http://www.rae.es/rae/gestores/gespub000001.nsf/%28voAnexos %29/arch5BEBC920A094F56EC1257148003BD9F3/$FILE/enterria.htm La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa / D.

Eduardo Garca de Enterra y Martnez-Carande MADRID, 24 de octubre de 1994 SEOR, SEORA:

Vuestra presencia honra este acto y a m mismo como ninguna otra circunstancia pudiera haberlo hecho. Se hace presente en Vuestras personas la impresionante lnea multisecular de los Reyes de Espaa, la ms antigua de las instituciones humanas vivas despus de la Iglesia de Roma. Esa lnea es la que enhebra toda nuestra historia desde hace quince siglos y la que proyecta, sin duda, su porvenir. Mi gratitud personal no podr ser ms que una renovacin de lealtad. Me gustara que alguien pudiese decir algn da de m lo que de su padre el Maestre Don Rodrigo escribi Jorge Manrique hace ms de cinco siglos, en una de las poesas inmortales de la lengua espaola: que la muerte le alcanz

despus de tan bien servida la corona de su rey verdadero.

SEORES ACADMICOS:

Seguramente no podris imaginar la alegra profunda que tuve al ser elegido miembro de nmero de esta compaa, por clara benevolencia vuestra. Esa alegra se nutre de muchos riachuelos, sin contar las aguas subterrneas que mi propia conciencia no podra siquiera discernir. Est el riachuelo de mi adolescencia literaria, que comenz en aquel tremendo tiempo de la guerra civil. Cinco muchachos, en un pequeo y hermoso pueblo de Asturias, Llanes, formamos un pequeo grupo, entusiasta de Juan Ramn Jimnez, de los poetas recogidos en la Antologa de Gerardo Diego, de la prosa y de las ideas fulgurantes de Ortega, de todos los del 98, de la Revista de Occidente y de sus ediciones. Qu 1

esplendor a nuestra voracidad, a nuestro nimo entusiasta! Hacamos una pequea revista mecanografiada, escribamos nuestros poemas, sobamos con llegar a ser un da alguien digno de aquellos escritores que tanta felicidad nos daban y que tanto admirbamos. He aqu que la vejez me ha trado, inesperadamente, si no la realizacin de aquel ensueo, la familiaridad con los grandes creadores que han pasado o estn ahora en esta casa y a quienes tanto admiro. El riachuelo siguiente es ya ms racional: vuestra decisin me ha trado al corazn mismo de la lengua espaola, al lugar ms sensible donde se la cultiva, se la venera, se hace lo posible para que contine su asombrosa, su literalmente inverosmil historia. La lengua espaola es la mayor creacin cultural de nuestro pueblo, nadie puede dudarlo, la que mantiene y extiende su espritu por el mundo entero. Todos cuantos trabajamos en las ciencias del hombre actuamos, luchamos, nos enfrascamos en palabras y palabras, y he aqu que me encuentro de pronto en el primer taller de este formidable producto. Pero renuncio a levantar el plano completo de las corrientes que nutren el gran caudal de mi alegra y de mi reconocimiento. No la ltima de ellas, por supuesto, es la de ser plenamente consciente de que nunca mis merecimientos, reales o imaginarios, podran haberme trado aqu y que vuestra eleccin, por ello, ha sido pura y simplemente un regalo, un premio hecho de generosidad vuestra. Mi alegra ltima sale, pues, de la conciencia clara, nada convencional, por cierto, de mi humildad. Permitidme por ello que os exprese, a vosotros, acadmicos, mi gratitud profunda, a esta casa mi fidelidad absoluta y la promesa de mi trabajo y de mi esfuerzo, cuya oportunidad me atemoriza y me exalta, conjuntamente.

S muy bien el recuerdo vivaz e inolvidable que os ha dejado mi predecesor, Alfonso Garca Valdecasas. Bien conocis, por tanto, su personalidad, hecha de finura espiritual y moral, de inteligencia y de discrecin, de cultura reposada y mltiple. Jurista calificado, cuya auctoritas era general, humanista eminente, filsofo en activo, como demostr en su magnfico discurso de entrada en esta casa Pregunta y verdad, donde exhibe una sorprendente familiaridad con la filosofa y la lingstica actuales, todas esas facetas (cada una de las cuales hubiera destacado a cualquiera) componan una personalidad singular, original e irrepetible. Granadino, nacido en una familia de universitarios y de juristas, sobresali en la Universidad como el alumno ms brillante de su tiempo. Se licenci a los 19 aos, se doctor seguidamente en el Colegio de Espaa de Bolonia, con una tesis sobre epigrafa y Derecho Romano, que contina siendo imprescindible, ganando poco despus la ctedra de Derecho Civil en la Universidad de Salamanca a la inverosmil edad de 23 aos. Ms tarde pas a la Universidad de Granada, donde comparti claustro con su padre, tambin Catedrtico de Derecho Civil y su primer Maestro. Su inquietud permanente, su espritu profundo le pusieron en contacto inmediato con las grandes personalidades culturales que animaban entonces esas dos ciudades universitarias, Manuel de Falla y Federico Garca Lorca en la primera, don Miguel de Unamuno en la segunda. De Lorca (que le dedic uno de los poemas del Romancero gitano, Thamar y Amnon) se ha rescatado no hace mucho un poema juvenil que presenta al Valdecasas adolescente, no muy distinto, por cierto, del que conocimos los que le abordamos con la vida ms avanzada:

Alfonso pasea por campos de trigo lleno de granados y de pajaritos. Un campo de un dulce cuadro primitivo donde fuerte y casto, profundo y sencillo, pasea su pena de doncel antiguo.

