MDULO 2

ESTRUCTURA DEL ESTADO - SISTEMA FEDERAL

ESTADO ORIGEN Y EVOLUCION
(Extracto Cuadernillos de Estudio de Derecho Constitucional, Ctedra C Universidad Nacional de Crdoba en el que particip como coautora) Comenzaremos por analizar el origen y la evolucin del Estado, pero antes que nada debemos recordar que el hombre es insuficiente por s mismo para cumplir sus propios fines y por esa razn no puede ser plenamente humano sino viviendo en sociedad, es decir, con-viviedo con otros hombres. Por reiteramos, deca Aristteles que el hombre es por su naturaleza un animal poltico destinado a vivir en sociedad y el que no forma parte de ninguna polis es una bestia o un dios, mientras que Santo Toms de Aquino nos dice que el hombre es sociable por naturaleza. En este sentido seala Fernando Martnez Paz que La facultad nica y exclusiva del hombre de comunicarse y expresar sus ideas por medio del lenguaje es una prueba incontrovertible de su naturaleza social1. La sociabilidad natural del hombre trae implcita y simultneamente otra nota caracterstica de la humanidad que es su politicidad, que nos explica Bidart Campos en estos trminos: Cuando lgicamente arribamos a la sociedad, podemos preguntarnos si all se detiene la dimensin del hombre, o si todava falta algo. Y ya sabemos que la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y mximo de satisfacer todas las necesidades del grupo as individualizado y localizado, requiere organizarse, exige una coordinacin, un orden, una direccin, una jefatura. Es decir, que los hombres no pueden convivir si la convivencia no se organiza2 y precisamente esa organizacin de la convivencia es lo que tiene carcter poltico, expresin que deriva de la expresin griega polis con la que se designa a la ciudad-estado de la antigua Grecia, o sea, a la organizacin o estructura de las comunidades que all existan. La sociabilidad se nos muestra entonces como algo previo a la politicidad en un sentido lgico, pero en el orden de la realidad ambas son simultneas, porque ambas son constitutivas del ser del hombre, ya que la politicidad es la nica forma de vida humana. LAS ORGANIZACIONES POLTICAS

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Martnez Paz, Fernando. Ob. Cit. Pg. 306. Bidar Campos, Germn. Ob. Cit. Pg. 60

Hemos visto cmo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en comunidades polticamente organizadas. Ahora bien y tambin siguiendo a Bidart Campos- podemos observar que ese impulso natural requiere cierta actividad del hombre para satisfacerse. As como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos, sino a travs de algo que el hombre hace conscientemente, tambin el instinto social exige que el hombre haga algo. Lo que el hombre hace no es crear la sociedad y el estado, porque sociedad y estado le son dados naturalmente como nicas formas posibles de la vida humana. Pero como no le son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace es crear una forma social y poltica determinada3. De all entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de organizacin poltica, que varan segn el lugar y el tiempo, ya que responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada momento. Para observar en concreto de qu manera ha operado este principio en un contexto espacial y temporal determinado, efectuaremos un breve repaso del proceso histrico de construccin de las organizaciones polticas en el mundo jurdico de Occidente y la eleccin de ese contexto para nuestro examen se justifica por el hecho de que ha sido en l donde se construy la forma de organizacin poltica que se habr de universalizar luego en el Siglo XX y, fundamentalmente, la que adopt nuestro pas. EL ESTADO4 Hemos sealado que el Estado es la forma de organizacin poltica adoptada por el mundo jurdico occidental en general y por nuestro pas, en particular. Pero Qu es el Estado? Cul es su naturaleza? Qu caractersticas presenta que lo diferencian de otras formas de organizacin? Acaso esta forma de organizacin ha permanecido inmutable desde su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a travs del tiempo, segn las exigencias del contexto histrico, social y cultural? Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar, precisar el sentido en que es utilizado el trmino Estado, toda vez que se trata de una expresin ambigua5, que tiene su origen en el vocablo latino status, utilizado en la Antigedad y en la Edad Media con significados muy diferentes6 a los que se le atribuyen a partir del
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Bidar Campos, Germn Ob. Cit. En el tema en anlisis, se sigue en general- el punto IV Instituciones Estatales del Manual de Derecho Poltico de Enrique Martinez Paz. Pgs. 288 a 246. Edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Volumen IV Crdoba, 1988 5 Una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado. Tal ocurre, por ejemplo, con la palabra gato, que puede hacer referencia a un animal o al aparato que se utiliza para cambiar la goma del auto. 6 Seala Mario Justo Lpez, en su Introduccin a los Estudios Polticos que, en el derecho romano, la expresin designaba la situacin jurdica de una persona (conjunto de derechos y obligaciones) en relacin a la ciudad (derechos y deberes polticos), a la libertad (derechos y deberes civiles) y a la familia. Posteriormente se emple como status reipublicoe, en lugar de la expresin repblica; as como status romanus. En la Edad Media adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distintos estamentos sociales (clero, nobleza y burguesa) que conformaban los Estados Generales. En un

siglo XVI, cuando Maquiavelo la emplea, en el primer captulo de su obra El Prncipe, para hacer referencia a un tipo de organizacin determinada. A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se supere su ambigedad. As, comienza a ser utilizada en un sentido especfico, para hacer referencia a la organizacin poltica, con caractersticas propias, que se da en occidente, desde el renacimiento hasta nuestros das7. Pero tambin se lo emplea, en un sentido genrico, para hacer referencia a cualquier organizacin o sociedad poltica que se haya dado el hombre a travs del tiempo8. En sentido genrico el trmino Estado comprende todas las organizaciones polticas que hemos analizado en el punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc). En sentido especfico, en cambio, slo es aplicable al Estado Moderno. Pero el carcter ambiguo del trmino no se vincula solamente con la problemtica que suscita la extensin de su significado a formas de organizacin anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras dimensiones. As por ejemplo, cabe preguntarse si la expresin hace referencia a la organizacin poltica de base territorial soberana o, si por el contrario, slo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa organizacin. Al respecto, seala Enrique Martnez Paz que, en su origen, la palabra Estado posiblemente estaba referida al gobierno y a la corte establecida, fija y ordenada... y luego, por extensin, se fue comprendiendo dentro de esa palabra las ideas relativas a territorios sobre los cuales se ejerce el gobierno y a las personas que se encontraban ligadas a ese territorio, en virtud de su ubicacin con la autoridad de ese gobierno9. Sin embargo, la acepcin original del trmino no se ha abandonado completamente. 10 Qu es el Estado? La pregunta Qu el Estado? No slo supone precisar el significado con que utilizaremos el trmino, sino tambin una toma de posicin respecto de su naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han dado tambin son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes grupos:11 - Las teoras afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al Estado una naturaleza o esencia propia, entre las cuales cabe destacar:

sentido diferente, tambin se lo emple para hacer referencia al asiento territorial de las relaciones de poder. Pgs.316 y 317. 7 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 188. 8 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 188. 9 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 194. 10 Maritain (El hombre y el Estado), por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente se conoce con el nombre de Estado no es Estado sino cuerpo poltico, es decir, una corporacin en la cual se materializa o expresa la unin societaria de un grupo de individuos que habitan un determinado territorio bajo una autoridad. El Estado para Maritain es la parte superior (por ubicacin jerrquica, no por sustancia o calidad) del cuerpo poltico que tiene por misin dirigir al cuerpo poltico. Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 194
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Las diferentes teoras sobre la naturaleza del Estado han sido sintetizadas de la obra citada en nota 1, de Enrique Martnez Paz, pgs. 197 a 204 y del artculo del mismo autor La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pgs. 2 y ss.

