As Diretrizes Fundamentais Do Projeto Do Código Civil - Vol20

COMENTRIOS SOBRE O PROJETO DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
SRIE CADERNOS DO CEJ, VOLUME 20
BRASLIA 2002
EDITORAO Secretaria de Pesquisa e Informao Jurdicas do Centro de Estudos Judicirios SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi Secretria Milra de Lucena Machado Amorim Subsecretria da Subsecretaria de Divulgao e Editorao da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves Freire Diretora da Diviso de Editorao da SPI/CEJ Snia Rosana Gomes de Moraes e Menezes - Chefe da Seo de Edio de Textos da SPI/ CEJ Antnio Csar do Vale - Chefe da Seo de Reviso de Textos da SPI/CEJ Rute Maria Barreto Rezende Servidora da Diviso de Editorao da SPI/CEJ DIAGRAMAO E ARTE-FINAL Anelize Lenzi Ruas - Servidora da Diviso de Divulgao Institucional da SPI/CEJ CAPA Anelize Lenzi Ruas - Servidora da Diviso de Divulgao Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAO Enivaldo Sizino dos Santos - Chefe da Seo de Programao Visual da SPI/CEJ NOTAS TAQUIGRFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justia IMPRESSO Diviso de Servios Grficos da Secretaria de Administrao do Conselho da Justia Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho Diretor
SUMRIO
Apresentao As diretrizes fundamentais do Projeto do Cdigo Civil Miguel Reale Direito de Famlia Luiz Edson Fachin Capacidade civil e capacidade empresarial: poderes de exerccio no Projeto do Novo Cdigo Civil Joo Baptista Villela Direitos das Coisas Rui Geraldo Camargo Viana Atividade negocial Newton de Lucca Autonomia privada Francisco dos Santos Amaral Neto Alimentos Francisco Jos Cahali Unio estvel: legislao e projetos lvaro Villaa Azevedo Vcios de consentimento: fraude Humberto Theodoro Jnior O princpio da boa-f nos contratos Antonio Junqueira de Azevedo Direito Civil e Constituio. Relaes do Projeto com a Constituio. Roberto Rosas Judith Martins Costa
APRESENTAO
O Conselho da Justia Federal, por meio do seu Centro de Estudos Judicirios, publica, a partir de notas taquigrficas, os anais do Encontro sobre o Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, neste volume da Srie Cadernos do CEJ. No obstante a realizao do evento ter sido em abril de 2000 antes da promulgao da Lei n. 10.406, em 10 de janeiro de 2002, a qual entrar em vigor um ano aps a sua publicao , tal fato no descarta a importncia das conferncias nele proferidas. Encontrar o leitor, nas pginas que permeiam este fascculo, opinies diversas de ilustres personalidades da rea jurdica do nosso Pas, com crticas tanto a favor como contra o Projeto, o que o levar s suas prprias reflexes e concluses. Pontos polmicos nas reas do Direito de Famlia, Direito Civil, Direito Constitucional, Direito das Coisas, Direito Comercial, dentre outros, foram realados, o que instigou a capacidade intelectiva dos participantes e aguar o senso crtico daqueles que folhearem as prximas pginas.
AS DIRETRIZES FUNDAMENTAIS DO PROJETO DO CDIGO CIVIL MIGUEL REALE
TRAMITAO DO PROJETO Projeto do Cdigo Civil foi aprovado pela Cmara dos Deputados em 1984, aps cuidadoso estudo e debate de 1.063 emendas, o que no deve causar estranheza por tratar-se de uma lei com cerca de 2.100 artigos. Alm de haver muitas emendas repetidas, a maioria delas no foi aceita pelo plenrio. Foi relevante a contribuio da Cmara dos Deputados, graas ao magnfico trabalho dos relatores de cada uma das seis partes do Projeto, sendo, afinal, Relator-Geral o saudoso Deputado Ernani Satyro, cujo trabalho no posso deixar de enaltecer. No menos relevante foi a contribuio do Senado Federal que, em novembro de 1997, aprovou o Projeto com 332 emendas propostas pela Comisso Especial, com base no magnfico parecer final de autoria do eminente Relator-Geral, Senador Josaphat Marinho, a quem a Nao fica a dever, bem como ao preclaro Presidente Antnio Carlos Magalhes, deciso de to grande alcance para a sociedade brasileira. Sinto-me vontade para pronunciar-me sobre o Projeto, pois, este, embora preservado em sua estrutura e valores iniciais, ultrapassou a pes-
soa de seus elaboradores, os eminentes jurisconsultos Jos Carlos Moreira Alves (Parte Geral); Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigaes); Sylvio Marcondes (Direito de Empresa); Ebert Vianna Chamoum (Direito das Coisas); Clvis do Couto e Silva (Direito de Famlia); Torquato Castro (Direito das Sucesses), quatro dos quais j falecidos. A mim me coube o papel de coordenador-geral, propondo a estrutura ou sistemtica do Projeto, que foi aceita pelos colaboradores, sem prejuzo, claro, de elaborar os textos que considerasse necessrio acrescentar ou substituir, como de fato ocorreu. Cabe-me esclarecer que a grande demora na manifestao do Senado Federal se deve s profundas alteraes polticas que caracterizaram a passagem do sistema militar para o regime democrtico. Sobreveio depois, a Assemblia Nacional Constituinte, entendendo os senadores que era necessrio aguardar a nova Constituio, que poderia alterar as bases da legislao privada. A bem ver, porm, a nova Carta Magna, no concernente Parte Geral, Obrigaes, Direito de Empresa, Direitos Reais e Sucesses, no fez seno confirmar o sentido social que presidiu a feitura do projeto, pouco ou nada havendo a modificar. Foi apenas no campo do Direito de Famlia que
Comentrios sobre o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro
sobrevieram mudanas essenciais, que por sinal vieram corresponder s emendas oferecidas no Senado pelo pranteado Senador Nelson Carneiro e outros. Desse modo foi possvel adaptar facilmente o projeto ao texto constitucional, conforme j previra ao manifestar-me sobre elas, em estudo que fiz a pedido do Relator-Geral na Cmara Alta, o Senador Josaphat Marinho. CONSIDERAES PRELIMINARES Em um pas h duas leis fundamentais: a Constituio e o Cdigo Civil. A primeira estabelece a estrutura e as atribuies do Estado em funo do ser humano e da sociedade civil; a segunda se refere pessoa humana e sociedade civil como tais, abrangendo suas atividades essenciais. claro que nas naes anglo-americanas, de tradio costumeira-jurisprudencial, no h cdigos privados, mas no deixam de haver normas civis bsicas no sistema do common law. a razo pela qual costumo declarar que o Cdigo Civil a Constituio do homem comum, devendo cuidar de preferncia das normas gerais consagradas ao longo do tempo, ou ento, das regras novas dotadas de plausvel certeza e segurana, no podendo dar guarida, incontinenti, a todas as inovaes correntes. Por tais motivos no h como conceber o C-
digo Civil como se fosse a legislao toda de carter privado, pondo-se ele antes como a legislao matriz, a partir da qual se constituem ordenamentos normativos especiais de maior ou de menor alcance, como, por exemplo, a Lei das Sociedades Annimas e as que regem as cooperativas, mesmo porque elas transcendem o campo estrito do Direito Civil, compreendendo objetivos e normas de natureza econmica ou tcnica, quando no conhecimentos e exigncias especficas. esse o motivo pelo qual, desde o incio, fixei como uma das normas orientadoras da codificao que me fora confiada a de destinar legislao especial aditiva todos os assuntos que ultrapassassem os lindes da rea civil ou implicassem problemas de alta especificidade tcnica. Nessa ordem de idias, no teria sentido inserirem-se no Projeto dispositivos sobre inseminao artificial, desde as mais variadas formas de gerao extra-uterina at a chamada concepo in vitro, pois tais processos envolvem questes que transbordam o campo jurdico, alargando-se pelos domnios da medicina e da engenharia gentica, implicando problemas tanto de biotica quanto de Direito Administrativo e de Direito Processual, a fim de atenderem as exigncias de segu-
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rana e certeza no concernente maternidade ou paternidade. Eis a uma esfera onde a legislao especial se pe como a nica apropriada. A anlogas concluses chegaramos no que se refere a mltiplas inovaes de ordem tecnolgica ou econmica, que, ou encontram soluo nas matrizes mesmas do Cdigo Civil, luz de seus princpios e de seus institutos ou figuras, ou, ento, somente podero ser adequadamente resolvidas mediante leis especiais. ESTRUTURA DO CDIGO A iniciativa de um novo Cdigo Civil no surgiu de repente. Foi, ao contrrio, conseqncia de duas tentativas anteriores que j demarcaram as condies que deveriam ser evitadas ou, ento, complementadas. Em primeiro lugar, abandonouse a idia de dividir o Cdigo Civil, elaborando-se, em separado, um Cdigo das Obrigaes. A quase unanimidade de nossos juristas repudiou a proposta de um Cdigo Civil decepado e sem sentido de unidade, condenando a eliminao da Parte Geral, tradicional em nosso Direito, desde a Consolidao das Leis Civis, graas ao gnio criador de Teixeira de Freitas. Como responsvel pela
codificao, no vacilei no sentido de preferir uma sistematizao ampla, embora partindo do Cdigo em vigor. Como j disse, foi fixado o critrio de preservar, sempre que possvel, as disposies do Cdigo atual, porquanto, de certa forma, cada texto legal representa um patrimnio de pesquisa, de estudos, de pronunciamentos de um universo de juristas. H, por conseguinte, todo um saber jurdico acumulado ao longo do tempo, que aconselha a manuteno do vlido e eficaz, ainda que em novos termos. Por outro lado, inegvel que o Cdigo atual obedeceu, repito, como era natural, ao esprito de sua poca, quando o individual prevalecia sobre o social. , por isso, prprio de uma cultura fundamentalmente agrria, onde predominava a populao rural e no a urbana. A mudana do Brasil no presente sculo foi de tal ordem que o Cdigo no poderia deixar de refletir essas alteraes bsicas, uma vez que o Cdigo Civil no seno a Constituio da sociedade civil. Como costumo dizer, e repito, o Cdigo Civil a Constituio do homem comum. preciso, porm, corrigir, desde logo, um equvoco que consiste em dizer que tentamos estabelecer a unidade do Direito Privado. Esse no foi o objetivo visado. O que na realidade se fez foi consolidar e aperfeioar o que j estava sendo seguido no Pas, que
era a unidade do direito das obrigaes. Como o Cdigo Comercial de 1850 se tornara completamente superado, no havia mais questes comerciais resolvidas luz do Cdigo de Comrcio, mas sim em funo do Cdigo Civil. Na prtica jurisprudencial, essa unidade das obrigaes j era um fato consagrado, o que se refletiu na idia rejeitada de um cdigo s para reger as obrigaes, consoante projeto elaborado por jurisconsultos da estatura de Orozimbo Nonato, Hahnemamm Guimares e Philadelpho de Azevedo. No vingou tambm a tentativa de, a um s tempo, elaborar um Cdigo das Obrigaes, de que foi relator Caio Mrio da Silva Pereira, ao lado de um Cdigo Civil, com a matria restante, conforme projeto de Orlando Gomes. Depois dessas duas malogradas experincias, s restava manter a unidade da codificao, enriquecendo-a de novos elementos, levando em conta tambm as contribuies desses dois ilustres jurisconsultos. A opo pela unidade das obrigaes nos levou a alterar a ordem da matria. O Cdigo atual, como prprio da sociedade de natureza agrria, comea com o Direito de Famlia, passando pelo Direito de Propriedade e das Obrigaes, at chegar ao das Sucesses. Nosso Projeto, aps a Parte Ge-
ral na qual se enunciam os direitos e deveres gerais da pessoa humana como tal, e se estabelecem pressupostos gerais da vida civil , comea, na Parte Especial, a disciplinar as obrigaes que emergem dos direitos pessoais. Pode-se dizer que, enunciados os direitos e deveres dos indivduos, passa-se a tratar de sua projeo natural que so as obrigaes e os contratos. extensa essa disciplina das obrigaes, dado o tratamento unificado das obrigaes civis com as obrigaes e os contratos. extensa essa disciplina das obrigaes, dado o tratamento unificado das obrigaes civis com as obrigaes empresariais, termo que preferimos adotar, pois a atividade econmica no se assinala mais, hoje em dia, por atos de comrcio, tendo uma projeo muito mais ampla, sendo igualmente relevantes os de natureza industrial ou financeira. Em seguida ao Direito das Obrigaes, passamos a contar com uma parte nova, que o Direito de Empresa. Este diz respeito a situaes em que as pessoas se associam e se organizam a fim de, em conjunto, dar eficcia e realidade ao que pactuam. O Direito de Empresa no figura, como tal, em nenhuma codificao contempornea, constituindo, pois, uma inovao.
Da se passa ao Direito das Coisas, sendo o Direito Real visto em razo do novo conceito de propriedade, com base no princpio constitucional de que a funo da propriedade social, superando-se a compreenso romana quiritria em funo do interesse exclusivo do indivduo, do proprietrio ou do possuidor. Em seguida ao Direito das Coisas que vem o Direito de Famlia e, posteriormente, o Direito das Sucesses. Houve, por conseguinte, uma alterao relevante na estrutura do Cdigo, a qual no encontra smile na codificao dos demais pases. Quando comeamos nosso trabalho, tnhamos idias de conservar, quando possvel, consoante j foi dito, as disposies do Cdigo atual. Mas, medida que os trabalhos foram se desenvolvendo, foi-se revelando a possibilidade de nos mantermos inteiramente fiis a essa diretriz inicial. Problemas novos exigem formulao nova, sendo a linguagem inseparvel do conceito. Preferiu-se uma linguagem nova, mais operacional e adequada precisa interpretao das normas referentes aos problemas atuais. H, portanto, um sentido de atualidade ou de contemporaneidade nsito no projeto, inclusive no tocante linguagem, eliminados que foram arcasmos e superados modos de dizer.
O PRINCPIO DA SOCIALIDADE O sentido social uma das caractersticas mais marcantes do Projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Cdigo Civil ainda em vigor. Seria absurdo negar os altos mritos da obra do insigne Clvis Bevilqua, mas preciso lembrar que ele redigiu sua proposta em fins do sculo passado, no sendo segredo para ningum que o mundo nunca mudou como no decorrer do presente sculo, assolado por profundos conflitos sociais e similares. Se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da socialidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana. Por outro lado, o Projeto se distingue pela maior aderncia realidade contempornea, com a necessria reviso dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador. Nosso empenho foi no sentido de situar tais direitos e deveres no contexto da nova sociedade que emergiu de duas guerras universais, bem como da revoluo tecnolgica e da emancipao plena da mulher. por isso, por
exemplo, que acabei propondo que o ptrio poder passasse a denominarse poder familiar, exercido em conjunto por ambos os cnjuges em razo do casal e da prole. Em virtude do princpio da socialidade, surgiu tambm um novo conceito de posse, a posse-trabalho, ou posse pro labore, em virtude da qual o prazo de usucapio de um imvel reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. Por outro lado, foi revisto e atualizado o antigo conceito de posse, em consonncia com os fins sociais da propriedade. O PRINCPIO DA ETICIDADE O Cdigo atual peca pelo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver mediante preceitos nor mativos expressos, sendo pouqussimas as referncias eqidade, boa-f, justa causa e aos demais critrios ticos. Esse esprito dogmtico-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-f e a eqidade como aberraes jurdicas, entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido tcnica e cientificamente, por meio de normas expressas, sem apelo a princpios considerados
metajurdicos. No acreditamos na geral plenitude da norma jurdica positiva, sendo prefervel, em certos casos, prever o recurso a critrios tico-jurdicos que per mitam chegar-se concreo jurdica, conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a soluo mais justa ou eqitativa. O novo Cdigo, por conseguinte, confere ao juiz no s poder para suprir lacunas, mas tambm para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores ticos, ou se a regra jurdica for deficiente ou inajustvel especificidade do caso concreto. Como se v, ao elaborar o Projeto, no nos apegamos ao rigorismo normativo, pretendendo tudo prever detalhada e obrigatoriamente, como se na experincia jurdica imperasse o princpio de causalidade prprio das cincias naturais, nas quais, alis, se reconhece cada vez mais o valor do problemtico e o do conjetural. O que importa em uma codificao o seu esprito; um conjunto de idias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaam, se ordenam e se sistematizam. Em nosso projeto no prevalece a crena na plenitude hermtica do Direito Positivo, sendo reconhecida a
imprescindvel eticidade do ordenamento. O cdigo um sistema, um conjunto harmnico de preceitos que exige a todo instante recurso analogia e aos princpios gerais devendo ser valorizadas todas as conseqncias da clusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, posto o princpio do equilbrio econmico dos contratos como base tica de todo o Direito obrigacional. Nesse contexto, abre-se campo a uma nova figura, que a da resoluo do contrato como um dos meios de preservar o equilbrio contratual. Hoje em dia, praticamente s se pode rescindir um contrato em razo de atos ilcitos. O direito de resoluo obedece a uma nova concepo, porque o contrato desempenha uma funo social, tanto como a propriedade. Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude de adventos de situaes imprevisveis que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posio de um dos contratantes excessivamente onerosa. Tal reconhecimento vem estabelecer uma funo mais criadora por parte da Justia em consonncia com o princpio da eticidade, cujo fulcro fundamental o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores. Como se v, o novo Cdigo abando-
nou o formalismo tcnico-jurdico prprio do individualismo da metade deste sculo, para assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo numa poca em que o desenvolvimento dos meios de informao vem ampliar os vnculos entre os indivduos e a comunidade. O PRINCPIO DA OPERABILIDADE O terceiro princpio que norteou a feitura deste nosso Projeto e vamos nos limitar a apenas trs, no por um vcio de amar o trino, mas porque no h tempo para tratar de outros, que esto de certa maneira implcitos nos que estou analisando o princpio da operabilidade. Ou seja, toda vez que tivemos de examinar uma norma jurdica, e havia divergncia entre ser enunciada de uma forma ou de outra, pensamos no ensinamento de Jhering, que diz que da essncia do Direito a sua realizabilidade: o Direito feito para ser executado; Direito que no se executa j dizia Jhering na sua imaginao criadora como chama que no aquece, luz que no ilumina. O Direito feito para ser realizado; para ser operado. No fundo, o que que ns somos ns advogados? Somos operadores do Direito: operamos o Cdigo e as leis, para fazer uma petio inicial, e levamos o resultado de nossa operao ao juiz, que verifica a legitimidade, a certeza, a procedncia ou
no da nossa operao o juiz tambm um operador do Direito; e a sentena uma renovao da operao do advogado, segundo o critrio pelo qual julga. Ento, indispensvel que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma srie de equvocos e de dificuldades que hoje entravam a vida do Cdigo Civil. Darei apenas um exemplo. Quem que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, at hoje, soube fazer uma distino ntida e fora de dvida, entre a prescrio e a decadncia? H as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa da outra. Devido a esse contraste de idias, assisti, uma vez, perplexo, num mesmo ms, a um Tribunal de So Paulo negar uma apelao interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por fora da decadncia; e, poucas semanas depois, ganhvamos, numa outra Cmara, por entender-se que o prazo era o da prescrio, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pr um termo a essa perplexidade, de maneira prtica, porque o simples o sinal da verdade, e no o bizantino e o complicado. Preferimos, por tais motivos, reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando-as na Parte Geral do
Cdigo. No haver dvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescries, ou ento se trata da decadncia. Casos de decadncia no figuram na Parte Geral, a no ser em cinco ou seis hipteses em que cabia prev-la, logo aps, ou melhor, como complemento do artigo em que era, especificamente, aplicvel. Qual o tratamento dado decadncia? H, por exemplo, o direito do doador de revogar a doao feita, por ingratido. A, o prazo tipicamente de decadncia. E ento a norma vem acoplada outra: a norma de operabilidade est jungida ao direito material. Como se v, cada norma de decadncia est acoplada ao preceito cuja decadncia deve ser decretada. De tal maneira que, com isso, no h mais possibilidade de alarmantes contradies jurisprudenciais. O critrio da operabilidade levanos, s vezes, a forarmos um pouco, digamos assim, os aspectos teorticos. Vou dar um exemplo, para mostrar que prevalece, s vezes, o elemento de operabilidade sobre o elemento puramente teortico-formal. Qual o prazo de responsabilidade de um construtor, pela obra que entregou, numa empreitada de material e de valor, ou seja, de mo-de-obra e com fornecimento de material? um prazo de cinco anos um prazo extenso. Porm estabelece-
mos que, no obstante a aparncia de uma norma prescritiva, ela devia ser colocada como norma de decadncia, para que no houvesse dvida na jurisprudncia, nem dvida na responsabilidade de fazer face quilo que assumiu como obrigao contratual. Isso posto, o princpio da operabilidade leva, tambm, a redigir certas normas jurdicas que so normas abertas, e no normas cerradas, para que a atividade social mesma, na sua evoluo, venha alterar seu contedo mediante aquilo que denomino estrutura hermenutica. Porque, para mim, a estrutura hermenutica um complemento natural da estrutura normativa. E por isso que a doutrina fundamental, porque ela aquele modelo dogmtico e terico que diz o que os demais modelos jurdicos significam. Esto verificando que tivemos em vista esses trs princpios e outros tambm, que levam em conta a concreo humana. Poderia acrescentar, aqui, o princpio da concretitude, que, de certo modo, est implcito no de operabilidade. Concretitude, o que ? a obrigao que tem o legislador de no legislar em abstrato, para um indivduo perdido na estratosfera, mas, quanto possvel, legislar para o indivduo situa-
do: legislar para o homem como marido; para a mulher como esposa; para o filho como um ser subordinado ao poder familiar. Quer dizer, atender s situaes sociais, vivncia plena do Cdigo, do direito subjetivo como uma situao individual; no um direito subjetivo abstrato, mas uma situao subjetiva concreta. Em mais de uma oportunidade ter-se- ocasio de verificar que o Cdigo preferiu, sempre, essa concreo para a disciplina da matria. Fixadas essas linhas gerais, agora desejo focalizar alguns exemplos de confronto entre o Cdigo atual e o Projeto do novo Cdigo, que j foi aprovado pelo Senado. INOVAES IMPRESCINDVEIS J fiz referncia ao carter excessivamente individualista do Cdigo atual, mas, se procuramos corrigir sua vinculao aos valores de uma superada sociedade agrria, nem por isso deixamos de salvaguardar, sempre que possvel, como j salientado, as suas disposies ainda vlidas, especialmente com a conservao da Parte Geral, a qual foi mantida de acordo com a grande lio que nos vem de Teixeira de Freitas. Houve, porm, necessidade de atender s novas contribuies da
civilstica contempornea no que se refere, por exemplo, disciplina dos negcios jurdicos, necessidade de regrar unitariamente as obrigaes civis e as mercantis, com mais precisa distino entre associao civil e sociedade empresria, cuidando de vrias novas figuras contratuais que vieram enriquecer o Direto das Obrigaes, sem deixar de dar a devida ateno preservao do equilbrio econmico do contrato, nos casos de onerosidade excessiva para uma das partes, bem como s cautelas que devem presidir os contratos de adeso para salvaguardar os interesses do consumidor. Alm disso, foram estabelecidas as normas gerais dos ttulos de crdito, mantendo-se a legislao especial para disciplina de suas diversas figuras; assim como fixadas regras mais adequadas em matria de responsabilidade civil, que o Cdigo atual ainda subordina idia de culpa, sem reconhecer plena e claramente os casos em que a responsabilidade deve ser objetiva, atendendo-se s conseqncias inerentes natureza e estrutura dos atos e negcios jurdicos como tais. difcil enumerar todas as inovaes trazidas pelo projeto, desde uma rigorosa separao entre prescrio e decadncia, aquela disciplinada na Parte Geral, e esta prevista em cada
caso ocorrente em conexo com o artigo que lhe diz respeito. Desse modo, fica superada de vez a interminvel dvida sobre se determinada disposio de prescrio ou de caducidade. Por outro lado, merece especial meno a distino fundamental entre Direito Pessoal e Direito Real de Famlia, ou, ento, as disposies sobre condomnio edifcio (denominao em princpio criticada, e que j de uso corrente) ou a restaurao do antigo Direito de Superfcie sob novas vestes, o que demonstra que no nos dominou o desejo de s oferecer novidades. Cumpre tambm salientar que o projeto no abrange matrias que envolvam questes que vo alm dos lindes jurdicos, como o caso das sociedades por aes, objeto de lei especial. Por outro lado, prprio de um cdigo albergar somente questes que se revistam de certa estabilidade, de certa perspectiva de durao, sendo incompatvel com novidades ainda pendentes de maiores estudos, abrangendo problemas de ordem cientfica, como o caso j lembrado da fecundao artificial. O projeto limita-se, por conseguinte, quilo que da esfera civil, deixando para a legislao especial a disciplina de assuntos que dela extrapolem, como o caso da incorporao de condomnios edifcios.
Eis a algumas diretrizes de um Projeto que, repito, no mais nos pertence, pois ele foi publicado por trs vezes, recebendo sempre sugestes que, aps o devido estudo, deram lugar a alteraes que, progressivamente, vieram aperfeioando e atualizando nossa proposta inicial, at as ltimas mudanas feitas no Senado. uma tolice, por conseguinte, afirmar-se que o projeto estaria superado por ter sido proposto Cmara dos Deputados em 1975. O curioso que quem apoda o projeto com a velhice, pleiteia a manuteno do atual Cdigo Civil que de 1916! CRTICAS APRESSADAS OU INOPORTUNAS Outra crtica apressada e absolutamente sem sentido diz respeito ao fato de o Cdigo no ter cuidado da unio estvel de pessoas do mesmo sexo. Essa matria no de Direito Civil, mas sim de Direito Constitucional, porque a Constituio criou a unio estvel entre um homem e uma mulher. De maneira que, para cunhar-se aquilo que esto querendo, a unio estvel dos homossexuais, em primeiro lugar seria preciso mudar a Constituio, o que no era a nossa tarefa e muito menos a do Senado. Certas crticas so frutos apenas da ignorncia dos textos constitucionais vigentes. O Cdigo s abrange
aquilo que j est, de certa maneira, consolidado luz da experincia. o motivo pelo qual concordamos com aqueles que, em determinado momento, entenderam que no deveria fazer parte do Cdigo a Lei da Sociedade por Aes. No apenas em razo das mutaes a que ela est continuamente sujeita como ainda agora o demonstra a recente lei que est dando campo para tantas discusses , mas tambm porque a lei que rege as sociedades annimas est diretamente vinculada ao mercado de capitais, o que transcende os lindes da lei civil. No se compreende que, tendo o Senado Federal aprovado o projeto com emendas, s podendo estas ser objeto de apreciao pela Cmara dos Deputados, certos crticos, que se mantiveram todos estes anos calados, vm, agora, apontar pretensos erros ou omisses, que, se porventura existentes, somente poderiam ser objeto de leis autnomas ou posteriores ao novo Cdigo Civil. Isso tudo apenas demonstra que no se tem em vista aperfeioar a legislao do Pas, mas to-somente mostrar tardio e irrelevante cuidado, sob o qual no raro se ocultam preconceitos e prevenes. Por outro lado, crticas surgiram em flagrante conflito com o texto da proposta, evidenciando, assim, que nem sequer houve preocupao de lei-
tura com a ateno e a serenidade que exigem os estudos jurdicos, servindo o Projeto apenas de pretexto para promoo pessoal. Quanto alegao de que o princpio da socialidade acaba gerando a massificao e sacrificando a individualidade, componente essencial de um Cdigo Civil, trata-se de tolice to evidente que no merece nem comporta discusso. Esclarecidas essas questes, no demais recordar que os assuntos fundamentais da nova codificao foram por mim explanados, assim como pelos demais co-autores do projeto, nas respectivas exposies de motivos. No que me toca, permito-me lembrar que publiquei, em 1986, pela Editora Saraiva, a primeira edio do presente livro, na qual os interessados puderam encontrar as diretrizes fundamentais a que estou fazendo referncia. A mesma coisa poder-se- dizer com relao ao ilustre Ministro Moreira Alves, que, na mesma poca, tratou tambm do Projeto, em volume pertinente Parte Geral. De modo que j h bibliografia auxiliar, alm das publicaes feitas pelo Congresso Nacional, que so parte componente essencial do Projeto, sobretudo depois que ele foi aprovado pela Cmara dos Deputados e em seguida pelo Senado Federal, com o douto e minucioso parecer
de autoria do Senador Josaphat Marinho, includo na presente edio. A TRAMITAO NO SENADO FEDERAL No Senado Federal logo nos defrontamos com vrias dificuldades. A obra de codificao coincidiu com o retorno do Pas ordem constitucional e, por conseguinte, com a idia de uma Assemblia Nacional Constituinte, que era apresentada, consoante j salientei, como uma fonte de possveis alteraes profundas que iriam se refletir sobre o Projeto. Isso teve como conseqncia estancar o processo de sua apreciao, at que fosse feita a nova Constituio. A situao no impediu, no entanto, que no Senado fossem apresentadas, no prazo regimental, 366 emendas, cuja apreciao iria demandar mais de doze anos. Isso no obstante, o trabalho no Senado merecedor de justa admirao, merecendo referncia especial a decisiva resoluo do Relator-Geral, Senador Josaphat Marinho de chamar a si a responsabilidade de apreciao das emendas, submetendo, a posteriori, as suas propostas considerao dos Relatores Especiais. V, assim, o leitor, que o Projeto no fruto de improvisao e nem tampouco representa um trabalho des-
de logo solidificado e definitivo. Mas, ao contrrio, veio sendo corrigido e completado ao longo do tempo, de tal maneira que novas emendas e novas sugestes foram sempre bem recebidas e, objetos de nossa anlise. Apesar da morte da maior parte dos membros da comisso, o Ministro Moreira Alves e eu, como remanescentes mais ativos dela, continuamos a dar nossa colaborao, emitindo pareceres e formulando novas propostas no Senado Federal, que serviam de base proposta finalmente apreciada pela Cmara Alta, aps o parecer do mencionado Relator-Geral *. O NOVO DIREITO DE FAMLIA E O DE SUCESSES J havamos dado grande passo frente no sentido da igualdade dos cnjuges. Isso ficou ainda mais acentuado na Constituio, sobretudo no que se refere situao dos filhos, porquanto a Carta Poltica de 1988 eliminou toda e qualquer diferena entre filhos legtimos, naturais, adulterinos, esprios ou adotivos. Essa opo constitucional implicou evidentemente o reexame das emendas oferecidas por Nelson Carneiro, de tal maneira que foi feita plena atualizao da matria em consonncia com as novas diretrizes da Carta Magna vigente, tambm, no que se re-
fere unio estvel, a nova entidade familiar que surge ao lado do matrimnio civil, corrigindo-se o erro da legislao em vigor que a confunde com o concubinato. Nota-se que, na Parte Geral, atende-se, outrossim, s circunstncias da vida contempornea, adotandose novos critrios para estabelecer a maioridade, que baixou de 21 para 18 anos. sabido que, em virtude da Informtica e da expanso cultural, as pessoas amadurecem mais cedo do que antes. Essa mudana fundamental refletiu-se tambm no campo da responsabilidade relativa: quem passou de 16 anos at eleitor em todos os planos da poltica nacional, desde o municpio at a Unio. Os exemplos ora dados j so mais do que suficientes para demonstrar que houve grande preocupao no sentido de aproveitar as emendas do Senado para a atualizao do Projeto. E isso se repetiu nos poderes conferidos aos cnjuges em absoluta igualdade, razo pela qual, como j foi dito, propus, e foi aceito pelo Senador Josaphat Marinho, que, em vez de ptrio poder, se falasse em poder familiar, que uma expresso mais justa e adequada, porquanto os pais exercem esse poder em funo dos interesses do casal e da prole. No que se refere igualdade dos
cnjuges, preciso atentar ao fato de que houve alterao radical no tocante ao regime de bens, sendo desnecessrio recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunho universal, de tal maneira que cada cnjuge era meeiro, no havendo razo alguma para ser herdeiro. Tendo j a metade do patrimnio, ficava excluda a idia de herana. Mas, desde o momento em que passamos do regime da comunho universal para o regime parcial de bens com comunho de aqestos, a situao mudou completamente. Seria injusto que o cnjuge somente participasse daquilo que produto comum do trabalho, quando outros bens podem vir a integrar o patrimnio e ser objeto de sucesso. Nesse caso, o cnjuge, quando casado no regime da separao parcial de bens (note-se), concorre com os descendentes e com os ascendentes at a quarta parte da herana. De maneira que so duas as razes que justificam esse entendimento: de um lado, uma razo de ordem jurdica, que a mudana do regime de bens do casamento; de outro, a absoluta equiparao do homem e da mulher, pois a grande beneficiada com tal dispositivo , no fundo, mais a mulher do que o homem. Por outro lado, em matria sucessria, no mais lcito ao testador vincular bens da legtima a seu belprazer. Ele deve explicar o motivo que
o leva a estabelecer a clusula limitadora do exerccio de direitos pelo seu herdeiro, podendo o juiz, em certas circunstncias, apreciar a matria para verificar se procede a justa causa invocada. ADEQUAO A EXIGNCIAS TCNICAS H, alm disso, necessidade de levar em conta as alteraes profundas ocorridas no plano tcnico e operacional. Por essas razes, por exemplo, toda a matria de escriturao empresarial passa por uma transformao fundamental para que tudo possa ser feito por meio de processos eletrnicos, superando-se os entraves formalistas em matrias de contabilidade e de gesto da empresa. O mesmo esprito pragmtico preside a outros aspectos da vida empresarial, notadamente no que se refere s questes disciplinadas na nova parte especial inserida no projeto, relacionada ao Direito de Empresa empregada a palavra empresa no sentido de atividade desenvolvida pelos indivduos ou pelas sociedades a fim de promover a produo e a circulao das riquezas, dos bens e dos servios. esse o objetivo fundamental que rege os diversos tipos de sociedades empresariais, no sendo demais
realar que, consoante a terminologia adotada pelo Projeto, as associaes so sempre de natureza civil. Parece uma distino somenos, mas de grandes conseqncias prticas, porquanto cada uma delas governada por princpios distintos. Uma exigncia bsica de operabilidade norteia, portanto, toda a matria de Direito de Empresa, adequando-o aos imperativos da tcnica contempornea no campo econmicofinanceiro, sendo estabelecidos preceitos que atendem tanto livre iniciativa como aos interesses do consumidor. OUTRAS ATUALIZAES inegvel a urgente necessidade de se atualizar o Cdigo atual em vrias outras questes. Sendo, por exemplo, as sociedades por aes estruturas complexas que exigem amplos e custosos quadros funcionais, a disciplina normativa das cotas de responsabilidade limitada passou a ter uma importncia cada vez mais acentuada. De incio, as sociedades por cotas eram relativas a pequenas empresas e ainda exercem essa funo, mas, hoje em dia, esse tipo de sociedade abrange um nmero imenso de agremiaes, at chegar mos s holdings ou controladoras das grandes estruturas empresariais. Na verdade vemos sociedades annimas que se entrelaam
para formar complexos econmicos sujeitos a uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Por todas essas razes foi dada uma nova estrutura, bem mais ampla e diversificada, ao instituto da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo certo que a lei especial em vigor est completamente ultrapassada, achando-se a matria regida segundo princpios de doutrina e luz de decises jurisprudenciais. A propsito desse assunto, para mostrar o cuidado que tivemos em atender Constituio, lembro que a lei atual sobre sociedades por cotas de responsabilidade limitada permite que se expulse um scio que esteja causando danos empresa, bastando para tanto mera deciso majoritria. Fui dos primeiros juristas a exigir que se respeitasse o princpio da justa causa, entendendo que a faculdade de expulsar o scio nocivo devia estar prevista no contrato, sem o que haveria mero predomnio da maioria. Ora, a Constituio atual declara no art. 5 que ningum pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal e sem o devido contraditrio. Em razo desses dois princpios constitucionais, mantivemos a possibilidade da eliminao do scio prejudicial, que esteja causando dano sociedade, locupletando-se, s vezes, custa do patrimnio social, mas lhe assegura-