En Madrid mantuvo una relacin intelectual y personal cualificada con don Jos Ortega, de quien se sinti siempre discpulo y de cuya mano termin adentrndose por el camino de la Filosofa, que le llevara entre 1934 y 1936, aprovechando la ola de sus desengaos polticos, a recobrar el modesto papel de estudiante en Roma, Londres y Friburgo, siguiendo con entusiasmo en esta ltima los cursos de Heidegger hasta que la guerra civil se present, terrible y trgica. Como a casi todos los hombres de su generacin, la poltica interfiri abruptamente el destino de Valdecasas, sin dejarle extraer todas las potencialidades intelectuales que haba ido acendrando y que permiten imaginar el futurible de otro Valdecasas distinto del que conocimos. De la mano de su maestro Ortega entr en la Agrupacin al Servicio de la Repblica, aquel noble intento de bsqueda de un camino poltico diferente del que los polticos profesionales ofrecan. Diputado de las Cortes Constituyentes, incluso Director General en el Ministerio de Hacienda (por impulso de su maestro Agustn Viuales), con los nuevos equipos que la Repblica puso en marcha, la desilusin no tardar en instalarse en l. A travs de una relacin personal con Jos Antonio Primo de Rivera, por quien sinti siempre estima real, le vemos en octubre de 1933 participar en el famoso acto fundacional del Teatro de la Comedia de Madrid, como uno de los tres oradores. Pero no se saba (al menos yo no lo saba, hasta que me lo han revelado las

recientes Memorias de Antonio Jimnez Blanco) que, sin salir siquiera del teatro, Valdecasas ya haba manifestado a Jos Antonio su desacuerdo con la famosa, y triste, dialctica de los puos y de las pistolas que all se proclam. Es tras esta nueva desilusin poltica cuando Valdecasas decide su dedicacin a la Filosofa del Derecho y reabrir sus aos de viaje y de estudios por Europa. La guerra civil no le dejaran fructificar en ese proyecto. En su contestacin al discurso de ingreso de Valdecasas a esta casa, el Duque de la Torre le recuerda como oficial de artillera en una de las batallas de la guerra del Norte. Pero ser pronto llamado a Burgos, donde ocupar durante ao y medio la Subsecretara del primer Ministerio de Educacin Nacional de aquel rgimen, que desempe Pedro Sainz Rodrguez. Al cesar en agosto de 1939 ser el primer Director del Instituto de Estudios Polticos, empresa intelectual por l puesta en marcha, que muchas veces ha sido destacada, porque se constituy en un centro de primera importancia de investigacin y de estudio en ciencias sociales, completamente al margen del aleccionamiento o de la propaganda poltica, como se ha reconocido al mantenerse ntegro en la etapa democrtica sin ms que cambiar su nombre, que ha pasado a ser el de Centro de Estudios Constitucionales. Pero Valdecasas permanecer poco al frente de esa empresa, tan eficazmente lanzada, porque enseguida se decantar en favor de la noble y lcida posicin de Don Juan, Conde de Barcelona, que desde 1942 haba propuesto bajo la cpula de la monarqua una salida democrtica e integradora a la situacin creada tras la guerra civil. Valdecasas ser un juanista integrrimo desde el origen. Permtaseme intercalar aqu dos pequeos recuerdos personales. El primero se refiere a mi primer contacto con Alfonso Garca Valdecasas, el ao 1944, como alumno de su curso de Estudios Superiores de Derecho Privado. Apenas iniciadas sus sugestivas clases, Valdecasas desapareci y sus alumnos aprendimos con sorpresa (la prensa no public la noticia) que haba sido desterrado por esa posicin poltica, que mantuvo con empeo y firmeza hasta el fin de sus das. El segundo recuerdo me es ms difcil situarlo en el tiempo. Pienso ahora que pudo ser al final de la dcada de los cuarenta o comienzos de la siguiente y creo recordar que estaba presente otro hombre de extraordinaria calidad, con quien Valdecasas mantuvo una fraternal relacin y yo mismo una firme amistad, Pedro Gamero. Veo an muy bien la escena: Valdecasas se yergue y en sus ojos se enciende la pasin para decir: Si no somos capaces de extraer de la guerra civil una leccin moral, ese suceso no habr sido ms que una horrible matanza; la ltima expresin hace quebrar su voz. De su obra escrita, digna de ser salvada de la dispersin, no voy a hablaros ahora. Destaca, es claro, su esplndido libro El hidalgo y el honor, con varias ediciones y con traducciones totales o parciales a otras lenguas. Aqu Valdecasas se acredita como un moralista de primer orden, no en el sentido de adoctrinador, sino en el del analista de los sentimientos y de las virtudes, en la diseccin del entramado de elementos, positivos y negativos, que componen una figura moral, lo que la vieja teologa llamaba el discernimiento de espritus; un moralista como lo fueron Pascal o Nietsche o Antonio Machado. Sobre un fondo de textos literarios seleccionados y analizados con primor, Valdecasas pone en pie esa figura del hidalgo, que quiso ser, y fue, un modelo de valor y de exigencia moral. Frente al gentilhomme francs, al gentleman ingls, al cortesano, al burgus, Espaa supo configurar, con eficacia indudable, pero tambin con algn coste histrico, ese paradigma de hombre, que acertaron a representar escritores y pintores, paradigma que permanece entre los modelos morales mejor diseados por el hombre. En cambio, el sentido del honor concretado en una determinada relacin con la

mujer se aparece ms bien, no obstante la excelsitud de algunos de sus componentes, como un derivado ltimo de la soberbia. Valdecasas descompone sabiamente esta curiosa y hermosa historia. Me consta que una de las satisfacciones ms grandes que Valdecasas obtuvo de su trabajo en esta casa fue la de haber sido designado por ella como experto para poner a punto, junto a telogos, escrituristas y pastores, los textos castellanos de la vieja liturgia de la Iglesia Catlica que hasta el Concilio Vaticano II se recitaban en latn. Asiste en Bogot a una decisiva reunin conjunta con todas las representaciones hispanoamericanas. Su discrecin, su humanismo sereno, su finura de espritu, su sentido religioso acendrado, le permitieron hacer aportaciones de primera importancia a los textos finales (a la propia frmula de la consagracin, por ejemplo). Estas palabras suyas se repetirn veces y veces, por hombres de distintas razas, esperanzados, angustiados, saludando a la vida y a la muerte, en varios continentes, durante siglos enteros, manteniendo as una huella perdurable del paso sobre la tierra de este hombre profundo y exquisito.