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Organicistas: Concibe al Estado como un rgano vivo, como un ser que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta postura se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgnica compleja. Seala Enrique Martnez Paz 12 que para los positivistas no hay ms que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la naturaleza rigen tanto para el ser humano, como para aquellas creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza no es fija, sino que se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razn lgica que se llama orden, en la que cada etapa representa un perfeccionamiento de la anterior. Es la llamada ley del progreso en virtud de la cual las especies naturales comprenden desde las ms simples, como los organismos unicelulares, hasta las ms complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado. Las teoras organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a regmenes totalitarios, toda vez que al concebir a la sociedad y el estado como rganos vivos con una identidad diferente a la de las personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que pueden resultan contradictorios respecto de los derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.

b) Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una voluntad similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la vida como una persona de existencia visible. Dentro de este grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado como una personalidad jurdica, sin llegar al extremo de creer que fuera realmente una persona. Por ello se limit a afirmar que lo que pasaba era que como el Estado tena que actuar como persona jurdica, se creaba una ficcin, ficcin que naca de la ley, era fruto del derecho positivo. Otro jurista alemn, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una personalidad jurdica al Estado, pero considera que si esta personalidad le es conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficcin, porque lo jurdico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una persona jurdica. Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros, el Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran aspectos puramente jurdicos del Estado; los organicistas en cambio sus aspectos sociolgicos y reales. - Las teoras negativistas: Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carcter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen que no es mas que una creacin del hombre, un producto del hacer humano. As por ejemplo a) Duguit: el Estado no es ms que el resultado del juego de relaciones humanas. Esas relaciones humanas producen una diferenciacin de grupos: uno reducido que est constituido por los que gobiernan y uno ms extenso que est constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran estos grupos es una

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Martnez Paz, Enrique. Ob. Cit. pg 198.

idea de mutua convivencia. De este modo, por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en funcin de la convivencia, nace el Estado. b) Maritain: Parte de la distincin del Estado y el cuerpo poltico. Para el autor, cuerpo poltico es una ordenacin de los hombres con un objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo se necesita construir una organizacin que es la que realiza el fin comn. En este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del cuerpo poltico (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin comn que ellos mismos se han fijado.

c) Kelsen:. Dejando de lado todas las posturas que consideran al Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece que ste no existe en el reino de la naturaleza sino en el del espritu, y considera que no es otra cosa que un sistema de normas. Como es imposible admitir junto al orden jurdico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al Estado con el derecho. De ah la unidad del Estado y el derecho. De all, se derivan las siguientes conclusiones: El Estado no es la suma de individuos, sino la unin especfica de ellos. Esa unin se da en funcin de un orden que regula sus conductas mutuas; Solo este orden hace que la comunidad social exista; Esta comunidad es poltica en razn y en la extensin en que los medios especficos con los que cuenta para alcanzar los fines, disponen de medidas de coercin; Y este orden, que es el orden jurdico mismo, se confunde con el Estado. Heller: Para Heller el Estado es un centro real y unitario de accin. Para concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en la siguiente forma Cmo hay que concebir al Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, l acta unitariamente? Heller responde como unidad de decisin y accin humana organizada de naturaleza especial. Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado Cmo es posible que exista una unidad de accin? La unidad es posible sobre la base de una organizacin de naturaleza especial. Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y ordenada concientemente, a travs rganos a la unidad de la decisin y la accin. La naturaleza del Estado es comn a la de otras formas de organizacin. Pero la diferencia radica en su calidad de dominacin territorial soberana. En virtud de la soberana y la referencia al territorio del poder estatal, todos los elementos de la organizacin estatal reciben su carcter especfico. c) Enrique Martnez Paz: Considera que el hombre es un animal poltico, que nace en sociedad y no puede ser concebido viviendo fuera de la sociedad. Pero esta vida en sociedad requiere ser sometida a ciertas reglas, reglas cuyo sentido es hacer posible la convivencia y la satisfaccin del bien comn de quienes conviven, y que por lo tanto estn contenidas en la naturaleza humana como principios universales. Ser social quiere decir justamente tener necesidad natural de vivir en sociedad. Esto no significa, sin embargo, que las reglas que materializan esta necesidad natural no cambien en el tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrn en

comn su origen y su destino. Impulsado el hombre a la vida social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias que en ella existen y las reglas de conducta para la vida en comn que van implcitas en la necesidad social de esa naturaleza, reaccionar ante el mundo en sus ms diversas manifestaciones, adecuando la forma de convivencia a esa realidad. Lo fundamental o esencial de esa forma de convivencia ser la tendencia natural social del hombre, con las consecuencias tambin naturales que ella implica13 Para Martnez Paz, entre sociedad y Estado no existen diferencias de naturaleza. Ambos presuponen el elemento humano y el elemento espacia, pues no hay sociedad sino hay hombres que viven en comn, y la vida en comn se hace siempre sobre un espacio territorial. Pero, adems toda sociedad requiere norma de conducta reguladora de la actividad de los hombres que la forman en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una autoridad que dirija y aplica coactivamente las normas. Para el autor citado En lo interno de toda forma de convivencia se descubre que ella no es otra cosa que un sistema de servicios en el que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que por ser sistema debe ser reglado y la regla requiere autoridad para que el sistema funcione ordenadamente y de satisfaccin al fin de este intercambio, que no es otro que el bien comn14. A travs de esta concepcin, Martnez Paz procura poner el acento en la destruccin del Estado como valor en s mismo: Una concepcin que reduce la naturaleza del Estado a una forma de convivencia, esto es, a un modo de vivir en comn, que constituye a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven, afirma la destruccin del Estado como un valor en s mismo, como persona o ente con derechos, poderes y privilegios que pueden resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas que lo conforman . Una vez que nos hemos preguntado Qu es el Estado? Y de acuerdo a nuestra propia visin encontramos una respuesta debemos preguntarnos Cules son los supuestos del Estado15: De acuerdo con el concepto enunciado arriba, para que exista la organizacin poltica que llamamos Estado se requiere que concurran tres supuestos o condiciones de hecho: una publicacin, un territorio y poder.

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Martnez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pg. 22 14 Martnez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pg. 23 15 Seala Enrique Martnez Paz que la mayora de la doctrina utiliza para referir a los supuestos del Estado la expresin elementos. No obstante, dado el concepto de Estado expresado por el autor que se vincula con la nocin de sociedad, considera preferible emplear el trmino supuestos, toda vez que el primero da una idea de partes de algo, y la sociedad no es posible de parcializar. Ob cit. en nota 1, pg 204.

a) Poblacin: Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en comn buscar objetivos comunes, entonces la poblacin es el elemento esencial para su existencia. Pero qu se entiende por poblacin?. En primer lugar, parece necesario aclarar que la poblacin tiene como base al hombre, destinatario final de toda accin poltica. No es una asociacin de asociaciones humanas (familia, clase sociales, grupos de poder, etc.) Pero Es suficiente para caracterizar a la poblacin como suma de personas que forman un conjunto?. Parecera que no. Resulta necesario que entre esas personas exista alguna clase de factor de unin, una cierta homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que convive. Pero en qu consiste ese factor de unin?. La bsqueda de una respuesta nos obliga a revisar la experiencia de Occidente, en el ltimo siglo, para evitar reiterar equivocaciones, no slo en orden a las diferentes clases de factor de unin que se han propiciado, sino tambin en relacin con grado de acatamiento que se exija a sus miembros. 1) As, por ejemplo, en la experiencia histrica del ltimo siglo, principalmente en Alemania con el nazismo, se identific a la raza como factor de unin. Pero qu es la raza? Existe un concepto cientfico que lo explique?. Hace varios aos, Alfredo Rossetti16 nos enseaba que no existe un criterio nico de caracterizacin de la raza y, justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color de la piel, forma del crneo, o tipo de cabello, por ejemplo). Y agrega no hay un concepto unvoco de raza, ni base cientfica para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificacin. Como seala Heller la teora racista es completamente insuficiente incluso como ideologa de legitimacin, ya que viene a dividir el Estado, y a causa de la diversa valoracin que hace de los habitantes, no podra legitimar como unidad poltica del pueblo17 2) El factor de unin, como base o sustrato del Estado, tambin se ha identificado con la idea de nacin. Se trata de una postura que tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros Estados modernos se constituyeron sobre la base de una Nacin, pero cuyos resabios se mantienen cuando se define al Estado como la nacin jurdica o polticamente organizada. Resulta indispensable distinguir la nocin de Estado y Nacin. Seala Enrique Martnez Paz que el Estado es fruto de una accin humana. El Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la nocin de nacin no se vincula con la de sociedad sino con comunidad. Qu diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de agrupamientos humanos. La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que lo constituyen han decidido en comn buscar objetivos comunes. Es decir: la sociedad se

