CAPITULO I EL DIVORCIO 1.1 DIVORCIO. ETIMOLOGA DEFINICIN.

Antes de entrar en las definiciones, caractersticas e historia del Divorcio, es necesario considerar la preexistencia de una relacin vinculante de carcter legal denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institucin social ms importante en la que a travs de esta se establece la integracin de una familia, derivada de la ley biolgica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana. El Matrimonio se podra definir como "contrato civil( porque tiene la presencia del Estado) y solemne( porque necesita requisitos para que tenga validez), celebrado entre dos personas de sexo diferente(hombre y mujer), con el objetivo de perpetuar la especie". En el

aspecto civil, es considerado como un contrato el cual slo ser vlido si se cie a las normas establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carcter contractual podemos asumir que este reviste un carcter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolucin del vinculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos, y de ambos cnyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos. 1.2. EL MATRIMONIO SE DISUELVE POR DOS RAZONES FUNDAMENTALES Por la muerte de uno de los cnyuges: Esto es acorde con

nuestras disposiciones legales vigentes, ante la desaparicin fsica de uno de los esposos, el vnculo entre ambos deja de existir y de producir efectos jurdicos validos. Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento especial destinado a lograr el cese de la relacin nupcial El Divorcio se puede definir como "la disolucin del vinculo matrimonial que deja a los cnyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio". Tambin puede ser definido "El Divorcio es la ruptura del vnculo conyugal, pronunciado por tribunales, a solicitud de uno de los esposos (Divorcio por causa determinada) o de ambos (Divorcio por mutuo consentimiento) sancin resultante de una accin encaminada a obtener la disolucin del matrimonio". Es decir que el divorcio es sinnimo de rompimiento absoluto y definitivo del

vnculo matrimonial entre los esposos, por la intervencin de una autoridad judicial facultada por las leyes.

De estas definiciones se desprende lo siguiente: El divorcio, igual que la nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial; mientras la nulidad tiene carcter retroactivo, salvo la aplicacin al matrimonio putativo, el divorcio se limita a la disolucin del matrimonio para el porvenir; a diferencia de la nulidad, el divorcio supone un matrimonio vlido La anulacin del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio se puede anular cuando en su constitucin no se sigui alguna de las formalidades exigidas por la ley o cuando se realiz a pesar de mediar un procedimiento legal. Las causales de

divorcio, por el contrario, presuponen un matrimonio vlido y surgen una vez constituido ste. En este sentido podemos concluir diciendo que la nulidad del matrimonio es retroactiva, borra el matrimonio como si ste no hubiese existido jams, es decir que opera hacia el pasado; y por el contrario el divorcio opera hacia el futuro. 1.3 ORIGEN DEL DIVORCIO En el Derecho Romano, la disolucin del matrimonio se conoca como Divortium y se produca por diversas razones, entre las cuales podemos sealar: Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes Por la muerte de uno de ellos Por Capitis Diminutio

Por el incestus superveniens, que ocurra cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cnyuges quedaban en condicin de hermanos. Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una liberta Por la cesacin de la Affetio Maritalis, consistente en la voluntad de ambos cnyuges de poner trmino al matrimonio. En la legislacin Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesistico y sagrado, pero a partir de la Revolucin de 1739, se abri la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el DivorcioContrato y posteriormente surge el Divorcio-Sancin. Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de: Adulterio

Por la muerte de unos de los cnyuges Por la condena a pena criminal El abandono del hogar Los excesos Sevicias Las injurias graves del uno para con el otro Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vnculo conyugal. 1.4 CLASES DE DIVORCIO Atendiendo a la naturaleza de sus motivos, el divorcio puede ser por mutuo acuerdo, por separacin de hecho y por causal. Divorcio por mutuo acuerdo Se presenta cuando, sin existir aparentes razones de conflicto entre la pareja, ambos deciden y convienen en poner fin la vida matrimonial. Para

estos casos la ley es sumamente flexible y prev un procedimiento breve: el Proceso Sumarsimo (Art. 546, inciso 2, concordado con los Artculos 573 al 580 del CPC). Divorcio por separacin de hecho Las causas por las que procede demandar el divorcio se encuentran debidamente previstas y claramente establecidas en el artculo 333, incisos 1 al 12, concordado con el artculo 349 del Cdigo Civil. Esto significa que fuera, de dichas hiptesis, el divorcio ser improcedente. Causales del divorcio A continuacin una amplia explicacin de cada una de estas causales: El adulterio Se configura esta causal mediante el trato sexual de uno de los cnyuges con una tercera persona, violndose as el deber de fidelidad que nace del matrimonio .El cnyuge ofendido deber probar esta causal con prueba