La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa

Yo he tenido ideas nuevas: ha habido necesidad por tanto de encontrar nuevas palabras o de dar a las antiguas nuevas significaciones. Montesquieu, De l'Esprit des Lois, Avertissement de l'auteur, de la edicin de 1757. Despus de la idea de la virtud, yo no conozco idea ms bella que la de los derechos, o ms bien, ambas ideas se confunden. La idea de los derechos no es otra cosa que la idea de la virtud introducida en el mundo poltico. Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, I, 2. parte, cap. VI.

PRIMERA PARTE

CAPTULO 1 5

LA REVOLUCIN FRANCESA Y LA APARICIN DE UNA NUEVA LENGUA DE LOS DERECHOS

I. La Revolucin y su signo mesinico

La Revolucin Francesa fue un hecho totalmente distinto de lo que hasta entonces (con la excepcin, quiz, de las invasiones de unos pueblos por otros) haban sido los cambios polticos, un desplazamiento de los anteriores imperantes por un nuevo grupo dominante. Por el contrario, la Revolucin, trmino que se impuso precisamente con esa significacin (NOTA 1 ), fue un tajo decisivo entre lo que a partir de entonces se llamara, muy justamente el Antiguo Rgimen y el nuevo orden poltico y social que pretendi crearse sobre fundamentos enteramente nuevos. Se abri as una poca en la historia humana, que aun, puede decirse con el mayor rigor, contina en su fase expansiva, tanto geogrfica como respecto a la profundizacin de sus postulados bsicos. Fueron stos, desde su origen, la libertad y la igualdad, expresados ambos, en sus mismos momentos iniciales, en dos documentos capitales: la eliminacin total de los privilegios y la proclamacin formal de la igualdad de todos los franceses, llevadas a cabo en la famosa y mtica noche del 4 de agosto de 1789 (que se plasmara en los Decretos de 4-11 siguientes) (NOTA 2 ) y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, que pasar a ser el documento fundacional de la Revolucin y su signo emblemtico, hasta hoy mismo. Esos dos documentos constituyen la primera y certera expresin de la nueva concepcin poltica que la Revolucin porta en su seno. Ella misma haba quedado instituida en el momento mismo, igualmente espectacular y significativo, en que el tercer Estado, uno de los tres estamentos que constituan los Estados generales del reino, convocados en enero de 1789 por el rey Luis XVI para intentar salir de una grave crisis poltica (rgano que no se reuna desde 1614 y cuyas funciones eran sumamente inciertas), se haba autoproclamado Asamblea nacional como nico representanue de la nacin el 17 de junio de 1789. El da 20, habindole prohibido el Rey reunirse de nuevo en la sala en que venan hacindolo, los diputados del tercer Estado o Estado llano lo hicieron en un frontn o juego de la pelota, donde, unnimes, juraron no separarse jams y reunirse en cualquier lugar que las circunstancias exijan hasta que la Constitucin del reino sea establecida y asegurada sobre bases slidas. Aun el 23 de junio el Rey intima a la obediencia a los diputados, sin lo cual l, el Rey, dijo, hara slo el bien de mis pueblos. Tras la marcha del Rey y ante una nueva intimacin de sus servidores a retirarse, los diputados del tercer Estado contestan con las expresiones, pronto famosas: una nacin en Asamblea no puede recibir rdenes, estamos aqu por la voluntad del pueblo y no saldremos ms que por la fuerza de las bayonetas. Una agitacin generalizada en Pars, y paulatinamente en todo el reino, respalda la actitud resuelta de la Asamblea, ante la cual el Rey concluye por ceder el da 27 de junio aceptando la reunin conjunta de los tres Estados, su autoproclamacin como Asamblea, e incluso la nueva escarapela tricolor que ha simbolizado todo el movimiento. La sustitucin de la soberana personal del rey, piedra angular de todo el sistema poltico hasta ese momento existente, por la soberana de la nacin, quedaba