mos, por outro lado, o direito de defesa, de maneira que o contraditrio se estabelea no seio da sociedade e depois possa continuar por vias judiciais. Est-se vendo, portanto, a ligao ntima que se procurou estabelecer entre as estruturas constitucionais, de um lado, e aquilo que chamamos de legislao infraconstitucional, na qual o Cdigo Civil se situa como o ordenamento fundamental. Outra inovao que no pode ser olvidada diz respeito ao testamento particular, figura jurdica praticamente inexistente, pois as exigncias e formalidades estabelecidas no Cdigo Civil atual para a sua validade so de tal ordem que praticamente no h quem dele faa uso, com grande dano para os indivduos e a sociedade. Pelo projeto, ao contrrio, o testamento particular poder ser redigido mo pelo prprio testador, ou mediante qualquer processo de digitao, bastando que ele seja lido e assinado perante trs testemunhas que tambm o subscrevero, conforme proposta que enderecei ao Relator-Geral no Senado. Como se v, foi nosso constante empenho fixar normas jurdicas de maneira simples e segura, visando-se, a um s tempo, o bem individual e o bem comum.
NOTAS Quanto ao pronunciamento do Ministro Jos Carlos Moreira Alves e ao meu, vide o 2 volume da publicao feita pelo Senado Federal sob o ttulo.
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MIGUEL REALE: Professor emrito da Universidade de So Paulo e Membro da Academia Brasileira de Letras.
DIREITO DE FAMLIA LUIZ EDSON FACHIN
embro-me de uma recente conferncia, no ano passado, proferida por Jos Saramago na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, designada O Direito e os Sinos. Contou Saramago que, ao final do sculo XIII, numa pequena aldeia ao redor de Florena, numa certa manh, um campons ps-se, desesperadamente, a tocar o sino da igreja e isso, usualmente, representava o nascimento ou o falecimento de algum, assim no se sabia a razo pela qual aquele sino dobrava-se insistentemente: se algum havia nascido ou morrido. Os sinos tocaram tanto que o povo acorreu para a igreja, para saber, de fato, o que se passava. Quando toda a populao daquela aldeia se encontrava frente da porta de entrada da pequena igreja, o campons parou de tocar e, perguntado por que o fazia com tanta insistncia, ele respondeu: estou tocando sinos, porque o Direito morreu. As pessoas questionavam que sentena to dura era essa vinda de uma pessoa to humilde. O campons narrou um episdio que havia, ao final, redundado na perda de seus bens, de sua famlia e um conjunto de fatalidades e tragdias, que o levaram a concluir que o Direito havia morrido.
Famlia do incio e final do sculo XX, posso-lhes atestar que, se os sinos dobram, fazem-no para anunciar no a morte do Direito, mas, sim, o nascimento de um novo, expressivo e significativo Direito de Famlia, consentneo com as perplexidades e os paradoxos que a sociedade brasileira vive neste momento. Tivemos uma transformao fundamental, ao lado do Cdigo Civil brasileiro, margem do sistema familiar codificado, que foi gradativamente construda na legislao esparsa, s vezes, com cistos, diteses e alguns desvios prprios da produo legislativa dispersa e, sobretudo, por uma jurisprudncia expressiva, que, na seara do Direito de Famlia, trouxe ao Brasil uma contribuio fundamental para erigir um conjunto novo de princpios e regras, como, tambm, por uma produo doutrinria, uma atividade intelectual expressiva, que assim se realizou. Basta assinalar que, no comeo deste sculo, no momento em que entrou em vigor o Cdigo Civil brasileiro ainda vigente , tnhamos um modelo de famlia regulado juridicamente, assentado em quatro pontos fundamentais, que, no final deste sculo, sofreu uma transformao sensvel. Tnhamos o governo jurdico de uma famlia exclusivamente
Recupero essa pequena passagem para dizer que, se hoje, no Brasil, mutatis mutandis deste pequeno exemplo figurativo, olharmos o Direito de
matrimonializada, hierarquizada, transpessoal e de natureza patriarcal como o modelo da grande famlia com um nmero expressivo de filhos. Esse modelo, oitenta, noventa anos depois, cede espao a um texto constitucional que mantm o casamento, seguramente, como fonte das relaes familiares, mas retira-lhe a exclusividade, para reconhecer que tambm h famlia quando no h casamento, que o direito de casar corresponde tambm ao direito de no casar ou no permanecer casado, e para recuperar as relaes familiares ex maritalis, dando sentido famlia como uma comunho de vida, uma histria que se escreve a quatro mos e tem, na sua dimenso scioafetiva, uma relao que transcende o vnculo formal. O aspecto hierarquizado, luz dos valores deste incio de sculo, fazia fundar a estrutura familiar na lei da desigualdade, porque desiguais eram os papis e as funes dentro da famlia: os papis e as funes do marido, da mulher e dos filhos tidos dentro e fora do casamento. Para os filhos tidos fora do casamento, o art. 358 do Cdigo Civil, em verdade, criava uma lei de interdio, no permitindo que, embora filhos fossem, do ponto de vista biolgico, consangneos, no podiam realizar o direito de declarar a sua paternidade, porque o pai estava casado com outra mulher, que no era a me
daquela criana. Essa desigualdade injustificada cede espao lei de igualdade. A direo unitria da famlia cede espao direo dirquica, aberta e compartilhada. Alm disso, os outros aspectos do patriarcalismo e da viso transpessoal da famlia levaram alguns juristas a sustentarem com muita nfase tratar a famlia de uma pessoa jurdica, o que d margem a uma viso eudemonista da famlia. H muito tempo Andrey Michelle disse: A famlia no uma instituio que se explica por si s, mas se explica medida que se realizam as aspiraes de cada um dos membros que dela participam, com a realizao mnima da felicidade possvel. Essa viso, que se designa de eudemonista, compreende tambm esse aspecto scio-afetivo, alis, muito bem tratado em um trabalho pioneiro e exemplar do Prof. Joo Baptista Villela, designado A Desbiologizao da Filiao no Brasil. Por isso, quando lhes perguntei, no incio, se os sinos ho de dobrar, respondo-lhes que sim, quer queiramos ou no, para o nascimento de um novo Direito de Famlia, que ainda no se instalou por completo, que ainda faz surtir perplexidades e tambm paradoxos de um conjunto de fatos
que nesta seara mexe com alguns valores fundamentais desse microcosmo estrutural da nossa sociedade, que, sem dvida nenhuma, a famlia. Para posicionarmos essa evoluo, h de se formular uma pergunta introdutria e a ela procuraremos dirigir alguma resposta. Para suportar essa evoluo ao largo da codificao civil, na Constituio, na legislao esparsa, na jurisprudncia e na doutrina, para se dar conta desta configurao jurdica, a resposta est em adotarmos uma nova codificao? Ou a resposta est em reconhecer-se que, neste momento, antes de pensarmos em uma nova codificao, ser necessrio verificar, com efeito, para que e para quem essa codificao est sendo realizada? Qui, na virada deste sculo, tambm estejamos na dobra da constituio de um novo desenho jurdico da famlia no Brasil, desenho este cujos contornos e contedo no fizeram ainda emergir uma disciplina jurdica clara e efetiva que reclame e merea estabilidade. Ser, portanto, que, nessa quadra de valores em transformao, a resposta de uma codificao a resposta que soa mais adequada a tanto? Essa a pergunta que vamos procurar responder; mas, para tanto, necessrio antes aprofund-la, para no encontrarmos uma resposta muito simples, porque estamos entre aqueles que no vem, no debate sobre a
codificao, uma percepo maniquesta entre o sim e o no, mas uma questo anterior, que antecede dimenso prpria da codificao, colocando em questo a possibilidade de se aprofundar o momento histrico e cultural em que vivemos, e, a partir desse aprofundamento, verificarmos se o momento de codificar ou no as relaes jurdico-familiares. preciso, talvez, apontar cinco aspectos que se nos afiguram como fundamentais, para revelar a passagem do tradicional ao contemporneo, da famlia do Cdigo famlia da Constituio, para que possamos, a, em face desses cinco aspectos, dessa passagem, enfrentarmos a pergunta formulada. O primeiro desses aspectos a transformao que houve e que designamos como uma espcie de virada de Coprnico, em termos da lei fundamental da famlia: o Cdigo Civil vigente, ao tempo em que entrou em vigor, constitui-se indubitavelmente na lei fundamental reguladora das relaes jurdico-familiares. Esse lugar central ocupado pelo Cdigo est hoje indisfaravelmente ocupado pela Constituio. O Direito de Famlia brasileiro contemporneo um Direito constitucionalizado, quer nas regras, quer nos princpios, porque princpios e regras compem a categoria das normas. Por isso, o princpio constitucional norma vinculante, portanto, no
necessitando, em nosso modo de ver, da mediao do legislador ordinrio para a aplicao direta e imediata nas relaes interprivadas. Da porque, com base nessa perspectiva da eficcia direta e imediata do texto constitucional principiolgico ou regulamentar, entendemos que houve uma mudana no ncleo da regulao jurdica da famlia, antes ocupado pelo Cdigo Civil e hoje ocupado pela Constituio, que, de algum modo fez uma espcie de macrocodificao, porque detalhou alguns aspectos, como prazo para a converso da separao em divrcio, o que poderamos dizer que so aspectos prprios da legislao infraconstitucional. De qualquer sorte, constitucionalizou-se um conjunto expressivo de princpios e regras, a partir do art. 226 da Constituio Federal, atinentes famlia. por isso que falamos em virada de Coprnico, porque precisamente nessa rbita celeste dos astros jurdicos o que estava ao centro fica margem, e o centro o culpado pela Constituio Federal. Ao contrrio do que se dizia, no incio do sculo, que a Constituio deveria ser lida luz do Cdigo, diz-se hoje que o Cdigo Civil h de ser lido luz da Constituio. Esse o primeiro aspecto de uma transformao que nos parece relevante. A segunda dimenso a pontuar nessa mudana a alterao atinente estrutura jurdica da famlia. Eviden-
temente que, do ponto de vista do modelo jurdico da famlia, luz da partida dessa travessia e do Cdigo Civil, tnhamos seguramente um modelo unitrio, um modelo exclusivamente matrimonial. Os filhos eram os tidos dentro do casamento, e, portanto, o regime jurdico do Cdigo associava ao casamento essa legitimidade. Por essa razo, o Cdigo negava a possibilidade do reconhecimento dos filhos adulterinos, preceito felizmente derrubado pela legislao posterior e pela jurisprudncia, que foi decidindo de modo diverso. De qualquer sorte, associando a legitimidade dos filhos ao casamento, o Cdigo instituiu uma proibio que, no obstante discriminatria e injusta, constituindo, a rigor, um preceito de excluso, no admitia o reconhecimento dos filhos ilegtimos. A alterao que se deu com a mudana dos valores da cultura e da histria sai dessa razo unitria da famlia e alcana, hoje, um modelo plural. Seguramente o legislador constitucional no Direito Constitucional de Famlia deu um lugar central famlia matrimonializada, deu um lugar central ao casamento, mas no lhe deu um lugar de fonte exclusiva das relaes familiares. Da por que samos de uma viso unitria para uma dimenso plural da famlia; samos daquela percepo transpessoal, em que os interesses da instituio estavam acima do interesse dos membros que a compu-
nham, para uma viso eudemonista em que o que conta na famlia , fundamentalmente, o conjunto dos interesses dos membros que a compem e o direito de cada um deles de realizao pessoal e afetiva. Alis, isso no se trata apenas de uma formulao terica, mas por isso que, em uma contribuio exemplar, o Superior Tribunal de Justia, logo aps a sua criao, comea a admitir o ajuizamento da ao de investigao de paternidade, independentemente do estado civil do genitor, porque comeou a considerar menos o estado civil do genitor que poderia estar casado com outra mulher que no a me da criana, levando menos em conta, portanto, o que dizia em 1929, na sua tese de ctedra, em Recife, Soreano Neto, que era fundamental a paz da famlia, ainda que para isso fosse necessria uma mentira jurdica. Ao contrrio disso, verificou-se que a paz da famlia tambm deve, antes de mais nada, atender ao direito legtimo, fundamental, que o direito de revelar a paternidade. Nesse sentido, operou-se essa mudana de estrutura da famlia unitria para uma famlia de natureza plural. No terceiro aspecto, que tambm nos soa relevante no segundo mencionei uma alterao estrutural , observo uma alterao de natureza funcional. A funo bsica da famlia codificada, moldada no desenho jurdico
de um Pas agrrio, da grande famlia, numerosa, concentrada na necessidade at mesmo de mo-de-obra, que representava uma unidade econmica, esse modelo originrio, que era a rigor uma unidade de produo, ao final deste sculo perde essa caracterstica. Hoje, do ponto de vista econmico, a famlia quase praticamente uma unidade de consumo. Mais importante do que isso, o que acentua o conjunto dos laos familiares ao final deste sculo a possibilidade de salientar nas relaes familiares a valorizao socioafetiva, ou seja, o que d sentido unidade familiar precisamente constituir um mnimo de refgio afetivo, de intercmbio afetivo que, mais alm do que a verdade de sangue, embora no a desconsidere, mais alm do que a consanginidade, funde uma razo de ser que une homem e mulher, que une os pais e os filhos e estes entre si. Nessa medida, portanto, a famlia perde sua dimenso econmica como unidade, mas ganha, por meio do redimensionamento da afectio, uma nova funo. No quarto aspecto h uma mudana estrutural no sistema da filiao. O sistema originrio da filiao , como disse Guilherme de Oliveira, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em um belo trabalho sobre essa matria: O critrio originrio do nosso Cdigo, que era, tambm,
o critrio originrio do antigo Cdigo Civil Portugus, era nupcial; filhos eram os filhos tidos dentro do casamento. Os filhos tidos fora do casamento, do ponto de vista jurdico, no eram filhos. Alis, esse um dos maiores exemplos, na rea da filosofia, tomado por Karl Engisch na sua obra Introduo ao Pensamento Jurdico para dizer como o Direito e a vida, s vezes, podem andar apartados. Nessa dimenso originria, o critrio nupcial da filiao correspondia, portanto, a uma fronteira que estabelecia limites na possibilidade do reconhecimento forado ou voluntrio da filiao.
Esse critrio nupcial, no transcurso do tradicional ao contemporneo, cede passos a alguns problemas de grandes paradoxos, mas, de qualquer sorte, ao que se designa de critrio biologista da filiao. Hoje, praticamente no h limites para a determinao da verdade biolgica. Talvez, a, estejamos diante de um dos pontos interessantes para pensarmos se de fato esse o modelo adequado. H exemplos significativos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, antes de 1988, sobre essa matria, especificamente na parte em que se revela a necessidade de o Brasil debater e a comunidade jurdica aprofundar o valor jurdico da posse do estado do filho como um elemento
de equilbrio entre a exacerbao da verdade de sangue e a valorizao da dimenso scio-afetiva da filiao. H de se considerar um caso paradigmtico julgado no meu Estado, Paran, e depois apreciado em ltima instncia, poca, pelo Supremo Tribunal Federal que, em determinada hiptese, marido e mulher, em face de uma desavena que tiveram, separamse transitoriamente por trs a quatro meses; passado esse perodo, a mulher retorna ao lar, e o casal reconciliase, vivendo juntos por mais 25 anos; nasce uma criana, que, obviamente, recebe o patronmico do marido, seu pressuposto pai que no apenas dlhe o nome, como, tambm, o tratamento que normalmente os pais procuram dar aos filhos: a educao, o afeto, a formao moral. Vinte e cinco anos depois o pai falece, e a me revela para aquela criana j adulta e com plena capacidade jurdica para decidir o que fazer, inclusive ajuizar uma investigao de paternidade que o pai biolgico no era o seu marido, mas um terceiro, curiosamente detentor de largas posses patrimoniais. Seguramente, a questo acaba em uma investigao de paternidade, que o juiz de primeiro grau de uma das Varas de Curitiba julgou carecedora de ao, porque levou em conta, nesse caso, o sistema do Cdigo Civil, que previa a legitimidade exclusiva do marido para impugnar os filhos tidos pela mulher
casada, hoje derrubada pela jurisprudncia e tambm pela legislao posterior ao Cdigo. O juiz, vinculado ao Cdigo Civil, julga preliminarmente pela carncia da ao, e o Tribunal de Justia do Paran reforma a deciso, determinando a realizao da percia para comprovar se h ou no descendncia consangnea em relao ao outro homem. A matria vai ao Supremo Tribunal Federal que confirma a deciso do Tribunal. Faz-se a percia e constata-se o bvio: que o pai biolgico dessa pessoa, ainda vivo, era esse terceiro, e no o marido da me. Determinase a nulidade do registro como que se passando uma borracha durante os 25 anos, e, em seguida, torna-se, do ponto de vista patrimonial, um herdeiro e, do ponto de vista do estado da pessoa, filho de outro que no o marido da me. Esse um exemplo que se colhe da jurisprudncia para colocarnos a pensar sobre o valor jurdico da declarao biolgica e que, em algumas hipteses, talvez deva ser equilibrado com a noo de posse de estado de filho, para saber se o biologismo dos dias correntes que torna, na investigao de paternidade, praticamente os filhos como filhos do laudo, que constata pelos modernos exames a descendncia um caminho a prosseguir ou que merea um aprofundamento. Sem embargos, o avano dos exames mdicos foi de uma importn-
cia transcendental, especialmente para as mes solteiras que buscavam a investigao de paternidade, porque colocou por terra um argumento veiculado exceptio plurium concumbentium que, ao invs de debater a origem ou no da filiao, acabava colocando em questo a suposta honorabilidade da conduta da mulher em uma orientao discriminatria, injustificvel em relao condio feminina. Nisso os exames trouxeram uma contribuio exemplar. De qualquer modo, para resumir este quarto aspecto, samos de uma viso nupcial em que a filiao extramatrimonial no poderia ser reconhecida para um critrio biologista, em relao ao qual, nesta quadra em que vive o Brasil, praticamente, no h limites, embora haja tambm um grande debate sobre a conduo compulsria ou no para a extrao do material e a realizao do respectivo exame. De qualquer sorte, estamos saindo de um sistema rgido, marchando para um outro que se est edificando, pela fora construtiva da jurisprudncia, pela produo doutrinria e por alguma legislao que, neste aspecto especfico, no tem trazido relevante contribuio. O quinto e ltimo aspecto a mencionar nesta travessia que estou a referir-me uma mudana do ponto de vista dos conceitos nucleares no
Direito de Famlia. Em outras palavras, luz do sistema do Cdigo Civil brasileiro, ao designarmos pai e me, o Cdigo sabe com segurana a quem estamos nos referindo. Nos dias correntes, ao afirmarmos o brocardo mater semper certa est, um ponto de interrogao j cabe ao final, porque, diante dos mecanismos da engenharia gentica e da gestao em favor de outrem, a vulgarmente designada barriga de aluguel, a gravidez no , por si s, mais uma prova visvel da maternidade. Alis, essa uma das circunstncias que no Brasil tem passado margem de um rigoroso controle pblico; o Judicirio j tem recebido demandas que colocam em xeque todos os direitos personalssimos, como a cesso dessa parte do corpo, o tero da mulher, para a gestao em favor de outro. Esse tambm um dos paradoxos que leva da univocidade conceitual de maternidade a uma equivocidade ou seja, uma possibilidade de uma fragmentao dessas definies que no representam mais de uma maneira monoltica, unitria, uma verdade segura e clara, tal como . No tocante paternidade, tambm assim se passa. Menciono, rapidamente, um caso exemplar o Brasil, talvez, ainda no tenha tido um caso
to paradoxal como o que foi julgado em uma Corte ao sul da Frana, no faz muito tempo: uma criana poderia ter, simultaneamente, trs pais. O fato se passou, em sntese, da seguinte maneira: marido e mulher separados de fato; a mulher passa a viver com outro homem, que estril. Desejando ser me, ela vai a um banco de material gentico como se sabe, na Frana, ao contrrio do Brasil, o controle do Estado sobre o material gentico efetivo , e inseminada artificialmente com o material gentico de outro homem. Durante o perodo de gravidez, o companheiro promove em juzo uma ao declaratria de inexistncia de vnculo paternal para dizer o seguinte: O meu relacionamento com esta mulher acabou, e o pai da criana que vai nascer no sou eu. Ou o pai o marido, porque ainda esto formalmente casados, e incide a presuno pater is est, ou o pai aquele que deu o material gentico, porque biologicamente a criana descende dele. Como a criana ainda no nasceu, no se forma o trinmio: nomine, intractatus e fama, que seria, em tese, necessrio para configurar o efeito constitutivo da posse de estado de filho e atribuir-lhe a paternidade. O tribunal colocou-se, portanto, diante desse dilema, em tese. Aquele nascituro, que mal sabia, no conforto do tero materno, o que lhe espera-
va em vida, poderia, em tese, ter trs pais. Se fosse possvel configurar a posse de estado de filho desde a concepo e no desde o nascimento, qui o companheiro poderia ser elevado condio de pai socioafetivo, especialmente, se fosse demonstrado que ele houvera previamente consentido com a inseminao artificial. Esse consentimento prvio uma declarao prvia da assuno da paternidade, o que, no caso, no ficou claramente comprovado. Se assim fosse, poderia ele ser o pai socioafetivo da mesma forma que essa criana ter, ou teria, ou teve um pai biolgico, cuja paternidade no pode ser declarada, porque, nas legislaes que j se pronunciaram sobre esse tema, Frana, Sua e Portugal, no possvel a investigao de paternidade quando se trata do doador de material gentico, havendo uma interdio a essa revelao. No Brasil, j h quem sustente a possibilidade da declarao da ascendncia biolgica mesmo quando se tratar do doador de material gentico, no apenas para efeito de verificao de questes atinentes sade, mas para a realizao de um direito fundamental: o direito de conhecer o seu ascendente gentico, sem que isso traga vnculo patrimonial ou sucessrio de natureza alguma. De qualquer sorte, na Frana tal no seria possvel.
Portanto, se o companheiro no pode ser pai socioafetivo, porque no se provou os elementos da posse do estado, se o doador do material gentico no pode ser declarado pai biolgico, restaria atribuir paternidade ao marido com o qual a mulher ainda estava casada formalmente, porm separada de fato. Acontece que, na Frana, pela reforma da legislao francesa da filiao, de 1973, tomba, automaticamente, a presuno pater is est quando a filiao no verossmil. No era verossmil que o marido fosse o pai, porque, certamente, pelas circunstncias dos fatos notrios ali existentes, no conviviam poca da concepo e, portanto, ausente a presuno de coabitao, o que faz tombar, cair, automaticamente, a presuno de paternidade. Resultado: a criana nasceu e no tem pai, mas, em tese, poderia ter tido trs pais nessa dimenso. Este exemplo, publicado no repertrio de jurisprudncia francesa no final do ano de 1998, apenas para significar o ltimo aspecto que mencionei: a mudana dos conceitos da univocidade para a equivocidade. Se hoje perguntamos quem a me, tambm h lugar para perguntarmos quem o pai. Essa pergunta no tem mais uma resposta fcil e simples, no porque o queiramos, mas porque assim os fatos contemporneos, com essa
velocidade extraordinria, esto a gerar. Esses cinco aspectos, dentre tantos outros, so suficientes para nos revelar as repercusses que toda esta matria teve e est tendo na doutrina, no ensino e na jurisprudncia. Em matria de jurisprudncia, cito como exemplo um acrdo, j de algum tempo, que mostra a orientao que o Superior Tribunal de Justia deu a esse tema em setembro de 1991, no Recurso Especial n. 7.631, Relator o Ministro Slvio de Figueiredo: Em face da nova ordem constitucional que abriga o princpio da igualdade jurdica dos filhos, possvel o ajuizamento de ao investigatria contra genitor casado. Naquele momento, deixou-se margem o sistema originrio do Cdigo Civil brasileiro. Aplicava-se o texto constitucional do princpio da igualdade entre todos os filhos. O acrdo dizia mais: Em se tratando de direitos fundamentais de proteo famlia e filiao, os preceitos constitucionais devem merecer exegese construtiva que repudie discriminaes incompatveis com o desenvolvimento social e a evoluo jurdica. A evoluo da jurisprudncia, os paradoxos dos fatos, toda essa realidade que estamos a viver, encontram,
agora, como proposta de sua regulao, o Projeto do Cdigo Civil. A pergunta se tal Projeto suporta tanta complexidade. A resposta, no meu sentir, que se pode sustentar, que, luz dessas questes, o Projeto no consegue suportar todos os aspectos aqui suscitados. bem verdade que, em matria de famlia, o Senado Federal e notvel o esforo do Senador Josaphat Marinho deu um largo, expressivo e positivo passo quando o Projeto l esteve e foi aprovado em novembro de 1997. Basta ver o conjunto de alteraes introduzidas no Senado Federal como, por exemplo, o estabelecimento da igualdade de direitos entre o homem e a mulher, que est no Projeto; a substituio do instituto do ptrio poder pelo assim chamado poder marital; o reconhecimento da unio estvel, acabando-se, segundo sustenta o Senador Josaphat Marinho, com a distino entre todos os filhos; a obrigao dos ascendentes do adotante reconhecerem o adotado, que tem iguais parentes; o dever de alimentos que mais elastecido; o aumento da idade para a imposio do regime legal da separao de bens, evitando a distino injustificvel entre o homem e a mulher existente atualmente no Cdigo Civil brasileiro. Essas alteraes esto no Livro IV, a partir do art. 1.510 do Projeto,
que, com a redao que saiu do Senado Federal, encontra-se, agora, tal como foi publicado no Dirio da Cmara dos Deputados em 05 de fevereiro de 1998, sendo examinado por uma Comisso Especial. O Relator da parte de famlia o Deputado Antnio Carlos Biscaia, ex-Procurador da Repblica, que trata desse tema e que procura evidenciar alguns desses paradoxos, os quais completam o estudo desse captulo do Livro de Direito de Famlia, composto por 285 artigos. A estrutura bsica do Projeto est em dividir o Direito de Famlia em Direito Pessoal e, depois, em Direito Patrimonial. O Direito Pessoal cuida, evidentemente, das relaes familiares de base, e o Direito Patrimonial, do regime de bens e de um conjunto especfico de questes atinentes ao Direito de Famlia. Para exemplificar as dificuldades que tem o Projeto, cito, rapidamente, sem embargo desses elogios que fiz e o Projeto no Senado assim o merece , alguns aspectos que suscitam alguma perplexidade: O art. 1.626 diz: No se permite a investigao de maternidade quando tenha por fim atribuir mulher casada filho havido fora da sociedade conjugal. Se, de um lado, temos a proclamao de que houve nesse Projeto
um reconhecimento do princpio da igualdade dos filhos, esse dispositivo, referindo-se maternidade, cria uma diferena com a possibilidade dos filhos do marido serem reconhecidos, porquanto tal propabilidade no se atribui aos filhos tidos fora do casamento pela mulher. Acrescentando, diz o pargrafo nico: Admite-se a investigao depois de dissolvida a sociedade conjugal ou depois de um ano de separao ininterrupta do casal devidamente comprovada. Parece-nos que esse um dispositivo que arrosta o princpio funcional da igualdade. Do art. 1.588, pinarei, rapidamente alguns exemplos: Sendo judicial a separao, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. Traduz o Projeto o grande debate fincado na superao da dimenso subjetiva das separaes e no divrcio. Cada vez se leva menos em conta essa inferncia da culpa, da responsabilidade para o efeito da separao. O Projeto se mantm nessa medida, at porque, como sabemos, originariamente, foi realizado pela Comisso no comeo dos anos 70 na parte de famlia, teve a brilhante participao do Prof. Clvis do Couto e Silva, da Fa-
culdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul , luz de um conjunto de valores anteriores Constituio e ao prprio desenvolvimento jurisprudencial que se deu expressivamente com a criao do Superior Tribunal de Justia. Ademais, em um outro dispositivo, cita: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher. At a expresso contestar j uma demonstrao daquilo que os processualistas civis de algum tempo, e com alguma razo, suscitam: a impropriedade tcnica, mas o problema est na impropriedade substancial, embora se tenha retirado o vocbulo legitimidade exclusiva. No h a introduo da posse do estado de filho; substitui a expresso ptrio poder pela expresso poder familiar; desconhece a evoluo do ptrio poder para o dever familiar e que a expresso adotada na moderna teoria de famlia autoridade parental. De fato, os pais, no exerccio das suas funes, inclusive a de colocar limites aos seus filhos, devero sempre exercer a autoridade parental. Quando os pais, os adultos h muito j se diz , educam os filhos, tambm se educam. Nesse sentido, portanto, no h um ptrio poder; h, na verdade, um ptrio dever, ou uma autoridade parental que
constri uma via de mo dupla. Enfim, um conjunto de circunstncias que nos leva a pensar se, de fato, h resposta para esses paradoxos que apontamos e se essas mudanas esto neste Projeto. H quem entenda que no se deve cogitar sequer da codificao. O tempo das codificaes j encontrou o seu ocaso. H, assim, j na Itlia, todo o trabalho de Natalino Irte e, mais tarde, de Pedro Barccelloni e de tantos outros autores que suscitam a criao dos microssistemas e a decodificao do Direito, um dos fenmenos pelos quais estamos a passar. Alm disso, se h essa discusso geral, prpria do Cdigo impugnado e dentre ns, h um trabalho expressivo nesse sentido do Prof. Francisco Amaral, criticando a prpria idia de uma nova codificao , a questo est em saber se, vencida essa etapa, este Projeto daria conta da realidade. Lamentavelmente, no nosso sentimento, se algumas alteraes expressivas no forem introduzidas, teremos um Projeto aqum da Constituio de 1988. Por isso, neste momento, a Comisso Especial na Cmara dos Deputados cuida da possibilidade regimental de se ampliar a cognio restrita que o Poder Legislativo tem quando retorna do Senado Federal matria no alterada por ele e que j houvera sido previamente aprovada pela Cmara. Se isso
ocorrer, qui, poder-se- colocar alguma mudana expressiva nessa parte do Direito de Famlia. Porm, a pergunta que se nos afigura mais relevante talvez seja a de saber para que e para quem se pensa uma codificao. Qual a sua finalidade e quais so os seus destinatrios? Para qual famlia? Para qual desenho jurdico, ao final deste sculo, desejamos realizar um desenho que perceba essa dimenso scio-afetiva, que mantenha a famlia e a sua razo de ser, mas que desamarre os ns, como disse a historiadora francesa Michelle Pierrot, que mantenha o ninho, mas que desate alguns ns, permitindo famlia, que, obviamente, no deve estar em decadncia, manter-se em um novo modelo e em uma dimenso fortificada. Para isso, talvez, quando os sinos da virada deste sculo dobrarem, poderemos nos perguntar se, com efeito, nessas expressivas mudanas, quer concordemos com elas ou no, h uma possibilidade de mantermos um desenvolvimento jurisprudencial e doutrinrio antes e, s depois, alcanar uma estabilidade e uma perenidade desse governo jurdico para chegarmos a uma eventual codificao, se este for o caminho. por isso que, nesta matria, h mais perguntas que respostas.
Como iniciei citando Saramago, concluo citando-o novamente. Na sua obra, ao final de o Evangelho segundo Jesus Cristo, disse que nem algum pode fazer todas as perguntas e nem, tambm, por isso mesmo, poder obter todas as respostas. Nessa matria, seguramente, h mais perguntas que respostas e, qui, possamos de qualquer modo reconhecer que olhar para o Direito de Famlia contemporneo um modo de radiografar o momento em que vive a sociedade brasileira. Um momento que, no nosso sentir, ao contrrio do que possa aparentar, de um certo ordenamento. O Direito de Famlia est mais para porto do que para naufrgio, mas a ancoragem pode no estar apenas na adoo de um novo Cdigo; pode estar na coragem de todos ns, juzes, advogados e professores, continuarmos aprofundando o debate para que a regulao jurdica da famlia seja consentnea com o seu tempo e espao.
LUIZ EDSON FACHIN: Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran.
CAPACIDADE CIVIL E CAPACIDADE EMPRESARIAL: PODERES DE EXERCCIO NO PROJETO DO NOVO CDIGO CIVIL JOO BAPTISTA VILLELA
enho algumas notas e uma edio do Projeto de Cdigo Civil que reproduz o texto aprovado pelo Senado e submetido presentemente apreciao da Cmara dos Deputados. Gostaria de lembrar, inicialmente, Paulo de Lacerda, eminente cultor do Direito Civil da primeira metade deste sculo, quando com um indisfarvel orgulho lembrava que o Brasil tinha sido palco da primeira grande iniciativa de codificao do Direito Privado. Sabe-se que o Direito Privado sofreu uma espcie de cisma por ocasio da Idade Mdia quando, vista de algumas circunstncias histricas, muitas delas de carter acidental, o Direito Comercial se constituiu fora dos quadros do Direito Civil. S para recapitular um pouco, a censura que se deu naquele momento porque ela vai, pela sua infundada doutrina, alimentar todo o esforo de reunificao do Direito Privado era ligada, em grande parte, decadncia do Direito Romano no perodo da Baixa Idade Mdia, que se devia em grande parte, por paradoxal que parea, influncia do cristianismo, que trouxe um enorme enriquecimento ao Direito, medida que certas idias fundamentais, como as de igualdade e respeito ao mais dbil foram sendo introduzidas no Direito. Por
outro lado, aquele contexto exagerado na defesa do economicamente fraco e na, em geral, do devedor, retirou do Direito Romano certos recursos fundamentais de proteo ao crdito e a isso associavam-se a ao e a influncia do Direito Cannico, que vedava, por uma insuficiente compreenso do papel do dinheiro, a remunerao pelo uso do capital, ou seja, havia uma condenao peremptria dos canonistas para que se pagassem juros pelo emprstimo de dinheiro. Era uma mentalidade fisiocrtica que presidia o pensamento jurdico na poca, porque, aos cultores do Direito e aos estadistas da poca no se afigurava pensvel que o dinheiro pudesse ser um bem capaz de frutificar. Se algum tomasse, por exemplo, uma semente de trigo e a deitasse na terra sob condies adequadas, ela frutificaria e a semente, que era uma, se converteria em milhares de outras, mas o dinheiro no. Segundo se pensava naquele tempo, o dinheiro era impassvel de multiplicao; uma unidade monetria no tinha como se multiplicar em mais unidades monetrias, da por que a vedao dos juros se constituiu num verdadeiro marco das organizaes poltica, jurdica e mesmo religiosa naquele momento. No difcil a qualquer um de ns pensar que, sem defesa do crdito e, sobretudo, sem atividade bancria, no possvel o desenvolvimento
do comrcio, que se funda basicamente no crdito e na atividade bancria, a qual, em verdade, a atividade que opera o instituto do crdito. As pessoas que exerciam atividades de troca econmica, os chamados mercadores, no encontrando dentro do Direito Civil as razes e os instrumentos para dar cobertura aos seus negcios, comearam a criar instrumentos para regular internamente as suas atividades. Dessa maneira, comeou a se formar o Direito Comercial, no como um direito comercial, mas como um direito dos comerciantes, no um jus mercatio, mas um jus mercatorium. Essas razes so puramente contingentes, acidentais, e no h nada que indique, do ponto de vista da estrutura dos valores e dos princpios que regem os Direitos Civil e Comercial, que elas constituam objeto de uma dogmtica separada e que no guardem uma certa unidade, uma certa coerncia. Esse fato foi muito bem apreendido aqui no Brasil por Teixeira de Freitas que, como se sabe, em meio ao caminho da codificao de que fora encarregado pelo Governo Imperial, resolveu rever todo o seu trabalho e propor que, ao invs de um Cdigo Civil, se promovesse a unificao do Direito Privado. Sabe-se que esse um dos episdios mais importantes da histria do Direito Privado brasileiro e isso fez nascer aquilo que Clvis Bevilqua
chamaria de a pgina mais dolorosa da jurisprudncia brasileira que foi a carta com que Teixeira de Freitas, ante recusa do Governo Imperial de acolher as suas idias, renunciou funo de codificador do Direito Civil. Esse episdio, por mais doloroso que tenha sido, marcou, segundo Paulo de Lacerda, o incio de uma reflexo que depois tomou todo o Ocidente, que foi o esforo de reconstituir a unidade perdida do Direito Privado. Se a afirmao de Paulo de Lacerda acertada ou no, pode-se discutir, porque, ao mesmo tempo em que Teixeira de Freitas fazia essas reflexes aqui no Brasil, um jurista suo na Europa tambm desenvolvia reflexes semelhantes; e trabalharam aproximadamente na mesma poca e, por isso mesmo, um pouco arriscado dizer que a precedncia absoluta de Teixeira de Freitas. De qualquer maneira, claro e inegvel que ele precedeu de muito aquilo que ficou mais conhecido como o grande grito em favor da reunificao que foi a famosa
prolusione, a aula inaugural que Cesar

