios entre governo e empresas, por exemplo: as compras pelo Estado atravs da internet por meio de licitaes, tomada de preos, etc. Conforme pesquisa divulgada pelo e-bit, o faturamento do comrcio eletrnico

passou de R$ 540 milhes, em 2001, para R$ 18,7 bilhes, em 2011, obtendo crescimento anual entre 76% (2006) e 26% (2011), nos ltimos dez anos, conforme tabela e grfico abaixo:

Em este crescimento resultante de vrios fatores, como forma prtica e rpida de

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comercializar, ascenso da classe mdia brasileira, reduo significativa dos preos dos equipamentos eletrnicos, programas governamentais de incluso social. As perspectivas so boas para os prximos anos, apesar da crise econmica que ainda afeta muitos pases. De acordo com o relatrio Webshoppers, realizado pela e-bit com o apoio da Cmera Brasileira de Comrcio Eletrnico, o valor das vendas online do pas chegou a R$ 10,2 bilhes no primeiro semestre de 2012, 21% a mais do que o registrado no mesmo perodo do ano passado. De janeiro a junho deste ano, 5,6 milhes de pessoas fizeram compras pela internet pela primeira vez. Segundo o levantamento, o Brasil j conta com 36,7 milhes de e-consumidores.

At o fim do ano, a expectativa que o Brasil tenha 43 milhes de pessoas fazendo compras pela internet. Segundo Cris Rother14, a nova classe mdia ter presena cada vez mais constante no comrcio eletrnico. Cerca de 60% das mais de 5 milhes de pessoas que passaram a fazer compras online pertencem s classes C e D. At dezembro, o setor espera faturar mais R$ 12,2 bilhes.

2.1. A administrao tributria frente ao comrcio eletrnico

Primeiramente, antes de adentrar no tema administrao tributria frente ao comrcio eletrnico, deve-se entender o que controle tributrio. O controle tributrio o conjunto de atividades realizadas pelas autoridades tributrias de um ou mais pases, ou por um agente por aquelas autorizado, com a finalidade de fiscalizar fatos jurdicos com relevncia tributria e convert-los em ingressos pblicos15. Ao controle tributrio encontram-se sujeitos no somente os indivduos diretamente relacionados com a realidade dos fatos imponveis previstos em lei, mas tambm o restante daqueles que de alguma forma relacionam-se com estes fatos.

14 Diretora da Unidade de Negcios e-bit Brasil. 15 Cf. SABBAG. Direito Tributrio, p. 219-220.

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A administrao tributria, exercendo o controle tributrio pode ter sua atividade de fiscalizao muito dificultada pelo comrcio eletrnico, j que exigem investimentos em meios e tcnicas de inspeo, inclusive treinamento de pessoal, de que carecem a administrao pblica. Embora se possa afirmar que nos ltimos anos houve um grande investimento e treinamento do corpo de inspetores, ainda pouco para fazer frente a esse comrcio, sempre muito mais rpido e crescente em volume de negcios. cada vez maior e eficiente o controle tributrio que o Brasil vem desenvolvendo, com investimentos pesados em novos softwares (programas de computador)16, segurana virtual17, treinamento de pessoal e a multiplicidade de obrigaes acessrias que tem exigido das empresas. O estudo do controle tributrio do comrcio eletrnico encontra-se em plena expanso, mas com grandes desafios, que envolve a otimizao dos procedimentos tributrios, a luta contra a potenciao dos mtodos de evaso fiscal4, a garantia de desenvolvimento de internet e das prticas mercantis que a mesma abarca, assim como a aquisio e ampliao dos meios para o financiamento dos gastos pblicos. Muitas dificuldades apresentadas terminam por ser compensadas com as inmeras oportunidades que oferecem os meios eletrnicos para o controle do comrcio eletrnico em rede. Tomando-se, por exemplo, o intermedirio tributrio verifica-se que desaparecem os transportadores, os representantes comerciais, as empresas que propiciam a matria-prima, mas surgem provedores de acesso, servidores de rede, ou empresas que garantem a transmisso segura de dados eletrnicos. H dados suficientes para se acreditar que o avano das tcnicas de controle tributrio, assim como os mecanismos jurdicos de fiscalizao, oferece a certeza de 16 Um programa de computador composto por uma sequncia de instrues, que interpretada e
executada por um processador ou por uma mquina virtual. Em um programa correto e funcional, essa sequncia segue padres especficos que resultam em um comportamento desejado.UFPA. Programas - Funo e Tipos. Pgina visitada em 10 de outubro de 2012. 17 Segurana da Informao constituda, basicamente, por um conjunto de controles, incluindo poltica, processos, estruturas organizacionais e normas e procedimentos de segurana. Objetiva a proteo das informaes dos clientes e da empresa, nos seus aspectos de confidencialidade, integridade e disponibilidade.