consumada. A partir del 7 de julio la Asamblea Nacional, instalada ya en su nuevo papel, pasar a llamarse Asamblea Nacional Constituyente, titular de lo que Sieys haba llamado el poder constituyente, el ms alto poder imaginable, no afectado por lmites, capaz de configurar desde s mismo toda una estructura poltica y social radicalmente nueva. Por primera vez en la historia de las revoluciones humanas no se trataba, simplemente, de sustituir a un imperante o al squito o los intermediarios que le secundaban en el poder, o de cambiar un rgimen poltico o una simple orientacin o direccin determinadas en su actuacin. Se pretenda, nada ms y nada menos, rectificar la historia entera de la humanidad, fundar un orden poltico y social completamente nuevo, capaz de establecer una nueva etapa de la trgica evolucin humana y de asegurar para el futuro una felicidad segura e inmarchitable. El orden antiguo, que haba saltado como una costra seca tan fcilmente, ofreca la imagen de un sistema petrificado e inmvil, de tiempo suspendido. Con su ruptura se haban liberado energas humanas intactas y frescas, con las cuales el futuro se present pronto como una posibilidad libremente moldeable por el hombre. Una embriaguez de omnipotencia, de la infinitud de posibilidades que la libertad abra, de esperanza sin lmites, se extendi por doquier. Se pretende, pues, crear, y no faltan declaraciones explcitas, un verdadero hombre nuevo (NOTA 3 ). En una famosa y cristalina afirmacin de Saint-Just, el joven, implacable y puro jacobino, se dir en todos sus trminos: Nosotros proyectamos hacer del hombre lo que queremos que sea. Robespierre proclama, con asombroso aplomo, que slo la imaginacin timorata de los hombres sita en cada paso los lmites de lo posible y de lo imposible. Este hombre nuevo era imaginable en la realidad teniendo en cuenta que las leyes brbaras del despotismo haban envilecido a los hombres, haban rebajado la eminencia de que la naturaleza le haba dotado, haban reducido sus virtudes al frio egosmo. El pintor David, diputado de la Asamblea, dir por ello que los franceses se han convertido en cobardes, feroces y prfidos, como su gobierno. Oh, verdad humillante! Tal era el francs de los tiempos pasados. Se tratara, pues, de extirpar sus vicios inveterados, con el fin (y esto es ya el jacobino Lapelletier quien lo precisa) de formar una raza renovada, fuerte, laboriosa, educada, disciplinada, que una barrera impenetrable mantendr separada del contacto impuro de los prejuicios de nuestra especie envejecida. Fouch, que an est en su fase de pureza jacobina, antes de despearse en el cinismo poltico posterior, dir que se trata, nada menos, de regenerar al pueblo francs entero como un nuevo ser recin salido de las manos de la naturaleza (NOTA 4 ). Este radicalismo utpico deja ya lejos los viejos modelos que inicialmente haban inspirado el movimiento revolucionario. A principios de septiembre de 1789, cuando no hace an tres meses de la autoproclamacin de la Asamblea Constituyente, ya Mounier observa: Lanzamos ahora una mirada de desprecio sobre la Constitucin de Inglaterra, cuando no hace an un ao hablbamos con envidia de la libertad de los ingleses. Mucho antes fue liquidada la ilusin de restaurar una hipottica historia gloriosa de libertad identificada con la vieja institucin de los Estados Generales. La Asamblea se ha embarcado, pues, resueltamente en la extraordinaria aventura de imaginar y construir un pueblo nuevo, articulado social y polticamente de forma tambin enteramente nueva, un camino inmenso a las esperanzas del gnero humano, dir Condorcet.

Este esencial componente utpico de la Revolucin viene, indudablemente, de los ilustrados, pero de manera especial de Rousseau, cuya influencia determinante en la doctrina revolucionaria es bien conocida (NOTA 5 ). Es el mito de la libertad, taumatrgicamente introducido en la construccin del orden poltico a travs del concepto de voluntad general, que permite obedeciendo a todos obedecerse en realidad a s mismo. Sera, pues, la restitucin de la libertad humana originaria, corrompida por siglos de abuso y de despotismo. En la formulacin de la mitologa revolucionaria, en sus famosas fiestas, en su capital proyecto educativo (NOTA 6 ), en la adopcin de un nuevo calendario o del sistema decimal de pesas y medidas, en el intento de restaurar la democracia lacedemonia o ateniense o de los Gracos, en la seguridad del discurso dirigido a los pueblos extranjeros contra los prncipes que mueven guerra a la Revolucin, en la ilusin de una nueva ciencia y aun de un nuevo arte, etc., es constante esa esperanza, que tiene, en ocasiones, mucho de delirio. Se cree firmemente estar inaugurando una nueva poca de la historia del hombre. Todo se cree posible, incluso una vez encontrado el secreto camino, llegar, por un simple acto de voluntad, a emular las glorias y las artes del siglo de Pericles como una exigencia de la necesaria expiacion del despotismo que haba degradado hasta entonces la especie humana (NOTA 7 ). En un discurso de 1790 ante los jacobinos el pintor David, que propone una suscripcin cvica para financiar un cuadro que inmortalice el Juramento del juego de la Pelota, dice literalmente: Comencemos, pues, por borrar de nuestra cronologa tantos siglos de error (NOTA 8 ). Un reforzamiento espectacular de estas tendencias mesinicas de la Revolucin se producir por el extraordinario azar de la fuga del Rey y de su detencin inmediata en Varennes el 22 de junio de 1791 (NOTA 9 ). Como se ha notado, la simplicidad del escenario y el poder de la situacin emotiva prestaron al hecho una trascendencia decisiva en el camino revolucionario. El vrtigo de la demostracin concluyente de la imposibilidad de la coexistencia de los dos principios polticos, el monrquico y el democrtico, la absolutizacin definitiva de ste, finalmente el regicidio un ao despus como acto catrtico de ruptura de la vieja sacralidad del Rey, llevaron a la Revolucin hacia todos sus extremos tericos. De ello saldra definitivamente el Terror, el afn de una depuracin espiritual y fsica absoluta que dejase expedito el nuevo horizonte que anunciaba el despliegue ilimitado de sus propios principios. En uno de sus famosos discursos Robespierre dir: Ha comenzado la ms bella revolucin que haya honrado nunca a la humanidad; mejor dicho, la nica que ha tenido un objeto digno del hombre, el de fundar al fin sociedades polticas sobre los principios inmortales de la igualdad, de la justicia y de la razn... la libertad del mundo ser a la vez nuestra obra y nuestra recompensa. De aqu surgir el caracterstico elemento mesinico que ha quedado incorporado al concepto mismo de revolucin, como ruptura absoluta de una situacin dada y aurora de una soada nueva humanidad. La Revolucin Rusa de 1917, las revoluciones fascistas, las revoluciones integristas actuales, todas, han pretendido recuperar ese espritu utpico y de salvacin, que slo entonces habra prendido en el hombre. Los propios movimientos utopistas que se producirn desde el comienzo del siglo XIX (Owen, Fourier, Saint-Simon, Cabet, Marx, el anarquismo) arrancan derechamente de ese fondo visionario de la Revolucin, a la que reprochan su falta de resolucin final para alcanzar el cielo prometido (NOTA 10 ).