Vivante proferiu na Universidade de Bolonha, em 1888, pedindo de novo que o Direito Privado fosse uno e no mais dicotomizado como se encontrava desde a Idade Mdia at o fim do sculo XIX. Embora as idias de Teixeira de
Freitas no tivessem vingado aqui no Brasil, curiosamente o sonho da reunificao do Direito Privado nunca abandonou a cena jurdica brasileira. O Governo parecia estar sobretudo acossado por um imperativo poltico de ter um Cdigo Civil. A idia de trabalhar numa outra linha representaria possivelmente um prolongamento, uma dilatao do prazo em que se queria um Cdigo Civil, que, naquele tempo era, de certa maneira, uma carta de alforria dos pases. O Brasil, j na Constituio Imperial de 1824, havia se autoprometido um Cdigo Civil, e ns caminhvamos para o final do sculo sem que esse Cdigo ganhasse a luz da realidade, o que deixava o Brasil numa situao de incmoda inferioridade em relao aos outros pases latino-americanos. Sabe-se, por exemplo, que a Bolvia, em 1830, dispunha de um Cdigo Civil, que no era nada original, no passava de uma cpia do Cdigo de Napoleo, mas, enfim, podia exibir o seu Cdigo, enquanto que o Brasil, seguramente a mais importante nao da Amrica Latina, ainda tateava em busca desse monumento da sua condio de nao politicamente adulta. O Governo, preocupado em acelerar esses trabalhos, no deu ouvidos sugesto de Teixeira de Freitas, e sabe-se que Clvis Bevilqua foi encarregado da elaborao do Projeto,
que tambm teve as suas vicissitudes, mas, finalmente, converteu-se em lei em 1916. Apesar disso, e at mesmo enquanto o Projeto Bevilqua estava no s em curso como em um estgio avanado, ainda persistia o propsito de reunificar o Direito Privado antes que tivssemos aqui um Cdigo Civil. Em 1912, o Governo Hermes da Fonseca encarrega Herculano Marcos Ingls de Sousa de elaborar um Projeto de Atualizao do Cdigo Comercial de 1850, que, como se sabe, j era, a esse tempo, um Cdigo antigo. Herculano, que era um aferrado partidrio da reunificao j poucos anos antes da aprovao do Projeto do Cdigo Civil, elaborado por Clvis Bevilqua, realiza um projeto de adaptao e modernizao do Cdigo Comercial brasileiro, mas agrega a este Projeto um outro destinado a convertlo no que seria um Cdigo de Direito Privado; chamava-se precisamente A iniciativa de Ingls de Sousa, um Projeto que seria o Cdigo de todo o Direito Privado nacional. A iniciativa no teve sucesso; tivemos o Cdigo aprovado, que j nasceu desatualizado pelo seu longo processo de discusso e elaborao, e logo comearam a aparecer os esforos tendentes a melhor-lo de certa forma. No processo de modernizao do Cdigo Civil reaparece, novamen-
te, a idia da unificao do Direito Privado ela vai aparecer mais recentemente em 1960, com o chamado Projeto Orlando Gomes. Na dcada de 60, j havia dois grandes modelos de unificao do Direito Privado bem configurados e delineados no Ocidente: o que poderamos chamar de modelo suo e modelo italiano. O modelo suo concretizou-se por meio da adoo de dois cdigos distintos para um nico Direito: o Cdigo das Obrigaes, de 1881, que reunia toda a matria obrigacional, e o Cdigo Civil, de 1907, que disciplinava a matria de Direito Privado residual, ou seja, aquilo que no concernisse diretamente s obrigaes. Depois, tivemos um modelo diferente na Itlia, que j tinha, em 1942, o precedente suo, mas se preferiu uma outra via na Itlia, como se sabe, unificou-se o Direito Privado dentro do Cdigo Civil: o Cdigo Civil de 1942, substituiu o velho Cdigo Pisanelli, de 1865, e o Codice del Commercio, de 1882. Chama-se Civil, mas no um Cdigo apenas de Direito Civil, um verdadeiro Cdigo de Direito Privado. Tnhamos, quando se deu incio Codificao Orlando Gomes, nossa frente, esses dois precedentes histricos. A Comisso Orlando Gomes optou pelo modelo suo; ento tivemos um Projeto de Cdigo Civil e um outro Projeto de Cdigo das Obrigaes. Esses Projetos foram objeto de
uma discusso relativamente mais ampla do que a que se produziu com este atual Projeto no Pas e, convertidos em projeto de lei, foram encaminhados ao Congresso Nacional, at que sobreveio o movimento poltico de 1964, quando ento essa iniciativa foi definitivamente sepultada. Quando chegamos em 1970, retoma-se de novo no a idia de unificao do Direito Privado, mas a idia de um Cdigo Civil mais moderno, adaptado s condies do Pas, j uma Nao muito industrializada e com bastante movimento de migrao do campo para as cidades, que, por sua vez, determinou uma alterao no perfil das relaes sociais e econmicas do Pas. Ao retomar a idia de um novo Cdigo Civil novamente reapareceu presente mente dos encarregados a idia de unificar o Direito Privado, ou seja, nunca se aceitou bem, no Brasil, depois do alerta de Teixeira de Freitas, a idia de que devssemos ter uma legislao de Direito Privado compartimentada em dois cdigos distintos. At 1876, precisamente 1875, com uma lei que autorizou o Governo Imperial a alterar a estrutura judiciria nessa matria, o Brasil chegou a ter uma jurisdio comercial, como tem hoje a Frana, separada da jurisdio civil. Tivemos os conhecidos tribunais do comrcio que chegaram a ter atividade no Brasil, mas nunca concorreram, ao que se tem
notcia, para que aparecesse, aos olhos dos observadores mais atentos e analticos da realidade nacional, uma soluo politicamente conveniente. Com o Projeto Miguel Reale recoloca-se Comisso o tema da unificao do Direito Privado. A Comisso opta pela unificao, mas nesse momento abandona o modelo suo e assume o italiano, no mais um Cdigo de Obrigaes e um Cdigo Civil, mas um nico Cdigo que se chamou de Civil e no de Direito Privado; segundo aquela idia de Ingls de Sousa, um Cdigo de Direito Civil em que toda a matria de Direito Privado estivesse contida. Assim se fez e se converteu tambm em projeto de lei e foi enviado ao Congresso Nacional. Se tomarmos como marco inicial da idia de unificao no Brasil a advertncia de Teixeira de Freitas quando realizava, depois de ter feito a Consolidao das Leis Civis, cometido pelo Governo Imperial, o seu Projeto, que nunca chegou a tal, mas ficou como esboo podemos dizer que contabilizamos pelo menos um sculo e meio de doutrina de unificao do Direito Privado, de reflexo acumulada sobre as vantagens e, eventualmente, os inconvenientes da unificao do Direito Privado. Como se uma fora atvica nos impedisse de realizar esse sonho, mais uma vez essa iniciativa
parece inabilitada para realizar adequadamente esse projeto unificador. De um modo estranho parece que no conseguimos armar adequadamente a hiptese da unificao. Se pudesse usar uma linguagem de cronista esportivo, diria que no encontramos o caminho do gol da unificao. Todas as iniciativas, de um modo ou de outro, foram malogradas, conforme disse, e esta iniciativa, que no posso dizer ainda malograda, de qualquer maneira, no constitui uma soluo adequada para a unificao do Direito Privado. Quem l o Projeto desde as suas verses iniciais, desde o anteprojeto inicial at a sua ltima verso, que esta a que me referi, tem a impresso de que toda a Parte Geral foi redigida sobre um suposto modelo de Cdigo Civil exclusivamente para matria civil e no para matria empresarial, que o nome sob o qual a matria de comrcio entrou para o Projeto. O que gostaria de mostrar como esse encaixe se apresenta atropelado, descosido e longe de fazer com que o intrprete possa ver entre as disposies da Parte Geral e o livro do Direito de Empresas uma passagem natural, que traduza essa idia de um corpo unificado de regras, valores e princpios que so os do Direito Privado. Assim, se tomarmos o art. 5, que
onde est definida a capacidade, vamos verificar que houve uma alterao sobre a qual no vale a pena discutir. Conquanto o Ministro Moreira Alves insista na sua idia anterior de colocar a cessao da menoridade aos 21 anos, o Projeto, acompanhando a tendncia geral das legislaes ocidentais da Alemanha, Itlia, Frana etc., baixou para dezoito anos. Mas, como em outros ordenamentos jurdicos e como no atual Direito vigente, h a possibilidade de encontrarem-se caminhos alternativos para obteno da capacidade plena por meio, entre outros expedientes ou de muitas formas, da emancipao, que est prevista no pargrafo nico do art. 5, no qual h uma alnea que diz:
Mas uma demonstrao de que a Parte Geral no foi concebida para um projeto unificado est na repetio, pura e simples, das expresses que o Cdigo Civil atual usa: estabelecimento civil ou comercial. Ora, no haveria que se falar mais em estabelecimento comercial, seno apenas em estabelecimento empresarial, que aquela idia de empresa em que se unifica a atividade civil e a antiga atividade comercial. Como se no bastasse esse resduo da velha idia de um Cdigo apenas Civil, o Projeto e nisso difere para pior do Cdigo vigente diz assim: (...)pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Ora, essa linguagem de que se usa e se abusa hoje, muitas vezes empregada em sentido absolutamente imprprio, est a determinar no uma relao de causalidade, mas uma relao de dependncia. Se, por exemplo, os preos variam de acordo com a qualidade, a qualidade determina o preo; poderia tambm pensar que os preos indicam a qualidade, mas esta seria outra proposio, dentro de um outro registro lgico. Se a qualidade determina o preo, tenho, no sentido lgico e cronolgico, a qualidade antecedente ao preo. Ora, se trato de economia prpria em funo do estabelecimento, estou exigindo que
O artigo est vazado nos seguintes termos: Pargrafo nico. Cessar para os menores a incapacidade: e) pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.
O que h de meritrio nesse dispositivo o fato de que se criou uma idade mnima que o Cdigo Civil atual no estabelece, levantando dvida sobre a partir de que idade pode obter-se a cessao da menoridade por esta via.
o estabelecimento seja tambm um prius em relao economia prpria. Portanto, o que o Projeto est dizendo que primeiro tenho de ter o estabelecimento e depois tenho de ter a economia prpria, o que um desastre completo. Por qu? Porque a lgica correta que est presente no Cdigo Civil hoje, ainda que incompletamente formulada, a de que o menor, por meio da sua diligncia, da sua capacidade de planejamento e de consertar interesses, supre a sua falta de amadurecimento biolgico, revelando-se uma pessoa habilitada a operar no mundo das relaes privadas, das relaes sociais e econmicas do Direito Privado. Em termos atuais, o estabelecimento civil ou comercial explicita uma capacidade que o menor j tinha. Digamos que o estabelecimento aquele marco de visibilidade que o menor apresenta e que faz presumir nele tudo aquilo que necessrio para que se reconhea o exerccio da capacidade de fato. O Projeto diz que o menor, para se emancipar, tem de ter economia prpria em funo dos estabelecimentos; portanto, est dizendo, em bom portugus, que ele se estabelece, mas como ainda no tem economia prpria, porque esta tem de ser obtida em funo do estabelecimento, ele se estabelece sem ser capaz, com isso criando um enorme problema. E, se ele desenvol-
ver o seu estabelecimento num perodo em que no tem capacidade, obtendo economia prpria por meio dessa atividade, ento, ter a emancipao. A primeira pergunta que se faz aqui : Quando ento surge a emancipao? J o fato de trabalharmos hoje com a idia do estabelecimento em termos do Cdigo atual, no o estabelecimento, a unidade fsica, e sim a operao de se estabelecer , se temos dificuldade de concretizar esse momento preciso em que a capacidade se d via estabelecimento, muito mais dificuldade teremos quando esse estabelecimento no for mais o elemento extrnseco revelador da capacidade do agente, seno apenas o marco em razo do qual desenvolver atividades na condio de incapaz para s depois, se tiver economia prpria, obter a capacidade plena, o que um equvoco completo. Ademais, na lgica do atual Cdigo vigente, a economia prpria surge, ou entra, como o elemento aferidor de uma capacidade de fato efetiva, e no Projeto passaria a entrar como o resultado de uma administrao frutuosa, de uma administrao bemsucedida. Ora, as operaes serem bemsucedidas nunca foi requisito para a capacidade. Muitas vezes, a pessoa um verdadeiro empresrio, tem tino, tem habilidades e condies, mas no tem sucesso; basta lembrar aquele que
foi provavelmente o maior empresrio de toda a histria poltica do Brasil, o Baro de Mau, que teve sucessivas falncias. Ento, ter sucesso econmico no elemento revelador de habilitao para o exerccio de fato do direito, seno um resultado mais ou menos eventual da atividade de empresrio. Pior quando o Projeto diz e isso um acrscimo em relao ao Cdigo vigente que tambm a relao de emprego pode levar capacidade plena se, em funo dela, o menor tiver economia prpria. Pergunto: H algo mais inerente relao de emprego do que o salrio? E h algo mais inerente a este do que constituir a expresso de uma economia prpria? Todo aquele que tem uma relao de emprego tem, ipso facto, salrio, que mais prprio do que qualquer outro rendimento que o menor pudesse ter. Ento, ao dizer dessa forma, o Projeto est apenas usando de uma tortuosa perfrase para dizer que a relao de emprego emancipa. Bem, se a relao de emprego emancipa, primeiro, ela est aqui mal colocada, porque deveria, por identidade ou afinidade de matria, estar na alnea c desse pargrafo nico, que o exerccio de emprego pblico efetivo, e com mais este paradoxo: que enquanto o exerccio do emprego p-
blico tem de ser efetivo para emancipar, a relao de trabalho no mundo privado, a relao de trabalho que no seja no servio pblico, est dispensada de qualquer outro predicado. A rigor, um contrato de trabalho de experincia, que estabelece uma relao precarssima, suficiente para habilitar a pessoa aos atos da vida civil e para torn-la definitivamente capaz. Os arts. 3 e 4 tratam da definio das hipteses de incapacidade. O art. 3 diz:
So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: II os que por enfermidade ou retardo mental no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos.
Aqui o Projeto passou por cima de toda a moderna problemtica dos classicamente chamados intervalos lcidos. Houve uma mudana fundamental na cincia psiquitrica. Depois da grande revoluo da psiquiatria biolgica, reverteu-se a situao anterior na qual os casos de enfermidade mental intermitentes se compunham fundamentalmente de longos perodos de enfermidade, intervalados por perodos de lucidez. Hoje, segundo depoimentos dos especialistas na rea mdica,
possvel, por meio do controle por drogas, se no eliminar totalmente o perodo de enfermidade, reverter a situao para o estado anterior; ou seja, podemos ter longos perodos de sanidade pontuados por pequenos lapsos de enfermidade. Ento, no h mais sentido estabelecermos uma incapacidade de carter permanente e duradouro, quando a situao, em razo dos progressos mdicos, mudou radicalmente. Mas, ainda aqui, para ficarmos no art. 3, h uma soluo, absolutamente, a meu ver, estapafrdia, que se expressa no inc. III. Nele, na lista dos absolutamente incapazes, esto aqueles que, ainda que por motivo transitrio, no possam exprimir sua vontade. Estes so declarados incapazes, quando, na verdade, eles esto momentaneamente incapazes. Mas essa definio de incapacidade do Cdigo no uma descrio de um estado factual porm, de uma restrio jurdica. Dizer que a pessoa que est, por exemplo, sob anestsico, incapaz para os atos da vida civil no sentido descritivo, o mesmo que dizer que o paraltico est incapacitado de andar. Na verdade, a pessoa que esteja submetida a uma suspenso provisria do seu estado de conscincia no uma incapaz; est momentaneamente limitada no exerccio da sua capaci-
dade. Nenhum de ns que tenha passado por uma anestesia, por exemplo, ter sido considerado incapaz para sempre. Mas o Projeto no limita o tempo de durao; ou seja, houve aqui um concurso de equvocos, entre eles o do mau uso do verbo ser pelo verbo estar. Recordaro todos aquela divertida expresso do ento Ministro Eduardo Portela, no Gover no Joo Figueiredo, quando indagado por um reprter se ainda continuava Ministro. Respondeu: No, no sou Ministro; eu estou Ministro. Ou seja, quis sinalizar o estado precrio da sua condio; ele continuaria ministro enquanto, naturalmente, gozasse da designao do Presidente da Repblica. A pessoa que est momentaneamente, transitoriamente, sem condies de exprimir a sua vontade, no incapaz; ela est incapaz. Mas essa incapacidade, digamos, que se expressa pelo verbo estar, o Cdigo no tem de anunci-la. Dizer que a pessoa que no pode exprimir a sua vontade incapaz, nesse sentido factual, significa uma tautologia; seria o mesmo que dizer que a pessoa que paraltica no pode andar. Poderia prosseguir nessa anlise, mas quero deter-me, ainda que sem o vagar que gostaria, na parte do Direito de Empresa, que o Livro II, e onde a matria, at ento tida por comercial, encontraria o seu assento prprio. Nele existe uma definio interessante e
correta do que seja empresrio. Art. 969:
Considera-se empresrio o que exerce, profissionalmente, atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios.
Ento, a empresarialidade corresponde exatamente mesma idia de comercialidade que temos hoje no Brasil. O comerciante no aquele que pratica atos de comrcio, mas aquele que faz da mercancia uma atividade habitual ou profissional. Assim deve ser tambm o empresrio. A empresa, nesse caso, no vista como uma atividade tpica, episdica, intermitente, mas como uma condio permanente. Se uma condio ou uma atividade, no teria sentido o que diz o art. 977, quando estabelece a seguinte regra:
Por meio de representante ou devidamente assistido, poder o incapaz continuar a empresa, antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herana.
A hiptese aqui de uma pessoa que empresrio e se v subitamente atingida, por exemplo, por uma incapacidade superveniente, ou, na outra hiptese, a de morte. Se o empresrio encontrar-se
atingido por uma incapacidade ou por uma turbao superveniente dessa atividade, o natural que deixe de ser empresrio. Ele no mais empresrio, porque ser empresrio exercer uma atividade; se ele no estiver exercendo nenhuma atividade no ser considerado empresrio. Claro que pode ser titular da empresa. Aquela empresa, como objeto de direito, pode estar integrada ao seu patrimnio, mas no se lhe pode dar a condio de continuar sendo empresrio, ou seja, continuar sob o ficto exerccio da atividade empresarial quando est incapaz. Posso, por meio do instituto da representao, cometer a algum a prtica de atos determinados. Esses atos, praticados em conformidade com o mandato, vinculam o mandante. Assim no errado, porque de uso corrente no foro, que o representante, neste momento, substitui a pessoa do representado. Nas peties, por exemplo, o advogado no diz: Eu, representando fulano de tal. Mas, desde logo: Fulano de tal vem requerer isso ou aquilo. Isso uma substituio em termos de atos. Mas no posso imaginar essa substituio em termos de atividades. Por exemplo: se quero alienar um imvel que tenho em Curitiba, posso cometer este poder a um procurador meu, a um mandatrio, e ele, no exerccio deste mandato, deslocar-se at Curitiba, comparecer em cart-
rio, ou no, conforme as circunstncias, e lavrar o ato para o qual o investi. Posso dizer que esse ato de vender um imvel meu, praticado por intermdio dele, mas no posso dizer seria medianamente equivocado que fui a Curitiba, hospedei-me em um determinado hotel ou almocei no restaurante tal, simplesmente, porque o meu procurador o fez. As atividades so dele, e so pessoais e infungveis. Atividade como tal infungvel. Os atos praticados no contexto dessas atividades podero ser imputados ao representante. Assim, essa norma do art. 977 subverte, por completo, o entendimento do que seja empresrio, do que seja a atividade empresarial. Outra anomalia manifesta-se no art. 981, ainda do livro do Direito de Empresa, que diz assim:
O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real.
Esta uma soluo que, primeira vista, parece razovel. De fato, o empresrio tem de dispor de uma mobilidade, de um poder de exerccio maior que o das pessoas que no o
so. Essa agilidade, rapidez e presteza so inerentes atividade econmica. No posso, porm, criar uma regra desse alcance e desse poder sem que esteja trabalhando com o empresrio pessoa jurdica e/ou sem que eu tenha a definio de um patrimnio separado, de afetao. Posso, perfeitamente, imaginar que o empresrio individual tenha um enclave patrimonial entre os seus bens e que este fique comprometido ao atendimento das suas dvidas e das suas obrigaes. Contudo, tenho de definir, demarcar, mapear esse enclave para submet-lo a esse regime. Sob este aspecto, o cnjuge no estar sendo lesado, porque, qualquer que seja o regime de bens do casamento, ainda que seja o da separao, cada um dos cnjuges tem o interesse legtimo na administrao e na gesto do patrimnio comum, desde logo, e mesmo do patrimnio do cnjuge. Se quero este resultado, ou seja, se quero criar o que o Direito brasileiro atualmente no oferece, tenho de ter, por exemplo, a limitao da responsabilidade do comerciante individual objeto, h muitos anos, em So Paulo, de uma tese interessante do Prof. Sylvio Marcondes Machado. Esta uma hiptese que no temos e que nos leva a uma fico: a constituio de sociedades em que uma pessoa detenha 99% das quotas e uma outra, geralmente algum de sua confiana, detenha um por cento. Essa prtica existe para
atender preocupao saudvel de no se comprometer a segurana pessoal e familiar com os atos empresariais a atividade empresarial , por excelncia, uma atividade de risco , por causa da insuficincia dos instrumentos normativos de que dispe o Direito brasileiro para limitar o comprometimento e a responsabilidade do empresrio individual. Muito saudvel, portanto, a idia de se implantar alguma forma de proteo ao empresrio individual para que ele no fique em estado de insegurana, incerteza, com receio de que alguma eventual operao ir deix-lo completamente sem recursos ou ir deixar a sua famlia, seus filhos e sua mulher, ao desabrigo. Tal idia saudvel, mas tenho de demarcar o patrimnio que ficar comprometido com a atividade empresarial. No posso, simplesmente, dar ao empresrio o poder de dispensar outorga conjugal, se no tenho os limites para os atos que ele venha a praticar.
Para resumir, na minha percepo, neste particular, no que se refere aos poderes de exerccio, o Projeto se acha no s mal formulado, mas, mais uma vez, estranho dentro das regras que devem ser observadas para que se obtenha uma efetiva reintegrao do Direito Privado.
JOO BAPTISTA VILLELA: Professor da Universidade Federal de Minas Gerais.
DIREITO DAS COISAS RUI GERALDO CAMARGO VIANA
propriedade aparece antes do constitucionalismo, fundadora do constitucionalismo, como inerncia ao direito do cidado, at como um direito de personalidade, uma garantia do cidado. Por isso mesmo que, quando houve a reforma constitucional francesa, Marcel Aline, em 1957, colocou um dispositivo fixando a propriedade como um direito constitucional. Ele no tinha convico disso, mas dizia: arreceio-me de que um legislador ordinrio no na expresso pejorativa do termo venha a modific-lo, tirando substncia deste importante instituto. Por isso ele o constitucionalizou. Hoje vemos que esse ideal burgus voluntarista que caracterizou a Revoluo Francesa vem perdendo a nfase que dava centralizao de tudo em um Cdigo Civil. Como foi dito, com muita propriedade, a Constituio do cidado, do homem comum, , ou seria, o Direito Civil. No Cdigo Civil, pensava-se que estaria centralizado todo o Direito Privado, porque, ali, estavam dispostas e resolvidas todas as imaginveis questes que pudessem ocorrer entre as pessoas, sendo o juiz meramente la bouche de la loi, a aplicar aquilo que a lei dizia. Alis, de todos sabido o horror que Napoleo votava magistratura. Tivesse sido ele mais alongado nos
seus anos, por certo, quando se comeassem as interpretaes do Cdigo Civil, no teramos mais juristas na Frana. Ele teria resolvido o problema; t-los-ia eliminado por ver o Cdigo insuscetvel de interpretao. Com a evoluo econmica, com as correlatas influncias no campo social, a evoluo estrutural e o aumento das populaes urbanas que exigiam contrapartidas cleres no sistema legislativo, os cdigos foram se afrouxando. Hoje, vemos uma pletora de leis em todos os campos: Direito de Famlia, uma srie de dispositivos a respeito; Direito Empresarial, um excesso de normas a respeito das empresas; no conceito da locao dos contratos, uma inovao; esta est totalmente fora do Cdigo Civil se pegarmos o Cdigo Civil, poderemos constatar que pouca coisa ali sobra. O nosso Projeto tem quase trinta anos. No muito mais do que demorou o antigo Projeto de Cdigo Civil. Digo que aqueles vinte anos, desde a Constituio de Teixeira de Freitas at o Projeto de Clvis Bevilqua, foram corridos no andar da carruagem; mas, hoje, estamos no tempo do dispositivo a jato. Esses trinta anos de evoluo social representam muito mais que os vinte anos daquela sociedade no estado de aquiescncia, daquela sociedade estvel do princpio do scu-
lo. Muita evoluo ocorreu e aquele Projeto, avanado para a poca, sofreu todo o embate da orgia legiferante. Fezse necessrio o Anteprojeto que comeou em 1972. Orgia legiferante a que alude Mauro Cappelletti em suas reflexes sobre o tema, mostrando que o escopo era manter o sistema do Cdigo Civil fechado, o que, todavia, no se conseguiu lograr. Infere-se que no havia funo promocional do Direito naquela poca, mas apareceram os ideais socializantes, o determinado welfare state, centralizados na Constituio do Mxico, de 1917. Todos sempre falam na Constituio de Weimar, de 1919, mas foi o Mxico que implantou essa concepo de desenvolvimento e socialismo. Em matria de propriedade, a Constituio de Weimar muito importante, principalmente quando nos trouxe a expresso: a propriedade obriga. O mundo ficou estupefato. Qual o alcance, qual a valia dessa expresso? Os doutrinadores comearam a procurar essa discusso. Na realidade, a Constituio passou a desempenhar um papel primordial, mesmo na rbita do Direito Privado, razo pela qual parece justificar-se o ressurgimento desse chamado Direito Civil Constitucional. Essa
a posio, hoje, da doutrina. Na Frana, por exemplo, esse fenmeno foi reconhecido no mbito de um debate famoso, publicado na Revista de Direito Constitucional, em 1991. O fundador do Direito Civil a Constituio. O nosso Cdigo j teria, portanto, este grande pecado, pois o Projeto de 1975, e a nossa Constituio, de 1988. Claro est que ele tem marcadas inconstitucionalidades, at porque o nosso projetista no poderia ter atributo adivinhatrio. certo que esses pecados maiores puderam ser, de certa forma, remendados com o magistral trabalho do Senador Josaphat Marinho, que procurou compatibilizar aquela srie de dispositivos harmnicos do Projeto de Cdigo Civil com a nova Constituio, promulgada em 1988. Todavia, isso tudo no suficiente. Cheguei a achar que no Direito real, no Direito de Propriedade, seria at adequado, far-se-ia uma certa adaptao, mas preciso que se respeite o princpio da dignidade da pessoa humana, muito falado atualmente. Na III Conferncia Habitat, um dos nossos ministros plenipotencirios do Itamarati e um embaixador em uma discusso, arreceava-se de colocar a expresso direito moradia na Carta de Intenes daquela Conferncia. Dizia ele que essa expresso poderia levar a populao a cobrar esse
direito na Justia. Durante os debates, dizia o ministro: Conclumos que o direito moradia um direito de natureza programtica, ou seja, ser obtido progressivamente e no pode ser cobrado na Justia. Ledo engano: essas no so normas programticas apenas, so direitos essenciais. Os direitos do art. 6 da Constituio no so menos importantes, menos sobranceiros que os do art. 5, porque eles se completam. Em um trabalho de minha autoria, demonstrei que, inserindo a matria no art. 6, os supositores de que haveria uma deciso de direitos humanos se enganam. Alejandro Artcio, por exemplo, desenvolvendo o tema, mostra a interdependncia entre direitos humanos. Eles devem ter a mesma conotao que os direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. Portanto, o direito do art. 5 e o do art. 6 tm a mesma posio de imperatividade na Constituio. incontroverso que essas regras tenham aplicao imediata pela imposio do art. 5 da Carta Magna, porque no se pode evitar o direito moradia, j inscrito em tratados internacionais, norma obrigatria. Os tratados internacionalizados tornam-se lei interna. Mesmo quando esses tratados no so internacionalizados, se subscritos pelo Brasil, tambm tornam-se
uma norma coativa para o nosso sistema. A matria que desenvolvi nesse trabalho mostra que nessa nova conotao o direito moradia um direito constitucional que atribui direito aos cidados. Esse direito tem muitas implicaes e vem alterar essa viso da civilstica que no pode ficar amesquinhada naqueles pequenos avanos. Os nossos professores eram tradicionalistas; o Prof. Miguel Reale, com toda a sua cultura e inteligncia, ainda est em plena efervescncia; o Prof. Agostinho Alvim era um tradicionalista; o Prof. Ebert Chamoun o era ainda mais, um romanista. Esse o Direito Civil voltado ao passado, com alguns avanos, mas que no compreende os problemas da dignidade humana. Por exemplo, citei essa falta de avano em um trabalho que realizei h vinte anos, A Participao do Particular no Urbanismo. Nesse trabalho, mostrei que a soluo do Projeto no era satisfatria ao tratar das ocupaes irregulares, um problema constante. Estamos vendo, hoje, nas cidades, as ocupaes irregulares, que so feitas de uma hora para outra. Os sem-terra ou os sem-teto, no caso dos urbanos, esto totalmente organizados. Tivemos em So Paulo, a invaso do antigo Hospital Matarazzo, que foi feita, literalmen-
te, por mil famlias, em meia hora. Estava implantado o problema. Poderia voltar ao passado, lembrando a nossa judicatura inicial em Santos, quando o Ministro Barros Monteiro ainda era jovem, ou a invaso do Paicar no Guaruj, onde o Tribunal de Justia de So Paulo se viu s voltas com uma invaso de milhares de pessoas naquele terreno. Como resolver este problema? Na estrutura civilstica, o Direito Civil padrasto em relao a esses invasores, que no tm em seu favor nada, tm a contrariedade da lei e a imposio dos direitos dos proprietrios. O que eles tm em seu favor? S a misria e o desespero, mas a Justia j aplicou, ali, o princpio da dignidade do homem, o princpio da funo social da propriedade; mandou que se mantivessem aqueles ocupantes, afastando o princpio do superficies solo cedit, atendendo a inmeros intrusos. Porm, expeli-los da rea ocupada caracterizaria uma situao de comoo social resultante da necessidade de cumprimento dos julgados proferidos. Centenas e milhares de pessoas iam ficar ao desabrigo, criando problemas de graves e profundas repercusses sociais. No tinha o Tribunal paulista quela poca, ainda, um supedneo constitucional, como temos agora, mas procurou levar a funo social a uma dignidade maior, afastando o princpio do
superficies solo cedit. O Projeto est limitado, no atende a essa finalidade e, nesse ponto, parece ficar anacrnico com um problema de tal magnitude.
O Direito Civil tem de resolver o problema da moradia e suas implicaes civis. A moradia o grande problema. A propriedade o grande direito. A propriedade tem de atender sua funo social e isso est impresso na Constituio de 1934, com a sua clareza, quando saiu a expresso contida na Constituio alem, de Weimar, em uma pgina memorvel, ontolgica, de que a propriedade obriga, d a notcia, o alcance e a dimenso do que vem a ser a funo social da propriedade, mostrando que a propriedade importa na disposio da riqueza. Fala-se muito hoje que o Direito Civil perdeu essa dimenso econmica, mas o Direito Real no; ele ainda um Direito Econmico. O Direito Real trata dos aspectos econmicos do Direito e no perde isso. Nesses aspectos econmicos, respeita-se a titularidade do proprietrio, mas se enfoca hoje uma nova viso, que aquela da funo social em que o proprietrio o detentor social da riqueza. Se ele detm a riqueza, que a ter-
ra, a propriedade hoje nem tanto, mas quando ainda se tinha aquela dimenso fisiocrtica de que a riqueza a terra , ele o detentor social da riqueza. Logo, se ele detm a riqueza, s ele pode, e deve, faz-la frutificar, ou seja, dar-lhe uma funo social. Se o faz, merece a proteo do Direito e o apoio do Estado. Se no o faz, por que lutar por ele? Quando a propriedade abandonada invadida, o proprietrio vem pedir socorro ao Estado. Mas interessa ao Estado uma propriedade estiolada? Logo, a funo social tem de ser dimensionada. O nosso projeto tmido a esse respeito. Temos visto que a jurisprudncia avanou. Hoje estamos vivendo uma situao paroxstica desse conflito entre a segurana da coisa julgada e o problema da justa indenizao. Estamos com um problema muito difcil, porque isso resvala com outro princpio, e os princpios tm de ser harmnicos. Parece-me que o princpio da coisa julgada o superior. A nossa Constituio de cunho progressista colocou, no art. 225, o conceito de desenvolvimento sustentado, de meio ambiente que pertence a todos ns como um direito disperso, pertencente a toda cidadania. O Projeto fala timidamente, ao tratar, no Direito de Vizinhana, da proteo ao sos-
sego, segurana do vizinho e pe outros aspectos, como a proteo da mata, etc. Isso no Direito de vizinho, mas Direito da Comunidade. Ento, o Cdigo tambm est totalmente desatualizado neste ponto e precisaria adequar esses direitos superiores comunidade para compatibiliz-los. Hoje, em uma desapropriao, no se h de considerar valores. Ns, quando juzes em So Paulo, chegamos a reconhecer indenizaes da cobertura vegetal, mas hoje teramos decidido de outro modo. Em um trabalho admirvel, a Procuradoria de So Paulo est fazendo um trabalho de reestudo, de reaviventao de tudo aquilo que se fez em matria de desapropriao, mas ela no pode voltar ao passado. Ela no pode recuperar a falha, os deslizes dos seus antigos funcionrios, as faltas as percias, at os crimes, vamos dizer assim, que no foram apurados oportuna e temporaneamente, porque a coisa julgada tem um prazo para ser reaviventada. Temos todos os princpios constitucionais que precisam ser atualizados e aplicados e a nossa tmida Constituio vem trazer, nessa ablao do direito de propriedade, essas restries que at so justas.
Muito haveria que falar a respeito desses temas, como, por exemplo, o direito moradia nos arrabaldes e favelas, de que eu falava h vinte anos. Hoje h um supedneo constitucional para ela, mostrando o anseio dessas populaes de terem a sua moradia. O projeto trata de institutos tmidos como o Direito de Superfcie, mas no se limita apenas a questes entre particulares, muito ao contrrio, ele mais ter prestncia no uso dos terrenos pblicos, porque a que se est fazendo esse direito de ocupao. Historicamente, o Direito de Superfcie, como todos sabem, apareceu em Roma com a ocupao do Monte Aventino pela plebe, que era um ager publicus. O direito de superfcie melhor aproveitado nessas reas inteis ou inexploradas do Estado, que pode ceder ao particular. Portanto, no no Cdigo Civil que se vai resolver o problema da moradia mediante o almejado instituto do Direito de Superfcie. A criao da propriedade virtual esta propriedade ambulante da qual posso retirar um valor econmico e transferir para outro lugar outro instituto que mereceria ser colocado no projeto do Cdigo Civil e no o vemos. A locao social que, embora no seja um verdadeiro direito real, est implicada com o problema de mora-
dia. Na Alemanha, se o pobre s pode pagar vinte marcos por sua casa alugada, mas o imvel vale cinqenta, o pretendente hipossuficiente paga vinte e o senhorio recebe cinqenta, pois o governo alemo supre os trinta da diferena. assim que se faz l, no cortesia com o chapu alheio, como aqui no Brasil, onde congelam-se os aluguis e cortam-se os direitos do senhorio. L, o Estado interfere. So todos esses institutos que no tiveram aqui uma adequada soluo. por isso que ns, que ainda estvamos em dvida sobre a prestncia desse Projeto, reconhecendo que, em matria de direitos reais, ainda pode haver uma transao, uma adaptao, agora vemos que, com esses novos assento constitucional e institutos que esto surgindo, esses instrumentos no sero suficientes para resolver a crise econmica e social que se avizinha. Apresentado-se o Cdigo Civil, no dia seguinte teremos a necessidade da sua reforma. Alis, deixa-nos perplexo a atitude do Governo que, ao mesmo tempo em que est ultimando a aprovao do Projeto do Cdigo Civil, opta pela criao de uma comisso para fazer uma consolidao das leis de famlia. Qual o propsito do Governo? Na iminncia da promulgao do novo Cdigo Civil, est tramitando, sob a
orientao do Governo Federal, essa Comisso presidida pelo Professor Slvio Rodrigues. Ainda no estou totalmente convencido, mas me parece que o caminho ser por essa fragmentao, e esse duro e maravilhoso Projeto do Cdigo estar fadado ao sucumbimento por ter sido suplantado pela voracidade do tempo, malgrado o esforo, a autoridade e o impulso de dois poderosos mestres,
que so o Prof. Miguel Reale e o Ministro Moreira Alves, cujas autoridades podem ainda dobrar o nosso Congresso Nacional.
RUI GERALDO CAMARGO VIANA: Professor da Universidade de So Paulo.
ATIVIDADE NEGOCIAL NEWTON DE LUCCA
o me parece que o Projeto do Cdigo Civil, pelo menos no que toca parte empresarial, ser um desastre ou, de outro lado, uma salvao. Diria, de maneira bastante sinttica, que ser praticamente incuo, que no trar grandes benefcios nem causar maiores problemas. Arrisco dizer que, se, por acaso, esse Projeto fosse aprovado amanh e publicado no Dirio Oficial, poucas seriam as providncias que se teria a tomar. A matria de ttulos de crdito regulada por conveno internacional e permanecer fora do Cdigo; a parte de ttulos de crdito uma reproduo do codice civile italiano de 1942, conforme repetidamente foi dito pelo seu saudoso autor, meu Professor, o eminente Mauro Brando Lopes. Dizia ele que essa no era uma questo jurdica, mas, sim, uma questo de poltica legislativa precisava escolher entre deixar os ttulos de crdito em inmeros casos ou abrir a porta para a livre criao de ttulos atpicos. Disse tambm que seria para regular ttulos atpicos, no para regular letra de cmbio, nota promissria, cheque ou duplicata; seria para ttulos que porventura surgissem. Um dado que serve como uma lio histrica que os ttulos de crdito no foram inventados pelos juristas, mas pelos comerciantes. No vai mudar em nada o regi-
me jurdico do cheque, da nota promissria, da letra de cmbio e, muito menos, da nossa duplicata. A matria da propriedade industrial, do privilgio do direito da marca est fora: parte regulada por conveno internacional, parte, pelo nosso Cdigo da Propriedade Industrial. Existem dois artigos no Projeto sobre a sociedade annima:
Art. 1.088 Na sociedade annima ou companhia, o capital se divide em aes, obrigando-se cada scio ou acionistas somente pelo valor nominal das que subscrever ou adquirir.
Primeira lio que se aprende nos bancos acadmicos que o capital, em uma sociedade por aes, dividido em aes. Um outro artigo:
A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se, nos casos omissos, as disposies desse Cdigo.
Em matria de sociedade annima, o que existe. Pergunto-me se isso resolve, ou seja, um artigo para dizer o bvio, o que todos estamos cansados de saber e que j est na prpria Lei das Sociedades por Aes; e um segundo artigo para dizer que se rege por lei especial e que, na eventual omisso, o Cdigo poderia servir de
norma supletiva. Posso asseverar a todos que no existe norma no Cdigo, nesse Projeto, que pudesse, eventualmente, servir de norma supletiva da Lei das Sociedades por Aes. Em verdade, a nossa Lei n. 6.404, que teve um remendo recente com a Lei n. 9.457 feito principalmente para retirar o direito de recesso dos minoritrios nos casos de fuso, incorporao, dado o plano do Governo de privatizar empresas , uma lei muito mais avanada, tecnicamente mais aprimorada que o nosso Projeto de Cdigo Civil. Sob o ponto de vista doutrinrio, seria uma estultice negar extremo valor a esse esforo ciclpico que foi feito pelo Prof. Miguel Reale, pela comisso de redao, pelo Senador Josaphat Marinho o projeto realmente melhorou em muitos aspectos no Senado e pelo Ministro Moreira Alves. No tenho a menor dvida de que esse esforo meritrio. Mas, no mbito do Direito Comercial no discuto o significado dessa codificao nos mbitos do Direito Civil, do Direito de Famlia, das sucesses e assim por diante , tenho ouvido muito mais crticas do que elogios. Estamos diante da nova realidade do comrcio internacional e do comrcio via internet, o que, evidente-
mente, provoca uma srie de questes jurdicas. No Brasil, temos somente projetos que esto tramitando no nosso Parlamento. A Comisso de Informtica da OAB acabou de entregar nas mos do Deputado Michel Temer um projeto regulando toda a problemtica da proteo ao consumidor na internet; o problema da escrita criptografada, do valor probante dos documentos emitidos por computador e assim por diante. claro que a histria est assumindo um dever to galopante e descrito de forma impressionante por Oswald Spengler na sua famosa obra O Homem e a Tcnica, que no conseguimos mais sequer determinar que valores histricos so duradouros. Insisto nesse ponto porque mais uma vez, o Prof. Miguel Reale fez uma citao primorosa de Hegel, a qual transcrevi:
No fundo, quem ps a questo nos seus devidos termos foi Hegel, ao dizer que nada mais conforme a dignidade de um povo do que a obra codificadora, desde que realizada com senso histrico concreto, graas ao qual se espelha, objetivamente, as formas de querer da nacionalidade e se preservam as fontes de sua continuidade cultural. Toda poca poca de codificao, quando se tem conscin-
cia de seus valores histricos.