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Rossetti, Alfredo. Ob. Cit. pg. 118 Heller, Teora del Estado. Citado por Rossetti, Alfredo, en Ob. Cit. pg. 120, Nota 18

caracteriza por ser fruto de una accin voluntaria del hombre, que como toda accin voluntaria, es finalista, es decir est determinada o movida hacia algo o por algo. El hombre forma una sociedad por que quiere conseguir fines comunes. En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se conforma espontneamente, sobre la base de factores a la voluntad de sus miembros (por ejemplo, de ndole biolgicos o histricos). En este sentido, la Nacin es una comunidad. As, se pertenece a una Nacin, no porque se quiera, sino porque se nace dentro de un determinado grupo humano con una historia compartida, con una cultura comn, con principios, valores y creencias comunes, con una lengua comn que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la Nacin como una comunidad, cabe preguntarse si la nocin de Nacin tiene como se ha sostenido en algunas pocasun significado poltico propio o si, como sostiene Enrique Martnez Paz, se trata de un concepto sociolgico sin un significado poltico18. Quienes sostienen la primera postura, tienden a vincular la nocin de Estado y Nacin sobre la base de tres premisas: a toda Nacin corresponde un Estado; toda Nacin tiende a formar un Estado. el Estado es el realizador de los ideales de la Nacin, lo cual implica reconocer a la Nacin una personalidad independiente, con objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la conforman, y que pueden entrar en contradiccin, siendo el Estado el instrumento de accin para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Ej.: la ex Unin Sovitica o el actual estado de Irak) o una sola nacin puede encontrarse polticamente fraccionada en ms de un Estado (Ej.: China y Taiwn, Corea del Norte y Corea del Sud, etc.). Si el factor de unin entre los hombres no est dado por una raza ni por una la Nacin en qu consisten entonces estos lazos de unin? Enrique Martnez Paz seala que son vnculos histricos, polticos, intereses comunes, etc. los que contribuyen a formar una unidad.19 Cul es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesin que se debe exigir a los integrantes de la sociedad? Desde esta perspectiva, la homogeneidad social, como factor de unin de la poblacin del Estado, ha sido interpretada de dos maneras diferentes: Como factor mximo, que generalmente deriva en frmulas totalitarias, ya que para mantener la homogeneidad debemos tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo del Estado. El principio es que la homogeneidad debe conseguirse al mximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo social puede escapar a la accin del Estado, porque si se le permite que escape, puede comenzar la destruccin de la homogeneidad que es bsica20.

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Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 213. Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 216. 20 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 216 y 217

Como factor mnimo: Como seala Germn Bidart Campos21 los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco pueden estar en desacuerdo en todo. Tiene que existir un mnimo de acuerdo sobre la base del cual se construya la vida en comn. En este contexto, la homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial, lingstica, de clases, sino slo la lealtad a determinados principios de convivencia, que son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar juntos en la accin para obtener objetivos comunes.

b) Territorio: El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el territorio es un elemento indispensable: sin territorio no hay Estado. Pero Qu tipo de relacin hay entre territorio y Estado?. Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con el tiempo. As se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o, finalmente, que ejerce jurisdiccin. Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De all que durante mucho tiempo se haya pensado que la relacin que existe entre Estado y un territorio es la relacin de propiedad o dominio, es decir que el Estado es dueo del territorio. Dominio eminente: Con el nacimiento de la nocin de soberana desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del Estado: Y es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no es un dominio equivalente al derecho de propiedad. Para explicar esta nueva relacin, se recurri a la expresin dominio eminente, es decir, una especie de propiedad que est por encima de las otras propiedades que ejercen los particulares sobre las diversas parte de ese territorio. Jurisdiccin: Pronto se hizo evidente que la explicacin que antecede no resulta adecuada, toda vez que la relacin entre territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad. Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relacin de limitacin espacial o territorial del poder del Estado. Esta relacin recibe el nombre de Jurisdiccin que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado tiene potestad jurdica, entendiendo por sta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer la ley, de aplicar, de ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el mbito geogrfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdiccin soberanamente y que comprende: El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los lmites o fronteras del Estado. El subsuelo: es la proyeccin del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra. El espacio areo: es la proyeccin del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer hasta dnde llega la soberana estatal (la estratosfera est sin dudas fuera de ella).

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Bidart Campos, Germn y Herrendorf F. Daniel La Constitucin como proceso asociativo, La Ley, ao LIII, Nro 118, 21/6/89, citado por Barrera Buteler, Guillermo. Creencias constitucionales. Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Pg. 123. Ed. Advocatus. Crdoba. 1995

El mar territorial: es la porcin de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la lnea de ms baja marea, hasta una lnea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo XVIII se sostena que esa distancia era el alcance del tiro del can, ms adelante se estableci la doctrina de las tres millas nuticas. Los tratados internacionales ms recientes fijan el lmite en seis millas marinas, pero la actual legislacin argentina y la de la mayora de los pases latinoamericanos adhiere a la doctrina de las doscientas millas

c) Poder: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para vivir en comn y alcanzar en comn objetivos comunes. Pero para caracterizar la nocin de Estado debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carcter poltico: El Estado es una sociedad, pero es una sociedad poltica, concepto este ltimo que implica la nocin del poder, como elemento caracterstico, que representa la regulacin jurdica de las relaciones humanas. Pero a qu poder estamos haciendo referencia?. Como seala Alfredo Rossetti22, llegar a un concepto preciso de l implica algunas dificultades, por cuanto el poder es inherente a la existencia de cualquier organizacin, o dicho con otras palabras, no es posible ningn grupo humano organizado sin poder. La nota esencial que diferencia al poder como elemento del Estado del de cualquier otro tipo de organizacin, est dada por la nocin de soberana23. La soberana: es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningn otro poder sobre s. Desde una perspectiva histrica, la nocin de soberana nace para justificar los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en guerra contra los seores feudales y otros reyes24. Por lo tanto, la nocin de soberana es blica en un doble sentido: a) Hacia el exterior: porque es un factor de oposicin, de limitacin a la accin externa. En este contexto, cada Estado se presenta como una fortaleza cerrada que no admite la ingerencia en sus asuntos de los dems Estados u organismos internacionales. b) Hacia el interior: porque tiende a la unificacin, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al Estado, no puede existir ms relacin que la de sujecin. La nocin de soberana implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para dar sentido jurdico a la
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Rossetti, Alfredo. Ob. Cit., pg 127. Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 227 24 La nocin de soberana resulta asimismo extraa a las organizaciones polticas anteriores al surgimiento del Estado moderno. Con relacin a la diferencia que existe entre Imperium y soberana Enrique Martnez Paz seala que si bien la primera nocin hace referencia a la dominacin sobre todos los territorios sometidos a la autoridad de Roma, a diferencia de la soberana moderna, carece de un carcter blico o polmico, ya que no haba otras organizaciones similares que pudieran enfrentar a Roma. En cambio, la soberana es polmica, en tanto coexiste con otras soberanas. Si es nica, es simplemente imperium. Ob. Cit. en nota 1, pg 229.

organizacin de los Estados centralizados. En este contexto, la nocin en anlisis tiene por funcin unificar y reunir aspectos dispares. La nocin de soberana aparece recin en los siglos XV y XVI. La idea es ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra Los seis libros de la Repblica (1576), quien define a la soberana como el poder supremo sobre los ciudadanos y los sbditos, no sometido a las leyes25. Dentro de la teora expuesta por Bodin, la soberana tiene las siguientes caractersticas: 26 Es absoluta: Ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones axiolgicas, que no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas (el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales), limitaciones institucionales (que provienen de las leyes fundamentales que rigen la constitucin del Estado) y limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho de propiedad privada, que no poda ser vulnerado por el Soberano)27 Es perpetua: Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace referencia a la soberana del monarca, aclara que esta ilimitacin lo es durante la vida del monarca)28 Es indivisible: No puede dividirse en potestades de las que sean titulares diferentes soberanos.29 Es imprescriptible: No se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado tiempo.30 Es inalienable: No obstante, si bien presume que la soberana no puede ser objeto de enajenacin, admite la posibilidad de que la pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e irrevocable, a un soberano. En la misma lnea de pensamiento, Hobbes, en su libro el Leviatn sostiene que el origen de la soberana se encuentra en un contrato entre los hombres, que son los que llevan al poder a un Rey, entregndole ese poder en forma irrevocable: ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la comunidad. El poder que se construye queda por sobre la comunidad.