Tocqueville formul probablemente el mejor diagnstico de este esencial elemento de la ideologa revolucionaria. En el ttulo lapidario del captulo III del libro I de su gran obra L'Ancien Rgime et la Rvolution se dice: Cmo la Revolucin Francesa ha sido una revolucin poltica que ha procedido a la manera de las revoluciones religiosas y por qu. Todas las revoluciones civiles y polticas han tenido una patria y se han encerrado dentro de ella; slo la Revolucin Francesa ha borrado las antiguas fronteras y ha creado una patria intelectual comn de la que los hombres de todas las naciones han podido hacerse ciudadanos. Repasad todos los anales de la historia y no encontraris una sola revolucin poltica que haya tenido tal carcter. Slo lo encontraris en las revoluciones religiosas. Es ese aire de revolucin religiosa lo que tanto espant a los contemporneos del suceso. Una religin imperfecta, es cierto, sin culto, sin Dios, pero que, sin embargo, ha inundado la tierra, como el islamismo, con sus soldados, sus apstoles, sus mrtires. En el captulo II del libro III de la misma obra es an ms preciso. Hablando de los revolucionarios dice: No dudaban de la perfectibilidad, del poder del hombre, se apasionaban conscientemente por la gloria, tenan fe en la virtud. Ponan en sus propias fuerzas la confianza orgullosa que lleva a menudo al error, pero sin la cual un pueblo no es capaz ms que de caer en servidumbre. No dudaban de que haban sido llamados a transformar la sociedad y a regenerar nuestra especie. Estos sentimientos y esas pasiones haban llegado a ser como una especie de religin nueva, que produciendo algunos de los grandes efectos que han visto producir a las religiones, les arrancaba del egosmo individual, les empujaba hasta el herosmo y a la generosidad, hacindolos a menudo insensibles a todos los pequeos bienes que nos dominan. Yo he estudiado mucho la historia y me atrevo a afirmar que no he encontrado jams revolucin en la que se haya podido encontrar al comienzo en tan gran nmero de hombres un patriotismo ms sincero, ms desinters, ms grandeza verdadera. Del propio Tocqueville es tambin este texto, tocado de su caracterstico y noble tono proftico: Jams la humanidad se encontr ms orgullosa de s misma que en ese momento, del que se puede decir que es, desde el nacimiento de los siglos, el nico en el que el hombre ha credo en su omnipotencia (NOTA 11 ). El fenmeno careca de precedentes equiparables. Como ha notado D'Hondt (NOTA 12 ), slo a partir de entonces la idea de revolucin llevar consigo connotaciones esenciales: la de ruptura, cambio o vuelco completo, total o en bloque, fruto de una iniciativa intelectual, sbita, abrupta, bruscamente cumplida. A la vez, ese cambio se efecta a travs de una lucha dramtica; no en el espacio silencioso donde se mueven los astros impasibles (como correspondera al origen astronmico de la palabra) o las ideas puras, sino entre las muchedumbres humanas, los ejrcitos, las instituciones, lo que proporciona imgenes brutales, furiosas, a menudo sangrientas incluso. De todo esto la Revolucin extraer una fascinacin especialmente intensa sobre las conciencias sacudidas, lo que Hegel (NOTA 13 ) llam su poder casi inconmensurable sobre los espritus.

II. La Revolucin y la lengua. La lengua de los derechos

No es extrao por ello que la Revolucin Francesa tuviese efectos inmediatos sobre la lengua. Todo cambio politco implica por s solo un necesario cambio lxico de mayor o menor extensin. Cuando el cambio tiene el enorme alcance que pretendi y logr la Revolucin Francesa, ese cambio es considerable. Toda la representacin del mundo social y colectivo cambi sbitamente. La vieja y rgida estructura social fue rasgada de un solo golpe y en su lugar apareci la imagen de una sociedad ideal, libre, fluida y abierta. El orden poltico y jurdico de la sujecin, apoyada sobre la superioridad -de origen divino o humano- del imperante respecto de los sbditos y sobre la fuerza, en todo caso, que haba durado siglos y que era el nico modelo de organizacin pblica conocido en la historia, intentaba cambiarse hacia un sistema donde imperasen en forma absoluta la libertad y la igualdad, un sistema que los agentes polticos estaban pretendiendo construir en los hechos trabajosamente, por medio de nuevas leyes y de actos polticos espectaculares, promovidos a partir de un ideal mesinico que un torrente de palabras intentaba precisar y construir imaginativamente. Todo el sistema lxico de representacin del mundo colectivo tuvo que sufrir, y as fue, en efecto, una conmocin profunda, como muy pocas veces en la historia. Una cualificada historiadora de la lengua francesa, Rene Balibar, en su libro L'institution du franais, 1985 (NOTA 14 ), no ha dudado en decir que la Revolucin Francesa... es una revolucin lingstica, la nica revolucin lingstica hasta el presente en la historia del francs nacional. La Revolucin fue, as, desde sus orgenes, justamente, una guerra de palabras, una genuina logomaquia (NOTA 15 ), que da lugar a un conjunto de estrategias ofensivas y defensivas desplegadas para el dominio del poder de lenguas. Desde finales de 1789 o comienzos de 1790 se publica ya un panfleto, procedente del bando reaccionario o aristcrata, contra el bando de los patriotas o ciudadanos (NOTA 16 ), los revolucionarios, con el expresivo ttulo de L'abus des mots, el abuso de las palabras, que expresa de manera especialmente vvida la batalla lxica (NOTA 17 ). El argumento principal de este escrito, como el de otros muchos anlogos que continuarn los aos sucesivos, es hacer presente que el abuso de las palabras es uno de los principales medios que se ha empleado para someter a servidumbre a los pueblos... Cuidemos, pues, ciudadanos, de no dejarnos engaar por las palabras, cuando el poder ejecutivo ha llegado ya al colmo de imponernos el sentido de ciertas expresiones... nos cargar de cadenas hablndonos de libertad (NOTA 18 ). En otra revista de los partidarios de la Revolucin, L'Ami des patriotes, se dice expresamente: Al introducir en un pueblo ideas nuevas, nuevos hbitos, es obligado introducir palabras nuevas. (NOTA 19 ) Frente al abuso de las palabras, hay que restablecer la propiedad de las palabras. En el largo debate, casi cotidiano, interviene Robespierre en persona, en el momento mismo de la dictadura jacobina: Contando con la facilidad con la cual se gobierna a los hombres por las palabras [los enemigos de la Revolucin], han intentado tendernos una trampa publicando, por la expresin nueva de ciudadano pasivo, la violacin ms manifiesta de los derechos del hombre... No cesar de reclamar contra esa locucin insidiosa y brbara, que ensuciara a la vez nuestro cdigo y nuestra lengua (NOTA 20 ). Todo intento de abusar de las palabras, dice en otra ocasin, es el de apoderarse de todo el poder social (NOTA 21 ). Pocas veces se habr expresado tan contundentemente y en medio de una dura y cruel batalla por el poder la significacin de la palabra como instrumento poltico directo. El poderoso ostenta el poder de lenguas, el derecho de expresar las nuevas realidades polticas (NOTA 22 ).