Pergunto: Quais sero os valores histricos que o Prof. Miguel Reale estaria convencido de que devemos salvaguardar? No momento atual, em que tudo se transforma com tal velocidade segundo muitos filsofos como, por exemplo, o filsofo francs Georges Gursdof e Norberto Bobbio , a grande perda da Histria, atualmente, a incapacidade crtica de julgar valores que possam permanecer. Vejo frases como esta do filsofo Gursdof:
lugar a outras sem qualquer relacionamento com as precedentes. Como nem um nem outro tem o prazo para se fundar como verdade, a veemncia da afirmao se substitui ao rigor da demonstrao.
Poderia citar Merleau-Ponty; Octvio Paz, Prmio Nobel da Literatura; Norberto Bobbio, que, apesar dos seus mais de noventa anos, ainda nos brinda com obras de uma lucidez impecvel. H pouco, disse na sua autobiografia intelectual:
Houve pocas em que o presente ocupava seu tempo para avanar para o futuro, apoiando-se no passado. Na fidelidade as tradies constitutivas da cultura e da vida social. A histria se desenvolvia num ritmo lento de uma inteligibilidade imanente do dever. Essa continuidade no existe mais. A acelerao do desenvolvimento tcnico, cultural e social um sinal dos tempos em que vivemos. As coisas mudam to depressa que nem mesmo temos tempo de tomar conscincia da passagem, das transfor maes verificadas. Essa descontinuidade explica o conflito atual entre as geraes. Cada classe etria carrega consigo certezas e pressupostos que rompem com os da classe etria anterior. As opinies no tm mesmo tempo de amadurecer. Elas desaparecem como apareceram para dar
Cheguei sem perceber e sem, ao menos por um instante, prever a idade da velhice que outrora era chamada idade da sabedoria. Antigamente, quando o escoar do tempo era menos acelerado, as transformaes histricas eram mais lentas. Hoje no so mais. Nas civilizaes tradicionais, o velho sempre representou o guardio da tradio, o depositrio do saber da comunidade. Anatole France dizia que os velhos amam demais as prprias idias e, por isso, so um obstculo ao progresso. Para garantir o progresso, os povos primitivos os comiam ou, ento, os colocavam nas academias, o que forma de embalsam-los.
Recordo-me de um momento emocionante, quando o Prof. Miguel Reale dizia: Para mim, com a minha idade, os segundos passam de manei-
ra diferente, s vezes so milnios. incrvel como h uma afinidade na maneira de pensar do grande Norberto Bobbio e do nosso Prof. Miguel Reale.
So tantas as citaes que fica a indagao expectante: quais so os valores atuais nesse momento em que todos identificam uma profunda desorientao do homem moderno, uma crise axiolgica em quase todos os valores para os quais sempre reverenciamos que, efetivamente, o Projeto do Cdigo Civil entende que deve preservar? A sociedade em comandita simples? Esses dois artigos da sociedade por aes? Por exemplo, esse que to jovial quanto pitoresco, o art. 816:
reza diferencial, numa poca em que temos uma bolsa de valores e uma bolsa de mercadorias de futuros, em que temos contratos de warrant para garantir posies de compradores e de vendedores, das flutuaes cambiais e das flutuaes de preo. esse o valor que queremos preservar? Infelizmente doloroso dizer, mas verdade , o Projeto envelheceu naturalmente, como tudo, nessa vida. Foram mais de 25 anos dormitando nas gavetas do Congresso Nacional, que suponho sejam de peroba ou de alguma outra madeira bem dura. O querido e saudoso Prof. Sylvio Marcondes escreveu, h 25 anos, a parte que se chamava atividade negocial:
So equiparados ao jogo, submetendo-se como tais ao disposto nos artigos antecedentes, os contratos, subttulos de bolsa, mercadorias ou valores em que se estipule a liquidao, exclusivamente pela diferena entre o preo ajustado e a cotao que eles tiverem no vencimento no ajuste.
Essa uma reproduo de um artigo do nosso Cdigo Civil, em relao ao qual j o grande Clvis Bevilqua deblaterava que essa questo precisava ser deixada para a legislao comercial, por ser muito mais dinmica. Imaginem hoje dizermos que se equipara ao jogo um contrato de natu-
Isso, praticamente, s para dar algumas diretrizes, e servir para pouco tempo, porque o Cdigo Comercial, a legislao comercial, como dizia o grande jurista italiano Mossa, palpita viva, fora dos cdigos, na realidade do dia-a-dia empresarial.
A matria foi envelhecendo naturalmente, por mais geniais que fossem os juristas. Coloco o verbo no passado tristemente porque a maioria morreu. Sobejaram os Prof. Miguel Reale e Moreira Alves, todos grandes juristas, avanadssimos para a sua
poca, mas os fatos se encarregaram de deixar para trs. Por exemplo e referindo-me sobre o tema atividade empresarial , o que o Direito Comercial e qual o seu mago? bvio que no mais a teoria dos atos do comrcio que est no Cdigo Comercial de 1850. No resolvemos os problemas atuais com este Cdigo. Solucionamos tudo com a legislao extravagante, que vai continuar fora do Projeto. A matria falimentar est totalmente fora. Os contratos modernos, problemas com franquia, leasing, faturizao, nada ser resolvido pelo Projeto. Pergunto-me: onde estaria a unificao que se pretendia fazer? Tinha razo os Prof. Sylvio Marcondes e Mossa, quando diziam que o Direito Comercial palpita vivo fora dos Cdigos, na realidade do diaa-dia. O Prof. Miguel Reale dizia: Estaremos adotando a teoria da empresa, um dos primeiros Cdigos a colocar a teoria da empresa.
A teoria da empresa dependeria desse Projeto para ser aplicada? Comearam a dizer o Prof. Rubens Requio, saudoso eminente comercialista do Paran; depois em So Paulo o Prof. Fbio Comparato; os saudosos Prof. Oscar Barreto Filho e Joaquim Filomeno Costa que a doutrina se encarregou de mostrar que a teoria dos atos de comrcio j estava superada. E a jurisprudncia, muito sabiamente ou por conhecimento de causa, ou por uma espcie de intuio que os juzes tm cuidou de introduzir a teoria da empresa. Por exemplo, em matria de renovao compulsria da locao, aplicou-se totalmente a teoria da empresa. Concedia-se a renovao compulsria para algum que no se caracterizava como comerciante. No era aplicada a teoria dos atos de comrcio. O juiz no pedia o contrato social para saber se a pessoa possua ou no direito renovao compulsria. A jurisprudncia queria saber se existia uma atividade econmica organizada para produo ou circulao de bens ou de servio; concedeu para escolas, para hospitais, etc. Em matria falimentar foi a mesma coisa. No estava mais em causa saber se aquela empresa havia ou no praticado atos de comrcio para, por exemplo, ter direito ao benefcio legal da concordata. Esse benef-
Data maxima venia, no o primeiro. Foi do Cdigo Civil italiano de 1942 que copiamos quase tudo. Disse com todas as letras na 2.082, se no me falha a memria: atividade empresria aquela atividade econmica organizada para circulao de bens ou de servios. Reproduzimos isso.
cio foi concedido a pecuaristas em Minas Gerais, porque se reconheceu que o que importava era a atividade econmica organizada e no a eventual prtica de atos comerciais. A parte da atividade negocial foi muito bem escrita pelo saudoso Prof. Sylvio Marcondes. Se vivo fosse, perguntaria a ele se deixaria tudo como est. Intimamente, tenho a certeza de que, de tudo o que conheci a seu respeito, pela viso dinmica que possua do fenmeno societrio, do fenmeno empresarial se visse o mundo ciberntico de hoje, se visse que o sculo XX foi chamado por um grande jurista francs, Michael Vasseur, de le sicle de papier (o sculo do papel), e vamos passar agora, no sculo XXI, para o sculo dos bytes, ou seja, a era da informao , no tenho a menor dvida de que o prprio professor seria o primeiro a dizer que pouco ou nada essa parte iria acrescentar ao Direito Comercial brasileiro. Resumindo o meu pensamento em relao a toda essa parte: no teremos, salvo um ou outro ponto, maiores problemas. Digo isso porque h artigos que realmente traro alguns problemas se o projeto for aprovado. Em um ponto estou irrestritamente de acordo com o Prof. Miguel Reale: creio que no cabe mais
se discutir matria que saiu aprovada da Cmara dos Deputados e ementada no Senado Federal, seno viraria tragdia grega, que nunca finalizaria. O Prof. Miguel Reale defende, com ardor, a idia de que no possvel:
A quase totalidade das crticas feitas ao Projeto de Cdigo Civil, j aprovado pelo Senado Federal e devolvido Cmara dos Deputados, resulta de duas ignorncias indesculpveis: a primeira, mais grave delas, a falta de conhecimento do texto; a segunda, quanto ao poder/dever que tm os deputados federais de se manifestar, tosomente, sobre as alteraes introduzidas pelos senadores, no lhes sendo dado fazer novos aditamentos.
Efetivamente, a nica forma de isso no se tornar lei no Pas se o Presidente da Repblica vetar ou se o Poder Executivo retirar do Congresso Nacional, porque foi iniciativa dele encaminhar para l. A Cmara dos Deputados s poderia pronunciar-se sobre as emendas feitas no Senado Federal. o que est faltando para que esse tpico venha, efetivamente, a se tornar lei no Brasil. Como disse, a maior parte incua, mas alguns artigos iro trazer problemas, como, por exemplo, a noo do que sociedade controlada:
Art. 1.098 controlada a sociedade cujo capital outra sociedade possua mais de cinqenta por cento do capital com direito a voto.
Se ficarmos com esse conceito de controle, estaremos perdidos. A realidade empresarial de hoje est muito adiante do que est na prpria Lei n. 6.404. A nossa Lei das Sociedades por Aes considerada pelos comercialistas uma das mais avanadas do mundo em matria de sociedade annima, talvez perca somente para a alem. Aquela um documento primoroso, que previu, inclusive, a figura do controle externo, o controle no s por meio do voto. Vamos retroceder, considerando controlada quem tem 50%, perdoem-me, mas chega a ser algo impensvel. Os anos passam celeremente sobre ns. Como dizia um poeta, meu amigo, que se foi h pouco tempo, Jos Paulo Paes: O tempo sabe fazer as suas contas e soube fazer neste caso. triste dizer, mas o Projeto j nasceu velho. Teria muitos exemplos para dar sobre o ttulo eletrnico. O Senador Josaphat Marinho, em nosso ltimo encontro em Braslia, disse que estvamos fazendo uma revoluo, pois prevamos um ttulo de crdito por via eletrnica. Fui procur-lo aps a conferncia para dizer-lhe que, h mais de vin-
te anos, fui para a Frana a fim de estudar o ttulo emitido por computador. Escrevi, inclusive, um livro sobre esse assunto. Convoquei os bancos, e introduzimos no Brasil a chamada duplicata escritural, que a cobrana eletrnica. O Projeto no resolver nada. Precisamos fazer o que se fez na Frana, onde existe uma lei dando fora executiva para o border que acompanha as fitas magnticas. Aqui no temos sequer a possibilidade de caracterizar a apresentao legal do ttulo para pagamento. Se qualquer um receber o boleto de cobrana e amanh quiser criar dificuldade em relao ao credor, poder faz-lo, porque os bancos no tm sequer o AR guardado de que mandaram efetivamente o boleto para cobrana, quer dizer, no se caracteriza juridicamente a apresentao legal a pagamento da duplicata. O Ministro Moreira Alves disseme que essa questo seria resolvida por meio de lei especial. a concluso a que chego: resolveremos os problemas pendentes com um punhado de leis especiais, porque, com este novo Projeto do Cdigo Civil no estaremos solucionando nada, pelo menos na parte relativa ao Direito Comercial.
NEWTON DE LUCCA: Juiz do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
AUTONOMIA PRIVADA FRANCISCO DOS SANTOS AMARAL NETO
insero da figura do negcio jurdico no Projeto do Cdigo Civil como categoria geral dos atos jurdicos reintroduz, no Direito Civil brasileiro, com secular atraso, o debate sobre essa figura jurdica e o respectivo princpio da autonomia privada. Digo secular atraso porque j Clvis Bevilqua, considerando os prs e os contras dessa categoria, achou conveniente no inseri-la no Projeto do Cdigo Civil brasileiro no final do sculo passado, isto , do sculo XIX. Andou bem, assim fazendo, por ser o negcio jurdico que est no nosso Projeto um conceito elaborado pelos pandectistas e totalmente alheio nossa tradio jurdica. Sempre defendo o ponto de vista de que o Direito um produto histrico e cultural e que o nosso Direito tem de ser o reflexo do nosso pensamento e da nossa cultura. O negcio jurdico uma figura extremamente abstrata, incapaz de apreender de modo unitrio atos de natureza diversa, como os atos de Direito de Famlia, os contratos, os testamentos etc. Representa tambm uma tendncia para um excessivo conceitualismo jurdico que no condiz com a realidade prtica do Direito contemporneo, marcado pelos novos conflitos de interesses que chamado a resolver. Tambm no plano ideolgico tem-se contestado essa figura, considerada um smbolo do individualis-
mo exacerbado. Contrasta, enfim, com a realidade concreta do contrato, a sua mais importante espcie, em nada contribuindo para a realizao do Direito. Isso porque, como sabemos, o Direito uma cincia prtica, que se destina a resolver problemas, conflitos de interesses. Estamos, inclusive, substituindo gradativamente o chamado pensamento sistemtico do sculo XIX por um pensamento problemtico, dentro do qual, diariamente, ns, operadores, juzes e advogados, somos levados a enfrentar novos problemas e a criar novas respostas, apesar dos modelos que temos disposio. A incluso dessa figura negcio jurdico no nosso Projeto , todavia, coerente com o modelo jurdico formalista abstrato e dogmtico do sculo XIX, principalmente de origem alem. Para falar de negcio jurdico, que uma categoria extremamente abstrata, necessrio uma brevssima referncia autonomia privada, que o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio da prpria vontade, as relaes de que participem, estabelecendo o contedo e a respectiva disciplina jurdica. Sinnimo da autonomia da vontade para grande parte da doutrina contempornea, com ela, porm, no se confunde. A expresso autonomia da vontade, penso, tem
uma conotao subjetiva, psicolgica, enquanto que a autonomia privada marca o poder da vontade no Direito de modo objetivo, concreto e real. Devo dizer que essa teoria da autonomia privada s se desenvolveu, e muito, na cincia jurdica alem e na italiana. Na cincia jurdica ibrica, particularmente na portuguesa, e muito menos no Brasil, no temos obra sobre autonomia privada, at porque no temos uma tradio poltico-jurdica que permitisse ao indivduo exercer uma atividade que pudesse ser considerada jurgena, isto , capaz de ter eficcia jurdica. Sob o ponto de vista institucional e estrutural dominante na Teoria do Direito, a autonomia privada constitui-se um dos princpios fundamentais do sistema de Direito Privado no reconhecimento da existncia de um mbito particular de atuao com eficcia normativa. Trata-se da projeo, no Direito, do personalismo tico, uma concepo axiolgica da pessoa como centro e destinatrio da ordem jurdica privada, sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida da titularidade jurdica, nada mais seria que mero instrumento a servio da sociedade. Sob o ponto de vista tcnico, que revela a importncia prtica do
princpio, a autonomia privada o poder jurdico particular de criar, modificar ou extinguir situaes jurdicas prprias ou de outrem. Funciona, como certas opinies, como um princpio informador do sistema jurdico, isto , como um princpio aberto no sentido de que no se apresenta como norma de Direito, mas como uma idia diretriz ou justificadora da configurao e funcionamento do prprio sistema jurdico. Funciona ainda como critrio interpretativo, j que aponta o caminho a seguir na pesquisa do sentido e alcance da norma jurdica, e de que so exemplos, no Direito brasileiro, os arts. 85, 1.090, 1.483 e 1.666 do Cdigo Civil. O princpio da autonomia privada faz presumir que, em matria de Direito Patrimonial, que o seu campo por excelncia de aplicao, as normas jurdicas so de natureza dispositiva ou supletiva. No caso de serem cogentes, a sua interpretao restritiva, como se v, por exemplo, com as normas do art. 1.133 do Cdigo Civil. Tal poder no , porm, originrio e ilimitado; deriva do ordenamento jurdico que o reconhece e o exerce nos limites que fixa, os quais so crescentes quando da passagem do Estado de Direito para o estado intervencionista ou assistencial. Superado esse estado assistencial pela prpria falncia que hoje vemos no Estado, renova-se a
importncia desse poder, mxime quando aplicado nas relaes novas da globalizao, nos tratados e convenes internacionais, nos contratos administrativos, nos contratos econmicos, no Direito da Concorrncia etc. Sua esfera de aplicao basicamente o Direito Patrimonial; no se aplica, assim, ou aplica-se de modo restritssimo, em matria de Estado e capacidade das pessoas e famlia. Sempre digo que o casamento no negcio jurdico. Pode ser um bom negcio, mas no negcio jurdico, porque este expresso da autonomia privada, e no Direito de Famlia no temos autonomia privada. Que liberdade temos para agir diversamente do que est no Cdigo? A nica vez que dizemos sim quando estamos na frente do padre e ele pergunta: da sua livre e espontnea vontade casar? Bom, eles j esto l. O que vo dizer? Sim. E casam. Fora disso, no temos condies de modificar nada; no podemos modificar o regime de bens; no podemos modificar, embora algumas pessoas tentem, os efeitos do casamento, que esto no art. 231, que diz que so efeitos recprocos a fidelidade, a mtua assistncia, a coabitao, o sustento, a guarda e a educao da prole. Mesmo que alguns cnjuges queiram mudar essa disposio, e muitos fazem fora para mudar, no h condio, porque isso cogente;
no h autonomia privada no campo do Direito de Famlia. Eventualmente se diz que o casamento um negcio jurdico. A meu ver, no se adota a posio historicamente correta que a de situar o negcio jurdico exclusivamente no campo patrimonial. O campo de realizao do negcio jurdico o Direito das Obrigaes por excelncia, em que o contrato a lei, nas suas diversas espcies de liberdade contratual, promessas de contratar, clusulas gerais e garantias. No Direito Sucessrio, realizase no testamento o negcio jurdico, em que a pessoa dispe dos seus bens para depois da morte. Os limites da autonomia privada so a ordem pblica e os bons costumes, entendendose ordem pblica como o conjunto de normas jurdicas que regulam e protegem os interesses fundamentais da sociedade e do Estado e aquelas que, no Direito Privado, estabelecem as bases jurdicas fundamentais da ordem econmica, e dos bons costumes, como o conjunto de regras morais que formam a mentalidade de um povo e se expressam em princpios como os da lealdade contratual, da perempo de lenocnio, dos contratos matrimoniais, do jogo etc. A autonomia privada distingue-
se da autonomia pblica pelo fato de ser esta o poder atribudo ao Estado, ou a seus rgos, de criar direito, nos limites da sua competncia, para a proteo dos interesses fundamentais da sociedade. Seu objetivo de natureza pblica; o seu poder originrio e discricionrio. J na autonomia privada, os interesses so particulares e seu exerccio a manifestao de liberdade, derivado e reconhecido pela ordem estatal; seu instrumento o negcio jurdico. O que preocupa que ns, no Brasil, continuamos cultivando a tendncia imitao. O Direito, particularmente o Direito Civil, possui quase trinta sculos de formao histrica e jurisprudencial, com vrios extratos, e teve, na era moderna, depois do Estado de Direito, uma significativa construo cientfica por parte da pandectstica alem. Vamos copiar modelos estranhos sem que tenhamos tido as condies culturais e histricas para esse modelo? Se o negcio jurdico a expresso desse princpio da autonomia privada, ser que no Brasil a tivemos e agora podemos estabelecer uma figura unitria, geral e abstrata como o negcio jurdico? Na prpria Alemanha comearam a criar uma outra categoria dos atos jurdicos que no tivessem as mesmas caractersticas do negcio jurdico. Por qu? Porque eles, que eram os pais da criana,
verificaram que o negcio jurdico no poderia ter a pretenso de generalidade que ns, no Brasil, estamos estabelecendo. O que me preocupa essa nossa falta de conscincia histrica e cultural que caracteriza quem faz um Projeto do Cdigo Civil totalmente divorciado da nossa realidade. Nunca disse que o Projeto envelheceu no prazo de 25 anos. Diria: Discordo, esse Projeto j nasceu velho, porque, em 1975, preparou-se um projeto para enfrentar uma realidade completamente diferente daquela que o projeto pretendia realizar. Naquele projeto, tiradas as pequenas modificaes, com alguns retrocessos, independente do aspecto material, como, por exemplo, a reintroduo da leso nos contratos, Clvis Bevilqua j hesitava em colocar essa figura, e depois a retirou, porque havia profunda controvrsia. Se em 1975 vamos fazer o mesmo modelo de 1890 ou 1895, como que podemos ter a pretenso, ns, juristas, de realizar justia em uma sociedade conturbada como a nossa, respondendo a novos desafios com modelos antigos? Ainda uma referncia autonomia privada: Quais so as conseqncias jurdicas do princpio da autonomia privada? Conseqncias imediatas do re-
conhecimento da autonomia privada so, em matria constitucional, a garantia da liberdade de iniciativa econmica; no Direito Civil, que seu campo de excelncia, os princpios contratuais da liberdade contratual, da fora obrigatria dos contratos, do efeito relativo dos contratos, do consensualismo e, no campo sucessrio, o da liberdade de testar e de estabelecer o contedo do testamento. Para aqueles que aceitam a vontade como poder jurdico, o Prof. Miguel Reale inclui a vontade negocial, a vontade particular, naquela pirmide das fontes do Direito, e o que me parece importante a introduo do negcio jurdico, particularmente referido temtica da autonomia privada, que se refletir na questo das fontes do Direito brasileiro. Para os que aceitam a vontade como poder jurdico, a concepo normativa do negcio jurdico a considerao do negcio como fonte de normas jurdicas e passa a ser matria que se inclui no mbito da filosofia da Teoria Geral do Direito. A liberdade de iniciativa econmica: Vejam que a introduo dessa figura nova para ns, no negcio jurdico, no Projeto implica estabelecer um eixo com a Constituio, no que diz respeito liberdade e iniciativa econmica, e tambm um ponto prin-
cipal de subordinao com a figura concreta o contrato, que a principal espcie do negcio jurdico. Ento, teremos uma linha ou instituto que vem da Constituio, com a permisso da liberdade de iniciativa econmica, depois passando pela figura abstrata do negcio jurdico e se concretizando no contrato. A liberdade de iniciativa econmica a expresso constitucional da autonomia privada, como princpio bsico da ordem econmica e social. So conceitos correlatos, porm nocoincidentes, havendo entre eles uma relao instrumental, medida que primeiro se realiza por meio do segundo e este, por meio do negcio jurdico. Quais so as crticas que se fazem autonomia privada? Reporto-me aos nossos autores estrangeiros, principalmente alemes e italianos, que mais trataram dessa matria. No Direito brasileiro, que eu saiba, tirando, talvez, o livro de Jos Abreu sobre Negcios Jurdicos, no h estudos profundos a respeito de autonomia privada. Em um livro de minha autoria, que j est na 3 edio Editora Renovar trato da autonomia privada. Perguntome como os autores brasileiros que conhecem o assunto inseriro uma categoria, que a expresso da auto-
nomia privada, no Projeto, sem que haja um amplo e pleno debate e um conhecimento maior do que seja a chamada autonomia privada? Quais so as crticas que se podem fazer autonomia privada? Sob o ponto de vista filosfico, alega-se que a expresso do mais puro individualismo, e que a esse individualismo se contrapem tendncias sociais da Idade Contempornea. O homem um ser social que vive, necessariamente, em grupo, o que lhe impe inevitveis restries e condicionamentos na sua capacidade de agir. Tambm, sob o ponto de vista moral, demonstra-se que os princpios da liberdade e da igualdade no se realizam harmonicamente. A igualdade perante a lei meramente formal; no campo material, as desigualdades so profundas. O exerccio da liberdade contratual, por exemplo, pode levar os segmentos sociais mais carentes de recursos e, por isso mesmo, desprovidos do poder de confronto ou negociao, a acentuados desnveis econmicos, devendo o Estado intervir para equilibrar o poder das partes contratantes, por meio de normas imperativas. O legislador pode limitar, assim, a autonomia privada, para o fim de proteger os pontos mais fracos da relao jurdica patrimonial o que se verifica nos contratos de consumidor, loca-
o, emprstimo, seguros, operaes financeiras tpicas. Sob o ponto de vista econmico, pode-se justificar a interveno do Estado na organizao e disciplina dos setores bsicos da economia, alegando-se a inconvenincia, a impossibilidade at de se deixar as foras do mercado na conduo da economia nacional, principalmente, nos pases como o Brasil, em vias de desenvolvimento, onde so mais flagrantes as disparidades econmicas e sociais. Finalmente sob o ponto de vista ideolgico , reconhece-se que o princpio da autonomia privada encontraria a sua razo de ser no mais puro liberalismo econmico, na poca em que o Estado tinha funo mais poltica do que econmica ou social. Era o Estado de Direito, organizado juridicamente para garantir o respeito aos direitos individuais, que encontravam, nesse princpio, o instrumento da sua plena realizao. Com a revoluo industrial e tecnolgica e os problemas sociais dela decorrentes com duas guerras mundiais de permeio , surgiu o Estado social intervencionista para orientar a vida econmica, protegendo os mais desfavorecidos e promovendo iguais oportunidades de acesso aos bens e vantagens da sociedade contempornea. No campo do Direito Civil, ca-
minhou-se pretensamente para a sua socializao, com primados interesses sociais sobre os individuais e, conseqentemente, a reduo do mbito de atuao soberana da pessoa no campo de Direito. O fenmeno da globalizao, com a superao do Estado ps-social inverteu, porm, essa tendncia, ampliando-se o campo de atuao do princpio da autonomia, principalmente nas relaes econmicas internacionais. Em ltima anlise, a questo da autonomia privada repe aquele problema dos limites entre Estado e sociedade civil, entre pblico e privado chamo a ateno para um tema que no tem sido bem estudado no Brasil, que diz respeito aos efeitos do Estado moderno, do Estado de Direito, do Estado burgus, que nasceu da Revoluo Francesa, sobre o Direito Civil. E interessante como algumas questes atuais refletem essa problemtica. Em primeiro lugar, o Estado de Direito, o Estado moderno, o Estado burgus da Revoluo Francesa criou o chamado primado da lei: todos cultivamos o fetichismo da lei; em segundo lugar, separou nitidamente os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, cabendo ao Legislativo a criao do Direito, ao Poder Judicirio, a sua aplicao, e ao Poder Executivo, a execuo das funes administrativas e o respei-
to aos direitos individuais. H ainda uma contribuio do Estado de Direito: a ntida separao entre Estado e sociedade civil, entre pblico e privado, a crena na generalidade e na abstrao das normas jurdicas, a criao da figura abstrata do sujeito de Direito; agora, pergunto: isso, criado h duzentos anos, ainda permanece? Hoje, j no se fala mais que o Poder Legislativo cria o Direito e o magistrado o aplica. O magistrado cria a norma jurdica para o caso que lhe posto, evidentemente sob a orientao dos critrios estabelecidos na lei. O prprio Poder Legislativo, que antigamente s elaborava a lei, hoje, tambm, cria o seu prprio Direito. O Poder Executivo, que apenas tinha a funo executiva, hoje, cria Direito: j chegam a quase duas mil as medidas provisrias editadas. Com relao questo da abstrao e generalizao da norma jurdica, que aprendemos nos manuais, nas faculdades, observamos, hoje, a criao de normas jurdicas concretas e individuais. A chamada figura abstrata do sujeito de Direito est sendo substituda por novos grupos que participam desse pluralismo jurdico. Quero dizer com isso que, no Brasil, ainda estamos trabalhando com modelos que vm do Estado de Direito de duzentos anos atrs, e no temos condies de enfrentar uma nova realidade, novos desafios, a no ser com modelos do
sculo passado. Ser que a nova sociedade extremamente complexa, pluralista, fragmentada, cheia de grupos participando do comrcio jurdico, dominada pela cincia e informao apresenta os mesmos desafios resolvidos pelo Cdigo de Bevilqua? E vm os nossos autores, projetistas, e criam um Projeto dizendo que mantero a estrutura do Cdigo Civil, criando alguma coisa de novo e introduzindo a legislao extravagante, que um outro problema serssimo, pois no considera o Direito Civil como fonte subsidiria. A legislao extravagante, em matria de interpretao e integrao, dirige-se diretamente Constituio. No podemos colocar o Cdigo Civil acima da legislao extravagante, mas ao lado dela; vejamos os casos do Direito do Consumidor. Essas contradies ou at desconhecimento dessas questes de interpretao e integrao das fontes do Direito causam perplexidade em face da ligeireza com que se procuram criar solues jurdicas para novos problemas com conhecimentos, categorias, institutos do sculo passado. Uma ltima referncia autonomia privada, sob um aspecto funcional. No sculo passado, a cincia jurdica e o Cdigo Civil estavam no centro do Universo e, gradativamente, foram perdendo campo para as Cincias
Sociais e, hoje, o Direito no apenas objeto de conhecimento da Cincia Jurdica; h vrios saberes jurdicos prova disso so os currculos das faculdades, que instituem logo nos primeiros perodos, o estudo de Sociologia, Filosofia, Economia e Histria. O jurista, hoje, tem de ser interdisciplinar; no se consegue compreender um fenmeno aparentemente jurdico, sem que tenhamos uma percepo sociolgica, filosfica, econmica e histrica. No campo da Sociologia, da funcionalizao do instituto jurdico, diria que falar em funo social no Direito significa uma perspectiva no-individual, sendo um critrio de valorao de situaes jurdicas conexas ao desenvolvimento das atividades de ordem econmica. A idia de funo social deve ser entendida, portanto, em relao ao quadro ideolgico e sistemtico em que se desenvolve, abrindo a discusso em torno da possibilidade de serem realizados os interesses sociais, sem desconsiderar ou eliminar os do indivduo. Sistematicamente, atua no mbito dos fins bsicos da propriedade, da garantia de liberdade e, conseqentemente, da afirmao da pessoa. E, ainda, historicamente, o recurso funo social demonstra a conscincia poltica e jurdica, se realizados os interesses pblicos de modo diverso do at ento pro-
posto pela cincia tradicional do Direito Privado, liberal e capitalista. Neste particular, pode-se dizer que a crena na funo social do Direito revoga um dos pontos cardeais do sistema privatista: o direito subjetivo, modelado sobre a estrutura da propriedade absoluta, o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idia de funo social e a prpria natureza do direito subjetivo. O que se assenta, ao final das contas, que a funo social configura-se como princpio superior ordenador da disciplina, da propriedade e do contrato, legitimando a interveno do Estado, por meio de normas excepcionais e operando, ainda, como critrio de interpretao jurdica. A funo social , por isso, um princpio geral, um verdadeiro standard jurdico, uma diretiva mais ou menos flexvel, uma indicao programtica, que no colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos, orientando-nos, nos respectivos exerccios, na direo mais consentnea com o bem comum e a justia social. E precisamente o contrato, instrumento da autonomia privada, o campo de maior aceitao dessa teoria, acolhida, primeiramente, pelo Cdigo Civil italiano, no art. 1.322, segundo o qual podem as partes determinar livremente o contedo do contrato nos limites impostos por lei e celebrar contratos atpicos ou
inominados, desde que destinados a realizar interesse de tutela, segundo o ordenamento jurdico. Do mesmo modo, o Cdigo Civil portugus, no seu art. 405, ao dispor que as partes podem livremente fixar o contedo do contrato nos limites da lei e celebrar contratos diferentes dos previstos no mesmo Cdigo, completa-se com o art. 280, que fixa limite ao exerccio da autonomia privada, estabelecendo a nulidade do negcio jurdico, contrrio ordem pblica e aos bons costumes. Por sua vez, o Projeto do Cdigo Civil brasileiro dispe, no seu art. 2.421, que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. H de se reconhecer, todavia, que, no obstante o princpio da autonomia privada apresentar-se bastante limitado nas possibilidades do seu exerccio para a ingerncia do Estado na economia, hoje em dia menor, pela tendncia privatizao e desregulamentao que perpassa pelas naes desenvolvidas no mundo ocidental, sob o ponto de vista poltico, por outro lado, permanece ainda como poder de atuao polticojurdica individual, com eficcia jurdica, garantia de sobrevivncia de realizao dos postulados bsicos da liberdade e do reconhecimento do valor jurdico
da pessoa humana. O seu instrumento permanecer sendo o negcio jurdico, mas a sua concretizao se faz nos contratos em menor escala, nas disposies testamentrias. Renovo que estamos tentando enfrentar uma nova realidade com modelos antigos, o que est condenado ao fracasso. Reitero tambm que so os operadores do Direito, os advogados e os magistrados, os grandes e possveis artfices no processo de construo jurdica. E quanto a ns, pelo menos quanto a mim, recordaria o Filsofo Kant, que, no final do sculo XVII, dizia, jocosamente, que nunca se deveria perguntar aos juristas o que o Direito, pois eles no saberiam responder. Poder-se-ia perguntar-lhes o
que de direito; isso, talvez, soubessem responder. Dizia tambm para no perguntarem a filsofos o que a verdade, pois temos a liberdade de no sabermos.
FRANCISCO DOS SANTOS AMARAL NETO: Professor Titular da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
ALIMENTOS FRANCISCO JOS CAHALI
emos hoje, em matria de alimentos, algumas dvidas e questes que esto sendo debatidas. O que verificaremos agora se essas tendncias que existem nos tribunais, doutrina e jurisprudncia estariam ou no sendo superadas, resolvidas pelo Projeto do Cdigo Civil para, a partir da, definir se essa mudana projetada, realmente, tem alguma utilidade, justificativa, ou se valeria a pena manter o que, efetivamente, temos hoje. No Direito de Famlia, a questo de alimentos, ao lado do concubinato, a que mais provoca movimento no Judicirio; as questes relacionadas separao propriamente dita no tm tanta intensidade. A quantidade de processos envolvendo concubinato significativa, em virtude do novo regramento, e a questo envolvendo alimentos, pela matria em que se discute a necessidade de subsistncia, pois as mudanas econmicas atingem diretamente o padro de vida das pessoas e levam necessidade de se pagar mais ou menos penso. Temos, ainda, algumas questes pendentes de uma soluo definitiva, mas que j encontram um determinado caminho na doutrina e jurisprudncia.
Comearemos a falar a respeito da questo da renncia relacionada separao judicial, e no aos alimentos decorrentes de parentesco. Os cnjuges poderiam promover a renncia penso num acordo de separao judicial ou num divrcio? Como essa matria vem sendo tratada? de extrema importncia esse assunto e existe divergncia no campo doutrinrio e tambm jurisprudencial. Na doutrina, fazemos referncia s posies trazidas pelo Prof. Yussef Cahali, que, inclusive, dedica vrias pginas do seu livro ao assunto, mostrando, realmente, a dvida que existe a respeito. Na jurisprudncia, temos a Smula n. 379 do Supremo Tribunal Federal, que consignou, antes da Lei do Divrcio, a impossibilidade de renncia da penso alimentcia num acordo de desquite, na poca atualmente separao judicial. Ocorre que, mesmo no Judicirio, tal smula vem sendo revista e analisada de outra forma. O prprio Superior Tribunal de Justia a vem interpretando de uma outra maneira e permitindo a renncia da penso alimentcia, contrariando a smula. E, nos tribunais estaduais e mesmo na doutrina, encontramos uma srie de orientaes sobre essa questo, como, por exemplo, decises do Tribunal de Justia do Distrito Federal,
fiis smula, dizendo que no cabe a renncia at mesmo na dissoluo de unio estvel. Temos outras orientaes, por exemplo, do Tribunal de So Paulo, onde a tendncia maior admitir a renncia. Ocorrendo a renncia antes do divrcio, a modificao poderia ser feita por meio de uma modificao de clusula daquele acordo e, aps o divrcio, seria definitiva, no permitindo uma reviso, uma posio intermediria. Encontramos, efetivamente, orientaes em todos os sentidos, mas trata-se de uma questo ainda tormentosa e que enseja vrios debates na doutrina e jurisprudncia. Outro aspecto que j sinaliza um determinado caminho a questo da revisional de alimentos, tambm, entre cnjuges. Existe uma tendncia de limitar essa ao revisional aos alimentos decorrentes s do parentesco. H uma orientao antiga, do conhecimento de todos, de que aquela pessoa, aquela mulher que se separa de um soldado no teria direito a uma penso com base no salrio de um capito. Trata-se a de uma deciso com base no contedo, no mrito da questo, da possibilidade de reviso pelo aumento de disponibilidade do marido, por fora exclusivamente de um desempenho pessoal; a ex-mulher, que em nada contribuiu, ficaria privada desse benefcio. Esta era uma orientao que vinha prevalecendo, mas, atual-