idnea; ejemplo: la partida de nacimiento del hijo adulterino. La violencia fsica o psicolgica que el juez apreciar segn las circunstancias. Antiguamente, se denominaba a este hecho como sevicia pero actualmente tanto la violencia fsica como el maltrato psicolgico que un cnyuge puede inferir contra el otro revestira esta causal. La causal concurre con un hecho intencional, objetivamente constatable; adems, la accin debe producir un dao que determine la imposibilidad de continuar la vida en comn. El atentado contra la vida del cnyuge Se trata de la accin deliberada de un cnyuge de querer dar muerte al otro. La accin es necesariamente intencional y la prueba debe ser fehaciente y no dejar lugar a dudas de que esa fue la intencin. El problema se esclarecer dentro del correspondiente proceso penal

La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn Debe entenderse como toda ofensa grave orientada a atacar el honor del otro cnyuge; no se trata pues de cualquier ofensa, sino que la misma debe ser de tal magnitud que resulte ya insostenible seguir compartiendo la vida matrimonial. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda este plazo. Se trata de la desercin del hogar conyugal con el evidente propsito de parte del cnyuge que asume esa conducta al cumplimiento de sus obligaciones de esposo. Esta causal exige tres requisitos: A) que el demandado haya dejado la casa como comn, B) que dicha accin sea injustificada, C) que el abandono se prolongue por ms de dos aos La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn

Esta conducta implica una secuencia de actos deshonestos, que al afectar la personalidad del otro cnyuge le causan un profundo agravio, asimismo, perjudica seriamente la integridad y dignidad de la familia, atentando la estimacin y respecto mutuos que debe existir entre marido y mujer (Caso. N 746-2000-Lima, El Peruano, 30-112000, pg.6447). El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el Art. 347 Ac se est compartiendo la vida comn con un drogadicto que se ha convertido en potencial amenaza del cnyuge y de la familia. Por eso la ley ha querido obrar con justicia liberando al cnyuge inocente de una vida verdaderamente infernal. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio

Esta causal de suyo explica y justifica la razn del divorcio. Se quiere proteger a la pareja del contagio venreo que supondra seguir manteniendo vida sexual con el enfermo; a la vez, se evita traer una progenie con taras mentales. Las llamadas ETS son enfermedades de naturaleza infecciosa o parasitaria que se transmiten por la relacin sexual: ladillas, gonorrea, sfilis, herpes genital, VHI (SIDA), chancro, etc. La prueba es bsicamente mdica. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio La atraccin fsica entre personas del mismo sexo configura homosexualismo y el tema se plantea de presentarse en uno de los esposos. Tal situacin creara a no dudarlo un estado insostenible para el matrimonio, lo que ha llevado a constituirlo como causal de divorcio. condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la

celebracin del matrimonio con esta causal se quiere evitar la deshonra del cnyuge inocente por hechos criminales repudiables cometidos por el otro, liberndole de la obligacin de continuar atado legalmente. La prueba de la causal deber recogerse del juicio penal que al efecto se ha de instaurar contra el cnyuge culpable. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. Quizs sea esta la nica causal abierta en donde pueden entrar hechos o motivos que no encuadran en las otras previstas por la ley. En realidad, es una salida que se ha querido brindar a la pareja para poner fin a sus conflictos. Por ejemplo, violencia familiar probada en un proceso de alimentos; o los actos reiterados de abandono de familia. Las otras dos causales restantes ya han sido explicadas al inicio. Efectos legales