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garantir uma fiscalizao to ou mais efetiva do que a que se desenvolve ainda sobre o comrcio tradicional. absolutamente perceptvel a adaptao das normas e princpios utilizados pela administrao tributria para a aplicao no ambiente telemtico. No decorrer do aumento do volume de operaes do comrcio eletrnico, algumas dispositivos foram criados outros j existentes implementados, para que a administrao tributria pudesse desenvolver o trabalho de fiscalizao como muito mais eficincia. Como por exemplo, foram criadas as notas fiscais eletrnicas, que so documentos pelos quais se formalizam um determinado fato gerador e nos quais constam os sujeitos que intervm no mesmo, o local, a data, o valor monetrio e a discriminao do objeto comercializado. Assim a nota fiscal eletrnica uma peachave para o xito dos procedimentos de controle dos tributos. Outros dispositivos implementados foram as declaraes, como a DMA Declarao Mensal do ICMS, a EFD Escriturao Fiscal Digital. A recepo pela Receita Federal das declaraes, como o SINTEGRA18, que nasceu da iniciativa de alguns estados brasileiros na criao de um sistema que permitisse a troca de informaes sobre operaes interestaduais, foi o incio da comunicao entre sistemas de controles entre as esferas administrativas governamentais. Esta transferncia de dados entre os entes da administrao fiscal o que se chama fiscalizao conjunta. Trata-se de uma espcie de intensificao de intercmbio de dados, sendo que no caso da fiscalizao simultnea os esforos concentram-se em torno a uma determinada pessoa, operao, ou a um conjunto de pessoas e operaes. Este tipo de colaborao administrativa supe que as administraes nacionais atuam de maneira concentrada para conseguir uns fins determinados, e que ademais a assistncia mais generalizada hoje em dia e constitui tambm uma forma de ao conhecida no Direito Internacional. Estas declaraes, chamadas de obrigaes acessrias, porque so todas legais que as empresas tm para controle e informaes administrao tributria, 18 Surgido em 1997, o Projeto SINTEGRA nasceu da iniciativa de alguns estados brasileiros na
criao de um sistema que permitisse a troca de informaes sobre operaes interestaduais. Seu objetivo principal o de aprimorar os controles fiscais do fluxo de mercadorias tanto entre os estados quanto internamente.

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com exceo das classificadas como principais, que so as obrigaes de pagar o imposto, tm aumentado de forma exponencial. medida que a administrao tributria inova para a consecuo do seu objetivo, surge a necessidade de utilizar novos instrumentos e novas tcnicas de controle fiscal. Isto tem causado arrepios na classe empresarial, visto que para as empresas, isso significa novos equipamentos de trabalho, cada vez mais potentes, treinamento e contratao de pessoal especializado, aquisio de programas de computador capaz de executas as novas obrigaes e outras demandas, que elevam os seus custos operacionais, inviabilizando o negcio. So tantas as obrigaes com a administrao fiscal e a complexidade do sistema tributrio brasileiro que exige dos contribuintes 2.600 horas por ano, ou 180 dias, para pagar imposto, segundo dados do Banco Mundial. O indicador tempo que derruba o Brasil e o coloca na pior colocao, pois em Honduras, so necessrias 224 horas por ano e na Argentina, 415 horas. Muito j foi feito pela administrao tributria com o objetivo de criar controles eficientes, mas no so, necessariamente, prticos como visto acima.