mente, h um outro passo a ser dado nessa matria, com base num acrdo do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Ministro Marco Aurlio, consignando que, no caso de alimentos decorrentes da dissoluo de sociedade conjugal, no cabe a reviso da penso. A reviso da penso, prevista, de um lado, no art. 401 do Cdigo Civil, que trata de alimentos decorrentes do parentesco, e, de outro, no art. 28 da Lei do Divrcio, destinada exclusivamente aos alimentos decorrentes do parentesco. Diz o art. 28 que os alimentos devidos pelos pais e fixados na sentena de separao podero ser alterados a qualquer tempo; no fala em alimentos determinados no processo de separao. Nesse sentido, a orientao fixada por esse precedente. A reviso no seria possvel por falta de interesse jurdico, impossibilidade jurdica do pedido, diferentemente daquela situao entre soldado e capito, que j propriamente o mrito da questo. A questo da revisional de alimentos j um incio de orientao que, na verdade, demonstra o tratamento que vem sendo dado pela jurisprudncia, embora com decises em todos os sentidos, em separar os alimentos decorrentes do parentesco dos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal.
A discusso gravita em torno da natureza jurdica dos alimentos decorrentes do parentesco, que de carter assistencial para a subsistncia de quem os reclama , para aqueles decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal, que, alegam os autores, teriam uma natureza indenizatrio-punitiva: a inteno de impor ao responsvel pela separao o compromisso de continuar respondendo pela manuteno, como prolongamento do dever de mtua assistncia, daquele que ficou privado do auxlio e da expectativa que possua com relao ao matrimnio, em funo da separao. O outro, que o privou dessa expectativa, ficaria, ento, responsvel pela sua subsistncia. O que nos importa, neste momento, demonstrar que a tendncia tem sido separar a orientao entre os alimentos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal e aqueles decorrentes do parentesco. Por que fao essas consideraes aqui, se estamos analisando o Projeto do Cdigo Civil? Porque, no Projeto houve uma modificao dessa estrutura, modelo, que a jurisprudncia e a doutrina bem ou mal j vinham separando. Com o Projeto do Cdigo Civil, est sendo proposta a incluso dos alimentos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal no captulo do Cdigo Civil, em conjunto, com os alimentos decorrentes dos vnculos de parentesco consan-
gneo. Com essa mudana de estrutura, na verdade, teramos de ter uma nova formulao de orientao a respeito, principalmente, desses dois temas. No porque, expressamente, haja uma previso ou tenha sido posto que agora no cabe revisional ou cabe nos alimentos para os ex-cnjuges, ou mesmo a questo da renncia, mas, porque, mudando essa estrutura e, no meu entender, at contrariando a tendncia que vinha sendo adotada pelos tribunais , teremos essa relevante repercusso na orientao que dever agora prevalecer sobre esses dois temas. A conseqncia ser, por exemplo, no caso de renncia, includos os alimentos num nico captulo genrico e com a previso expressa no art. 1.735 proposto, dizendo que descabida, que a penso alimentcia poder deixar de ser exercida, mas no renunciada. Naturalmente, esta regra, automaticamente, ser aplicada nos alimentos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal. No se sabe se, por opo ou descuido, a realidade ser essa; ser analisada a matria sob outra conotao, no mais nos alimentos previstos numa lei especfica, mas em conjunto com a regra geral dos alimentos. Embora o art. 1.732 do prprio Projeto sinalize a possibilidade, ao dizer que, se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de
alimentos, ser o outro obrigado a prest-los, mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido considerado responsvel pela separao. Essa regra, efetivamente, foi para no mais permitir a renncia, confirmando o entendimento da Smula n. 379. Uma observao que dever tambm ser objeto de anlise que, se o Projeto fala em separao judicial, no se refere ao divrcio. E com o divrcio direto ou por converso, como ficaria a questo da renncia, principalmente hoje, com o divrcio direto, dotado de um procedimento que acaba sendo muito mais fcil do que o da prpria separao, porque, segundo a orientao do Superior Tribunal de Justia, j sumulada, no precisaria nem de partilha de bens? Trata-se de uma situao diferenciada a da separao e a da converso do divrcio, embora controversa. Temos uma regra que fala em separao e uma outra genrica, em que no cabe renncia dos alimentos. Ela ser estendida ou no? Como ficar esse contexto? No momento em que a tendncia era em funo do tratamento separado dos dois institutos e, no meu entender, merecidamente, cada um com uma repercusso jurdica, uma aplicao de determinadas regras especficas, um tratamento jurdico prprio , teramos, enfim, essa questo. Com relao reviso, certa-
mente agora em que tudo est sendo tratado em conjunto, num mesmo captulo, no art. 1.727 proposto, haver a sua permisso expressa; no se fala entre cnjuges ou parentes, apenas, se, fixados os alimentos, sobrevierem mudanas na situao patrimonial de quem os supre ou na de quem os recebe, poder a parte interessada reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou agravao do encargo, ou seja, est contrariando o acrdo diria at tratar-se de uma tendncia dos nossos tribunais, permitir a reviso para mais ou para menos, no caso de alimentos entre cnjuges. Naturalmente, essa orientao do Superior Tribunal de Justia ou deste acrdo no impede a reduo dos alimentos. Mas isso em funo de outros princpios, por exemplo, o princpio bsico de que ningum ser obrigado a prestar alimentos, se disso ensejar a sua prpria necessidade; ningum quer a carncia de um, em funo da prestao de alimentos ao outro. Em decorrncia desse aspecto, a reduo permitida, como tambm a exonerao, mas a reviso para o agravamento do encargo seria no dar a amplitude que se tem entre os alimentos decorrentes do parentesco. Por exemplo, o filho do soldado ou do capito teria direito em rever sempre a sua penso, em funo da capacidade cada vez maior do seu pai, diferentemente repito da situao dos cnjuges.
Outra questo a da transmisso da penso alimentcia. Temos uma dvida ainda pendente, pois o Cdigo Civil estabelece que os alimentos no se transmitem. J a matria, tratada na Lei do Divrcio, est disposta de forma que a obrigao alimentar se transmite aos herdeiros do devedor. Alguns comentrios ao Cdigo, inclusive, alegam que teria sido revogado o artigo do Cdigo Civil que trata do assunto art. 402 pela Lei do Divrcio; porm a tendncia no sentido de que, para os alimentos decorrentes da separao judicial, ocorre transmisso; para aqueles decorrentes do vnculo de parentesco, no, at porque, na maioria das vezes, quem reclama os alimentos so herdeiros de quem paga a penso; automaticamente eles estariam beneficiados com a prpria herana e, indiretamente, a obrigao recairia sobre eles, na qualidade de herdeiros. Embora alguns cdigos tenham sido revogados, no meu entender, trata-se de uma situao completamente separada, ou seja, uma distino que fao entre alimentos decorrentes do parentesco e alimentos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal. O Projeto trata desse assunto art. 1.728 , dispondo expressamente que a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor. J a emenda do Senado diz que a obrigao de prestar alimentos trans-
mite-se aos herdeiros do devedor na forma do art. 1.722, que estabelece que podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos. No entendi a abrangncia, a extenso do artigo do Projeto do Cdigo, que dispe que se transmite a obrigao, nos termos do artigo que fala que a obrigao alimentar existe entre os parentes. Ora, se j existe pelo art. 1.722, em que medida seria essa transmisso? No Projeto original no se a transmite; nas emendas propostas pelo Senado Federal, sim. A bem da verdade, at hoje, no sistema atual, com esta dvida, no se sabe, ao certo, o que viria a ser essa transmisso da obrigao alimentar, at porque sempre estudamos em Direito das Sucesses, que um direito personalssimo, aquele tpico exemplo de obrigao personalstica: as obrigaes vencidas que automaticamente se transmitem, pois se trata de uma dvida do esplio. Enfim, essa regra ainda no tem grande definio e no muito discutida, mas voltar a gerar polmica porque, de uma maneira ou de outra, pela emenda proposta pelo Senado, est se tratando de uma maneira igual a penso alimentcia entre cnjuges e parentes. Se pretende cuidar de questes relacionadas ao Direito de Famlia, que se faa uma nova sistemtica nos sub-
ttulos dos alimentos, separando o que e qual o regime jurdico da obrigao alimentar decorrente do parentesco e da obrigao alimentar oriunda da dissoluo da sociedade conjugal. Que se faa expressamente essa distino que deveria ter sido feita, at por opo, para se ter a conscincia dos efeitos de um ou de outro regime, porque, no sistema que temos hoje no se sabe se por opo ou um outro caminho, ou, efetivamente, um descuido do legislador vemos artigos relacionados a um regime e a outro, chegando a situaes curiosas. O primeiro artigo 1.722 dispe que podem os parentes pedir aos outros alimentos de que necessitam para viver parentes ou cnjuges de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender necessidades de sua educao, quando o beneficirio for menor. A emenda do Senado Federal diz: inclusive para atender s necessidades de sua educao; excluiu essa parte final, em funo at de uma orientao tranqila, de que a obrigao de pagar a escola no s at completar a maioridade, mas at os vinte e cinco anos. Enfim, tirando essa parte final, poderia o cnjuge sustentar que tem direito educao, a ser fornecida pelo seu ex-cnjuge, porque, pela redao do artigo, est estabelecido: inclusive, para atender as necessidades de sua educao, quando me parece que a inteno foi garantir a educao
de um filho, em decorrncia do ptrio poder. Temos at uma outra questo sobre o fato de que os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Esse artigo direcionado, naturalmente, aos alimentos decorrentes da separao, mas est colocado de uma maneira abrangente; significa at dizer que um pai poderia pensar que no teria de pagar alimentos ao filho, mais do que o estritamente necessrio sua subsistncia, porque este deu causa penso, quando, por exemplo, podendo morar com o pai, preferiu morar com a me. No meu entender, essa regra direcionada aos cnjuges. Se analisarmos vrios outros artigos, verificaremos que tratam de uma espcie de alimentos, e outras regras so comuns s duas espcies; mereceria uma sistematizao diversa, o aproveitamento de um Cdigo, uma modificao legislativa, at para evitar uma confuso na interpretao, pelas doutrina e jurisprudncia, que pode, logicamente, causar uma instabilidade muito grande para toda a sociedade, porque pode haver uma orientao adotada num determinado caso, dependendo da Cmara em que venha a ser julgado, e a mesma situao jurdica obter um resultado diferente, se
julgada por outra Cmara. Essa uma instabilidade muito ruim, principalmente para a nossa atuao como advogado, pois muito difcil explicarmos para um cliente que ele teve um tratamento com determinado resultado jurdico e um amigo seu, que teve o julgamento realizado por outra Cmara, recebeu um benefcio ou um privilgio que ele almejava. Na verdade, nessa situao, o cliente culpa, exclusivamente, o advogado. Verificaremos agora algumas novidades e aspectos que so postos no Projeto do Cdigo Civil que, diretamente ou expressamente, no constam do nosso sistema atual. A primeira delas, que considero uma inovao saudvel, a possibilidade de se fixar a penso alimentcia decorrente da dissoluo da sociedade conjugal, mesmo ocorrendo a culpa de um dos cnjuges. Pelo nosso sistema atual art. 19 da Lei de Divrcio s recebe penso alimentcia aquele que no teve culpa na separao; o responsvel pela separao perderia o direito de reclam-la. Essa uma situao muito criticada pela doutrina, inclusive pelo Prof. Joo Baptista Villela, que tem uma posio firme, entendendo que no se deve vincular a responsabilidade da obrigao alimentar questo da culpa, mas, ainda hoje, o que tem preva-
lecido, na jurisprudncia, principalmente, que o cnjuge culpado perde o direito penso alimentcia. Temos, em matria de alimentos, embora no no sistema legal, mas na doutrina, a diviso entre alimentos necessrios naturais e civis cngruos. Os primeiros so os destinados subsistncia de quem os reclama, so os indispensveis sua sobrevivncia; j os alimentos civis, estabelecidos de acordo com o padro de vida da pessoa, com o status, e, no nosso contexto, na prtica, essa distino virtual, transparente, no identificada, porque no tem resultado, repercusso nenhuma, so fixados, primeiro, de acordo com a necessidade e, segundo, de acordo com o padro de vida das pessoas, principalmente entre cnjuges, mas tambm decorrente do parentesco; enfim, essa a situao. O Projeto do Cdigo Civil introduz, na seara legislativa, essa distino, como ocorre, inclusive, com outras ordenaes e posso citar aqui o sistema argentino, o italiano e o chileno , estabelecendo que o cnjuge culpado ter direito aos alimentos necessrios, no aos civis cngruos , mas aos indispensveis sua subsistncia, e fixa ainda outros requisitos, como no ter aptido para o trabalho e outros parentes a quem reclam-los. O
ex-cnjuge ficaria obrigado a pagar a penso, mas com essa ressalva garantindo os alimentos estritamente necessrios subsistncia. Concordo que com esta soluo acomodamos um pouco a situao, atendendo critica da doutrina, at com base no Direito alemo, em que a questo da culpa no pode mais ser discutida para efeito de privao da penso, mas tambm s situaes da doutrina, da jurisprudncia e, na verdade, da nossa realidade, de que os alimentos no poderiam ser devidos em favor daquele culpado. Vejam, por exemplo, a situao de um marido trado pela esposa com o seu motorista particular; se for retirada toda essa questo da culpa, como ficaria a questo em funo do status dessa famlia? Tendo condies, naturalmente, como pressuposto, o ex-marido, alm de ter passado por essa situao, ficaria ainda obrigado a pagar penso ex-mulher, inclusive para fazer o pagamento do seu motorista, causador da dissoluo desta sociedade conjugal, mantendo o mesmo padro de vida que ela possua antes. No me parece tranqilo conseguir convencer a parte, e haveria, com certeza, medidas trgicas at em relao a esse contexto. O outro lado e aproveito aqui
para usar um exemplo posto pelo Prof. Francisco Amaral do adultrio o chamado adultrio virtual, pois a identificao da culpa num processo de separao desse tipo um dos problemas mais complexos de se resolver, e certamente os magistrados tm melhores condies de desenvolver isso, porque o advogado encontra elementos, motivos, razes para sustentar a culpa da parte contrria, mas, para o magistrado, deve ser muito difcil identificar a culpa. Ele tem, principalmente, uma responsabilidade grande em identificla, no s a que est no processo, mas, na desavena, dissoluo, porque tem esse grave efeito; a questo do nome e a patrimonial, hoje, praticamente no tm esse significado, repercusso, mas para os alimentos, sim; da a problemtica. O adultrio virtual aquele em que o homem j com uma idade mais avanada, depois dos vinte, trinta anos de casado passa, realmente, a se envolver nessas salas de bate-papo com outras pessoas. Alis, comentei com Hermano Henning, num Programa do SBT, a respeito de uma reportagem sobre internet e essas chamadas salas de bate-papo, que as pessoas freqentam, onde trocam intimidades, fotografias e relacionam-se por meio do computador, o que pode ensejar esse chamado adultrio virtual, como causa, at, de separao. Mas como prov-lo? A
esposa observa o marido chegar em casa todos os dias, jantar calado, ir para o computador e manter todo o seu relacionamento; ele diverte-se, troca informaes, enquanto ela assiste sua novela, aos seus programas de televiso e aguarda o marido ir deitar-se, mas ele no vai, porque est no computador. Essa rotina repete-se por um dia, dois, um ms, trs meses, cinco meses, e o marido comprando equipamentos que envolvem troca de imagens etc., enfim, cercado de outras pessoas, por meio do computador, e ela, sem outras opes, no pode pedir a separao, pois vive na dependncia exclusiva do marido. O que fazer? Certo dia, ela perde a pacincia, pega o computador e, sem pensar duas vezes, agride o marido; quebra o monitor, bate com o teclado na cabea dele e, a essa altura, toda a vizinhana aparece para ver o que est acontecendo. Quem vai ser considerado culpado nessa separao? A mulher, que no se conteve e, efetivamente, agrediu fisicamente o marido, tendo contra ela testemunhas, o porteiro e a polcia que foi chamada. Ela a culpada pela separao e teria uma enorme dificuldade de demonstrar, num processo, que esta situao foi ensejada pelo marido, devido ao seu comportamento. Trata-se de uma situao delicada, e a identificao da culpa preocupa as pessoas ligadas ao Direito, so-
cilogos, psiclogos, porque, efetivamente, difcil identificar o que causa e o que efeito e, de qualquer forma, essa mulher estaria privada da penso alimentcia, porque, com certeza, no processo, seria considerada culpada pela separao judicial. Nesse contexto, parece-me que essa inovao saudvel, positiva, acomoda a situao; de um lado, garante a subsistncia de uma pessoa que no teve amparo com outros parentes, ou condies de trabalho; e, de outro, preserva a situao de quem no deu causa separao, de no ter contra ele imposta uma obrigao doda no minha a frase, mas todos a conhecem: A parte do corpo humano que mais di o bolso. Ento, seria muito difcil para algum que no se conforma com a separao e no tenha dado causa a ela ter de manter o padro de vida da pessoa, em funo de uma possibilidade legal a respeito. Registro aqui a posio do Prof. Villela em sentido contrrio, que at per mite essa fixao com outras conotaes, repercusses, mas, enfim, de uma maneira geral, no traria esse vnculo como hoje existe , a culpa, pelo art. 19. Outra questo que me parece importante, at por ser uma inovao saudvel, a da fixao do termo final
da obrigao alimentar, da sua exonerao. Sabemos que o art. 29 da atual Lei do Divrcio determina que o novo casamento do cnjuge que recebe penso alimentcia enseja a exonerao da obrigao alimentar. A Lei n. 8.971, que trata do assunto, refere-se nova unio para aliviar ou para exonerar da obrigao alimentar o ex-companheiro. Em funo dessa regra, temos uma interpretao jurisprudencial com vrias orientaes. Por exemplo, uns admitem que no s o novo casamento, mas a nova unio, enseja a exonerao; outros neste caso, trata-se de um acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo admitem que at mesmo uma unio estvel no leva exonerao se no houver prova de que o excnjuge estaria vivendo custa do novo companheiro. Ou seja, num extremo, temos os que afirmam que a unio enseja a exonerao e, no outro, os que dizem que a unio no enseja a exonerao, a menos que fique caracterizado que o dever de assistncia cumprido pelo atual companheiro. Se no houver a prova, no haver exonerao dessa penso. Num outro caminho, com base em decises do STJ, temos os que defendem que s o concubinato ou seja, o fato de a mulher ter relao sexual com outras pessoas no enseja a exonerao da penso. Existe um acrdo contando o caso de uma pes-
soa que teve um filho com um companheiro e um segundo filho com outro companheiro e, mesmo nessa situao, como no eram unies estveis, e sim passageiras, ficou mantida a penso alimentcia. O Projeto do Cdigo Civil estabelece nos arts. 1.736 e 1.737 que o casamento ou o concubinato do credor da penso alimentcia determinar sua extino. Aduz, tambm, que se o cnjuge devedor da obrigao vier a casar-se, o novo casamento no alterar a obrigao. At a, sem problemas. O art. 1.736 diz que ao cnjuge separado judicialmente no cabem alimentos enquanto viver em concubinato ou tiver procedimento indigno. A posio do Senado, embora mudando um pouco a redao, tambm mantm esses princpios: novo casamento, nova unio, novo concubinato e mesmo procedimento indigno do cnjuge que recebe a penso alimentcia. Este conceito de procedimento indigno vago e caberia jurisprudncia estabelecer um limite para que o preo da penso alimentcia no seja a fidelidade. Findo o casamento, o dever de fidelidade no existe mais. Considerar a penso alimentcia como pagamento da castidade do cnjuge no correto, mas tambm devemos encontrar um equilbrio, um limite: at que ponto um comportamento indigno pode ser considerado moti-
vo para exonerao da penso? H o caso de um cliente, inclusive um cantor famoso, que havia se separado em funo de uma relao homossexual da ex-mulher. A homossexualidade de sua ex-mulher reconhecida e assumida, tanto que ela participa de movimentos favorveis regulamentao das relaes homossexuais, e ele ficou com a guarda dos filhos, na poca menores, fixando a penso alimentcia em favor dela por ter sido uma separao amigvel e consensual. Antes, ela tinha o perfil homossexual, pois manteve relaes com a pessoa, mas, nos ltimos anos, vive com essa parceira homossexual sem esconder de ningum, nem dos filhos. Ele respeita essa posio, apenas no se conforma em pagar penso alimentcia para ela. Como fica a situao? Pesquisei a jurisprudncia, mas no encontrei material especfico sobre relao homossexual. Acredito, porm, que teria um bom resultado se trabalhasse com base no direito proposto e com uma interpretao ampla do art. 29 da Lei do Divrcio, e dei uma expectativa ao cliente a respeito das chances de ele conseguir xito. Na realidade, a sua preocupao no era com o valor, porque ele tem condies de pagar a penso, mas no achava moralmente correta aquela situao.
Quando estava praticamente contratado, uma vez me perguntou sobre a repercusso da ao e se o processo correria em segredo de Justia. Respondi que sim, mas falou-me que talvez, no dia em que desse entrada nesse processo de separao judicial, com certeza estaria a notcia divulgada nos jornais e revistas especializadas em tratar da intimidade de pessoas famosas. Ele, que hoje evanglico e mantm atividades religiosas, afirmou-me que no gostaria de se expor e resolveu continuar pagando a penso para no se envolver num escndalo. Optou, ento, por no propor a ao, ainda mais porque existiam dvidas sobre a vitria da causa, mas no ntimo no se conforma de maneira nenhuma com a situao. Para concluir, no farei muitas crticas ao Projeto do Cdigo Civil, mas h vrias crticas que se fazem ao Projeto. Confirmo minha posio de que no h como aprovar o Cdigo na forma como est posto, principalmente na parte relacionada ao Direito de Famlia. Um problema objetivo do Projeto diz respeito unio estvel. Como ficam os alimentos decorrentes do concubinato? O Projeto aproveitou algumas regras do outro projeto de regulamentao da unio estvel que est em tramitao, tais como caracterizao da unio estvel, deveres e efeitos patrimoniais, mas no estabeleceu
nada sobre alimentos. Nesta parte tambm no h referncia penso alimentcia. O que acontecer? Subsistem ou no as leis, porque temos duas leis falando de alimentos entre os conviventes. Como essa matria vai ser tratada? E mais curioso ficar ainda se as emendas do Senado forem acolhidas, porque l eles aproveitam uma parte das leis relacionadas unio estvel, identificando o que unio, direitos, deveres, relaes patrimoniais, e outras, no. Ser que aqui toda a matria foi tratada? um problema, sem dvida, que s por essa falha diria que j comporta uma grande reviso e um noaproveitamento deste Projeto na parte do Direito de Famlia. O Prof. Newton De Lucca referiu como incua a parte do Projeto tratada em sua exposio, mas, na parte do Direito de Famlia, o Projeto pode trazer algum benefcio, como as trouxe e duas inovaes que no meu entender, so at saudveis, embora no mbito doutrinrio e jurisprudencial esses caminhos, queiram ou no, na sistemtica atual, j encontrem uma luz e tm como se sustentar. Mas, enfim, a parte do Direito de Famlia est muito longe de ser incua; pelo contrrio, com certeza, da forma como est sendo colocada, vai trazer uma confuso enorme.
Sempre teremos a discusso se prevalecem as leis posteriores ou subsistem aquelas que existem e j tratam da matria de modo, queiram ou no, satisfatrio, principalmente em relao filiao, sobre a qual h uma modificao recente muito grande, desde a Constituio. A confuso ensejar uma demora para firmar orientao, o que, por certo, atinge diretamente a posio das pessoas na sociedade num aspecto muito importante que a famlia. A interferncia nela e a incerteza nas relaes familiares sero mais marcantes com a aprovao do Projeto do Cdigo Civil da forma que est. Por isso que temos, por meio de institutos e organizaes, como o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, do qual fazem parte o Prof. Joo Baptista Villela e o Prof. Edson Fachin, sustentado a no-aprovao do Projeto, pelo menos nessa parte, ensejando, eventualmente, o veto presidencial na parte relacionada ao Direito de Famlia.
FRANCISCO JOS CAHALI: Professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
UNIO ESTVEL: LEGISLAO E PROJETOS LVARO VILLAA AZEVEDO
1 GENERALIDADES Projeto do novo Cdigo Civil originou-se do Anteprojeto de 1972 1 e se converteu no Projeto de Lei n. 634, de 1975; depois n. 634-B, quando aprovada sua redao pela Cmara dos Deputados, em 1984. Esse Projeto tramitou no Senado Federal (Projeto de Lei da Cmara n. 118, de 1984), com redao final em 1997. A elaborao inicial do quarto livro da Parte Especial, reservado ao Direito de Famlia, coube a Clvis do Couto e Silva. O Projeto ingressou no Senado Federal em 1984 quatro anos antes, portanto, de ser promulgada a atual Constituio, de 05 de outubro de 1988 , retornando Cmara dos Deputados, onde se encontra presentemente. 2 ANLISE DE SEUS ARTIGOS O Projeto do novo Cdigo Civil, n. 118, j com a redao final de 1997, dada pelo Senado Federal, cuida da unio estvel, nos arts. 1.735 a 1.739. Nesse Projeto, volta a exigncia da durao da convivncia dos companheiros ser por mais de cinco anos consecutivos, reduzindo-se o prazo
para trs anos, havendo filho comum ( 1), devendo, ainda, a coabitao existir sob o mesmo teto. Nesse caso, a ser editado tal entendimento, haver a revogao da Smula n. 382 do Supremo Tribunal Federal, que admite que os companheiros vivam em tetos distintos. O inconveniente existe, por exemplo, se j estiverem os companheiros decididos a viverem juntos, com prova inequvoca (casamento religioso, por exemplo), e qualquer deles adquirir patrimnio, onerosamente, antes do complemento desse prazo. Por outro lado, pode haver incio da unio j com filho comum. Afora outras disposies semelhantes s constantes das leis de 1994 e de 1996 adiante analisadas, o Projeto afronta a maior conquista dessa legislao e de nossa jurisprudncia, quando no permite a existncia da unio estvel, se os companheiros tiverem impedimentos matrimoniais e causas suspensivas ( 2 do seu art. 1.735). E confirma esse entendimento, ao nosso ver absurdo, contrrio prpria histria do instituto, fazendo a diferena entre unio estvel e concubinato, quando assenta, em seu art. 1.739, que As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. A vigorar este ltimo dispositi-
vo de pr-legislao estaro impossibilitados de manter convivncia em unio estvel os cnjuges separados de fato ou de direito (separao judicial). Aqui, verdadeiro golpe na histria do instituto, porque esse preceito faz, nesse caso, voltarem as conseqncias do concubinato, que evolui categoria de concubinato puro, que hoje a unio estvel. Desse modo, quem est separado judicialmente, por exemplo, e no quer divorciar-se, ter de viver sob concubinato, sem os benefcios da unio estvel. No Brasil, situao notria, admitida, atualmente, pela prpria sociedade, a existncia de novas unies familiares por pessoas separadas de fato, que, certamente, estaro desprotegidas, se for editado esse texto projetado. Com isso, estaremos retrocedendo na histria e fazendo voltar as injustias do passado, principalmente contra a mulher brasileira, em agresso ao prprio Direito Natural. No se pode legislar contra a realidade social. Estar ferido, com isso, o texto constitucional, constante do caput do art. 226, que eliminou todas as discriminaes contra a famlia, que a nica destinatria da proteo da Lei Maior. Sim, porque quem convive familiarmente, embora separado de fato ou de direito, de seu cnjuge, no
agride outra forma de constituio de famlia, porque seu casamento j est rompido. A prpria Lei do Divrcio, n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, j atestava no 1 de seu art. 5, a possibilidade de ruptura da sociedade conjugal, pela separao de fato do casal prolongada por mais de cinco anos consecutivos, com impossibilidade de sua reconstituio. Esse prazo de cinco foi reduzido para um ano, pela Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de 1992. A seu turno, a Constituio Federal, de 05 de outubro de 1988, possibilita, pelo 6 de seu art. 226, a dissoluo do casamento civil, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou aps comprovada separao de fato por mais de dois anos. Como visto, a separao de fato prolongada, pelos aludidos transcursos de tempo, pode ocasionar a ruptura da sociedade conjugal ou, at mesmo, a dissoluo do casamento civil, produzindo efeitos que estariam sendo ilididos pelo texto do Projeto sob comentrio. A famlia o fundamento do prprio Estado, que ser sempre forte quando houver a fortaleza dos sentimentos ntimos e o respeito mximo
ao ser humano. Lendo-se o pronunciamento do Senador Josaphat Marinho 4, RelatorGeral do Projeto em exame, parece que o risco de interpretao desse texto de pr-legislao no ser muito acentuado, verbis: Estabeleceu-se que a unio estvel pode converter-se em casamento mediante requerimento dos companheiros ao juiz e a sua devida transcrio no registro civil. Tambm se previu que, se houver filho comum, a unio estvel reconhecida aos trs anos de convivncia. Experimentei em seguida uma grave dvida: definida a unio estvel, no poderia ignorar que, na realidade, subsistia o concubinato. A experincia da vida nos mostra que ele existe independemente de nossa vontade. O atual Cdigo Civil nunca definiu o concubinato. Ento, pareceume conveniente, j que se define a unio estvel, dar uma noo que servisse de termo distintivo desta. Por iniciativa do relator se inclui esta norma: o convvio no-eventual do homem e da mulher que no podem casar constitui o concubinato. Distingue-se, assim, da unio estvel. Mas no entramos em pormenores. Porque essa daquelas situaes que envolvem tais particularidades e diferenciaes na sociedade, que seria uma imprudncia entrar na especificao reguladora da matria. O Supremo Tribunal Federal, que, ao longo do tempo, foi reconhecendo a exis-
tncia do concubinato, j declarou que no preciso o convvio na mesma casa para que se configure o concubinato. E os direitos reconhecidos aos companheiros, ou mais diretamente, at ento, companheira, no concubinato, sempre tiveram tratamento difenciado, conforme a configurao de cada caso. Houve momentos em que esses direitos foram reconhecidos por se entender que havia uma sociedade de fato, em outros, porque a companheira apenas tinha concorrido para a formao do patrimnio, e assim, sucessivamente. No convinha, portanto estou convencido disso estabelecer regras pormenorizadas. Esta daquelas situaes em que a jurisprudncia dos tribunais que vai definir as normas jurdicas aplicveis.
Realmente, o Cdigo Civil nunca definiu o concubinato, nem o puro e nem o impuro, este podendo ser adulterino ou incestuoso. Todavia, a atual unio estvel o concubinato puro (no-adulterino e no-incestuoso). Desse modo, conceituando o Projeto o concubinato, no fez diferena entre uma e outra espcie: se puro ou impuro. Na verdade, o concubinato hoje existente entre pessoas separadas ju-
dicialmente ou de fato j qualificado como puro, como unio estvel, uma vez que o separado que vive concubinariamente no tem qualquer relacionamento pessoal de famlia com seu ex-cnjuge, embora formalmente permaneam casados. Ora, neste caso, no existe comprometimento adulterino, pois o dever de fidelidade est extinto. No h, portanto, com o novo relacionamento concubinrio, quebra desse mesmo dever. Assim, sobre essa matria no h de se esperar que se estabeleam normas, pela experincia e pela jurisprudncia dos tribunais, pois elas j existem consolidadas na doutrina e nos julgados de nossos tribunais, tendo a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, em seu art. 1, j conceituado a unio estvel como a convivncia de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo... Entendo que o cnjuge separado de fato tambm se inclui nesse texto, pois a adulterinidade cessa, nesse passar de tempo, em que desaparece o dever de fidelidade pela falta de coabitao dos cnjuges. O prprio Projeto do Governo n. 2.686/96, j analisado atrs, que tramita em nosso Congresso Nacional, em tentativa de unificao das leis vigentes de 1994 e de 1996, tambm j estudadas, possibilita a unio estvel en-
tre separados judicialmente e de fato, nestes termos: Art. 1 - reconhecida como unio estvel a convivncia, por perodo superior a cinco anos, sob o mesmo teto, como se casados fossem, entre um homem e uma mulher, no impedidos de realizar matrimnio ou separados de direito ou de fato dos respectivos cnjuges. O art. 1.736 do Projeto, a seu turno, reafirma a existncia dos deveres de lealdade, respeito e assistncia entre os companheiros, e os de guarda, sustento e educao de seus filhos, tal como existe na Lei n. 9.278/96 (menos o dever de lealdade, previsto no Projeto do Governo). Todos esses deveres j foram anteriormente analisados. Admite-se, ainda, no Projeto sob foco (art. 1.737), a possibilidade de realizao de contrato entre os companheiros, para regulamentao de suas relaes patrimoniais tal como na Lei de 1996. Assenta esse artigo que, na ausncia de contratao, aplicar-se, no que couber, o regime de comunho parcial de bens. Malgrado no ser essa a melhor redao, o dispositivo da pr-legislao deixa claro que sero dos companheiros os bens por eles adquiridos na constncia da unio estvel, a ttulo oneroso, independentemente de prova de esforo comum. Entretanto, no h de existir o rigor do
regime de bens por comunho, como no casamento, de carter imutvel at que este se dissolva. Chega-se concluso de que, na unio estvel, o melhor instituto para justificar essa espcie de comunho patrimonial o condomnio (no o de mos juntas). Pelo art. 1.738, admite-se, no Projeto sob estudo, que os companheiros requeiram ao juiz a converso de sua unio estvel em casamento, com o conseqente assento no registro civil. Nesse caso, a determinao da lavratura desse assentamento dispensar o processo de habilitao para o casamento. Isso, sem muita facilitao, porque a matria estar sob os cuidados do Poder Judicirio, que tomar todas as cautelas para evitar eventuais simulaes.
Cdigo Civil, Projeto de Lei da Cmara n.
118, de 1984, Redao Final, Senado Federal, Braslia, 1997, p. 30 e 31.
NOTAS
1 Comisso elaboradora e revisora: Miguel
Reale (Presidente), Jos Carlos Moreita Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoum, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro. 2 Comisso de dez Senadores, com seus
Suplentes, sob a coordenao dos Senadores Ronaldo Cunha Lima (Presidente), Jos Igncio Ferreira (Vice-Presidente) e Josaphat Marinho (Relator-Geral). 3 O Relator do Projeto o Deputado Anto-
nio Carlos Biscaia.
LVARO VILLAA AZEVEDO: Professor da Universidade de So Paulo, da Universidade Mackenzie e da Fundao Armando Alvares Penteado FAAP.
VCIOS DE CONSENTIMENTO: FRAUDE HUMBERTO THEODORO JNIOR
iscorrerei sobre os vcios de consentimento, os vcios ou os defeitos do negcio jurdico, especialmente para a fraude, ponto que reputo vulnervel e equivocado no tratamento do Projeto, porque este foge da linha do Cdigo de 1916, adotando como ncleo o negcio jurdico em vez do ato jurdico uma tendncia de influncia germnica de valorizar como fato principal, no mundo do Direito Privado, o negcio jurdico. E tem do negcio jurdico a idia de um fenmeno que, embora seja espcie do gnero fato jurdico, a noo de espcie aquela em que a vontade se manifesta como o fator mais importante na delineao dos efeitos jurdicos. O negcio jurdico aquele evento que provm da vontade humana, no de qualquer uma, mas sim de uma livre, autnoma, em que a regulamentao e a prpria definio dos efeitos se apresentam como o produto da vontade.