La ley es clara al sealar que por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer (Art. 350); el cnyuge divorciado culpable perder los gananciales que proceden de los bienes del otro (Art.352); ambos no tienen derecho de heredar entre s (Art. 353); fenece el rgimen de la sociedad de gananciales. Consejos del abogado De hecho antes de tomar la decisin de demandar el divorcio, es sumamente importante consultar con un abogado, quien, por su formacin profesional sabr orientar con mesura al cnyuge afligido, enfocando la exacta situacin en que se encuentra. En realidad, no siempre una situacin que angustia, aflige o mortifica tiene relevancia para optar por el divorcio. En cualquier caso, es importante analizar el problema concreto a efecto de darle el adecuado tratamiento legal: cundo es procedente optar por una u otra clase de divorcio, conforme a lo ya

explicado inicialmente. Y es tambin importante considerar el tiempo transcurrido desde que ocurri la causal, pues la ley prev plazos especficos de caducidad, esto es, que transcurrido el mismo, ya no es procedente demandar el divorcio CAPITULO II EVOLUCIN HISTRICA DEL DIVORCIO

2.1 DIVORCIO DEFINICION, EVOLUCION HISTORICA Si tenemos planificado analizar de manera integral al divorcio en este artculo, es necesario precisar en primer trmino a la institucin del Matrimonio, el cual es considerado como la institucin social ms importante en que a travs de esta se establece la integracin de una familia,

derivada de la ley biolgica que exige la perpetuidad de una especie, nuestro Cdigo Civil lo define en su artculo 234 como la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer , legalmente aptos para ella , a fin de hacer vida en comn El matrimonio se disuelve de dos maneras: a) Por la muerte de uno de los cnyuges. b) Por el divorcio. Un matrimonio se divorcia cuando los integrantes de la pareja deciden que ya no pueden continuar viviendo juntos y no quieren seguir estando casados. Acuerdan firmar ciertos papeles con validez legal que les permiten volver a ser solteros y casarse con otras personas si lo desean. Aunque esto puede parecer sencillo, no resulta fcil para una pareja decidir ponerle fin a su matrimonio. A menudo, antes de decidir divorciarse, se toman un largo tiempo para intentar resolver los problemas que existen. Sin embargo, en

ocasiones, no pueden resolver esos problemas y deciden que el divorcio es la mejor solucin. Es decir que el divorcio es sinnimo de rompimiento absoluto y definitivo del vnculo matrimonial entre los esposos, por la intervencin de una autoridad judicial, notarial o municipal, facultada por las leyes.

2.2 EVOLUCION HISTORICA La institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitan por cuestiones religiosas, sociales o econmicas. La mayora de las civilizaciones que regulaban la institucin del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vnculo el carcter de indisoluble.

Generalmente, el motivo ms comn de divorcio era el adulterio, aunque en muchas sociedades antiguas tambin era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio poda ser pedido por cualquiera de los cnyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte. - Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia comn o naturales de una pequea localidad o comarca), excepto los nobles que solan tener ms de una esposa. Era habitual la prctica de contraer matrimonio por un perodo establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero tambin era habitual el divorcio. Los hombres hebreos, en cambio, podan repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud. Tambin exista el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un anlisis

ms riguroso que las del hombre. Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la repudiacin, pero el hombre debarestituir la dote a la familia de la mujer en caso de separacin. - En Roma no se tena el divorcio sino hasta el siglo II a.C y tuvo similares caractersticas que en Grecia, aunque las mujeres que eran ricas por herencia de su padre y descontentas con sus esposos, solan abandonarlos y divorciarse de ellos sin mayores inconvenientes. - En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X eran los tribunales eclesisticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teora del carcter indisoluble del vnculo, aunque se admiti la separacin de cuerpos. Sin

embargo, la Reforma de Lutero, admiti el divorcio aunque nicamente en casos muy graves. Esta reforma, incluso provoc que Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permita. - En Espaa, el Fuero Juzgo lo admita en casos de sodoma del marido, induccin a la prostitucin de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas lo prohibieron. - En la legislacin Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesistico y sagrado, pero a partir de la Revolucin de 1739, se abri la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el DivorcioContrato y posteriormente surge el Divorcio- Sancin. Cabe hacer mencin que esta norma francesa sirvi de antecedente a muchas legislaciones.

- Italia en 1970 y Espaa en 1981 fueron algunos de los ltimos pases europeos en aprobarlo definitivamente. - En los aos 80, Argentina no aceptaba el divorcio y menos las segundas nupcias. - En Chile, en el ao 2004 se aprob la nueva Ley de Matrimonio Civil, que por primera vez en la historia de Chile permiti el divorcio de las parejas, tuvo una larga y complicada gnesis en el Congreso Nacional.