PRIMA DE ACTUALIZACION PARA FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Prescribe en cuatro aos contados desde la fecha que se haga

exigible / OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a la prima de actualizacin surgi a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Cuatrienal para el caso de la prima de actualizacin Para que opere el fenmeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedicin de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligacin se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos slo consagraban la prima de actualizacin para los agentes en servicio activo. Slo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor Csar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicols Pjaro Pearanda, esta Sala accedi a la nulidad parcial del pargrafo del artculo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO y RECONOCIMIENTO DE, los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualizacin, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligacin se hizo exigible para los agentes en retiro, pues se suprimi el obstculo de orden legal que no les permita devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualizacin slo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En el presente caso, el demandante formul la peticin en sede gubernativa el 15 de noviembre de 2002, es decir, que haban transcurrido ms de 4 aos desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permiti devengar la asignacin para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestacin solicitada. As las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualizacin. PRIMA DE ACTUALIZACION - Carcter transitorio: Vigencia fiscal: Creacin temporal / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - Inclusin prima de actualizacin no puede extenderse para los aos siguientes a 1996 por ser temporal / OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSIONES - Son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad En cuanto a la reliquidacin de la asignacin de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se seal que la prima de actualizacin se cre de manera temporal, para los aos 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los aos subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilacin que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Polica Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidacin de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualizacin slo tuvo como fin nivelar la remuneracin del personal activo y retirado dentro del perodo de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los aos subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estara variando la forma que previ la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Polica Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA Bogot D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007) Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2003-06370-01(0820-05) Actor: ALFREDO DAVID JIMENEZ RIVEROS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Se decide el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, el seor ALFREDO DAVID JIMENEZ RIVEROS demand del Tribunal la nulidad de la Resolucin No. 003078 del 30 de mayo de 2003 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional mediante la cual se neg el reconocimiento y pago de la prima de actualizacin y el reajuste de la asignacin mensual de retiro.

A ttulo de restablecimiento del derecho pidi el reconocimiento y pago de la prima de actualizacin desde su creacin, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995; que se reajuste la asignacin de retiro a partir del 1 de enero de 1996 con el cmputo de la prima de actualizacin; que las sumas objeto de reconocimiento sean indexadas y que se d cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 176 a 178 del Cdigo Contencioso Administrativo.

HECHOS

De los expuestos en la demanda, se sealan los siguientes:

1.- El seor ALFREDO DAVID JIMENEZ RIVEROS devenga asignacin de retiro desde el 20 de septiembre de 1976.

2.- Con la Ley 4 de 1992 se orden nivelar el personal activo con el retirado y mediante los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 el Gobierno Nacional cre la prima de actualizacin para los miembros de la fuerza pblica. 3.- El Consejo de Estado declar la nulidad de las expresiones QUE LO DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO y RECONOCIMIENTO DE haciendo extensivo tal derecho a todos los miembros retirados de la fuerza pblica conforme a los artculos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994.

4.- El demandante solicit el reconocimiento y pago de la prima de actualizacin y el reajuste de la asignacin de retiro, pero la entidad demandada mediante el acto acusado se lo neg.

Invoc como normas violadas los artculos 4, 6, 53 y 189-11 de la Constitucin Poltica; 2 y 3 de la Ley 4 de 1992; 15 del Decreto 335 de 1992; 15 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995.

LA SENTENCIA APELADA

El juez de primera instancia accedi parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Dijo que la prescripcin del derecho reclamado debe contarse a partir del momento en que la prima se hizo exigible para el personal retirado y que gozaba de su asignacin de retiro. Que en este caso oper la prescripcin cuatrienal para reconocer la prima de actualizacin respecto de los aos 1993 y 1994, y en consecuencia orden el reconocimiento de la prima de actualizacin para el ao 1995.

Finalmente, neg el reajuste de la asignacin de retiro del demandante, incluyendo el porcentaje correspondiente a este factor, con fundamento en jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

LA APELACIN

Al recurrir el apoderado del demandante seal que existi una interpretacin errnea y falsa interpretacin de la prescripcin por parte de la entidad demandada y del a quo en la sentencia que se impugna. Que se viol la Ley 4 de 1992, los Decretos 335 de 1992, 65 de 1993 y 25 de 1994 y el principio de igualdad.