por exemplo, entre um contrato e o seu cumprimento o pagamento. Enquanto o contrato expressa a vontade, o pagamento ato imposto pela lei depois que o contrato existe, de tal maneira que, embora o pagamento possa ser voluntrio na sua realizao, muitas vezes, haver a coao, ou seja, sano estatal para que o pagamento se d de forma forada. Em linhas gerais, isso a separao, a qualificao e a classificao que predominaram no Projeto, dando realce ao negcio jurdico como o espelho da autonomia de vontade no mundo do relacionamento privado patrimonial. O captulo que nos interessa , dentro do negcio jurdico, verificar a sua higidez ou a presena de defeitos que possam comprometer sua validade ou eficcia. O Projeto est, nesse ponto, atrasadssimo, porque simplesmente cuida de sistematizar a validade e a nulidade. No conhece pelo menos de forma sistemtica o fenmeno da ineficcia, que foi largamente desenvolvido no sculo XX com razes no sculo XIX. O ato, fenmeno ou negcio jurdico, em sentido estrito, realiza-se e projeta-se em vrios planos, no apenas no da validade ou invalidade. Pri-
O ato jurdico, assim, seria um subgnero dentro do fato jurdico geral, que abrangeria, dentro dessa teoria, o negcio jurdico como ato de pura produo da autonomia da vontade e o ato jurdico em sentido estrito, que aquele ato de vontade vinculada, de uma vontade no-autnoma, em que o resultado muito mais ex lege, ou seja, muito mais imposto pela lei do que propriamente pela vontade do agente. Essa diferena manifesta-se,
meiramente, o negcio se passa no plano da existncia, do ser, onde no se tem uma preocupao imediata com o efeito, de modo que, antes de ter efeito jurdico, uma vontade existe como vontade, como fenmeno da natureza. Onde no h vontade, no se pode falar em nulidade, pois o ato inexiste. Porm, declarada a vontade com o propsito de atingir um efeito, temos de passar para o segundo plano; materialmente ela existe. Essa vontade foi manifestada em condies de, substancialmente, atingir a qualidade de negcio jurdico? Nesse caso, a resposta pode ser afirmativa ou negativa. Com relao ao alienado mental e criana, por exemplo, no se pode dizer que no tm vontade; eles a tm, mas irrelevante para o Direito o ato de uma criana de dez, doze anos, comprar um objeto. Vontade houve e se tentou produzir efeito para aquela vontade, mas a ordem jurdica declara que o negcio jurdico, para ser vlido, exige agente capaz. Ento, no basta a vontade, o ato material de querer, preciso querer com o beneplcito da ordem jurdica, para que a vontade entre no plano da validade. O plano da validade aquele em que, teoricamente, abstratamente, uma vontade declarada teria aptido para produzir, no momento ou no futuro, a eficcia, o efeito desejado. O defeito ou vcio de faltar um
elemento substancial na declarao de vontade pode conduzir a uma falta completa desse elemento ou afetar apenas a existncia perfeita. Ou seja, o elemento essencial existe, mas contaminado de alguma deficincia que pode levar a parte prejudicada a contestar, a fim de anular, desfazer o negcio. O problema ou o fenmeno da validade admite graus; o negcio pode ter uma inaptido completa para produzir qualquer efeito, ou uma aptido para produzir efeitos condicionados no-impugnao da parte prejudicada. Quando a parte prejudicada puder levantar o defeito do elemento formador do contrato, ou do negcio jurdico, para dele se liberar em nome desse vcio, teremos ento a nulidade relativa, ou a anulabilidade, que um vcio de formao do negcio jurdico, intrnseco porque est dentro da vontade declarada, do ato constitutivo do negcio jurdico. Depois desses dois defeitos, os nicos aos quais o Cdigo se refere so a nulidade e a anulabilidade, que so graus de um mesmo fenmeno, e a validade, que a exigncia daqueles requisitos essenciais para declarar o ato vlido. O Projeto do Cdigo no tem uma palavra sistemtica como acontece, por exemplo, com o Cdigo atual da Itlia e os Cdigos modernos
sobre o fenmeno que do terceiro plano: o da eficcia. Pode muito bem um negcio ser, existir, valer e no produzir efeitos, ou no produzir certos efeitos, ou no produzir efeito algum no momento. esse fenmeno que chamado de fenmeno da eficcia e dentro dele estudado, hoje, no Direito Comparado, dentro do Direito Civil, o problema da fraude. Quando se elaborou, no sculo passado, o Cdigo Civil de Bevilqua , o tema da ineficcia era muito pobre, pouco desenvolvido e no constava de nenhum precedente normativo; existia alguma referncia especulativa em doutrina apenas, e ainda no consolidada. Justifica-se, ento, que Bevilqua tenha dado fraude o rtulo de anulabilidade porque, pelo sistema que conhecia de defeitos de negcios jurdicos, era o que estava disposio; alis, no veio dele esse rtulo de anulabilidade, e sim de Teixeira de Freitas, mas ele aproveitou e encampou a idia. Via-se logo que o Cdigo de Bevilqua no queria dar a esse tipo de nulidade a anulabilidade da fraude contra credores, uma extenso igual da anulabilidade comum, porque, ao regular a fraude, a preocupao do legislador era criar um artigo especfico para dizer qual era o efeito daquele tipo de anulao, quando j existiam, na parte introdutria de todos os vcios, de todos os defeitos
nos artigos que tratavam da nulidade, genericamente , o efeito da nulidade e o da anulabilidade, que era o retorno ao estado anterior. Quando se chegou na fraude, como no era isto o que queria e nunca quis o legislador que cuida da fraude, colocou-se um dispositivo que dizia que os efeitos da anulao por fraude manifestar-se-iam fazendo com que o bem voltasse para o acervo sobre o qual se exerceria o direito dos credores prejudicados. O legislador no estava mandando voltar ao status quo, devolver o bem ao vendedor, ao alienante, ao devedor fraudulento, e sim coloc-lo disposio dos credores, e a legislao posterior, encontrando sistematizado o fenmeno da ineficcia, abandonou totalmente a idia de anulabilidade, como aconteceu no Cdigo de Processo Civil de 1939, quando se cuidou da fraude de execuo, dispondo-se simplesmente, que o bem alienado em fraude execuo continuava sujeito responsabilidade patrimonial. Em 1945, a Lei de Falncias cuidou da ao revocatria que, sabidamente, uma ao pauliana, da mesma natureza da fraude contra credores do Cdigo Civil, apenas emoldurada no quadro da quebra do comerciante e tambm no adotou o princpio da anulabilidade; pelo contrrio, foi mui-
to clara, dizendo que os bens, naquelas condies dos arts. 52 e 53, so alcanveis pela arrecadao, pela falncia. No art. 52 est expressamente disposto: No produzem efeitos relativamente massa... e o art. 53 dispe: So tambm revogveis, perante a massa..., como se o tambm estivesse a indicar que coisa da mesma natureza do art. 52, com uma diferena: o art. 52 objetivo, no exige consilio fraudis e, no art. 53, a revogao importa em valorizar o consilio fraudis. Pontes de Miranda, escrevendo a respeito dos dois institutos sobre a ao pauliana e a Lei de Falncias, disse que o legislador poderia optar por uma anulatria em um instituto, em um corpo normativo, e, pela ineficcia em outro corpo, dentro do mesmo ordenamento jurdico, e que isso no representaria maior contradio, e o intrprete no poderia, portanto, ler ineficcia onde o legislador declarou, textualmente, anulabilidade.
tista descobre a natureza da coisa, a sua essncia, que no pode ser mudada pelo legislador. Ento, se o legislador s conhece duas palavras, duas idias, dois conceitos, procura jog-los dentro das idias de que dispe; isso no impede que o cientista, o jurista, descubra uma diferena entre um instituto e outro, ambos sob o mesmo rtulo. O nosso Cdigo de 1916 no tem uma palavra a respeito da decadncia, mistura decadncia e prescrio. E quem o autor? O Tribunal, que no faz, a todo instante, a distino entre decadncia e prescrio? Diremos, ento, que no Direito Civil brasileiro no existe decadncia, porque o codificador no teve a coragem de enfrentar os dois institutos e distingui-los; o mesmo na fraude: o legislador pecou em relao sistematizao, no usou o termo ineficcia, mas fez tudo para dizer que o ato de alienao do devedor que prejudicasse os seus credores seria um ato inoponvel aos credores, porque estes poderiam continuar a penhorar o objeto, pois o devedor ultrapassou o limite da disponibilidade, ofendeu a garantia dos credores e aquele terceiro, que com ele negociou, assumiu o risco de ter de suportar, no seu patrimnio, uma responsabilidade por dvida alheia. Isso no tem nada de nulidade, de anulabilidade, um fenmeno at muito mais processual do
Data maxima venia do grande mestre, essa ptica inaceitvel. O tipo jurdico um tipo cientfico; uma categoria jurdica uma categoria cientfica. No o rtulo dado pelo legislador que define a natureza, o tipo ou a categoria. So dados de lgica, filosficos. O cientista descobre o tipo, a categoria. O que o legislador pode fazer so conceitos, mas, dentro deles, o cien-
que de Direito Civil, embora no defenda a separao rigorosa entre institutos dos ramos civil e processual. Penso ser o ordenamento jurdico um todo e essa separao de setores, caso tenha influncia na essncia de alguns institutos, no tem repercusso nenhuma no conjunto total chamado ordenamento jurdico, onde tudo transita de um segmento a outro, e um no pode dispensar o outro para atingir a finalidade comum, que a paz social, a manuteno da ordem jurdica e do imprio da lei. O fenmeno da responsabilidade patrimonial um fenmeno defendido por Carnelutti para o processo, porque esta, embora prevista no Direito Material, s atua quando h o inadimplemento, a violao do direito subjetivo material. A responsabilidade patrimonial, que a sano prevista pelo ordenamento jurdico para o descumprimento das obrigaes, no dada ao particular, no disciplinada pelo Direito Privado; dada ao Estado, que a exerce por meio da jurisdio, exclusivamente. S a jurisdio pode expropriar bens do devedor, penetrar no esquema do patrimnio privado, para cumprir forosamente a execuo. O que faz o Projeto a respeito deste instituto importantssimo, que a fraude contra credores? Copia, ipsis
litteris, os artigos do Cdigo de 1916; no muda uma palavra e continua ignorando a ineficcia, que j aparece em outros cdigos mais modernos, como no da Itlia, como um instituto separado, catalogado, sistematizado genericamente e depois adotado, caso a caso. Aqui no temos a previso genrica da ineficcia dentro do Projeto nem na hora de aplicar o principal instituto que interessa ineficcia a fraude. No temos a sua adoo, especificamente; pelo contrrio, o legislador diz que anulvel o ato de disposio de bens do credor insolvente. Repete tudo o que estava no Cdigo de 1916 e que acarretou, para a doutrina e jurisprudncia, um trabalho hercleo durante esses quase cem anos.
A jurisprudncia foi, aos poucos, firmando-se no sentido de que, embora esteja escrito nulidade ou anulabilidade no captulo da fraude, o que realmente existe ali uma ineficcia. O Superior Tribunal de Justia, em vrios acrdos, j disse isso. Os Tribunais de So Paulo, tanto o de Justia como os de Alada Civil, tambm j decidiram assim. Cndido Dinamarco publicou no seu livro Fundamentos do Direito Processual um captulo defendendo a natureza de ineficcia na fraude contra credores no Direito Brasileiro.
O Prof. Yussef Cahali escreveu, em um de seus Trabalhos Monumentais, As Fraudes no Direito Brasileiro, que no h diferena substancial entre ao revocatria e ao pauliana, e que tudo conduz mesma fraude contra a execuo; trata-se da mesma coisa. prejuzo para o credor, com criao de insolvncia para o devedor. Isso tem de ser resolvido pelo mesmo sistema, pelo mesmo mecanismo. No so as palavras inadequadas, imprprias do legislador, que mudam a natureza da coisa. O Desembargador Nelson Anada publicou um livro sobre ao pauliana, defendendo a mesma tese; modestamente, j escrevi tambm a minha, de Titular de Direito Processual Civil Multidisciplinar, em que analiso a natureza da sentena pauliana, a partir da natureza do fenmeno civil da fraude. E, agora, teremos de enfrentar uma lei nova, repetindo as idias de um Cdigo caduco, dando a idia de que o legislador do sculo XXI est voltando ao sculo XIX, pois est usando, depois de todos esses esclarecimentos e debates, uma nomenclatura totalmente superada, para enfrentar um problema surrado, cansado, do dia-adia dos tribunais e juzes, que pensavam estar saindo dessa angstia, mas
tero de voltar a ela, e fazer uma criao pretoriana para corrigir o erro palmar, grosseiro, do legislador. A observao de Pontes de Miranda de que o Cdigo ignorou a ineficcia , mais uma vez repito , inadequada, porque a ineficcia est dentro do Cdigo a todo instante, sem esse rtulo. O que se diz, por exemplo, a respeito da hipoteca? A hipoteca no registrada vale entre as partes, mas no perante terceiros. Esse o fenmeno da ineficcia, que o negcio ser vlido entre seus agentes, mas no produzir, no exterior, todo o efeito desejado pelo agente. Na Parte Geral do ato jurdico do Cdigo de 1916, est dito que o contrato de efeito relativo s partes, no atingindo terceiros, se no levado ao cartrio de registro de ttulos e documentos; trata-se de uma ineficcia perante terceiros. A doutrina diz, com relao a contratos firmados por uma pessoa que, no sistema do Cdigo Civil, venda ou prometa vender, duas vezes, o mesmo objeto a pessoas diferentes contrato de compra e venda , que eles no so nulos, nem sequer anulveis; so contratos vlidos e trata-se de dois contratos sobre o mesmo objeto. Quando o segundo ou o terceiro comprar o objeto e receber a tradio, adquirir a propriedade, pois os dois ou os trs contratos anteriores valiam entre as partes, mas no eram eficazes perante o outro comprador
que, de boa-f, comprou do proprietrio, que, como tal, podia vender o bem. E, assim, encontramos a ineficcia dispersa no Cdigo. A obrigao condicional, em que o devedor e o credor ajustam um contrato perfeito, com todos os elementos essenciais, observando a frmula, vinculando-se, um contrato que existe, mas no produz nenhum efeito, enquanto no acontecer o evento futuro e incerto previsto como condicionante; trata-se de um negcio vlido, sem eficcia. Portanto, nada impede o intrprete de procurar, em cada figura, em cada instituto do Cdigo, a sua verdadeira natureza, mesmo que o legislador no use a expresso adequada, cientfica, tcnica. No tenho o propsito de demolir esse Projeto. Ele tem grandes avanos, mas tambm vcios, defeitos, que nasceram, principalmente, da demora, da sua desatualizao em relao ao progresso da cincia do Direito e, mais ainda, do progresso da prpria vida em sociedade, que adquiriu um ritmo de velocidade jamais sonhado e imaginado pela humanidade, o qual faz com que coisas e institutos tornem-se obsoletos, quase num piscar de olhos. O que acontece, fatalmente, com um Projeto que foi redigido antes do computador? Quanta coisa aconteceu no mundo negocial, na famlia, nas
relaes internacionais, nas relaes privadas, na concepo dos prprios direitos subjetivos, depois que esse Projeto foi elaborado? Tomo como parmetro o tpico que me foi destacado para abordar e demonstrar que aqui, nos defeitos do ato jurdico, o Cdigo, por exemplo, avanou tremendamente no campo da simulao da fraude contra a lei, no campo da leso, no campo do estado de perigo. Mas, houve uma claudicncia gigantesca num instituto de aplicao imediata, como a fraude, conservando um instituto do sculo XIX, com efeito at retroativo porque no corresponde nem ao estgio do momento da jurisprudncia. Teixeira de Freitas adotou a nomenclatura de anulabilidade e foi parar no Cdigo argentino, o qual, h trinta anos, foi reformado justamente para que fosse retirado esse anacronismo, que era a anulabilidade da fraude, adaptando-se linguagem do Cdigo italiano, falando expressamente em ineficcia, em inoponibilidade aos credores.
HUMBERTO THEODORO JNIOR: Professor da Universidade Federal de Minas Gerais.
O PRINCPIO DA BOA-F NOS CONTRATOS ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
iscorrerei sobre a boa-f objetiva, uma espcie de comportamento exigvel juridicamente no caso da nossa conferncia, a dos contratantes. No se confunde essa boa-f objetiva com a subjetiva que conhecemos de longa data no Direito Brasileiro, a qual no representa nenhuma novidade. A boa-f subjetiva, comeando pelo que conhecido e sabido, uma espcie de conhecimento ou desconhecimento portanto, algo psquico nas pessoas que o Direito considera especialmente no campo dos direitos reais. A boa-f no usucapio encurta o prazo. A boa-f na questo de frutos d direito ao possuidor sobre frutos, no caso das benfeitorias, e assim por diante. Esta boa-f um estado de esprito que, naturalmente, entra no suporte ftico para aquisio de direitos, principalmente direitos reais. A boa-f do nosso tema, a objetiva, uma espcie de comportamento, poderamos dizer, de correo, no caso, entre contratantes, ou at entre pr-contratantes na fase, portanto, de tratativas. Esta boa-f objetiva no representa uma novidade de momento. , na verdade, algo que j vem h um
sculo aproximadamente sendo estudado e explorado na doutrina estrangeira, especialmente na doutrina alem. Ento, convm destacar historicamente a questo da boa-f objetiva. F-lo-ia porque isso vai importar para o Projeto de Cdigo Civil da seguinte maneira: at o final do sculo XIX, o paradigma que ns, juristas, tnhamos para resolver os problemas era o da lei. Quando emprego essa palavra paradigma, no estou entrando num certo modismo tenho um pouco de repulsa em falar determinadas palavras que caem no goto do pblico e comeam a ser usadas e abusadas na linguagem. Estou falando em paradigma num sentido bem preciso e no sentido geral da cincia. H um historiador das cincias que usa a palavra paradigma dizendo que uma espcie de modelo de problema e de soluo que uma determinada rea do conhecimento tem numa certa poca. Esse historiador do Direito sustenta que as cincias evoluem por mudanas de paradigmas. Ele ensina que, durante um certo tempo, aquele grupo de pessoas dedicado a um certo campo do conhecimento utiliza um modelo de soluo para os problemas. Ento, nesse tipo de pensamento, exemplificando, no caso das cincias exatas, teramos tido a Fsica de
Aristteles durante muito tempo, vindo depois Newton, que mudou o paradigma da Fsica e, hoje, o de Einstein, com a Teoria da Relatividade. Na Geometria, teramos a Geometria de Euclides e, depois, a Geometria noeuclidiana. Na Biologia, teramos o paradigma antes de Mendel e da Gentica e, atualmente, temos o da Gentica. Talvez, at mais importante que tudo, teramos tido um paradigma na histria das cincias antes de Darwin e outro depois de Darwin, com a Teoria da Evoluo. Esse pensamento geral das cincias pode perfeitamente e deve, no meu modo de entender ser passado para o campo do Direito, que tambm uma cincia. O paradigma, at o final do sculo XIX, era o da lei propriamente. Os nossos pais certamente aprenderam nas faculdades de Direito que, quando h um conflito, algum problema, a soluo est na lei. E essa lei era rgida, de certa maneira universal, geral, e no deveria haver distines de grupos, pois a lei era para todos. Essa lei deveria ter uma facti species, uma hiptese legal muito precisa, porque o papel do juiz era justamente o de aplicar a lei de uma maneira automtica, silogstica. Como dizia um autor antigo, o juiz tinha um papel passivo. Esse paradigma da lei entrou em crise no final do sculo XIX por-
que, embora tenha obtido muito sucesso em algumas circunstncias, especialmente para o comrcio jurdico, que um paradigma da lei que d uma segurana enorme para a populao, nesse jogo dos interesses de ordem econmica e social, favorecia muito um determinado tipo de pessoa o empreendedor, o comerciante, por exemplo , mas no favoreceu as classes que se tornaram cada vez mais pobres. Ento, houve um problema de ordem social que veio se refletir na primeira metade do sculo XX. Nessa primeira metade do sculo XX, os juristas comearam a questionar de uma certa maneira o paradigma da lei; e, ento, tivemos uma srie de providncias que o mundo do Direito foi tomando para quebrar aquele sistema de ordenamentos precisos e rgidos. O intuito era o de dar mais poderes ao juiz. Assim, encontramos nesse perodo uma inflexo do paradigma da lei para o juiz, o juiz ativo. A maneira de dar poder ao juiz corresponde, com o devido respeito ao Poder Judicirio, a uma viso do Poder Judicirio como Poder, porque o tempo do Estado todo-poderoso. claro que nem todos os pases entraram no esquema de um Estado totalitrio. Mas, mesmo naqueles que mantiveram o Estado Democrtico, a interferncia do Estado foi muito forte e, para isso, o Estado, inclusive o juiz, como Poder,
precisava de instrumentos. E os instrumentos foram basicamente trs, legislativos, os conceitos jurdicos indeterminados. Por qu? Porque esses conceitos tm de ser concretizados pelo juiz. Ento, o juiz, de uma certa maneira, recebe uma delegao de poder do Legislativo para integrar a lei com os conceitos jurdicos indeterminados. J digo que a boa-f objetiva um conceito jurdico indeterminado porque significa pura e simplesmente que as partes devem agir com correo, e quem dir o que a correo ser o juiz. Portanto, o juiz concretizar tal conceito, que juridicamente indeterminado. O segundo instrumento legislativo desse perodo de mudana de paradigma para o juiz o chamado paradigma das clusulas gerais. justamente ainda a boa-f. Quando colocada em matria contratual e quando est dito, por exemplo, no art. 421 do Projeto de Cdigo Civil que os contratantes devem se comportar tanto na concluso quanto na execuo do contrato com boa-f, estamos diante de uma clusula geral, que muito genrica, justamente para abranger hipteses no topicamente previstas. Eu diria que, no caso do Direito vigente brasileiro, tipicamente uma clusula geral o art. 159 do Cdigo Civil (da responsabilidade aquiliana ou extracontratual), porque tudo aquilo
que no est previsto na parte especial dos atos ilcitos, da liquidao por atos ilcitos, no caso de morte ou leso etc., cai na clusula geral do art. 159. Ento, clusula geral um bom instrumento para o juiz. Com menos importncia, diria que tambm era uma tcnica legislativa da primeira metade do sculo atribuir ao juiz uma certa discricionariedade na escolha das sanes da parte de conseqncias do ato. A no h uma terminologia to clara quanto o conceito jurdico indeterminado ou quanto clusula geral, mas Mengone, um grande jurista italiano atual, usa a expresso livre apreciao do juiz. Isso est muito claro para ns. Para exemplificar, no Estatuto da Criana e do Adolescente, quando o juiz pode escolher entre colocar a criana na FEBEM e chamar os pais, obrigando-os a assinar um compromisso, ou entregar a criana para um terceiro, que seria uma espcie de famlia substituta, ele pode ter de atribuir uma ampla gama de providncias quela conseqncia. E mostro, diante de um quadro de pensamento tcnico, o seguinte: a propsito de uma regra de Direito, se a , segue-se b, o que quero dizer agora que a parte segue-se b da livre apreciao do juiz, enquanto que a primeira parte, se a , aquela em que h o conceito
jurdico indeterminado. A clusula geral, na verdade, abrange as duas coisas: tanto a parte de hiptese quanto a parte de exposio. Mas, nessas tcnicas legislativas, isso era perfeitamente possvel. Comeo a fazer uma crtica ao Projeto de Cdigo Civil. O Projeto est nesse paradigma do tempo do juiz. O Prof. Reale claramente diz isso, no s em conferncias, como tambm escreveu sobre o assunto nas apresentaes do Projeto de Cdigo Civil. Esse paradigma leva a carrear os conflitos ao Judicirio. Tenho a impresso de que os momentos que estamos vivendo no so de sobrecarregar o Poder Judicirio, o contrrio. Digo, com uma base histrica, que os alemes, a propsito das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados, chegaram at a escrever livros no sentido de fuga para as clusulas gerais, para o conceito indeterminado, porque naquele tempo estava-se saindo da lei e fugindo para o juiz. Hoje estamos fugindo do juiz, porque o Poder Judicirio possui questes importantes a decidir e deve ficar limitado aos problemas efetivamente de ponderao de interesses, os casos que poderamos chamar de hard cases, casos difceis. Questes simples como uma resciso que pode ser feita por notificao ou mesmo anulaes
de ato jurdico ou de negcio jurdico em vrios pases do mundo se faz isso pelo aviso ou por notificao de uma parte a outra no precisam passar pelo Poder Judicirio. Ento, no meu modo de ver, estamos mudando de paradigma. Estamos correndo do juiz. E nisso o Projeto de Cdigo Civil exatamente o contrrio dos tempos de hoje, ele est no paradigma anterior, do comeo do sculo. Essa uma crtica severa. No caso da boa-f e agora vou procurar esmiuar um pouco este tema , como em outros conceitos que eram do paradigma do juiz, verificamos que o grande problema que afinal surgiu depois de se resolver a mudana, saindo daquela rigidez da lei geral e abstrata para todos, e atribuindo poder ao juiz, foi a perda de uma certa segurana jurdica. Aquela espcie de arbitrariedade entregue s autoridades no foi o ideal na vida prtica. Ento, procurou-se caminhar para dar algum contedo queles conceitos vagos. E fazendo um pouco de blague com aqueles quatro famosos da Revoluo Cultural da China, Mao Ts Tung, a mulher e mais dois chineses, compondo o bando dos quatro tambm tivemos o que chamo de bando dos quatro, nesse perodo a que me referi, de reforo da atividade do juiz, de
poderes para o juiz, que eram os conceitos de ordem pblica, funo social, interesse pblico e boa-f. Com esses quatro conceitos, o juiz poderia decidir o que bem entendesse, ou seja, podia declarar: Isso no pode valer, porque vai contra a ordem pblica, ou Esse contrato entre a e b fere a funo social. Entretanto, ningum definia ordem pblica, funo social, boa-f, nem interesse pblico; e este ltimo seria o pior, porque continua a vigorar at hoje com o mesmo carter vago. Leio muito em peties de advogados, at em artigos de doutrina, que o interesse pblico prevalece sobre o privado. A frase no diz absolutamente nada, porque no verdade. s vezes a dignidade humana, que interesse privado, tem de prevalecer sobre o interesse pblico. Ento, no to simples assim. Essas quatro expresses so as que sofrem uma espcie de tentativa de ter um certo contedo. O que se procura acabar com o conceito axiolgico, vazio que est includo nesses quatro e dar diretrizes materiais para o Judicirio e at para a autoridade do Poder Executivo. Verificamos claramente que o conceito de funo social no vem mais na Constituio brasileira de 1988 como vinha em 1967, em 1969, ou at antes. Referido conceito era um instrumento do fascismo
vigoroso na Itlia e foi um instrumento fortssimo tambm no regime comunista, mas, no regime democrtico e na Constituio de 1988, j no vem apenas como funo social. Os arts. 182 e 186 da Constituio tratam da funo social em relao rural e urbana; ou seja, procura-se dar contedo. O conceito de ordem pblica est em decadncia. Estive num congresso internacional de lngua francesa e verifiquei que, no mundo inteiro, o conceito de ordem pblica est em decadncia. No estamos sustentando que no h mais leis de ordem pblica. Evidentemente, h leis cogentes, mas ningum utiliza o princpio da ordem pblica sem um certo contedo, porque quando a lei diz que isso assim e no pode haver conteno em contrrio, tudo bem. Obedecemos lei e nem precisamos qualific-la de ordem pblica ou no, mas temos de obedec-la, sabendo que ela cogente. Hoje, no entanto, o princpio de ordem pblica empregado dessa maneira axiolgica, vazia, no est mais vigorando no pensamento avanado da doutrina civilista. Na questo da boa-f, algo mudou. Quando a jurisprudncia alem surgiu no comeo do sculo XX procurando enquadrar uma srie de hipteses de injustias concretas por meio da utilizao da boa-f, esse trabalho
levou a uma concretizao da sua idia, que exige pelo menos quatro pressupostos para que seja utilizada pelo juiz. O primeiro pressuposto que justifica, de uma certa maneira, a expresso boa-f a correspondncia com as expectativas criadas na outra parte. Toda vez que algum se comporta e cria na outra parte uma srie de expectativas, confiana da a palavra fides , temos o primeiro e importantssimo pressuposto: a expectativa. Mas no basta para aquele que v as suas expectativas frustradas apelar para um pedido de indenizao ou outro pedido qualquer de uma providncia. preciso que esse que tinha expectativa tenha investido nela. o caso da questo da responsabilidade pr-contratrual, por exemplo, em que no h contrato e ningum tem obrigao ou qualquer vnculo com o outro candidato ao contrato. Se o comportamento foi tal que criou uma expectativa, e se a pessoa que teve a expectativa gastar alguma coisa para fazer o negcio, tal como contratar secretria, percia e assim por diante, e depois, abusivamente, o possvel contratante romper as negociaes, ento temos os dois pressupostos: expectativa mais investimento. O terceiro pressuposto que
seja uma expectativa fundada. O sujeito no pode ser um otimista inveterado, como na histria do menino cujo pai no se conformava de ser ele um otimista e o outro irmo sempre um pessimista. No Natal, o pai disse: Os dois acreditam em Papai Noel; vou ver o que acontece. Para o menino otimista o pai deixou umas coisas nojentas, produto do intestino do cavalo, e deixou para o pessimista uma bicicleta. Quando o pai acordou no dia 25, vieram os dois meninos, e o otimista em vez de dizer: Papai, recebi um resto de coisa do cavalo, disse: Papai, ganhei um cavalo, s que ele fugiu. Se o sujeito otimista desse jeito, a expectativa no pode ser levada em considerao. E o pior que o pessimista quando recebeu a bicicleta disse: Ih, o pneu j est furado. Bom, tudo isso para mostrar que a expectativa tem de ser fundada e sria. Por fim, como quarto pressuposto, preciso que a causa da expectativa tenha alguma ligao com a outra parte. Assim, se juntarmos esses quatro pressupostos, uma ruptura, por exemplo, das negociaes preliminares pode levar indenizao. Lembro-me dos conterrneos da Profa. Judith Martins Costa, particularmente o Ministro Ruy Rosado de Aguiar e, em homenagem a ela, vou relatar um caso citado em seu livro
mostrando bem o que acabo de dizer sobre responsabilidade pr-contratual. Era parte a Companhia CICA, que, como sabemos, conhecida no Brasil inteiro como sendo fabricante de molho de tomate. Essa companhia costumava comprar anualmente safras de tomates dos agricultores do Rio Grande do Sul. No momento da safra, os produtores agrcolas compram e tm plena liberdade para tanto, mas, neste caso especfico do Rio Grande do Sul, a Companhia CICA, em um determinado ano, com interesse de ter tomate de boa qualidade, distribuiu as sementes para os agricultores gratuitamente; portanto, criou a expectativa neles de que a safra de tomates seria comprada por ela. Porm, no momento em que os tomates j estavam produzidos, recusou-se a compr-los, dizendo que no tinha prometido faz-lo, pois estava em dificuldades, e no era aquele um bom ano. Os produtores, no entanto, haviam se fiado naquela situao, e vrios deles entraram com aes nos tribunais do Rio Grande do Sul; h pelo menos quatro delas, todas julgadas procedentes a favor dos agricultores, em que foi reconhecida a responsabilidade pr-contratual, e h uma em que o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, especialmente, reconheceu que era um caso da regra da boa-f objetiva, porque, embora no houvesse contrato,
foram criadas expectativas, pela outra parte, que tinham razo de ser, e houve investimento. Eis os quatro pressupostos. H mais um conceito vazio em que a prpria doutrina fixou algum contedo. Quanto a este ponto, estou dizendo que mudou o paradigma, porque no estamos entregues completamente de mo amarradas, em uma espcie de cheque em branco dado ao juiz, por meio desses conceitos indeterminados, especialmente do bando dos quatro. No caso do Projeto de Cdigo Civil, infelizmente no h essas diretrizes. O Projeto limita-se a dizer que os contratantes devem comportar-se segundo a boa-f. Os Cdigos modernos trazem as diretrizes. O Cdigo Civil holands, em edio trilnge ingls/francs/holands, ao contrrio do que alguns defensores do Projeto de Cdigo Civil tm dito, no foi feito como o Projeto de Cdigo Civil brasileiro; est certo que um Cdigo moderno, no sentido de atual, de 1992, no seu incio de vigncia, mas no posso deixar de salientar que aqueles que esto apelando para esse Cdigo, dizendo que pases avanados tm feito Cdigo Civil, esto de certa maneira induzindo ao erro a platia, porque ele foi feito em vrios projetos de lei esse ponto importantssimo.
O Cdigo Civil holands tem oito livros, cada qual, um projeto de lei. As deliberaes do Parlamento comearam em 1954, com a introduo ao Projeto de Cdigo Civil, e prosseguiram em 1960, 1962, 1968 e 1972; cada vez se discutia um livro: O Livro das Pessoas, o Livro das Pessoas Jurdicas, o Livro da Famlia, o Livro das Sucesses e o Livro das Obrigaes e dos Direitos Reais, que foram discutidos juntos, como o direito patrimonial, mas cada um foi um projeto de lei. Naturalmente, no vamos poder dizer tudo o que se tem a dizer, mas o que importa que h muita confuso nas discusses sobre microssistema, descodificao etc. O Ministro Moreira Alves fala que h pessoas defendendo a descodificao, e isso no a orientao dos holandeses. Esclarecemos quanto a esse ponto. O grande problema de quem critica o Projeto de Cdigo Civil que o mesmo no foi amplamente discutido pela sociedade e nem pode s-lo, nas condies em que vivemos hoje, porque se levanto uma objeo, como, por exemplo, na parte relativa fraude, o Cdigo est atrasado, outro professor diz que, na parte relativa unio estvel, no assim, e outro, diz que o nascituro no foi contemplado, so temas distintos, porque o Projeto de
Cdigo Civil vai de A at Z com mais de dois mil artigos, tratando de todas as matrias. O que est fora de poca justamente tratar de todos os assuntos. Os holandeses no fizeram isso, mas discutiram, durante dois anos, famlia; depois, nos dois anos seguintes, sucesses; mais dois anos, pessoa jurdica; mais quatro anos, obrigaes. Isso o que chamo de cdigos temticos, para evitar confuso. O Ministro Moreira Alves fala em microssistema; contrariamente a S. Exa., o Professor Amaral diz que estamos na idade da descodificao. O ponto verdadeiro, no meu modo de ver, que no estamos em uma poca de descodificao propriamente, mas tambm no estamos em uma poca de um Cdigo Civil unitrio, completo, com todos os assuntos. Como est no Cdigo Civil holands, h projeto por projeto; depois de discutido, carimba-se e pe-se Cdigo Civil em cima, mas no se trata de um Cdigo Civil discutido de ponta a ponta, como se fala no Projeto de Cdigo Civil, tanto que consta aqui Cdigo Europeu de Contratos. O que os europeus esto fazendo nesse conjunto de pases que a Unio Europia? Esto discutindo um cdigo temtico apenas de contratos, como depois se pode fazer um Cdigo de Famlia, ou, um
Cdigo da Pessoa jurdica, incluindose associaes, fundaes etc. O problema nem um fracionamento um pouco anrquico de se falar em descodificao com microssistemas isso me d a impresso de pulverizao, digamos, de tudo, e tambm no , como quer o Prof. Reale e o Ministro Moreira Alves, um projeto completo de muitos assuntos que no permitem uma discusso; so cdigos temticos. Estamos, portanto, em outro tempo onde o Projeto de Cdigo Civil ficou ultrapassado. Terminando essa questo da boa-f, no h, em primeiro lugar, os contedos que o mundo presente exige para os conceitos muito vagos; em segundo lugar, trata-se de um problema de discusso do tipo de projeto que no deveria ser completo, de ponta a ponta. Mas, no caso especfico da boaf, h uma grande insuficincia quanto aos momentos contratuais. Est certo que, na linguagem comum, o contrato vigora daquele momento em que assinado at o momento final em que executado. Esse o momento contratual. O Projeto do Cdigo prev isso como devendo ser o momento da boa-f dos contratantes. Porm, alm de tudo, ele deficiente, porque no trata do momento inicial, que aquele
que eu dizia pr-contratual, nem do momento posterior, chamado pscontratual. Quanto questo do pscontratual tudo isso matria nova e no vejo os assuntos explorados como deveriam , convm dizer, no costumo ler em literatura jurdica brasileira que h uma responsabilidade pscontratual e, no entanto, cito trs exemplos que so tirados da doutrina alem e da portuguesa: em um deles, um sujeito vendeu para outro um terreno com uma vista bastante bonita para um vale; nessa venda, o vendedor gabou para o comprador que o imvel tinha aquela vista e que no a perderia porque era proibido construir em frente ao terreno. Isso foi verificado pelo comprador, que fez o negcio jurdico e at construiu, segundo a deciso, uma casa que valia cinco ou seis vezes o valor do terreno. Porm, depois que o vendedor j havia recebido tudo e o negcio estava completo, passada a propriedade, ele foi repartio, que seria equivalente nossa Prefeitura Municipal, e l conseguiu mudar o plano de zoneamento, de forma que fosse permitido construir em frente ao terreno que ele havia vendido. Ento, ele comprou o terreno em frente e fez uma construo. Assim, o mesmo sujeito que vendeu o lote gabando foi aquele que depois frustou aquelas expectativas do comprador de ter permanente-