Evolucin del concepto de soberana en la historia. La nocin de soberana, con las caractersticas sealadas, es producto de un perodo histrico poltico determinado: la etapa de surgimiento del Estado Moderno bajo la

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Natale, Alberto. Derecho Poltico, Pg. 327. Ed. Depalma. Buenos Aires 1979. Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 232. 27 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 233 y 234. Natale, Alberto. Ob. Cit. pg 327 y 328. 28 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 234. 29 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 234. 30 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 235.

consolidacin del poder absoluto de los monarcas. Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias transformaciones.31 Qu supone la soberana? En primer trmino, supone la indivisibilidad del cuerpo en el cual se asienta ese poder. Esto era perfectamente lgico con relacin a la monarqua. Pues quin era el soberano? Un monarca, que es uno e indivisible32. Con la evolucin democrtica, particularmente a partir de las grandes revoluciones de fines del Siglo XVIII (Revolucin Francesa y Revolucin Norteamericana) la soberana se traslada del rey al pueblo. Se sigue entendiendo que el poder del Estado es soberano, pero el titular de esa soberana ya no es una persona (el monarca) sino el pueblo en su conjunto. Rousseau imagin al pueblo como una abstraccin: es una unidad poltica formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre s, que poda concebirse como una unidad indivisible. Si todos los hombres son iguales, esa homogeneidad daba al grupo la unidad necesaria y la indivisibilidad que requera la nocin de soberana. Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un fuerte impacto en el concepto tradicional de soberana ya que indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los pensadores en tiempos del absolutismo monrquico, ni tampoco en los tiempos en que se evolucion hacia el Estado Nacional democrtico. Tanto en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones habidas en la sociedad hacen inaplicable la concepcin tradicional de soberana y, por tanto, exigen repensarla. En el orden interno, una de las caractersticas ms significativas de la sociedad contempornea es su heterogeneidad, que se manifiesta en la compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos antagnicos, que detentan y ejercen poder, y que hacen que la nocin de soberana, que se asienta sobre la base de la unidad e indivisibilidad del soberano, resulte inaceptable.33 En el orden externo ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad aparece como inimaginable un Estado sin ningn lmite o condicionamiento exterior, fundamentalmente, frente al fenmeno de la globalizacin, en el que se advierte la formacin de grupos de poder trasnacionales que operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la conformacin de estructuras supraestatales, como resultados de procesos de integracin, en los que los Estados delegan parte de su competencia en organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unin Europea); y la incorporacin de los Estados a sistemas regionales y/o universales de proteccin de Derechos Humanos, en los que se comienza a reconocer a las personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema regional americano, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

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Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 239 y240 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 241. 33 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 242

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO La preocupacin del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado moderno, habindose efectuado, en las distintas pocas, mltiples clasificaciones y tipologas. Recin en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el estudio de la evolucin estatal, la distincin entre formas de estado y formas de gobierno. Trminos a los que debe prestarse atencin ya que suele utilizarse incorrectamente, es decir de forma indistinta sin tener en cuenta que su significado es distinto, una cosa es la forma de estado y otra la forma de gobierno. En este marco, las formas de estado comprenden las diversas configuraciones que el Estado adopta en relacin a sus propios elementos integrativos, esto es, a su estructura34. En cambio las formas de gobierno se refieren especficamente a la organizacin y funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el poder, que es ejercido por una serie de rganos que tienen a su cargo la conduccin del Estado 35. Finalmente, cabe sealar que las formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una forma de estado que la condiciona. Las formas de estado: Segn cmo se relacionen entre s el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente se distingue entre: - Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus lmites territoriales. Esta es la forma de estado ms simple y la primera con la que aparece histricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaa, Uruguay, Paraguay, etc. - Estado Federal: Est basado en la descentralizacin territorial del poder, de forma tal que coexisten en l un Gobierno federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas que habitan en l, por una parte y por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder dentro del respectivo lmite territorial sobre los habitantes de cada uno de ellos. En esta estructura compleja, slo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden internacional. El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las autoridades del estado miembro, segn un sistema de reparto de competencias preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal carecen de derecho de secesin (no pueden separarse) y nulificacin (no pueden negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta forma de estado ha sido adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Mjico, entre otros pases. - Confederacin: Es una asociacin entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el
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Romero, Cesar E. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P. De Zavala. Pg 89. Buenos Aires. 1975. Biscaretti di Ruffia seala que la forma de estado se relaciona con la posicin recproca en la cual vienen a encontrarse los tres elementos constitutivos del Estado; y la forma de gobierno a la recproca posicin en que se encuentran los diversos rganos constitucionales (Derecho Constitucional, pag.223 Ed. Tcnos. Madrid, 1965) citado por Romero, Cesar. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P de Zavala, pg 90.

que se crea un rgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de alianza. Una caracterstica peculiar que diferencia la Confederacin del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes conservan los derechos de secesin (separarse de la confederacin) y nulificacin (negarse a aplicar las decisiones emanadas del rgano de la confederacin) . Generalmente la confederacin representa la primera etapa en la constitucin de un nuevo Estado. As ocurri por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederacin suiza de 1815 a 184836. En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado Regional: Supone la descentralizacin del poder en regiones, esto es, conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras37. El Estado regin suele ser considerado como una figura intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario. El Estado regional, histricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando pases que haban adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y Espaa, comienzan a organizarse internamente en regiones. FEDERALISMO ARGENTINO EVOLUCIN Desde 1810 se advierte en nuestra organizacin polticas dos grandes visiones una la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores ms actualizados en los debates polticos de la poca, (Montesquieu, Rousseau, Locke , la escolstica representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una concepcin europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte Amrica y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las catorce provincias histricas, con una cosmovisin conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva organizacin patria sus valores y tradiciones familiares inmemoriales. Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la retroversin del poder al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la postura de Juan Jos Paso respecto a la potestad del Cabildo de la ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior A posterioridad se registran dos hitos histricos trascendentes: las Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias.

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Giuseppe de Vergontini. Derecho Constitucional Comparado. Pg. 273 Ed. Espasa Calpe. Madrid. 1983 Romero, Cesar Enrique. Derecho Constitucional. Tomo I, pg 93. Ed. Victor P. De Zavala. Buenos Aires. 1975.

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos Aires. La liga del Litoral y la unin de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea de negociacin que se plasma en los pactos provinciales: Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820 Tratado del Cuadriltero 25 de enero de 1822 Pacto Multilateral Federativo de Crdoba 17 de mayo de 1827 Pacto Federal 4 de enero de 1831 Acuerdo de San Nicols de los Arroyos 31 de mayo de 1852 Pacto de San Jos de Flores 11 de noviembre de 1859. El dictado de la constitucin nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no es aceptada por Buenos Aires que se escinde del resto de la confederacin, hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica la nacin con un texto constitucional nico. Al analizar el tema del federalismo argentino no podemos dejar de ver la realidad y tomar cuenta la situacin por la que este atraviesa, entonces. CRISIS DEL FEDERALISMO El desigual desarrollo econmico y tecnolgico, la permanente emigracin desde provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos de los factores ms graves que influyen para producir el permanente deterioro de nuestro federalismo. Al decir de Flix Luna, todos imaginamos a la repblica como una mujer de forma esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra repblica como un enano macro ceflico con extremidades raquticas, es decir todo el desarrollo poblacional y econmico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del interior del pas DERECHO FEDERAL Para abordar este tema seguimos a Germn Bidart Campos que ha elaborado un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre Nacin y Provincias. Encuentra regulacin y lmite en la Constitucin Nacional, nos referimos a la conexin Estado-Provincias. Sostiene que hay tres tipos de Relacin entre Nacin y Provincias: Relaciones de Subordinacin Se traducen en una subordinacin exclusivamente jurdica y se derivan directamente del artculo 31 de la Constitucin Nacional. Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitucin de la Nacin y el llamado bloque de legalidad federal, luego el artculo 5 de la Constitucin obliga a las provincias a dictar su propio ordenamiento jurdico, imponindole condiciones de cumplimiento obligatorio.