2.2. O CONFAZ e a guerra fiscal do comrcio eletrnico

Partindo-se do que foi estudado tpico 1.4 desta monografia, s ser possvel a repartio de receitas do ICMS no comrcio eletrnico entre os Estados, na hiptese em que a operao, realizada por meio eletrnico, possua finalidade mercantil, tambm denominada operao B2B (business-to-business). Neste caso, aplicar-se- as alquotas das operaes interestaduais que sero compensadas pelas alquotas internas de cada Estado, utilizando-se do mecanismo de dbito e crdito, do princpio da no cumulatividade. Portanto, s compras realizadas pela internet diretamente ao consumidor final, no contribuinte do imposto (B2C), dever ser aplicada a alquota interna. Segundo Alexandria e Carvalho (2011) estas vendas interestaduais diretas a

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consumidor final, geram uma perda de renda significativa para os Estados consumidores: Isto acontece porque grandes industriais e empresas que possuem centros de distribuio esto localizadas nos Estados das Regies Sul e Sudeste, mais significativamente, em So Paulo. Estes Estados por serem os fornecedores de mercadorias ou servios so mais comumente chamados de produtores e o das Regies Norte, Centro-Oeste e Nordeste, onde se localizam os compradores so chamados de consumidores. Como o volume de operaes do comrcio eletrnico cresce h todos os anos. Os Estados consumidores transfiram, cada vez em maior volume, renda aos Estados de origem das mercadorias. Assim, se fomenta as desigualdades, no que diz respeito distribuio de riqueza entre os Estados da Federao. So muitos Estados consumidores transferindo riqueza para uma minoria produtora, inclusive os mais desenvolvidos. O Art. 170, VII, da Constituio estabelece como princpio a reduo das desigualdades regionais e sociais, in verbis:

"Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: () VII - reduo das desigualdades regionais e sociais"

A Constituio Federal atribui aos agentes econmicos e financeiros os objetivos do Estado, que reduzir as desigualdades regionais e sociais. Estes devem desempenhar suas atividades de maneira a enfrentar as desigualdades para tentar minimiz-las, j que o Estado lhes atribuiu e orientou quanto aos atos a serem realizados por eles.

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Dentre as limitaes constitucionais ao poder de tributar, o princpio da legalidade , unanimemente, considerado o mais importante. Determina o princpio que somente a lei instrumento hbil para a criao e, regra geral, a majorao de quaisquer tributos. Assim, estabelece a Carta Magna em seu art. 150, I:
"Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea".

Os Entes Federados tm extrapolado h muito tais limites, atravs de artifcios e instituio de alquotas elevadas na tributao de renda e do consumo. Todo ato do Estado que interfira na liberdade do indivduo, aumentando suas obrigaes ou deveres, deve estar apoiado em lei formal (emanada do Poder Legislativo). Como exemplo deste descumprimento legal, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia editou o Decreto n 12.534/2010, que regulamenta a incidncia no artigo 352-B do Decreto n 6.284 de maro de 1997 (Regulamento do Estado da Bahia vigente at 31/3/2012), para a cobrana do imposto. Artigo in verbis:

Art. 352-B. Nas aquisies via internet, telemarketing ou showroom efetuadas neste Estado por pessoa jurdica no contribuinte do ICMS ou por pessoa fsica, quando a remessa partir de outra unidade da Federao, o remetente dever recolher, antes da entrada no territrio deste Estado, ICMS devido por antecipao tributria, aplicando a alquota prevista nas operaes internas e admitindo-se como crdito fiscal sobre o valor da operao uma das seguintes alquotas(Protocolo ICMS 21/11): I - 7% (sete por cento) para mercadorias ou bens provenientes das Regies Sul e Sudeste, exceto Esprito Santo; II - 12 % (doze por cento) para mercadorias ou bens oriundos das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Esprito Santo.

Assim, o Fisco estadual baiano passou a cobrar, nas operaes comerciais, via internet, ICMS a alquota de 7% do valor das mercadorias oriundas do Sul e do

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Sudeste, menos do Esprito Santo, e 12% de mercadorias das demais regies e do Esprito Santo. Em Mandado de Segurana, a Empresa B2W, representada pela advogada Marlia Rasi, do Barros Ribeiro Advogados, alega que a norma ilegal e inconstitucional porque obriga o contribuinte a pagar o mesmo imposto duas vezes, j que o ICMS j foi cobrado no estado de origem. Os desembargadores do TJ da Bahia, sob relatoria do desembargador Antonio Pessoa Cardoso, concordaram e determinou que o Fisco pare de cobrar o Imposto Sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) em relao a produtos oriundos de outros estados destinados ao consumidor final na Bahia. Em deciso unnime, o pleno do TJ baiano, composto por 35 desembargadores, liberou a empresa de comrcio eletrnico B2W (que responde pelas lojas Submarino, Shoptime e Americanas.com) de pagar o imposto na entrada de mercadoria no estado. Diante de muitas reclamaes por parte dos Estados consumidores e, na iminncia deles continuarem a instituir medidas individualmente questionveis, o CONFAZ Conselho Nacional de Poltica Fazendria, que o rgo responsvel por promover os convnios e pela celebrao dos mesmos para efeito de concesso ou revogao de isenes, incentivos e benefcios fiscais do imposto, resolveu fazer uma reunio para promover um Protocolo entre os Estados. Em 21 de abril do ano de 2011, 19 Estados e o Distrito Federal firmaram acordo para mudar suas leis internas e, assim, passar a receber ao menos parte do imposto incidente sobre o comrcio eletrnico. Protocolo 21 in verbis:

PROTOCOLO ICMS 21, DE 1 DE ABRIL DE 2011 Publicado no DOU de 07.04.11, pelo Despacho 50/11. Adeso do MS, pelo Prot. ICMS 30/11, efeitos a partir de 25.04.11. Retificao no DOU de 13.04.11. Adeso do TO, pelo Prot. ICMS 43/11, efeitos a partir de 15.07.11. Denncia do ES, a partir de 20.04.12, pelo Despacho 74/12. Estabelece disciplina relacionada exigncia do ICMS nas operaes interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisio ocorrer de forma no presencial no estabelecimento remetente.

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Os Estados de Acre, Alagoas, Amap, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato Grosso, Par, Paraba, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondnia e Sergipe e o Distrito Federal, neste ato representados pelos Secretrios de Fazenda, Finanas, Receita ou Tributao e Gerente de Receita, reunidos na cidade do Rio de Janeiro, no dia 1 de abril de 2011, fundamentados no disposto nos arts. 102 e 199 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Cdigo Tributrio Nacional), e no art. 9 da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, considerando que a sistemtica atual do comrcio mundial permite a aquisio de mercadorias e bens de forma remota; considerando que o aumento dessa modalidade de comrcio, de forma no presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operaes comerciais com consumidor final, no contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgao da Constituio Federal de 1988; considerando que o imposto incidente sobre as operaes de que trata este protocolo imposto sobre o consumo, cuja repartio tributria deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essncia assegurou s unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem; considerando a substancial e crescente mudana do comrcio convencional para essa modalidade de comrcio, persistindo, todavia, a tributao apenas na origem, o que no coaduna com a essncia do principal imposto estadual, no preservando a repartio do produto da arrecadao dessa operao entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte P R O T O C O L O Clusula primeira Acordam as unidades federadas signatrias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS - devida na operao interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma no presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. Pargrafo nico. A exigncia do imposto pela unidade federada destinatria da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operaes procedentes de unidades da Federao no signatrias deste protocolo. Clusula segunda Nas operaes interestaduais entre as unidades federadas signatrias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condio de substituto tributrio, ser responsvel pela reteno e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo parcela de que trata a clusula primeira. Clusula terceira A parcela do imposto devido unidade federada destinatria ser obtida pela aplicao da sua alquota interna, sobre o valor da respectiva operao, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de clculo utilizada para cobrana do imposto devido na origem: I - 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regies Sul e Sudeste, exceto do Estado do Esprito Santo;

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II - 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Esprito Santo. Pargrafo nico. O ICMS devido unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo obrigao prpria do remetente, calculado com a utilizao da alquota interestadual. Clusula quarta A parcela do imposto a que se refere a clusula primeira dever ser recolhida pelo estabelecimento remetente antes da sada da mercadoria ou bem, por meio de Documento de Arrecadao Estadual (DAE) ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), exceto quando o remetente se credencie na unidade federada de destino, hiptese em que o recolhimento ser feito at o dia nove do ms subsequente ocorrncia do fato gerador. Pargrafo nico. Ser exigvel, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no territrio da unidade federada do destino e na forma da legislao de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo parcela a que se refere a clusula primeira, na hiptese da mercadoria ou bem estar desacompanhado do documento correspondente ao recolhimento do ICMS, na operao procedente de unidade federada: I - no signatria deste protocolo; II - signatria deste protocolo realizada por estabelecimento remetente no credenciado na unidade federada de destino. Clusula quinta O disposto neste Protocolo no se aplica s operaes de que trata o Convnio ICMS 51/00, de 15 de dezembro de 2000. Clusula sexta Fica facultada unidade federada signatria estabelecer, em sua respectiva legislao, prazos diferenciados para o incio de aplicabilidade deste protocolo, relativamente ao tipo de destinatrio: pessoa fsica, pessoa jurdica e rgos da Administrao Pblica Direta e Indireta, inclusive suas autarquias e fundaes. Clusula stima Este protocolo entra em vigor na data de sua publicao no Dirio Oficial da Unio, produzindo efeitos a partir do 1 dia do ms subsequente ao da publicao. RETIFICAO Publicada no DOU de 13.04.11 Na lista de assinatura do Protocolo ICMS 21/11, de 01 de abril de 2011, publicado no DOU de 7 de abril de 2011, Seo 1, pgina 22, onde se l: Acre - Mncio Lima Cordeiro, Alagoas Maurcio Acioli Toledo, Amap - Cladio Pinho Santana, Bahia Carlos Martins Marques de Santana, Cear - Carlos Mauro Benevides Filho, Distrito Federal - Valdir Moyss Simo, Esprito Santo Maurcio Czar Duque, Gois - Simo Cirineu Dias, Maranho Cludio Jos Trincho Santos, Mato Grosso - Edmilson Jos dos Santos, Par Jos Barroso Tostes Neto, Paraba - Rubens Aquino Lins, Paran Luiz Carlos Hauly, Pernambuco - Paulo Henrique Saraiva Cmara, Piau - Antnio Silvano Alencar de Almeida, Rio