mente aquela vista. No havia mais problema contratual, porque a compra e venda estava feita e acabada, e a escritura, passada e registrada. Mas a boaf exigida como comportamento tambm na fase ps-contratual. Ento, temos essa responsabilidade. Exemplifico mais dois casos para que fique bem evidente: uma confeco fez cento e vinte casacos de pele para uma butique. Naturalmente, tudo foi acertado e pago, e o assunto foi encerrado. Porm, quando a dona da butique comeou a vend-los em um shopping center, ela verificou, quinze dias depois, que a butique vizinha estava vendendo os mesmos casacos, ou seja, o fabricante, a confeco, depois que fez os casacos para ela, no teve a boa-f de no fabric-los mais, pelo menos para aquela loja que ele sabia que era vizinha da outra. Ento, houve quebra da boa-f. Quanto ao terceiro caso, diz o Ministro Moreira Alves no ser muito claro. O terceiro caso de um empresrio que resolveu construir um hotel e precisava de carpete; procurou o melhor preo e encontrou uma casa que o vendia, mas no o colocava; fez a compra e pediu loja que indicasse um colocador, a qual indicou um conhecido, mas no lhe informou que o carpete era de um tipo novo. O colocador, pensando que se tratava de
um carpete comum, usou uma cola que manchou o carpete inteiro do hotel. Ento, o empresrio voltou-se contra a casa comercial que vendeu o carpete, porque ela teria, depois de t-lo vendido, agido de m-f; ela deveria ter tido mais cuidado, porque a boa-f cria deveres para os contratantes. Ento, temos outro caso de responsabilidade ps-contratual. No Cdigo de Defesa do Consumidor, encontrei duas hipteses que no tm o nome de responsabilidade ps-contratual, mas o so. Uma est no art. 10 e a outra, salvo engano, no art. 32; so as seguintes: trata-se da empresa que vende, por exemplo, um remdio ou um automvel e verifica, depois de algum tempo, que h um perigo para o consumidor. Ento, o Cdigo de Defesa do Consumidor obriga justamente uma aplicao dessa boa-f ps-contratual, pois o fornecedor deve comunicar aos compradores o risco que esto correndo, como no caso do remdio ou do carro, como vemos muitas vezes. Ento, em tese, poderamos pensar que o contrato est acabado, pois o fornecedor j vendeu e recebeu, e findou-se o contrato; seria o contrato post pactum finitum, como dizem os alemes, usando o latim. H, nesses casos, a responsabilidade pscontratual de comunicar o risco que
est havendo.
contratual.
O segundo caso que vejo no Cdigo de Defesa do Consumidor diz respeito queles produtos que saem de linha. O Cdigo determina que o fabricante, por causa do valor ou do tipo do produto, tem a obrigao de manter durante algum tempo mas no fixa o tempo peas sobressalentes. Tambm responsabilidade ps-
ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
DIREITO CIVIL E CONSTITUIO. RELAES DO PROJETO COM A CONSTITUIO. ROBERTO ROSAS JUDITH MARTINS COSTA
velha discusso se a Constituio deve ou no ser detalhista no o propsito deste momento. A realidade que temos uma Constituio longa, exaustiva, em que somente o art. 5 j ponto de partida para inmeras discusses sobre todos os outros ramos do Direito. H tambm outros dispositivos referentes a assuntos como o Cdigo Tributrio, que consta integralmente na Constituio, a CLT e os direitos sociais. O Direito Civil tem uma srie de implicaes, as quais devem ser examinadas luz da Constituio, do Cdigo e at em relao s influncias sobre o Projeto do Cdigo Civil. Fazemos uma abordagem genrica sobre as relaes do Projeto do Cdigo Civil e do Direito Civil com a prpria Constituio. No se trata de um estudo feito nem pelos professores de Direito Civil, pelos civilistas, que no vo Constituio por no desejarem entrar na seara alheia do Direito Constitucional, nem pelos constitucionalistas, que vem esse dispositivo de natureza privada com um cuidado imenso, com muito afastamento. Ficamos, na verdade, sem um exame mais aprofundado de temas muito importantes. Na doutrina italiana, inclusive, existe o chamado Direito Civil Constitucional, dispositivos constitucionais que tm interferncia no Direito Civil, ou que extraem do prprio Direi-
to Constitucional o Direito Civil. A primeira abordagem que faremos em relao ao direito vida, que a Constituio estabelece no art. 1, e o que se entende por ser humano. Da em diante, chegaremos a outros aspectos que a prpria Constituio exalta, que so aqueles direitos da personalidade, os quais vo se projetar em relao ao direito ao nome como conseqncia da prpria personalidade. Celebrado pela Constituio no art. 5 est o direito imagem, que, por vezes, a jurisprudncia dos tribunais de justia especialmente do Superior Tribunal de Justia tem enfrentado luz da reproduo de uma pessoa, da figura humana na fotografia, no desenho, enfim, a utilizao da imagem de algum sem autorizao, como uma projeo da prpria personalidade. Portanto, trata-se do direito que tenho de no ser reproduzido ou ser apresentado em qualquer lugar sem minha autorizao, porque aquilo est inserido na minha personalidade. Por sua vez, isso pode caracterizar aspectos que contribuiro para a desfigurao de uma determinada pessoa quanto ao carter, personalidade, exposio, e, por isso, poderamos entender imagem no somente como figura, como expresso corpo-
ral, mas tambm como a projeo de uma personalidade. Desse direito de personalidade permitir-se-, tambm, o que a Constituio chama de direito intimidade, aquele em que a pessoa se mantm reclusa, fora da projeo do debate geral, daquilo que tem na sua intimidade, na sua vida privada, e, portanto, no pode ser exposta de qualquer forma execrao, ao debate e exposio pblica em referncia quilo que no quer que seja levado adiante. Ento, vem a discusso sobre quais so os limites dessa intimidade e a proibio dessa exposio em relao aos homens pblicos, que estariam fora dessa intimidade, quer seja a do Presidente da Repblica ao mais modesto servidor pblico, quer seja a do indivduo em geral. O mais modesto servidor tambm tem a sua intimidade que no pode ser conspurcada e, por isso, est afastada da vida pblica. O Presidente da Repblica tem direito de viver como quiser dentro da sua casa, do Palcio, na intimidade com a sua famlia; ningum vai querer saber o que faz, como vive dentro da sua casa, como se veste, como se expe, se dorme no cho, sentado ou na cama. Isso est interferindo com a prpria vida ntima da pessoa humana que no pode ser atingida; portanto, todos tm o direito a essa intimidade.
importante observar e isso aparecer no conjunto de todo o Projeto do Cdigo Civil em geral, especialmente nos contratos que a Constituio diz que a lei respeitar o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, especialmente em relao quele. Devemos examinar que o art. 5, apesar de ter uma extenso talvez inigualvel em qualquer lei ou qualquer instrumento legal no mundo, ainda, no seu 2, que, a meu ver, o mais importante de todos, acresce: Alm dos direitos acima expostos, existem, tambm, como direitos fundamentais, aqueles inerentes aos princpios democrticos, vida, ao comportamento, moral (...), e, da em diante, cada um, com bom senso, extrair e colocar aquilo que o Prof. Washington de Barros Monteiro dizia quando tratava do desquite, que, no tempo em que se chamava injria grave aquilo que todo bom advogado conseguia enquadrar como injria grave. No havia uma definio para isso, qualquer acontecimento no relacionamento conjugal poderia ser enquadrado como injria grave. E a est o 2 do art. 5 para a habilidade do jurista de conseguir colocar tudo aquilo que no foi colocado acima. Da extrairemos uma srie de princpios que interessaro no relacionamento do Direito Privado, entre eles,
o relativo boa-f. Hoje se sente no prprio Direito Constitucional que h a interferncia desse princpio da boa-f, que se vai projetar no relacionamento humano, no administrativo e no pblico em geral: administrador e administrado ou na relao entre as pessoas privadas e, tambm, na relao da pessoa jurdica de Direito Pblico com atividade privada em geral. Em relao aos contratos, o eminente Mestre Miguel Reale, ontem, na sua exposio, fez uma srie de observaes a partir do conceito de funo social que o contrato deve ter, por isso, tiramos uma srie de evolues sobre a natureza contratual, mas, antes de mais nada, o contrato sair daquela idia do pacta sunt servanda, de uma relao que algum de mais fora tenha sobre outro, e impe determinadas condies sobre uma parte contratante. Aquilo que sempre se diz da igualdade das partes contratantes uma certa fico, porque, em geral, no contrato h um mais forte que diz ao outro que deve aceitar aquelas determinadas clusulas e imposies, principalmente se tiver dinheiro no meio; quem o tiver que dir ao outro como deve celebrar aquele determinado contrato sob pena de no obter o numerrio. Mas h um aspecto do art. 5 muito importante para o contrato que
aquele relativo ao devido processo legal. No Brasil, hoje, principalmente no Direito Pblico, fala-se muito no devido processo legal, principalmente a partir de 1988, se bem que algumas decises judiciais anteriores quele ano j abordavam a respeito do devido processo legal como uma cpia da Constituio americana, do the due process of law. Mas, no Brasil, h uma idia do devido processo legal processual, quando, na verdade, a idia americana o devido processo legal substancial. O sistema americano comeou com o devido processo legal processual, ou seja, o direito das partes em um processo, igualdade das partes, direito ao contraditrio, prova, motivao da sentena. Mas esse sistema evoluiu para muito mais, e, o que hoje domina, o devido processo legal substancial. Entram a dois princpios importantes: o da razoabilidade e o da proporcionalidade. Ora, o que razovel e o que proporcional? Que ato razovel, que pode ser praticado e ser entendido? E que ato proporcional a uma determinada situao? Isso , na verdade, no Brasil, uma doutrina nova, os tribunais, principalmente o Supremo Tribunal Federal, tm enfrentado o devido processo legal substancial, e o prprio Superior Tribunal de Justia possui acrdos tra-
tando dessa matria. O que nos interessa para o contrato? Ele ter de ser examinado, tambm, luz do devido processo legal substancial quanto razoabilidade das clusulas, das obrigaes, dos direitos e quanto proporcionalidade de obrigaes e direitos decorrentes de um determinado contrato, permitindo, portanto, ao juiz que se faa esse exame segundo o devido processo legal. No o processual, como j estvamos frisando, mas com muito mais importncia para um exame daquilo que foi estabelecido pelas duas partes. Em relao responsabilidade civil, a Constituio avanou num terreno que se discutia muito praticamente, em 1988, j estava desaparecendo a discusso , qual seja, dano moral. Este veio de longe; quando veio o Projeto do Cdigo Civil, em 1902, escreveram dizendo que o projeto Clvis Bevilcqua era velho e, portanto, ele j estava ultrapassado porque no tratava de dois assuntos: um, no tratava do dano moral; outro, no tratava do abuso de direito. E o Clvis Bevilqua escreveu um livro enorme, como os muitos que o Prof. Miguel Reale j escreveu para poder defender o Projeto do Cdigo Civil, para dizer que trata do abuso de direito quando, no art. 160, diz: No constitui ato ilcito aqueles praticados no exerccio re-
gular de um direito, o que irregular um abuso de direito. E em relao ao dano moral, ele existe naquele captulo que trata da liquidao das obrigaes, que fala em preo de afeio, as leses decorrentes da moral contra os costumes. Tudo isso vem fechar uma condio de ordem moral e, portanto, o dano moral estava previsto tambm no Projeto.
Porm, essa discusso em relao ao dano moral durou vrios anos e muitos resistiram dizendo que no havia como apagar a dor, o preo de uma ofensa, como calcular essa dor e essa ofensa. Alis, esta a grande crise da indenizao do dano moral at hoje: fixar qual o valor. Mas, depois de certo tempo, a grande doutrina brasileira e a jurisprudncia sustentaram a indenizabilidade do dano moral e o prprio Supremo Tribunal Federal, h muitos anos, antes de 1988, j tinha fixado que o dano moral era indenizvel. Mas discutia-se se ele deveria ter repercusso patrimonial ou no, ou somente a dor poderia ser indenizvel. A Constituio veio e ps um fim a essa discusso, estabelecendo que indenizvel o dano moral. Agora h uma certa evoluo e as doutrinas argentina e italiana j esto tratando do dano psicolgico, que
no o dano moral. Posso estar abalado porque o meu time perdeu e vou ficar constrangido. Moralmente no estou abalado, mas, por exemplo, quem torcer por um determinado time que est perdendo reiteradamente est abalado e no vai trabalhar, no vai dormir mais, vai ter briga na casa dele. Enfim, vai dizer que um dano psicolgico e que algum vai ter de indenizar esse dano. No aspecto famlia, h uma longa discusso quanto interferncia da Constituio anterior e da atual em relao ao Projeto do Cdigo Civil, e no somente em relao ao casamento. A Constituio atual alterou a redao que existia nas anteriores: A famlia constituda pelo casamento indissolvel, redao desde 1946, alterada em parte com a emenda relativa ao divrcio. O Prof. Miguel Reale tambm j frisava a igualdade dos cnjuges. No h mais aquela idia de que o marido o chefe da sociedade conjugal. E isso com uma srie de projees; por exemplo, a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, da qual integrante o eminente Ministro Raphael de Barros Monteiro, j decidiu, em relao quele artigo do Cdigo de Processo Civil, quanto competncia naquelas aes: no foro do domiclio da mulher... Se h igualdade, desaparecer aquilo que
significa uma desigualdade do prprio art. 100, naquela fixao de competncias para determinadas demandas derivadas da relao conjugal, porque, se h igualdade, deveria desaparecer qualquer discriminao se a mulher tivesse uma situao desigual. Quanto expresso unio estvel, tambm, h uma conseqncia imensa tirada dessa expresso; j h duas leis sobre esse tema e j dizem que h um terceiro projeto aguardando para sair a fim de corrigir os dois anteriores. Portanto, no muito estvel essa unio, porque ela continua instvel at do ponto de vista legislativo. Tambm em relao superao da desigualdade entre filhos, naquela concepo antiga, legtimos e ilegtimos (adulterina), e os adotivos, numa igualdade muito importante. Uma vez li que no h filhos ilegtimos, os pais que so ilegtimos. O filho nunca foi perguntado se queria vir ou no ao mundo. Portanto, ele compareceu e no tem de botar o sinete da desigualdade, muito menos o da origem do nascimento. A conseqncia que a Constituio e o Projeto trataram exatamente dessa igualdade, e a mais importante em relao ao adotivo. O Prof. Miguel Reale a realava em relao ao adotivo e parece-me muito importante lembrar isso. A ado-
o para efeitos de imposto de renda: algum quer adotar algum para dizer que tem um adotivo e, assim, descontar no imposto de renda no sendo uma coisa sria; ou a adoo tem um lado muito importante de afeio por uma determinada pessoa e um altrusmo sensacional, que algum tirar uma criana e trazer para uma famlia, dar um status de famlia a determinada pessoa que est na marginalidade, que no tem nem a dignidade de um nome de origem, de paternidade e maternidade. Por isso a adoo tem um significado muito especial. Lei anterior procurou fazer distino entre adoo e legitimao adotiva; posteriormente, adoo simples e adoo plena, numa desigualdade que ficava muito acentuada ao dizer: ou adotivo ou no . Sendo adotivo, h necessidade de se apagar os laos dos pais anteriores; e a criana ser inserida em uma determinada famlia. claro que os filhos consangneos tm resistncia adoo. Mas, afinal, no uma sociedade comercial, onde o scio no quer que entre outro para impedir os lucros ou determinadas vantagens, mas, sim, trata-se de um aspecto social. Quem deve comandar so os pais e no os outros filhos que esto ali apenas pela avidez de obter determinada herana e, portanto, no querem que ningum entre na famlia. Se pudessem, alguns
at tirariam outros para ficarem como scios nicos daquela determinada herana. Realmente, do ponto de vista moral e tico, no tem sentido. A nossa Constituio, no seu art. 5, menciona o direito herana. Nenhum jurista, at hoje, conseguiu entender por que o direito herana est na Constituio. Mas h uma conseqncia muito importante para o Direito Civil e para o Projeto, que a impossibilidade total ou absoluta da excluso de algum de uma herana, via incomunicabilidade de bens, indignidade, deserdao, que so formas de tirar a herana de determinada pessoa. Como na Constituio, dizendo que assegurado o direito herana, pode haver a figura da indignidade? Por exemplo, o filho que atentou contra a vida do pai, ou a deserdao desse mesmo indigno, ou daquele filho que no cuidou devidamente do pai, da sua sade, da sua vida, dos seus alimentos: H possibilidade dessa sano? Acrescento ao Projeto um ponto muito importante que a clusula de incomunicabilidade, a qual torna os bens de uma determinada pessoa incomunicveis; por exemplo, no casamento do seu filho ou descendentes. Essa incomunicabilidade no deve ser feita de forma secreta ou que fique na mente de uma determinada pessoa
que no quer comunicar por no gostar do genro ou da nora, quer dizer, fica um pouco secreta do ponto de vista social e familiar. Mas claro que, se ele tem o direito herana, tem de haver uma justificao para assegurar a excluso. Em relao propriedade, voltamos Constituio naquilo que assegura que a propriedade deve ser exercida segundo uma determinada funo social, para chegar possibilidade da perda da propriedade pela desapropriao, pelo confisco. Certo dia, o Prof. Orlando Gomes disse-me que a funo social da propriedade muitas vezes mascarava sua utilizao, pois a pessoa plantava trs ps de milho e dizia que j estava tudo plantado, e que, por isso, havia uma funo social dela. Na verdade, aquilo ficava no vazio, ele continuava sem utiliz-la devidamente e, conseqentemente, ficava a terra sem uma finalidade social. preciso exigir uma comprovao da utilizao da propriedade segundo a sua funo social, principalmente naquela que poderia ser explorada por outras pessoas. Muitos utilizam a sua propriedade, mas prejudicam terceiros, os vizinhos, aqueles que esto diretamente relacionados com ela. Hoje, com a poluio e o prejuzo
ao meio ambiente acentuados, tem muito mais sentido do que a linguagem do prprio Cdigo poluir a gua de algum no captulo das guas e do direito das coisas. A palavra poluir vem do latim polluere, e muitos pensam que essa palavra nova, por causa de um assunto que est na moda atualmente, que o meio ambiente. Em relao empresa e ao empresrio, muito importante um rpido exame dessa matria, porque a Constituio tem uma estrutura econmica e, sendo assim, vai preocupar-se tambm com as atividades inerentes atividade econmica, especialmente com relao empresa. A prpria Constituio diz que a empresa pblica regida pelo direito das obrigaes, e no quer discutir, porque esse assunto vem da Constituio anterior, sinalizando que a empresa pblica e a sociedade de economia mista regem-se pelo Direito Tributrio, pelo Direito das Obrigaes, e nas relaes trabalhistas pelo Direito do Trabalho, para que digam que ela essencialmente privada, ainda que o poder pblico tenha um capital total, como na empresa pblica, ou tenha uma maioria na sociedade de economia mista. Dividiremos essas figuras. Foi o que a Constituio fez de longa data e est, atualmente, reafirmando. Em toda estrutura econmica
da Constituio, a idia de livre concorrncia, livre iniciativa e, portanto, significa uma grande projeo e importncia para a empresa privada tambm, que a do empresrio e est tratada no Projeto do Cdigo Civil. O atual Cdigo foi atingido em alguns pontos por fora de dispositivos da Constituio, como em relao famlia ou ao ptrio poder. Mas, se temos uma norma maior, que fixa uma diretriz para o Direito Privado, importante que haja esse relacionamento. Isso est progredindo no Brasil, causando um exame mais aprofundado da
matria.
ROBERTO ROSAS: Professor da Universidade de Braslia.
omo pano de fundo da relao entre a Constituio brasileira e o Projeto do Cdigo Civil est um problema maior, terico e prtico, qual seja, o da relao entre o Direito Constitucional e o Direito Civil. Essa relao deve ser visualizada, para melhor compreenso, pela comparao entre dois modelos: o do passado, que chamo de modelo da incomunicabilidade, e o do presente, que chamo de modelo da comunicao e da complementaridade. No h dvidas de que, principalmente no sculo XIX, poca em que se cristalizaram os fenmenos do constitucionalismo e da codificao, essa relao Constituio e Cdigo possua uma configurao muito precisa. Ambos Constituio de um lado, Cdigo de outro formavam dois mundos que no se tocavam. Andavam paralelos, como universos de normas que no se relacionavam seno sob o aspecto formal, isto , quando uma norma da Constituio superveniente tinha um sentido absolutamente contrrio norma do Cdigo Civil; ocorria e ocorre at hoje o fenmeno da revogao pela incompatibilidade entre a norma de menor hierarquia com a de maior hierarquia. Era apenas esse o ponto de relacionamento entre a Constituio e o Cdigo Civil. O modelo da incomunica-
bilidade era uma resposta tpica do sculo XIX para essa questo. Isso porque temos de partir do exame das concretas constituies e dos concretos cdigos do sculo XIX. A Constituio surge como um documento poltico que tem como objetivo apenas definir normas de organizao e competncia do Estado. O exemplo francs paradigmtico. A Constituio francesa de 1875 limitava-se a definir o funcionamento dos poderes pblicos e as relaes entre os distintos rgos do Estado, sem nenhuma aluso s categorias regidas pelo Direito Privado. Isso ocorreu nas nossas Constituies de 1824 e 1891. A Constituio era uma Carta poltica que no incidia em outros ramos do Direito, seno em situaes absolutamente excepcionais e marginais. Diante da instabilidade incondicional, tivemos, por exemplo, em 90 anos, seis Constituies e apenas um Cdigo Civil. Na Frana, vrias constituies tambm e, em duzentos anos, um Cdigo Civil. O Cdigo Civil alava como monumento de permanncia, de estabilidade, como uma referncia firme e imutvel para o direito comum, enquanto a Constituio era dominada pelo princpio da instabilidade. Um terceiro elemento que considero fundamental o prprio carter da Constituio. A Constituio contin-
ha escassos princpios, ao contrrio da Constituio Federal de 1988. O contedo dos princpios era considerado meramente programtico, de eficcia contida, e todo o problema da efetividade das normas constitucionais passa por essa concepo. A natureza dos princpios no era sequer considerada normativa. Foi preciso os estudos mais recentes de Robert Alex, dentre outros, para afirmar que princpio norma jurdica, portanto, tem natureza e eficcia normativas. Essa distino entre princpio e norma servia para escamotear o problema ou para negar a natureza normativa dos princpios, isso do lado da Constituio. O Cdigo Civil, por sua vez, possua uma outra misso, desde a Revoluo Francesa, quando surge a codificao de expurgar o direito dos privados e isso feito pelos privados. Tratava-se apenas das normas feitas pelo Estado para os privados. O Estado pretendia que essas normas fossem postas, em um documento chamado cdigo, de um modo absolutamente incompleto e total; os cdigos eram dominados pela pretenso de plenitude lgica e completude legislativa. Muitas crticas ao Projeto, porque no tratou de informtica, de biotica, decorrem da sobrevivncia da idia que tem o Cdigo de prever tudo. Por fim, acreditava-se na exis-
tncia de uma dicotomia, absolutamente funda e intransponvel com o Direito Pblico de um lado e o Privado do outro. Acreditava-se, mais ainda, que o Direito Privado no tinha carter social, quer dizer, como se o carter social das normas fosse uma coisa estranha ao Direito Privado. O mais importante nesse modelo de relacionamento, da incomunicabilidade, era a diversidade valorativa ou axiolgica. Os cdigos oitocentistas e o nosso Cdigo de 1916 o ltimo grande cdigo do sculo XIX, como disse com razo Pontes de Miranda eram fundados no que McPerson chamou de individualismo possessivo. Alm desse comprometimento ideolgico, essa pretenso de completude legislativa fazia com que o Cdigo fosse o nico documento normativo a dar respostas para os problemas da vida civil. Por isso, costumo dizer que o modelo da incomunicabilidade um modelo da excluso, absolutamente totalitrio. E por isso, tambm, que a relao Cdigo e Constituio era basicamente formal, hierarquizada, no-dialtica e no-complementar. Tal modelo est completamente alterado e essa relao se alterou porque, evidentemente, os dois plos do dueto a Constituio e o Cdigo Civil mudaram. Em primeiro lugar, o Direito Constitucional e a Constituio passam
a abranger a absoro de matrias que so substancialmente de outros campos, mas o que nos interessa o Direito Civil. Basicamente passa a transformar em direito positivo, legal, princpios que tradicionalmente eram tidos como pr-positivos, de formulao jurisprudencial, por exemplo, the right to be alone, o direito de ficar sozinho, a privacidade, construo da jurisprudncia norte-americana, ou princpios provindos do direito natural, por exemplo, das declaraes de direito iluministas, como o princpio da dignidade da pessoa humana etc. Depois, como segundo fator, a teoria do Direito Constitucional, fortemente influenciada pelos tribunais constitucionais da Alemanha, Espanha, Portugal. Hoje a Frana passa a admitir que princpio norma, o que acaba por modificar totalmente a teoria da interpretao constitucional. E passa a admitir que a Constituio tem eficcia nas relaes interprivadas, isto , seus direitos fundamentais, ao invs de serem oponveis apenas contra o Estado, passam a ter uma eficcia erga omnes , inclusive nas relaes interprivadas. A questo s saber como se opera essa eficcia: se imediata, se precisa ou no da mediao do juiz ou da lei ordinria, do ponto de vista do Direito Constitucional e da Constituio. Do ponto de vista do Direito Ci-
vil, as mais profundas transformaes: desde a segunda metade do sculo XX, assistimos ao fenmeno da funcionalizao do direito subjetivo. Isso comea com o direito de propriedade; a Constituio de Weimar atinge o ptrio poder, o poder-dever e no apenas um poder, os direitos de crdito, pela ampliao da figura do abuso, pela compreenso que o abuso no contm elementos de ordem subjetiva, por exemplo, o dolo, o que j dizia Pontes de Miranda e Clvis Bevilqua, pela incidncia do princpio da boa-f objetiva etc. Todas essas novas teorias vm dizer s uma coisa: que o direito subjetivo no o poder da vontade, como diziam os pandectistas do sculo passado, ele um direito-funo e, portanto, dotado de uma funo social. E, com isso, aquela equiparao que muita gente ainda faz do Direito Civil como um Direito individualista e egostico cai por terra. O Direito Civil tem sim uma funo social e uma forte carga social. Em segundo lugar, isso passa por um problema de metodologia. Os cdigos, a partir da segunda metade do sculo XX, no tm mais aquela pretenso de tudo abarcar: a pretenso da plenitude legislativa. So cdigos, em um certo sentido, mais modestos. No so totalitrios, abrem espao para a emergncia de outras fontes de produo jurdica, tais como a
sentena judicial, que fonte de direito positivo e de produo jurdica. No Projeto h uma quantidade imensa de referncias aos usos e aos costumes do lugar, isto , dando um espao muito grande para aquilo que a doutrina chama de poder social ou poder da sociedade. Realmente, tem o direito feito pelos privados, e no somente para os privados; portanto, um cdigo que no pretende que tudo j venha respondido e modestamente abre espao para que o Direito Privado o direito produzido pela sociedade civil, que absolutamente dinmico construa-se e se reconstrua permanentemente. Por isso, ele deixa tanta voz para a jurisprudncia, que est em contato direto com o direito da vida, no o direito dos livros, e por isso que ele abre espao para a sociedade civil por meio do reconhecimento e do valor jurdico dos usos. Em vista disso, o Cdigo no regula matrias tais como informtica e biotica no me convenceu o argumento de que esse Cdigo comeou a ser redigido antes da informtica. Se fosse redigido hoje ou daqui a dois meses, as mudanas na informtica tornar-se-iam superadas. Evidentemente, isso tem de ser regulado em leis que fiquem parte do Cdigo, o que o Prof. Reale chama de leis aditivas, no sentido de que
so leis que precisam ser modificadas com muito mais rapidez. Um cdigo no pode estar sujeito reviso legislativa a cada seis meses, porm, uma lei simples, por exemplo, que regule a biotica, outra rea que evolui com rapidez, pode. Sempre que abro a Folha de S. Paulo, observo que na ltima pgina do primeiro caderno h alguma novidade em matria de gentica e biotica. Isso no pode estar no Cdigo, que tem uma certa funo de cristalizao, de permanncia e de continuidade. Por ltimo, a idia do Direito Privado, o seu princpio fundamental, que a autonomia privada, tem por objeto basicamente as relaes patrimoniais, aquilo que se chama a lgica proprietria. Essa idia cede espao noo de que o Direito Privado constitui tambm, e fundamentalmente, o lugar de tutela de valores existenciais e no apenas de patrimoniais. Dessa forma, a jurisprudncia mais recente dos tribunais alemes e portugueses legitima o princpio da autonomia privada pelo princpio do livre desenvolvimento da personalidade, que tanto impulsionou a civilstica alem desde o incio do sculo, e que se vincula estreitamente a um princpio constitucional, que o princpio da dignidade da pessoa. Vejo, a partir da, a importncia
da compreenso dessa relao entre o Projeto e o Cdigo. As maiores crticas que tm sido feitas ao Cdigo no que ele seja infenso a crticas pontualmente dizem respeito ao modelo, porque ele tem clusulas gerais, conceitos indeterminados, porque no tratou disso ou daquilo. O Projeto de Cdigo configura uma estrutura que est apta para receber os valores constitucionais e trazer para o seu interior essas matrias de Direito Civil que a Constituio tem tratado. Ele , portanto, um meio importantssimo para expanso da normatividade dos direitos fundamentais, um Cdigo importantssimo para a continuidade do processo e positivao dos direitos fundamentais previstos na Constituio. Tenho dito que ele um documento de afirmao e expanso da normatividade constitucional. Em primeiro lugar, em razo da sua estrutura, realmente no pretende abarcar tudo, uma vez que tm matrias que foram deixadas de fora, porque assim deve ser, pois so matrias que requerem um certo dinamismo; em segundo lugar, em razo da sua linguagem, o Cdigo tem, em inmeras passagens, uma linguagem de uma tessitura aberta que dar muito trabalho para o juiz, mas exigir a sua responsabilidade para que corresponda sua direo etimolgica: jurisprudncia, e que realmente con-
cretize o Direito. O fato de o Cdigo conter isso no significa que no haja o fenmeno paralelo na atualidade da fuga do Judicirio no sentido da resoluo das questes por outras ordens, como arbitragem, enfim outros modos de soluo de conflitos, mas, evidentemente, o papel e a responsabilidade do juiz no ficam esmaecidos pela existncia dessa outra forma. Queria apenas exemplificar essas proposies por meio do exame concreto do projeto em dois campos, poderia escolher vrios campos, mas toda escolha importa em amputaes, da por que escolhi duas. Primeiro, a modificao da teoria da personalidade e, segundo, a do fenmeno da relao obrigacional. Sabemos que vigora entre ns o princpio da dignidade da pessoa. Esse um princpio de Direito Constitucional e de Direito Civil. A Constituio Brasileira, no art. 1, inc. III, eleva a dignidade da pessoa condio de fundamento da Repblica e o princpio ali expresso no vem isolado, informa praticamente todo o catlogo dos direitos fundamentais do art. 5. Informa, por exemplo, a igualdade prevista no inc. I, o direito geral de ao, previsto no inc. II, a liberdade religiosa, a liberdade de expresso, a tutela da vida privada, da hon-
ra, da intimidade, da imagem, a inviolabilidade do domiclio, da correspondncia, das comunicaes, do sigilo processual, os princpios gerais da atividade econmica, que esto no art. 170, enfim, no s os contidos no art. 5, mas os outros direitos fundamentais que esto espalhados na Constituio, por exemplo, em matrias de ensino, de cultura, de meio ambiente, de proteo da famlia, de integridade fsica, de usucapio constitucional, de direito sade etc. Todos so direitos fundamentais que tm a sua raiz, a sua razo de ser, no princpio da dignidade da pessoa. O Cdigo Civil vigente, de 1916, no se refere a este princpio, e os constitucionalistas tratam-no como se fosse de Direito Constitucional, mas, na verdade, de todo o Direito e, fundamentalmente, nuclear do Direito Civil. Orlando de Carvalho, um grande mestre portugus, diz, com toda a razo, que, se inconcebvel um Estado de Direito sem Estado, inconcebvel um Direito Civil sem civis, sem pessoas. Portanto, evidentemente que o reconhecimento da pessoa civil constitui o corao do Direito Civil contemporneo. , na verdade, seu problema central, porque enseja a abertura para a discusso dessas tutelas sobre os valores existenciais. O Prof. Roberto Rosas lembrou a ampliao, por exemplo, dos casos de responsabilidade ci-
vil para abarcar tambm os chamados danos vida existencial, danos vida de relaes. Hoje a jurisprudncia estrangeira est cheia de casos e, em alguma medida, a nossa jurisprudncia. Podemos sempre fazendo a comparao com o paradigma anterior afirmar que a codificao oitocentista no contemplava a principal projeo no campo civil do princpio da dignidade da pessoa, que so os direitos da personalidade. Diria que o Cdigo Civil vigente traz uma teoria da pessoalidade, mas no da personalidade, e essa uma distino importante, porque, de uma longa tradio, via-se o ser pessoa apenas como capaz de contrair direitos e obrigaes. Havia essa equiparao entre pessoa, sujeito de direito e capacidade. Portanto, pessoa, para a tica do Cdigo Civil, aquele sujeito capaz de contrair direitos e obrigaes. Na verdade, alguns autores atribuem essa teoria da pessoalidade ao reflexo das concepes clssicas que tiveram uma larga fora expansionista, inclusive entre ns, considerando que o patrimnio era a emanao da personalidade. Com isso, houve uma espcie de patrimonilizao da prpria pessoa, que era vista apenas na sua dimenso tcnica como um ser capaz de contrair direitos e obrigaes, viso absolu-
tamente reducionista. No entanto, a partir da Segunda Guerra Mundial, a reflexo tica que foi ensejada pela emergncia dos direitos fundamentais de segunda gerao e pelo desenvolvimento, na Alemanha, pela pandectstica tardia da teoria dos direitos de personalidade provocou uma mudana completa nessa perspectiva. O direito de personalidade, diferentemente do direito da pessoalidade, aquele que garante ao seu sujeito um domnio sobre um setor da sua prpria esfera da personalidade. So os direitos da prpria pessoa que resultam do fato de ser pessoa, da irredutibilidade essencial do ser pessoa e, evidentemente, provocam uma superposio do tico ao tcnico, porque ensejam a expanso daquilo que Orlando de Carvalho diz que a questo central da teoria da personalidade, a questo do desenvolvimento do chamado livre desenvolvimento da personalidade e da sua tutela pela ordem jurdica, que tem de assegurar condies essenciais para que a personalidade de cada um de ns se desenvolva livremente e no sofra ataques injustos. Hoje, diante da moderna teoria da personalidade, pessoa tem um sentido global, um sentido unitrio como expresso de todo um conjunto de aes que leis positivas venham asse-
gurar. exatamente essa perspectiva que est por detrs do art. 1, inc. III, da Constituio Federal, hoje considerado o princpio fonte de toda a teia dos direitos de personalidade e, inclusive, elevado categoria de direito fundamental do homem assim consagrado pela Declarao dos Direitos da ONU. Com base nessa mesma idia, a jurisprudncia civilstica alem vem interpretando a dignidade da pessoa como sendo, alm de um direito fundamental, um programa constitucional, portanto, em constante expanso, e como princpio bsico do Estado democrtico de Direito. A jurisprudncia portuguesa, como j havia anunciado, no s essa como a espanhola e a italiana, vem situando todas as discusses acerca da autonomia privada nos seus limites e a sua configurao como uma das expresses do livre desenvolvimento da personalidade. Entre ns, bem verdade, esse princpio ainda tem escasso desenvolvimento jurisprudencial, talvez pela tradio exegtica que ainda domina muito as nossas escolas, embora haja alguns corajosos acrdos. Da a importncia do Projeto, que, j nos anos 70, estava em consonncia com a mais avanada civilstica, porque, incontroversamente, contempla os direitos da personalidade, buscando dar um tratamento sistemtico a essa ques-
to. O Projeto dedica aos direitos da personalidade o Captulo II do Livro 1 da Parte Geral, e o elemento articulador de todo o sistema o art. 11, que diz:
as necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