Artculo 5- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en el artculo 123. Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Volveremos sobre este artculo al tratar lo referente a autonoma municipal. En todo estado federal que presupone la existencia de distintos ordenes de gobierno, nos encontramos con diferentes formas de relaciones entre los distintos centros de poder, es decir, de qu manera se vincula la Nacin con las provincias , o bien ellas entre S. Relaciones de Participacin En este grupo de relaciones nos referimos a la conformacin de los rganos del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la Nacin y son quienes deciden formar la unin nacional creando el gobierno nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman as el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional. Por eso en el Congreso Nacional la Cmara de Senadores, se compone de tres senadores por cada provincia. Artculo 54- El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr un voto. La Cmara de Diputados

Artculo 45- La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

De esta formacin se colige que los representantes del pueblo y de los Estados provinciales deciden sobre: Sancin leyes, acefalia, juicio poltico, estado de sitio acuerdos para designacin de funcionarios. arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc. Relaciones de coordinacin En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden territorial, siguiendo el presente esquema: 1) Poderes Exclusivos del orden Nacional 2) Poderes reservados por las provincias 3) Poderes concurrentes 4) prohibiciones a Nacin, a provincias y a ambas El preindicio general de distribucin de competencias es que Las Provincias conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribucin es provincial. Artculo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado. Artculo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso Federal; ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo en el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros. Quiz pudiramos utilizar la imagen del espejo las atribuciones delegadas han sido las necesarias para conformar la nacin y encuentra fundamento en no poder ejercer esas atribuciones. En los rdenes ms importantes, son aquellas que hacen a la unidad del

Estado, como representacin y relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolucin de conflicto entre provincias, entre otras. son las especialmente contenidas en los artculos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los rganos nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. 3) Poderes concurrentes El esquema de distribucin de competencias contempla las llamadas concurrentes, que pueden ser desarrolladas por nacin y provincias. Estn especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto, referidas a la educacin, salud, condiciones sociales de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de produccin, de promocin y crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los artculos 124, 125, 75 incisos 18, 19 , entre otros. 4) La Constitucin contempla tambin normas con prohibiciones especficas por ejemplo con contenidos en los artculos. 9 a 13 126 y 127. Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la Nacin no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para ambas, tal la contena en el bloque de derechos humanos consagrados y las garantas sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial y la especial prohibicin contenida en el artculo 29

Artculo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria. INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS La constitucin ha garantizado la llamada indestructibilidad de las provincias, fundamentalmente con la intencin de poner fin a los enfrentamientos existentes desde prcticamente 1820 hasta 1860. Artculo 13- Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin; pero no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.

Esto no implica que la tendencia ha sido ir transformando territorio nacional en provincial crendose en consecuencia nuevas provincias como La Pampa, Chaco, Formosa, Neuqun, Santa Cruz, Tierra del fuego. INTERVENCION FEDERAL Para garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la intervencin federal que a pesar de perseguir por fin de afirmar la autonoma provincial y termin siendo utilizado para avasallar las autonomas locales. Artculo 6- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia. Causales: 1) Por propia decisin de la Nacin Para garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de poderes, garanta de la forma republicana 2) Para repeler invasiones exteriores Pueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley 23554/88 ley de seguridad 3) A requisitoria de sus autoridades a) Si hubieran sido depuestas por sedicin b) Por invasin de otra provincia. Extensin: puede ser total o parcial. Trmino de duracin Declaracin: Poder Legislativo (ref. 1994) Art. 75 inc. 31 es una medida de orden poltico Poder Ejecutivo Art. 99 inc. 20 Poder Ejecutivo, el presidente designa el interventor Ver ley que declara la intervencin: objetivos, extensin, trmino, facultades del interventor. AUTONOMIA PROVINCIAL Con lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica un sistema institucional propio, con competencias jurdicas para organizarlo y ejecutar polticas pblicas. Las provincias gozan de autonoma a la vez que aceptan la soberana en el Estado Nacional. Autonoma: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no soberana) Art. 123 5 Poder Constituyente provincial. Art. 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas - Gobernador Legislatura. Poder Judicial y Rgimen Municipal.

Sistema representativo republicano: Gobierno electo por el pueblo Divisin de poderes Periodicidad Publicidad Participacin de minoras Partidos Polticos Derechos y Garantas ciudadanos Administracin de Justicia: Cdigos de fondo y de forma su aplicacin ver inc. 12. Coexistencia del fuero federal y ordinario Educacin Primaria mnimo de instruccin ciudadana. RGIMEN MUNICIPAL La reforma constitucional de 1994 avanz tambin en esclarece el contenido y alcance de la autonoma municipal, en ese sentido el artculo 123 dispone: Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. CAPITAL FEDERAL Parte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la determinacin de la capital federal de la Nacin, a continuacin acompaamos una pequea resea histrica. Buenos Aires capital del Virreynato, puerto, base de la revolucin de Mayo de 1810. 1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires. 1853 dictado de la Constitucin Nacional se designa a Buenos Aires capital. 1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paran capital provisoria 1862 Pacto de San Jos de Flores. Batalla de Cepeda 1859. 1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente la capital federal en la ciudad de Buenos Aires. 1987 durante la presidencia de Ral Ricardo Alfonsn se dicta la ley 23512 que traslada la capital de la nacin Viedma-Carmen de Patagones. La Capital federal es asiento Fsico de las autoridades nacionales y su situacin jurdica cambia con la reforma de 1994, se dispone: 1) Rgimen autnomo facultades de jurisdiccin y legislacin, eleccin del Jefe de Gobierno clusula transitoria 15 eleccin de 1995. 2) Ley del Congreso. 3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo que ocurri en octubre de 1996.

Artculo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones. A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 Destinadas a reglar la transicin hasta el dictado de la Carta Orgnica de la ciudad de Buenos Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos autnomos.

EL SISTEMA FINANCIERO DE LA CONSTITUCION Para introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los principios constitucionales que vertebran el Derecho Financiero y Tributario. Partimos del bsico concepto de la inexistencia de organizacin poltica sin el sostn econmico suficiente para su existencia. Principios tales como la obligacin de todos a contribuir con el sostn del Estado son de existencia autoevidente. Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad planificada en forma precisa, el conjunto de sus gastos y recursos es previsto con adelanto generalmente por un ao, segn un cuadro al que debe ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto. Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevn los ingresos y gastos estatales, y se autorizan estos ltimos para un perodo futuro determinado, que generalmente es de un ao, Adopta forma de ley. Nuestra Constitucin se refiere a la conformacin del tesoro nacional vrtice del que se desprende la entelequia que da forma a su organizacin en el artculo 4.

Artculo 4- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importacin y exportacin; del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional.

Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes tiene en nuestro esquema constitucional un proceso especial, despus de la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe de Gabinete de Ministros su presentacin, la recaudacin de la renta de la Nacin y su distribucin. Artculo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo nmero y competencia ser establecida por una ley especial, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, le corresponde: 6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo. 7. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional. PRESUPUESTO PRINCIPIOS Unidad: permite su consideracin en conjunto y su control. Universalidad: No puede haber compensacin entre gastos y recursos todo lo que ingresa y todo lo que se gasta no lo neto. Especialidad: la autorizacin del gasto se da en forma detallada para cada crdito. No afectacin de recursos: sino que ingresen por rentas generales. Equilibrio. Prohibicin de doble tributacin. Control: Control Administrativo Interno: Contabilidad Central, Contadura General de la Nacin. Control Administrativo Externo Auditora General de la Nacin. Control Parlamentario Aprueba o desecha la cuenta de inversin es a posteriori. REGIMEN TRIBUTARIO EN RELACION AL FEDERALISMO Si uno de los principios que rigen en materia presupuestaria es la prohibicin de la doble tributacin, es decir que los habitantes gozan de la proteccin destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el mbito nacional o provincial, tributos por los mismos hechos imponibles, demostrativos de la misma capacidad contributiva. A tal fin nuestra Constitucin ha instaurado un sistema de COPARTICIPACION FEDERAL por el que asigna tributos destinados a ser legislados, percibidos y afectados por la Nacin, otros por las provincias y algunos lo sean de manera coparticipada, para esclarecer la materia veremos cmo trataba el tema el texto constitucional antes de la Reforma de 1994 y la evolucin histrica del tema.