10

As las palabras juegan un papel decisivo a lo largo de todo el proceso revolucionario, prestndole un dinamismo peculiar. Se desarrollan por unos y por otros especiales estrategias del lenguaje. Como ha dicho un autor, hablar va a ser combatir, en el sentido de actuar, y los actos de lenguaje van a participar, y no en ltimo trmino precisamente, de una agonstica general (NOTA 23 ). Quien gana la batalla de las palabras puede ganar normalmente la posicin poltica dominante, puesto que su discurso pasa a ser el discurso autorizado, o ms propiamente, el que tiene autoridad (NOTA 24 ). La lengua del poder va a intentar convertirse inmediatamente en la lengua del Derecho, Desde el primer momento la Asamblea constituyente se proclama duea del poder constituyente, que le permite dictar una nueva Constitucin, y del poder legislativo, que le habilita para dictar la Ley, los instrumentos jurdicos del mando y del orden por excelencia, con su poder de reconfiguracin del conjunto de relaciones sociales. Es, justamente, el poder que conviene al proyecto revolucionario de organizar de arriba abajo una sociedad y un sistema poltico enteramente nuevos. La lengua del Derecho es ya una lengua preceptiva, que no se conforma con reflejar especularmente la situacin tal como existe, sino que aspira a conformarla en moldes prefigurados con nimo de instalarla duraderamente a travs de instituciones nuevas. Esto supone pasar, normalmente, al tono performativo, segn el tecnicismo propuesto por J. L. Austin y que ha pasado como un instrumento de referencia al vocabulario de los lingistas (NOTA 25 ). Como es sabido, el enunciado performativo, por diferencia del constatativo, no intenta describir ni una cosa existente, ni una idea, o un deseo; es el que por su sola enunciacin hace advenir o existir lo que dice. El enunciado que contiene no puede por ello ser calificado de verdadero o falso, sino que es en s mismo la realizacin de un acto. Cuando un filsofo argumenta sobre la libertad humana, expresa la interpretacin de una idea o de un deseo. Pero cuando la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano proclama un determinado derecho, lo est extrayendo del mundo de las ideas para instalarlo como existente en el orden social; en el argot lingstico no son enunciados denotativos, ni siquiera denticos, sino performativos en su intencin y en su efecto (NOTA 26 ). Cuando la Declaracin dice los hombres son libres e iguales, quiere decir: Convengamos que, a partir de ahora, los hombres sern ... , de modo, observa Maille (NOTA 27 ), que desde el momento en que la frase se pronuncia produce el efecto de su propio contenido, haciendo acceder a la realidad la libertad y la igualdad. Mirabeau, en el debate del que surgi la Declaracin, ya observ que la Declaracin de Derechos debe ser ms bien la lengua que tendra el pueblo si tuviese el hbito de expresar sus ideas, ms que una ciencia que se proponga ensearle. Convendr notar que esta nueva lengua surge del debate asambleario y del vastsimo eco de peridicos, folletos, clubs, logias, salones, celebraciones, discusiones, que le prolonga interminablemente por todo el pas. Los lingistas, que han analizado ese enorme material, han subrayado la precisin jurdica, profundidad filosfica, emocin artstica de que hicieron gala los diputados, para los cuales, as como para sus electores, se confunde la soberana poltica y la lingstica (NOTA 28 ). Michelet, en su libro clsico sobre la Revolucin (NOTA 29 ), contiene una definicin ante litteram del lenguaje performativo: Que no se diga que la palabra sea poca cosa en esos momentos. Palabra y acto es la misma cosa. La afirmacin poderosa y enrgica que tranquiliza los corazones es una creacin de actos; lo que la palabra dice, a la vez lo produce. En un tiempo increblemente corto, entre mayo y septiembre de 1789, aparece as la idea de una lengua nueva, no slo por la aparicin y expansin de nuevas palabras, sino