Hoje em dia as pessoas famosas que esto mais sujeitas a revistas, como a Caras, a Chiques e Famosos, que se acham no direito de publicar o que quiserem sobre uma pessoa, especulando se est ou no com AIDS simplesmente porque entrou no hospital. Esta atitude uma intromisso absoluta na vida privada que quase no h defesa, ou h uma muito pequena por meio da ao de responsabilidade por danos: (...)o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Quais so as providncias? No est dito, nem deveria, no meu entender. O Cdigo de Hammurabi era casustico. Ele dizia, por exemplo, que, se o jumento de algum entrasse no terreno do vizinho e derrubasse o tarro de leite, o dono deveria pagar por isso. Quem deve concretizar as clusulas gerais dos conceitos abertos? Evidentemente, a jurisprudncia a nica forma de um Cdigo no se tornar velho em seis meses ou em um ano. Este o papel da jurisprudncia: responsvel, criativa e firme. Ento, nesse caso, o
Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos de personalidade so intransmissveis, irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
Tal regra completada pelo art. 12, que tratar da reparao dos danos aos direitos de personalidade; os arts. 13 a 15 trataro da regulamentao da tutela integridade fsica, que uma projeo da vida privada; os arts. 16 a 19, do direito ao nome e da sua utilizao; o art. 20, da preservao da imagem. No art. 18, inclusive, no se pode usar o nome alm propaganda comercial, com isso recolhendo o que a jurisprudncia j vinha oferecendo. O art. 21 contm, ainda, o que penso ser da maior relevncia: uma clusula geral de proteo vida privada nesse tempo em que ela est sujeita a ataques no s do Estado, mas, basicamente, do poder econmico e dos meios de comunicao, mais forte do que o poder do Estado:
A vida privada da pessoa fsica inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providnci-
juiz deferiu a responsabilidade de estatuir providncias que so feitas ao juiz. Na Alemanha, isso feito de uma forma arbitrria, aleatria? No. A jurisprudncia vai, com o tempo, formando grupos de casos de deciso e, por meio deles, retira-se a norma. No caso de um ataque por uma revista etc., esta a providncia. Enfim, conforme a situao concreta da vida, a jurisprudncia dar uma resposta e, com o tempo, paulatinamente, formar esses grupos de casos. O Prof. Miguel Reale ensinou como ningum que a jurisprudncia fonte de produo jurdica, pois produz modelos jurdicos. Costumo dizer que o juiz a boca da lei. Ele deve emprestar sua voz responsvel para que a lei, nesses casos, tenha voz. Gostaria de falar a respeito do direito obrigacional. Trago alguns exemplos mostrando que, a estabelecer a dignidade da pessoa humana e a adotar, como uma de suas diretrizes fundamentais, a solidariedade social (art. 3, inc. I, da Constituio), o Projeto, que anterior Constituio, est apto a receber essas diretrizes fundamentais porque solidariedade uma expresso muito ampla e, evidentemente, precisa ser concretizada. O Projeto concretiza esses deveres decorrentes da solidariedade social em inmeras passagens, como nos direitos reais em
matria de direito empresa. Mas, gostaria de examinar, especificamente, no Direito das Obrigaes, alguns artigos. No art. 112, introduz-se norma de interpretao dos negcios jurdicos fundamentada na boa-f, confiana e lealdade recprocas. No art. 152, reintroduz-se, no Direito brasileiro com carter geral, isto , em todas as relaes regidas pelo Direito Civil e Direito Comum, o instituto da leso que havia sido expurgado por Bevilqua, em nome da modernidade, do individualismo possessivo da sua poca. Por qu? Porque no eco distanciar-se do justo preo e aproveitar-se dos injustos preos. No art. 186, consider-se ato ilcito que excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico-social, pela boa-f, pelos bons costumes, impondo isso aos contratantes. O art. 316 confere ao juiz o poder de corrigir a desproporo existente entre o valor da prestao devida trata-se de regular o pagamento e o momento da execuo, caso a desproporo seja ocasionada por motivos imprevisveis. Isso vai apanhar uma srie de casos de enriquecimento injustificado que hoje a jurisprudncia tem uma certa dificuldade em resolver. O art. 412 trata da clusula pe-
nal. O atual art. 924 do Cdigo Civil diz que O juiz pode reduzir a clusula penal portanto, uma faculdade muitas vezes no usada. Naquele introduzse um dever: O juiz deve reduzir a clusula penal quando a desproporo for muito grande. O art. 421 acolhe o princpio da boa-f objetiva sobre o qual um curso pouco para se falar a respeito. O que mais importante? O princpio da boaf objetiva no uma norma para ficar no vazio. Ela, concretamente, impe aos participantes do trfico negocial uma srie de deveres que so de considerao aos interesses do lter, da outra parte da relao. Esses deveres decorrem da solidariedade social porque so relaes de cooperao. Com referncia s relaes obrigacionais, Emlio Betim j dizia, nos anos 50, que elas so relaes de cooperao. As partes contratantes tm interesses antagnicos, mas devem desenvolver atividades de cooperao para que o contrato chegue ao seu adimplemento. Se, por exemplo, o credor se recusa a receber o pagamento, o devedor no pode pag-lo. preciso a colaborao do credor para que o devedor pague. O art. 477 trata da resoluo por onerosidade excessiva. Hoje em dia, a resoluo se deve s aos casos de impossibilidade; aqui, ela se alarga.
A jurisprudncia vem construindo isso. Considera-se que no justo, no eco, no solidrio no trato social, o locupletamento na relao contratual, que de colaborao em razo de uma excessiva onerosidade. Permite-se, portanto, a resoluo. Matria de responsabilidade civil. O art. 943, caput, fixa o princpio tradicional de que a indenizao se mede pela extenso do dano. Mas, no pargrafo nico, ele determina ao juiz que vejam a o princpio da proporcionalidade , no caso de desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, reduza eqitativamente a indenizao. Isso uma projeo do princpio constitucional da proporcionalidade em matria de responsabilidade civil. Matria de funo social do contrato. A funo social no se confunde com a funo coletiva ou de coletivismo dos anos 30. O contrato a veste jurdica das operaes econmicas. As operaes econmicas, principalmente as de grande impacto social, interessam a toda a estrutura da sociedade, no s aos contratantes. Ningum me dir que um contrato para aquisio da casa prpria, um contrato de prestao de servios educacionais, enfim, contratos com essa dimenso social no tm funo social. claro que eles a tm e interessam a toda a
sociedade. O Projeto d um valor operativo para o princpio da funo social, opera a concreo especificativa desse princpio condicional e, em um certo sentido, transforma-se, no Cdigo Civil, em um Projeto at mais amplo do que o prprio Cdigo do Consumidor, porque ele no especifica quais so os casos em que o julgador deve dizer se h mais funo social ou no para anular determinada clusula, como ocorre no Cdigo do Consumidor, em que isso j vem predeterminado. Portanto, ele permite que esses grupos de casos sejam corrigidos, acrescidos, enfim, construdos permanentemente. Um outro captulo diz respeito aos usos. Numa srie de passagens do Projeto, por exemplo, no art. 428 e outros, reconhecido o espao para que a sociedade civil produza, por meio dos seus usos, a regulao dos seus interesses. Lgico que no absolutamente livre, por isso os outros princpios estaro em articulao e em consonncia com o Projeto. A articulao entre a Constituio e o Projeto. Se no tivssemos um Cdigo, ou se tivssemos um Cdigo num modelo diferente do atual, seria bastante difcil, porque no toda doutrina que aceita a eficcia direta dos direitos fundamentais no Direito Privado alis, esta uma posio absolu-
tamente minoritria, mesmo em termos internacionais. Ela teria uma dificuldade muito grande e, alm disso, levaria uma assistematizao. Em que casos os direitos fundamentais incidiriam diretamente no Direito Privado para revogar determinados institutos, para promover uma outra leitura de instituto? O que o Projeto faz justamente conter normas que captam esses valores fundamentais e os regulam no interior da disciplina civilstica. Por isso, parece-me que, se o Projeto for aprovado, esta relao fundamental entre Constituio e Cdigo poder ter, entre ns, um imenso desenvolvimento; depender, evidentemente, de a magistratura assumir essa imensa tarefa e responsabilidade, que sua e no pode ser delegada para mais ningum.
JUDITH MARTINS COSTA: Professora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

As Diretrizes Fundamentais Do Projeto Do Código Civil - Vol20

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COMENTRIOS SOBRE O PROJETO DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

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AS DIRETRIZES FUNDAMENTAIS DO PROJETO DO CDIGO CIVIL MIGUEL REALE

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DIREITO DE FAMLIA LUIZ EDSON FACHIN

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LUIZ EDSON FACHIN: Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran.

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prolusione, a aula inaugural que Cesar

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correta do que seja empresrio. Art. 969:

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JOO BAPTISTA VILLELA: Professor da Universidade Federal de Minas Gerais.

DIREITO DAS COISAS RUI GERALDO CAMARGO VIANA

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RUI GERALDO CAMARGO VIANA: Professor da Universidade de So Paulo.

ATIVIDADE NEGOCIAL NEWTON DE LUCCA

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cia de seus valores histricos.

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NEWTON DE LUCCA: Juiz do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.