REGIMEN ANTERIOR A LA REFORMA Nacin: 1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente. 2) Impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en forma permanente 3) Impuestos directos con carcter transitorio y bajo expresas circunstancias. Provincias: 1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nacin y en forma permanente. 2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la Nacin haga uso. La realidad: Los impuestos indirectos ms importantes son legislados y recaudados en forma exclusiva y permanente por la Nacin Ej., IVA y consumo. Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las prrrogas ej. Ganancias. Nacin: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al capital de las empresas, patrimonio neto. Provincias: inmobiliario, de sellos ingresos brutos y automotores (Nacin en Capital Federal). REGIMEN DE COPARTICIPACIN Para solucionar la superposicin existente en la materia en el ao 1934 se inicia la coparticipacin al dictarse la ley 12138, que pretende separar fuentes legislativas. Esta situacin se modifica por la reforma de la ley dictndose la 20221 del ao 1973 modificada por ley 23548 del ao 1988. Por este rgimen se establece un sistema nico de distribucin de impuestos nacionales coparticipables existentes a excepcin de: 1) Derechos de exportacin e importacin art. 4 C.N. 2) Los que se creen bajo otro sistema de coparticipacin especial 3) cuyo producido se afecte a un destino especfico Se dispona un sistema de distribucin del total recaudado en base al siguiente esquema: a) 42,34% en forma automtica a la Nacin. b) 54,66% en forma automtica al conjunto de provincias (de acuerdo a criterio de la ley) c) 2% para el recupero relativo de Buenos. Aires, Chubut, Neuqun y Santa Cruz. d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de emergencia, pero que en realidad se utilizaron polticamente para fines electorales. Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisin Federal de Impuestos ratificada por la ley 23548 y el Fondo de Desarrollo Regional que se suplant por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional. Comisin Federal de Impuestos. Organismo que controla el cumplimiento de la ley y sus decisiones son obligatorias para Nacin y provincias adheridas.

Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y jurisdiccionales aplica la ley como un verdadero tribunal. Integrado por un representante de la Nacin y un representante de cada provincia adherida. Comit Ejecutivo uno Nacin y dos de las provincias. Este sistema funcion con alguna regularidad hasta el ao 1991 en que la ley comenz a complementarse con sucesivos pactos fiscales entre nacin y Provincias que fueron alterando la proporcionalidad. Se resolvi unilateralmente por parte de la Nacin derivar a las provincias toda la educacin primaria y media y toda la atencin de la salud, se trasfirieron en consecuencia los establecimientos y los empleados que cumplan all funciones, sin transferir los fondos suficientes para solventarlos. En esta temtica tambin tuvo influencia el nuevo tratamiento de los regmenes de jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias argentinas transfirieron sus cajas jubilatorias igualando la situacin de sus empleados pblicos con los de la nacin SISTEMA DESPUES DE LA REFORMA Caracterizacin: Es un sistema de distribucin de competencias tributarias y de percepcin y de distribucin La naturaleza jurdica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las Provincias Ley convenio: 1) Tiene como Cmara de Origen al Senado 2) Debe ser sancionada con la mayora absoluta de cada Cmara 3) No puede ser modificada unilateralmente 4) No podr ser reglamentada 5) Debe ser aprobada por las provincias

IMPUESTOS INVOLUCRADOS Son coparticipables a) Impuestos indirectos internos y b) directos internos, transitorios, previstos para situaciones de excepcin. Quedan exceptuadas las contribuciones con asignacin especfica, en la parte total de tal asignacin, esta excepcin debe ser dictada por el Congreso art. 75 inc 3. Criterios para distribucin Tercer prrafo inc. 2: los criterios deben ser objetivos y guardar relacin directa con las competencias, servicios y funciones de cada jurisdiccin, adems la distribucin ser equitativa, solidaria y dar prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. CONTROL Y FISCALIZACION El inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulacin deriva a la ley que deber contemplar la representacin de todas las provincias y la ciudad de Bs. As.

Actualmente el organismo es la Comisin Federal de Impuestos cuyas atribuciones no solo ejercen el contralor de liquidaciones, y la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.

La sexta disposicin transitoria 1) El congreso debe dictar el nuevo rgimen de coparticipacin antes de 1996 ver actual 23548/ 88. 2) No innovar sin consentimiento de la provincia. 3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al momento del dictado de la reforma. Transcribimos a continuacin los artculos de la Constitucin Nacional modificados e incorporados por la reforma Constitucional de 1994. Artculo 75- Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las evaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin. 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos. La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.

No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composicin.

3. Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

La clausula transitoria sexta dispuso Sexta: Un rgimen de coparticipacin conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentacin del organismo fiscal federal, sern establecidos antes de la finalizacin del ao 1996; la distribucin de competencias, servicios y funciones vigentes a la sancin de esta reforma, no podr modificarse sin la aprobacin de la provincia interesada; tampoco podr modificarse en desmedro de las provincias la distribucin de recursos vigente a la sancin de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado rgimen de coparticipacin. La presente clusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trmite originados por diferencias por distribucin de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nacin y las provincias. (Corresponde al art. 75 inc. 2). RELACION FEDERALISMO Y SISTEMA FEDERAL Como vemos toda la cuestin federal est estrechamente vinculada el rgimen financiero de la constitucin y su aplicacin en la poltica real, ya que el desarrollo armonioso de todo el territorio nacional depender en principio de la organizacin de sus instituciones as como de los recursos disponibles para la concrecin de polticas pblicas. Desde marzo del ao 2008, al desatarse el conflicto con el sector agropecuario, este tema se ha puesto en el tapete del debate actual. La Nacin percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportacin de materiales agrcola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos internos, siendo los externos exclusivos de la Nacin y los internos susceptibles de coparticipacin. Nos parece muy ilustrativo acompaar parte del debate sobre la llamada Resolucin N125 de Aduana que fue debatida luego en el Congreso de la Nacin y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nacin Dr. Julio Cleto Cobos. Acompaamos un trabajo publicado en La Ley. Titulado Retenciones a la Exportaciones, que se public en Suplemento Especial. Abril de 2008. RETENCIONES, FEDERALISMO, REPBLICA Y DERECHOS FUNDAMENTALES Mara Anglica Gelli 1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y razonabilidad A fin de cumplir con los objetivos del prembulo de la Constitucin Nacional sintetizados en el de promover el bienestar general, de atender, en especial, a las funciones indelegables del Estado en sentido estricto, educacin, justicia, salud, seguridad-; y de programar el desarrollo de las polticas pblicas previstas en la clusula para el progreso establecida en el Art, 75, inc. 18 y 19 de la Ley Suprema, el Estado federal requiere percibir tributos pues, como resulta obvio, el cumplimiento de esas obligaciones genera una serie de gastos. Dado que la Repblica Argentina es un Estado federal, son las provincias quienes delegan en aqul una serie de atribuciones, se reservan otras para s mismas y comparten las que se

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denominan facultades concurrentes. La materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las atribuciones delegadas deben interpretarse de modo riguroso y estrecho. Al firmar el comn pacto de unin en 1853, las provincias argentinas establecieron, tambin, el federalismo fiscal en base al cual gastaba quien produca y en la medida de lo producido. Por eso se reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias necesidades y favorecer el desarrollo local no slo en materia econmica. No obstante, delegaron en el Estado federal determinados recursos acerca de cuya previsin trata el art. 4 de la Constitucin Nacional, incluyendo a las contribuciones, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75, inc. 2 de la Ley Suprema. El Art. 4, en lo que aqu interesa, dispone que el gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de los derechos de importacin y exportacin; el Art. 16 establece que la igualdad es la base del 2 impuesto y las cargas pblicas y, el Art. 17, principia por declarar que la propiedad es inviolable y que slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4. Estas dos ltimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad tributaria, sustantivos en el sistema argentino, a los que se suman los principios de razonabilidad y proporcin que extienden la prohibicin de confiscar en materia penal, a la carga tributaria, ya que el Art. 28 establece que los principios, derechos y garantas reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el que deben incluirse directa o indirectamente otras disposiciones constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o prohibidas a los poderes pblicos, como, por ejemplo, la prohibicin de establecer aduanas interiores (Art.9). Por otro lado, en resguardo del principio de legalidad tributaria o de reserva de ley- la Constitucin prohbe expresamente al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3). Tambin, de acuerdo a la interpretacin armnica de sendas disposiciones constitucionales, surge la prohibicin al presidente de la Nacin de promulgar parcialmente proyectos de ley en materia tributaria, que produzca, como efecto, la creacin de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan tributos o, decisiones administrativas de ese tenor, emitidas por el jefe de Gabinete de Ministros. El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio margen discrecional para elegir el tipo de impuestos, los objetos y actividades imponibles y aun las alcuotas respectivas, respetando el sistema de distribucin de competencias tributarias entre la Nacin y los estados locales y los principios constitucionales de la tributacin, a los que me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no est atribuido para crear tributos, rige a su respecto una prohibicin absoluta que alcanza a los subterfugios que se pretendan instrumentar. 1 Puede verse, en este mismo Suplemento, el anlisis de los principios de la tributacin, con cita de abundante jurisprudencia de la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. Las retenciones a la exportacin y la violacin de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurdica-. Segn lo interpreto, este ltimo principio est directamente relacionado con el de reserva de ley y, ste con el de la divisin de poderes. Ello as, pues la sancin de una ley asegura en mayor medida la previsibilidad y la permanencia de los criterios pues resulta ms dificultosa y ms visible- su modificacin. 2 Conf. Art. 80 de la Constitucin Nacional. Cfr. Famyl S.A.c/Estado Nacional s/accin de amparo, Fallos323:2266 (2000).