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Grande do Norte Jos Airton da Silva, Rondnia - Benedito Antnio Alves, Roraima Luiz Renato Maciel de Melo, Santa Catarina Ubiratan Simes Rezende, Sergipe - Joo Andrade Vieira da Silva, Tocantins., leia-se: Acre - Mncio Lima Cordeiro, Alagoas Maurcio Acioli Toledo, Amap - Claudio Pinho Santana, Bahia Carlos Martins Marques de Santana, Cear - Carlos Mauro Benevides Filho, Distrito Federal - Valdir Moyss Simo, Esprito Santo Maurcio Czar Duque, Gois - Simo Cirineu Dias, Maranho Claudio Jos Trincho Santos, Mato Grosso - Edmilson Jos dos Santos, Par Jos Barroso Tostes Neto, Paraba - Rubens Aquino Lins, , Pernambuco - Paulo Henrique Saraiva Cmara, Piau - Antnio Silvano Alencar de Almeida, Rio Grande do Norte Jos Airton da Silva, Rondnia - Benedito Antnio Alves, Roraima Luiz Renato Maciel de Melo, Sergipe - Joo Andrade Vieira da Silva .. MANUEL DOS ANJOS MARQUES TEIXEIRA

O Protocolo n 21 determina que as empresas que vendem mercadorias pela internet devem recolher parte do ICMS para o Estado destinatrio, quando o produto sair do Sul ou do Sudeste (exceto o Esprito Santo) para os Estados signatrios do protocolo. Mas as empresas no deixam de pagar o imposto para o Estado de origem. A situao acabou gerando inmeros questionamentos no Judicirio. A bitributao se torna evidente, j que o consumidor, que j suporta o ICMS, alquota mxima do local de origem das mercadorias ou servios, passa a pagar, antecipadamente, quando da entrada da mercadoria no seu Estado. H uma bitributao do contribuinte, diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante. A Constituio Federal diz muito claramente que, nesses casos, s se pode cobrar o ICMS na origem. Mesmo assim, os Estados insistem em cobrar o imposto no destino. A OAB ajuizou aes contra cinco Estados pela cobrana desse adicional: Paraba, Piau, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Cear. Diante desse panorama, Ao Direta de Inconstitucionalidade foi impetrada pela Confederao Nacional da Indstria (CNI)19, junto ao Supremo Tribunal Federal. A ao proposta pela CNI tem o mesmo objetivo de outras aes ajuizadas perante o STF. o caso da ADI 4705, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, que questiona a constitucionalidade da Lei 9582/2011, do Estado da Paraba; da ADI 4642, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, questionando a constitucionalidade do Decreto 13162/2011 do Estado de Mato Grosso do Sul; da ADI 4628, ajuizada 19 ADI 4.713.