11

tambin porque el cambio se ha producido en el interior de estas mismas (NOTA 30 ). Se hablar enseguida de lengua del Derecho (NOTA 31 ), que no alude ya al viejo depsito del Derecho Civil, que era el Derecho por excelencia segn la tradicin romana multisecular, prolongada en las Universidades hasta entonces, ni menos an, como bien se comprende, al Derecho Pblico de la monarqua. Alude a una nueva realidad, la que ofrece el Derecho natural, en nombre del cual toda esa espectacular basculacin del anterior sistema ha tenido lugar, el Derecho natural derivado de la naturaleza humana tal como lo entendi la Ilustracin, y especialmente Locke y Rousseau. Es este concreto Derecho natural el que ha legitimado la oposicin a la vieja titularidad regia de la soberana, el que ha forjado la doctrina del pacto social en virtud de la cual la Asamblea se ha declarado representante de la nacin y titular del poder constituyente, la que ha nutrido de todo su contenido la formidable Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano y la consagracin de la igualdad con la eliminacin del sistema esencial de privilegios en que el Antiguo Rgimen consista. La expresin la lengua del Derecho designar, por tanto, la lengua del Derecho natural no abstracto, no evanescente, sino del Derecho natural declarado, revelado, casi podramos decir, en la obra refulgente de la Asamblea. En el corto y preciso texto de la Declaracin aparecen ya las palabras clave del nuevo sistema poltico: derechos, derecho, ley, libertad, poder, etc. Como se ha dicho certeramente (NOTA 32 ), al definir el sujeto como ciudadano y al declarar con ello una finalidad, la conquista de la libertad, los diputados instauran la expresividad revolucionaria de los derechos. Otras expresiones sinnimas aparecen: la lengua de los hombres libres (NOTA 33 ), la lengua de la libertad (NOTA 34 ), la lengua del pueblo (NOTA 35 ), la lengua legtima (NOTA 36 ), la lengua de la Constitucin (NOTA 37 ), la lengua de las leyes (NOTA 38 ), la lengua de los derechos (NOTA 39 ); en fin, expresin que retomaremos ms adelante.

III. La significacin del lenguaje jurdico en la Revolucin

En su autorizada Historia de la Lengua Francesa Fernand Brunot ha observado que la lengua de los juristas estaba descalificada en el Antiguo Rgimen desde la perspectiva de la lengua noble y elegante. Ms bien, nos dice (NOTA 40 ), el fundador de la Academia Francesa haba impuesto a sta el deber de purgar la lengua de las impurezas de la chicane, del lenguaje embrollado y grrulo de los leguleyos y de los pleitos. En 1789 la lengua jurdica y administrativa estaba muy lejos de ser imagen de pureza o de cortesa; ms bien estaba completamente descalificada respecto de la lengua literaria o mundana, y se le reprochaba su pesadez, su torpeza, su oscuridad, su estilo enredado y penoso, en el que se haban enquistado arcasmos no slo jurdicos (los que la Revolucin arras al abrogar todo el complejo mundo de los privilegios, justamente), sino tambin arcasmos tanto lxicos como sintcticos. Por ello, ha observado el mismo Brunot, los revolucionarios, no obstante el predominio que los hombres de leyes jugaron en sus Asambleas y Comits, expresaron abiertamente su repudio de este viejo lenguaje, que inclua formas parsitas, extravagantes, legicidas (preciosa expresin esta ltima, que quiz podamos comprender ms adelante), segn una Instruccin del

12

Comit de Salud Pblica jacobina a sus agentes (NOTA 41 ). Mirabeau, ms explcitamente, dijo que era la ocasin de enterrar el estilo gtico [de las viejas leyes] bajo los restos del feudalismo, y hay que reconocer que as ocurri con miles de palabras, expresivas de las viejas relaciones, que quedaron abolidas y virtualmente desaparecidas con la abolicin del propio rgimen feudal, de lo que el propio Brunot ha llamado la gran masacre de instituciones del 4 de agosto de 1789 (NOTA 42 ). Frente a ese estilo legicida, que mataba el sentido de las leyes nuevas imbuidas de libertad, el propio Mirabeau invitaba a que estas leyes nuevas se redactasen en forma inteligible, para poner de acuerdo a los ciudadanos ilustrados sobre sus derechos, vinculndolos a todo lo que puede recordarles las sensaciones que han servido para hacer surgir la libertad (NOTA 43 ). Es manifiesto, pues, que frente a la oscuridad y torpeza de las antiguas leyes opresoras, una nueva lengua de los derechos y de la libertad se presenta como una de las tareas revolucionarias ms caracterizadas. El resultado final ser, en el epgrafe de un captulo de la gran historia de Brunot, la entrada de la lengua jurdica en la lengua general (NOTA 44 ), que l ve como el resultado de los grandes cdigos napolenicos (Cdigo Civil de 1804, Cdigo de Procedimiento del mismo ao, Cdigo de Comercio de 1807, Cdigo de Instruccin Criminal de 1808, Cdigo Penal de 1810) y de su formidable efecto sobre el cuerpo social. Pero sera un error quedarse en esa misma simple afirmacin del ennoblecimiento del lenguaje jurdico, de su acomodacin a la lengua general y de sus posibles aportaciones lxicas (NOTA 45 ) o sintcticas tras la Revolucin. La perspectiva estrictamente lingstica a que se contrae la, por lo dems, excelente Histoire, de Brunot, nos deja a los juristas con una sensacin de clara insuficiencia. La Revolucin Francesa ha aportado a la historia de la cultura occidental en el terreno del lenguaje jurdico algo mucho ms sustancial que un repertorio lxico determinado, que haya que enumerar analticamente; ha aportado un discurso enteramente nuevo para explicar las relaciones entre los hombres y su organizacin social y poltica como materia del Derecho, discurso que expresa un sistema conceptual original a cuyo servicio ha aparecido y se ha desarrollado a lo largo de dos siglos todo un universo lxico complejo y nutrido absolutamente novedoso, que ha cortado como un tajo la tradicin histrica. Como en todo discurso, es su sentido general lo importante, el cual no puede descomponerse o fragmentarse sin ruptura en un conjunto de palabras aisladas o de usos gramaticales. La lengua de los derechos debe explicarse, pues, no como una simple aparicin de nuevos trminos, en un plano estrictamente tcnico de anlisis lxico o sintctico, sino como la expresin de un nuevo discurso jurdico que ofrece un nuevo modelo de relacin entre los hombres. Las palabras deben insertarse en el sistema que intentan expresar, ese aura de sistema que es consustancial al Derecho como un todo (NOTA 46 ), sin lo cual su simple comprensin sera imposible. Acaso convenga notar que toda una tendencia actual y singularmente vivaz de la historiografa contempornea subraya el contenido precisamente de discurso, de expresin lingstica de las culturas polticas sucesivamente desplegadas en la historia. En el caso concreto de la Revolucin Francesa puede resultar esclarecedor atender a lo que expresan dos de los ms autorizados especialistas actuales, el francs Franos Furet