ALEGATOS

La parte actora reiter los argumentos expuestos en el proceso.

Las dems partes guardaron silencio.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualizacin en su condicin de Sargento Segundo Retirado de la Polica Nacional.

El Tribunal Administrativo accedi al pago de la prima de actualizacin para el ao 1995 y neg el reajuste de la asignacin de retiro con la inclusin de la prima.

El actor considera que tal fenmeno no puede aplicarse.

La Sala revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las splicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Pues bien, esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consider que la sentencia que declar la nulidad parcial del pargrafo del artculo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases que la devengue en servicio activo y reconocimiento de, no tenan incidencia alguna en la interrupcin de la prescripcin, ya que sta slo poda operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor de los artculos 155 del Decreto 1212 de 1990 y 113 del Decreto 1213 de 1990, rectific la posicin jurisprudencial anterior, por unificacin que sobre este mismo punto hizo la Sala de Seccin, el 6 de septiembre de 2001, con fundamento en las siguientes razones:

De conformidad con el artculo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales prescriben en cuatro aos, que se contarn desde la fecha en que se hagan exigibles. Segn trminos de la citada norma el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripcin, pero slo por un lapso igual..(Se resalta).

La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carcter de imprescriptible; por ello, es viable jurdicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, s lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, segn el trmino sealado por el legislador.

Para que opere el fenmeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible.

En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedicin de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligacin se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos slo consagraban la prima de actualizacin para los agentes en servicio activo.

Slo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor Csar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicols Pjaro Pearanda, esta Sala accedi a la nulidad parcial del pargrafo del artculo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO y RECONOCIMIENTO DE, los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualizacin, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban.

La nulidad decretada se fundament en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4 de 1992 ya que sta orden nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idnticas frases consignadas en el pargrafo del artculo 29 del Decreto 133 de 1995.

Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligacin se hizo exigible para los agentes en retiro, pues se suprimi el obstculo de orden legal que no les permita devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualizacin slo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo.

En otros trminos, para los retirados exista un impedimento de orden legal que no permita exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualizacin; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestacin slo surgi, con certeza, a partir de la expedicin de las sentencias referidas.

En el presente caso, el demandante formul la peticin en sede gubernativa el 15 de noviembre de 2002 (folios 2 y 3), es decir, que haban transcurrido ms de 4 aos desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permiti devengar la asignacin para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestacin solicitada. As las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualizacin.

En cuanto a la reliquidacin de la asignacin de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se seal que la prima de actualizacin se cre de manera temporal, para los aos 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los aos subsiguientes a 1996.

Por el principio de oscilacin que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Polica Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidacin de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualizacin slo tuvo como fin nivelar la remuneracin del personal activo y retirado dentro del perodo de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los aos subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estara variando la forma que previ la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Polica Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

Advierte la Sala que como en el presente caso el demandante es apelante nico y la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, no sera posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violacin al principio de la reformatio in pejus, sin embargo, se revocar con fundamento en lo expuesto en sentencia del 23 de febrero de 2006, en cuanto seal: No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violacin de las normas legales que prescriben la obligacin para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el Tribunal est concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso. El error en que incurri el Tribunal, no puede convertirse en una situacin creadora de derechos.1
1

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Expediente. 1816-2005. M.P. Dr. Alejandro Ordez Maldonado.

En efecto, en este caso el Tribunal accedi al reconocimiento y pago de la prima de actualizacin para el ao 1995 cuando ya haba operado el fenmeno de la prescripcin del derecho, de acuerdo con lo probado dentro del proceso y en consideracin a la fecha de presentacin de la solicitud de reconocimiento y pago de la misma.

En consecuencia, se revocar la sentencia apelada que accedi parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se negaran.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de julio de 2004, dentro del proceso promovido por el seor ALFREDO DAVID JIMENEZ RIVEROS contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, mediante la cual se accedi parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone: NIEGANSE las splicas propuestas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cpiese, notifquese, y devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin celebrada en la fecha.

ALBERTO AR ANGO M ANTILL A

JAIME MORENO G ARCI A

AN A M ARG ARI TA O L AY A FORERO AUSENTE