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pela Confederao Nacional do Comrcio de Bens, Servios e Turismo (CNC), que questiona o mesmo Protocolo ICMS n 21/2011; e da ADI 4599, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, que questiona a constitucionalidade de artigos e incisos dos Decretos 2033/2009 e 312/2011 do Estado de Mato Grosso. Todas essas aes ainda aguardam julgamento perante o STF. Como estas Aes Diretas de Inconstitucionalidades ainda no foram julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, os Estados Signatrios do Protocolo 21/2012 continuam cobrando o pagamento do ICMS. O que se tem verificado grandes empresas distribuidoras entrarem, individualmente na Justia para impedirem a cobrana. De acordo com especialistas, h grande chance de o Supremo julgar inconstitucional o Protocolo n 21/2011 do CONFAZ. A preocupao dos estados em eliminar ou reduzir a chamada guerra fiscal no pode interferir em regras bsicas de Direito. Neste sentido, certamente o STF decidir pela inconstitucionalidade desta norma que modifica a estrutura do ICMS criando, em verdade, uma fico jurdica. Uma das principais caractersticas da aquisio de produtos por meio no presencial, como o caso de produtos adquiridos por telemarketing internet, justamente a ausncia de determinao do aspecto territorial envolvido na operao, destaca o advogado tributarista Fernando Queiroz Neves, do escritrio Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurdica. "Todos querem que essa situao seja alterada, menos So Paulo e Rio de Janeiro", afirma o senador Delcdio Amaral (PT-MS), presidente da Comisso de Assuntos Econmicos (CAE) do Senado e autor da PEC 103/2011. Ele afirma que o Mato Grosso do Sul, seu Estado, perdeu em 2011, com o "e-commerce", cerca de R$ 70 milhes. O senador Walter Pinheiro estima que o Estado da Bahia deixou de arrecadar aproximadamente R$ 300 milhes, em 2011, por conta do comrcio eletrnico, em que o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) recolhido pelo local de origem da mercadoria. De acordo com o parlamentar, em 2004, o ecommerce movimentou R$ 1,8 bilho no pas, e saltou para R$ 19 bilhes no ano

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passado. O petista defende que o plausvel que haja 60% do ICMS para o estado destinatrio e 40% para as unidades da federao de origem da mercadoria.

2.3. Propostas de Emendas Constituio

Diante deste cenrio de incertezas, alguns parlamentares decidiram provocar o Supremo Tribunal Federal, atravs de Proposta de Emenda Constituio (PEC), que o nico instrumento legal adequado para introduzir no ordenamento jurdico tributrio as modificaes necessrias. Se no para acabar com esta guerra fiscal, pelo menos despertar as pessoas e classes interessadas, para a necessidade de se fazer a reforma tributria. Com base no Parecer da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ), tramitaram conjuntamente na Comisso, conforme Requerimentos 273 e 274, de 2012, trs Propostas se Emenda Constituio (PEC): a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 56, de 2011, de autoria do Senhor Senador LUIZ HENRIQUE, a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 103, de 2011, de autoria do Senhor Senador DELCDIO DO AMARAL, e a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 113, de autoria do Senhor Senador LOBO FILHO, cujos objetivos so os descrito em epgrafe. A PEC n 56, de 2011, do Senador Luiz Henrique, apresenta dois artigos: a) O art. 1 estabelece que nas operaes interestaduais que envolvam o comrcio eletrnico seja aplicada a alquota interestadual. Alm disso, o art. 1 acrescenta no inciso VIII que a partilha do ICMS, no caso do comrcio eletrnico, ser da seguinte forma: caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual. b) O art. 2 estabelece que a Emenda entrar em vigor no ano subsequente ao de sua publicao oficial e aps decorridos noventa dias desta.

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A PEC n 103, de 2011, do Senador Delcdio Amaral apresenta trs artigos: a) O art. 1 acrescenta inciso VIII-A ao 2 do art. 155 da Constituio Federal para estabelecer que, uma vez ocorrida operao interestadual na modalidade no presencial, parte da arrecadao do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS) caber ao Estado de origem e outra parte ao Estado de destino da mercadoria, em percentuais a serem definido por resoluo do Senado Federal. b) O art. 2 determina repartio provisria at que o Senado Federal edite a referida resoluo, cabendo ao Estado de localizao do destinatrio setenta por cento do imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual, na forma a ser estabelecida por deliberao dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, do mesmo 2 do art. 155 da Constituio Federal. c) O art. 3 clusula de vigncia e eficcia. A PEC n 113, de 2011, do Senador Lobo Filho, apresenta trs artigos: a) O art.1 altera o inciso VII, do 2 do art. 155, da Constituio Federal, estabelecendo que em relao s operaes que destinem bens e servios a consumidor final, contribuinte ou no do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se- a alquota interestadual e caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual. b) O art. 2 revoga o inciso VIII do art. 155, da Constituio Federal; e c) O art. 3 estabelece que a Emenda entre em vigor no ano subsequente ao de sua publicao oficial e aps decorridos noventa dias.