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3 Conf. Art. 76 de la Constitucin Nacional. Cfr. Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografa, Fallos318: 1154 (1995). En el caso, la Corte Suprema reiter el carcter absoluto del principio de legalidad tributaria y SELCRO S.A. c/Jefatura de Gabinete de Ministros. Decisin Administrativa 55/00 s/amparo. C.S. S. 365. XXXVII (2003), respectivamente. Debe decirse, adems, que a pesar de las crticas doctrinarias al respecto y a las objeciones que desde los principios econmicos de la Constitucin podran formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos, adems de su propsito esencial de allegar fondos al tesoro pblico, son un valioso instrumento de regulacin de la economa, complemento necesario del principio constitucional que prev atender al bienestar general. El Tribunal determin que las cuestiones de poltica econmica son privativas de los otros poderes del Estado, reiterando los lmites de la revisin judicial en aquella materia. En ese sentido afirm que no le compete a [la Corte] considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario pblico y decidir si uno es ms conveniente que otro; slo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantas contenidos en la Constitucin Nacionalque el Poder Judicial no tiene por funcin clasificar los sistemas econmicos y rentsticos segn su conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2, de la Constitucin Nacional (modificado por el hoy art. 75, inc. 2). 2. La Resolucin 125/2008 ME. En ese contexto normativo constitucional, y a partir de los principios de la tributacin, es que debe de examinarse, en primer lugar, el sistema de retenciones a las exportaciones agropecuarias. Segn se ha sealado, este tributo se aplic de modo ocasional hasta que en 1967 se sancion la ley 17.198, que los estableci de modo permanente, criterio luego incorporado al Cdigo Aduanero 7 dictado mediante la ley 22.415. El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economa de la Nacin emiti la Resolucin 125/2008 por medio de la cual transform las retenciones fijas, que ya se tributaban, en mviles de acuerdo a las mudanzas en el precio internacional. De resulta de ello, la alcuota para la soja llegaba al 44,1 % y para el girasol al 39,1 %. En los considerandos de la Resolucin 125/2008 ME, se hizo mrito en a) el aumento significativo de los precios internacionales de cereales y oleaginosas, con una elevada volatilidad en sus tasas de variacin interanual y b) los eventuales efectos negativos de ello sobre el conjunto de la economa a travs de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversin del sector agropecuario. Como se advierte, no hay ninguna mencin a necesidades fiscales y, en consecuencia, tampoco a requerimientos internos o externos que apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del sector. Una lectura rpida de las consideraciones y fundamentos normativos de la Resolucin 125/2008 ME, deparara la sorpresa de que no se hace mencin a la delegacin por emergencia pblica de facultades legislativas, a fin de justificar la sancin de la norma. Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007 de Modificacin de la Nomenclatura Comn del MERCOSUR y Arancel Externo Comn, dictado, ste, en ejercicio de las facultades conferidas por el Art. 99, inc. 1 [decretos autnomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios], por el Cdigo Aduanero y por el Art. 6 de la ley de Emergencia Pblica 25.561, modificado por la ley 26.217.

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Ahora bien, con una tcnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una vez ms la emergencia jurdica que padece el pas, la ley 26.204 prorrog hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los programas Jefas y Jefes de Hogar. A su vez, la ley 26.204 fue prorrogada hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6 de la ley 25.561, sus modificatorias y prrrogas indicadas, no surge que el Poder Legislativo hubiera delegado en el Poder Ejecutivo las facultades que ste ejerci mediante la Resolucin 215/2008 ME. Por cierto, aunque se hubiera delegado esa facultad, tal delegacin sera inconstitucional por violacin del principio de reserva de ley. Si, en cambio, la resolucin hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nacin de sus facultades reglamentarias, la norma tampoco pasara el examen de constitucionalidad, esta vez, por exceso reglamentario. 3. Federalismo poltico, coparticipacin y solidaridad interregional La Constitucin argentina establece el principio federal de conservacin de todo el poder no delegado al gobierno central por parte de las provincias, en el Art. 121. En concordancia con los Arts. 1 y 5 de la Constitucin Nacional y 122 al 127 de esa norma, las provincias son autnomas, dictan su Constitucin, eligen a sus autoridades y ejercen las atribuciones reservadas y concurrentes. El sistema establece el federalismo poltico. Hasta 1994, la Constitucin dispona, tambin, un federalismo tributario, aunque, debe decirse, las leyes de coparticipacin, limitaban en mucho a ste ltimo y eran inconstitucionales. Despus de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema tributario argentino fueron establecidos en el Art. 75, inc. 2 de la Constitucin Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido estricto, los poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados por las provincias, no cambiaron de titular, pues las contribuciones indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nacin y las provincias, y las directas slo por excepcin podran ser aplicadas por el Estado federal. En consecuencia, los impuestos a las importaciones y exportaciones establecidos en el Art. 4 de la Constitucin Nacional, se mantienen federales y, por tanto, no integran la coparticipacin. A pesar de ello, el Art. 75, inc. 2, produjo una modificacin sustantiva, pues el gasto efectuado por cada jurisdiccin tiene slo una relacin indirecta con lo tributado de fuente local. Dicho en otros trminos, ha desaparecido de la Constitucin Nacional el principio en virtud del cual gastaba quien recaudaba, sustituido, ste, por criterios de solidaridad y equidad para el desarrollo igualitario de las provincias, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de 1994 dispuso que fueren coparticipables, salvo la parte o el total de los que tengan asignacin especfica. Con ello no hizo ms que confirmar constitucionalmente una prctica ya reiterada en el pas. El sistema de coparticipacin fiscal se sostiene en los principios de concertacin; solidaridad; equidad; automaticidad y funcionalidad. Los principios de solidaridad y equidad que deben presidir la distribucin de la masa coparticipable pueden llevar a una discriminacin inversa a fin de favorecer a los entes locales con mayores dificultades, lo que restringira la aplicacin de la equidad para ayudar el desarrollo de la justicia social. Se trata, en definitiva de decisiones polticas que no deben ser partidarias. Aunque la nueva ley de coparticipacin federal de impuestos deba dictarse antes de la finalizacin de 1996, mandato constitucional que no se cumpli al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los gobernadores de provincias y los senadores en representacin de ellas, quienes deben, al menos, velar por el cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y bloquear toda poltica pblica que lo distorsionen, directa o indirectamente, como por ejemplo, la que disponga