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Em 04/07/2012 O Plenrio do Senado aprovou na ltima semana, por unanimidade, a Proposta de Emenda Constituio 103/2011, que modifica os critrios de distribuio do ICMS incidente sobre o comrcio de bens e servios pela internet. A PEC j foi remetida Cmara. Se aprovada, ser promulgada. Para muitos estudiosos do assunto esta mais uma medida paliativa. Para professor de Direito Financeiro da Universidade de So Paulo Fernando Scaff, a PEC insuficiente, embora represente um passo. O que est havendo uma discusso de fiscalizao. A mercadoria sai de So Paulo e vai para o Cear, e os dois Fiscos cobram o tributo. As empresas que so oneradas, afirma. A melhor alternativa seria uma reforma completa do sistema do ICMS, colocando todo o imposto no destino. O resto 'tapa-buraco'.

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3. Concluso
O comrcio eletrnico cresce muito rapidamente, decorrente de vrios fatores, como os avanos tecnolgicos, barateamento do preo dos equipamentos, maior poder aquisitivo das classes historicamente menos favorecidas da sociedade brasileira, programas governamentais de incluso social, possibilitando mais acesso informao e internet. No primeiro semestre deste ano houve um volume de negcios 21% maior do que no mesmo perodo do ano passado. Crescendo o comrcio, consequentemente cresce o ICMS resultante destas operaes interestaduais. E cientes da importncia que este imposto tem nas finanas estaduais, despertaram os Estados para as desigualdades na partilha desta arrecadao. Eles lutam para reverter esta situao, gerando a guerra fiscal do comrcio eletrnico. No desespero para recuperarem parte desta arrecadao, editam normas alterando suas legislaes, instituem nova cobrana, e vo de encontro ao que disciplina a Constituio Federal, mesmo tendo vasta literatura que explicitam a ilegalidade e inconstitucionalidade destas normas. Da anlise da incidncia do ICMS nas operaes interestaduais a consumidor contribuinte chegou-se aos princpios de origem e destino que so os aspectos territoriais determinantes de onde ser a arrecadao do tributo. Este consumidor pode ser contribuinte ou no contribuinte do imposto e para cada caso, foi visto que a Constituio Federal deu tratamento diversificado. Para se chegar a tal concluso foram estudadas algumas caractersticas do ICMS Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao, como a sua incidncia no consumo, o contribuinte do imposto, a no comulatividade. Posteriormente, foi visto breve evoluo do comrcio at o comrcio eletrnico, propriamente dito, conceitos e suas modalidades.

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A aprovao da Proposta de Emenda Constituio (PEC) 103/2011 pelo Plenrio do Senado Federal, abre um novo horizonte de possibilidades para a discusso tributria. Por fim a guerra fiscal, que se estabeleceu entre os Estados consumidores e os produtores, resultante da sistemtica estabelecida pelo artigo 155, 2o, VI e VII, b da Constitucional. Apesar desta legislao no se adequar ao novo cenrio comercial e tributrio, os instrumentos utilizados pelos Estados prejudicados, como Leis, Decretos, Portarias, Resolues, Convnios e Protocolos firmados ante o CONFAZ, para a partilha de tributo so inadequados. Se houver a aprovao das Propostas de Emenda Constituio pelas duas Casas Legislativas, ser editada uma Medida Provisria que o instrumento adequado para a alterao de dispositivos na Carta Magna. Mesmo, que se chegue a esta fase de concluso, esta alterao Constitucional ainda um paliativo para o cenrio confuso que se estabeleceu. Assim, se criar uma soluo pontual de um dos aspectos da tributao do ICMS no comrcio eletrnico. A melhor soluo, diante da complexidade do sistema tributrio brasileiro, a reforma tributria. Quando o Fisco edita normas pontuais em um tributo qualquer, ainda permanece toda a dificuldade de interpretao e aplicabilidade. Somente assim, haver o fortalecimento do Estado nos pilares mais essenciais da democracia, que os privilgios sejam distribudos a todos, bem como os encargos, que no devem ser suportados por alguns, tal como ocorre com fenmeno da repercusso no ICMS.

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4. Referncias Bibliogrficas
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E-BIT.

Informaes

de

Comrcio

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