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incrementos de tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos, los que s lo son y se distribuyen. El deber es, si cabe, ms notorio en los gobernadores de provincias. En efecto, el Art. 128 de la Constitucin Nacional dispone que ellos son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Nacin. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar, son agentes del gobierno federal -que por disposicin de la Constitucin est integrado por todos sus poderes y no slo por el presidente de la Nacin desde luego, en el mbito de sus respectivas competencias y, en segundo trmino, que lo son para hacer cumplir la Constitucin, entre cuyas normas estn los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3, entre otros. El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de tributos no coparticipables constituye una nuestra ms del neounitarismo que, de hecho, se ha instalado en el pas. Conf. FRAS, Pedro J. El Federalismo en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D-1122. 4. La repblica y los derechos fundamentales La repblica clsica se define como un sistema poltico de divisin y control del poder. Las otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de los cargos electivos, la igualdad de todos ante la ley y la razonabilidad en las decisiones polticas, ligada, sta, a la responsabilidad de los funcionarios pblicos por las medidas que dispongan. De todas esas notas, la divisin del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de resguardo contra la arbitrariedad, siempre latente cuando se concentra la decisin poltica en una o pocas personas. La Constitucin argentina consagra tres tipos de divisin del poder. En lo que aqu interesa, la clsica, entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial -desde 1994, debe agregarse el Ministerio Pblico, segn lo interpreto- y la federal, de base territorial entre el Estado federal y los Estados locales: provincias, Ciudad Autnoma de Buenos Aires y municipios. Esa divisin entre los rganos de poder, implica atribuciones propias y exclusivas de ellos y cooperacin compartida entre todos y, sobre todo, prohibiciones especficas para reforzar los derechos y libertades personales. En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder Ejecutivo en matera legislativa y en matera jurisdiccional. La violacin del principio de divisin de poderes puede provenir de cualquiera de ellos. Sin embargo, la concentracin del poder se ha dado en el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos de emergencia, en especial y en lo aqu referido, por los decretos delegados y las facultades que ejercen los funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez, delega atribuciones. Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con claridad si la Resolucin 125/2008 ME es una aplicacin de facultades reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pblica declarada por la ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por sta, la resolucin mencionada no tiene sostn constitucional. Huelga decir, que si no lo fue, en ninguna otra hiptesis sera constitucional. En efecto, el Art. 76 de la Constitucin Nacional dispuso, en lo que respecta al problema aqu examinado que "se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.

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La Constitucin Nacional establece, tambin, la divisin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N. La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan las bases de delegacin y que exista emergencia pblica. En consecuencia, el Art. 76 desestima la delegacin impropia en la que la voluntad del Congreso est expresada de modo general, impreciso o en un bloque de legalidad o programa de gobierno -disperso y de amplio alcance- tal como el que admiti la Corte Suprema en el caso Cocchia, fallo emitido antes de la reforma constitucional. A ms de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la Constitucin una delegacin legislativa acotada, se advertir que constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la reforma constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres rganos clsicos del poder del Estado - Legislativo, Ejecutivo y Judicial[para lograr] la atenuacin del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial". Por otro lado, el Art. 76 dej sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que admita la delegacin impropia en el presidente de la Nacin y en los rganos administrativos que le estn subordinados. Ello as, por interpretacin concordante con los artculos 87 -El Poder Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin- y 100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Como es sabido, slo el presidente de la Nacin dicta decretos. Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una materia determinada de administracin, tal como la que habilita el Art. 76. Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitucin pues slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4. Ni puede sostenerse, razonablemente y en base a las declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pblica, dados los ndices de crecimiento y supervit gemelos pblicamente enunciados, salvo que esos ndices no se correspondan con la realidad. Por otra parte, en la Resolucin 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades imperiosas del fisco que deban satisfacerse mediante el aumento de las retenciones al agro. He aqu una inconsistencia notoria. En cuanto a los motivos aducidos en la resolucin mencionada, los problemas de la equidad distributiva se resuelven, en buena medida, con el control de la inflacin que constituye un impuesto ciertamente inequitativo, en especial para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendi brindar seguridad a las decisiones de inversin del sector afectado, no se comprende cmo ello puede suceder con el establecimiento de una alcuota mvil que excede con creces, al momento de dictarse la resolucin, el 33 % admitido por la Corte Suprema, como tope, para no constituirse en confiscatorio. Cfr. Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro, Fallos 1316: 2624 (1993). He examinado los problemas de la delegacin legislativa en GELLI, Mara Anglica Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada- Tercera edicin ampliada y actualizada. 3 reimpresin. Buenos Aires, 2007. Pg. 739/55. Conf. Exposicin de GARCA LEMA, uno de los miembros informantes del despacho de mayora. 18 Reunin - 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente. Pg. 2210/11. 5. La garanta judicial efectiva en el conflicto social. El taln de Aquiles de la legitimacin La proteccin jurisdiccional de los derechos es una garanta que emana de la Constitucin Nacional y del Art. 8. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, con jerarqua

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constitucional desde 1994. El Art. 43 de la Constitucin, adems, reconoce la accin de amparo a toda persona afectada en sus derechos, por actos u omisiones de autoridades pblicas, con ilegalidad manifiesta. Pero la accin de amparo tiene su taln de Aquiles. El descrdito de las cuestiones polticas no judiciales, como lmite al control jurisdiccional de los desbordes del poder poltico, ha dado paso a una ms estricta exigencia de la legitimacin para demandar, por parte de los tribunales. De ello da cuenta el rechazo in lmine del amparo promovido contra la Resolucin 125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes y no se persegua la determinacin de un derecho debatido entre partes adversas. No obstante, no es este el nico escollo que deben de sortear eventuales amparos. Tambin se han justificado rechazos en base a la necesidad de mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa va. No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este sentido, estimo que adems de los contribuyentes especficos, las provincias se ven afectadas siquiera en forma refleja- porque el aumento de tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos para satisfacer necesidades apremiantes en materia de desarrollo y equidad, hacia adentro de los Estados locales. 6. Conclusiones La Corte Suprema en su actual composicin consider razonable un tope que implicar una reduccin de hasta el 33 % de la base salarial, pero no ms, pues, de ser mayor sera confiscatoria y, por ente, violatoria tambin del art. 17 de la Constitucin Nacional. Cfr. Conf. consid. 11 de Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. C.S. 14 de septiembre de 2004. En Suplemento Especial del Diario La Ley La limitacin a base salarial de la indemnizacin por despido- Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2004. 18 Cfr. Asociacin Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 M de Economa Resol. 125, 126 y 148/08 s/Amparo.Juzg. Nac. Contencioso Administrativo Federal N 9. (28-3-2008). 19 Acerca de la crtica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel (Directora) Amparo en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires- Librera editora platense. La Plata, 2008. Anlisis de la ley 2145 CABA. Pg. 496 y ss. La Resolucin 125/2008 ME, produjo un paro agrario que dur 21 das e incluy cortes de rutas y caminos, en uso de una modalidad que viene incrementndose de modo inquietante en el pas, en el ltimo lustro. Esa modalidad, a ms de la afectacin de otros derechos constitucionales igualmente legtimos que el de peticionar -de hacerse or por las autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamo- implica una desconfianza del recurso a las vas institucionales para la remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad de los causes institucionales, aade mayor desasosiego y precariedad en la solucin de los problemas. La Resolucin 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que se enunciaron en los prrafos anteriores. Y ello an cuando se la modifique parcialmente a fin de contemplar la situacin de lo que se ha dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos est el 20 % de la produccin agropecuaria, tal como se ha anunciado por el gobierno. Sea como fuere, finalmente, la solucin de este problema, considero ineludible que el

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Congreso recupere en plenitud sus facultades tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condicin necesaria para restaurar el principio de reserva de ley, debe, adems, estarse al respeto del Art. 75, in. 2. y de todos los principios constitucionales de la tributacin.

BIBLIOGRAFIA Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial EIDAR 2003 Captulo IV. Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial EIDAR 2003 Captulo V. Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Segunda Parte Teora de la Constitucin Captulo. IX Elementos Constitucionales del Estado Argentino A) Territorio: 1) El Territorio Argentino, 2) El Territorio Federal, 3) El Territorio de las Provincias, 4) Cuestiones Territoriales Tomo 2 Captulo XVI Poder Provincial Captulo XVII Competencia de los Gobiernos Federal y Provinciales, Captulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1 Segunda Parte Captulo VIII Punto B) Rgimen Poltico. Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial EIDAR 2003 Captulo XVIII Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Parte Segunda Estatuto del Poder Derecho Constitucional Argentino. Captulo VIII Sistema constitucional Argentino La Argentina Como Estado IX Elementos Constitucionales del Estado Argentino A) Territorio: 1) El Territorio Argentino, 2) El Territorio Federal, 3)El Territorio de las Provincias, 4) Cuestiones Territoriales . B) La Poblacin Tomo 2 Captulo XVI Poder Provincial Captulo XVII Competencia de los Gobiernos Federal y Provinciales, Captulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1 Segunda Parte Captulo VIII Punto B) Rgimen Poltico. Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Segunda Parte Captulo XVII Competencias de los Gobiernos Federal y Provinciales Punto F) Competencias en Materia Presupuestaria, Tributaria, Econmica y Comercial

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