13

y el ingls Keith M. Baker. Para el primero, la Revolucin funda a la vez un lenguaje y una sociedad. O ms bien, funda una sociedad a travs de un lenguaje: lo que se llama una nacin (NOTA 47 ). Se ha producido una especie de hipertrofia de la conciencia histrica y de un sistema de representaciones en el que participan todos los sistemas sociales... como si tuviese por funcin la de reestructurar a travs de lo imaginario el conjunto social triturado (NOTA 48 ). La sociedad se recompone as al nivel de la ideologa... con una capacidad incomparable de integracin (NOTA 49 ). Hay, esencialmente, ms que una lucha de intereses en la fase acelerada que concluye en Thermidor, una batalla alrededor del monopolio simblico de la voluntad del pueblo (NOTA 50 ). Lo que caracteriza la Revolucin como acontecimiento es una modalidad de la accin histrica, es una dinmica que podr llamarse poltica, ideolgica o cultural, para decir que su poder multiplicado de movilizacin de los hombres y de accin sobre las cosas pasa por un intento supremo de dominar el sentido (NOTA 51 ). De este modo, la Revolucin inaugura un mundo donde las representaciones del poder son el centro de la accin y donde el crculo semitico es dueo absoluto de la poltica (NOTA 52 ). El poder est en manos de quienes pretenden hablar en nombre del pueblo; lo que quiere decir a la vez que el poder est en la palabra, puesto que la palabra, pblica por naturaleza, es el instrumento que desvela lo que querra permanecer oculto... y consiste en una pugna constante de palabras, nicas cualificadas para apropirselo, pero rivales en la conquista de ese lugar evanescente y primordial que es la voluntad del pueblo. La Revolucin sustituye a la lucha de intereses por el poder (NOTA 53 ), una competicin de discursos por la apropiacin de la legitimidad. Sus lderes no hacen otro oficio que el de la accin; son intrpretes de la accin... la palabra ocupa toda la escena de la accin... aspira al poder, al mismo tiempo que denuncia su inevitable corrupcin (NOTA 54 ). Por su parte, Baker ha reunido en 1990 un excelente conjunto de ensayos con el ttulo Inventing the French Revolution (NOTA 55 ), que ha hecho preceder de una luminosa introduccin donde expone sus concepciones bsicas del fenmeno revolucionario. Muy sumariamente las resumiremos aqu por su pertinencia para nuestro objeto. La Revolucin tuvo su lgica y su dinmica propias, no derivadas de la necesidad de las condiciones sociales o del carcter ineluctable de los procesos sociales. Esta afirmacin antimarxista se acompaa por Baker de un intento de explicacin de esa dinmica. Tras la (pequea) revolucin de mayo de 1968, ha aparecido sbitamente un inters por la dinmica intrnseca de la poltica, por la retrica poltica en particular, en cuanto acta sobre la imaginacin poltica, a menudo de forma impredecible. Tras esa experiencia, dice Baker, comenz a ser ms fcil comprender el poder de lo imaginario poltico, haciendo ms comprensible la dialctica del utopismo revolucionario entre espontaneidad y orden. Si los revolucionarios llegaron a un sentido profundo del carcter de sus actos y sus declaraciones, como constitutivas de una ruptura radical, esta aspiracin fue tambin histricamente constituida (y retricamente desplegada) dentro de un campo lingstico o simblico existente. El problema para el historiador es determinar cmo fue inventado el argumento revolucionario (las cursivas, como todas las que siguen, son mas). La cultura poltica es ms lingstica que social psicolgica... la poltica es una actividad a travs de la cual los individuos y los grupos de una sociedad articulan, negocian, ejecutan e imponen sobre s y los dems y sobre el conjunto. La cultura poltica es, en este sentido, el conjunto de discursos o de prcticas simblicas a travs de las cuales esas aspiraciones se presentan... De este modo, la autoridad poltica es, en esta perspectiva, una cuestin de autoridad lingstica:

14

primero, en el sentido de que las funciones polticas son definidas y situadas dentro de la estructura de un discurso poltico, y en segundo trmino, en el sentido de que su ejercicio toma la forma de definiciones de los trminos dentro del discurso sostenidas por medio de autoridad. Este modo de producirse los sucesos nunca ha sido ms manifiesto que en la Revolucin Francesa, cuando los actores sucesivos de la competicin revolucionaria para fijar los significados pblicos fueron constantemente barridos por el poder de un lenguaje que prob cada vez que no se poda controlar. De este modo, el lenguaje mismo sirvi como instrumento del cambio poltico y social. Esta idea de la Revolucin y de sus mecanismos de actuacin y de la sucesiva decantacin de soluciones resulta especialmente oportuna para nuestro propsito. Intentaremos seguir el fascinante proceso de cmo esa lengua de los derechos que vimos aparecer en el momento mismo de la eclosin revolucionaria va a culminar en un tiempo muy rpido en la institucin de todo un sistema jurdico completamente nuevo para regular las relaciones entre el poder y los ciudadanos, en un Derecho Pblico que apenas tiene algo que ver con el Derecho Pblico del Antiguo Rgimen y que tendr un xito espectacular en toda Europa, y posteriormente en el mundo entero, hasta hoy mismo. Resulta evidente que esa extraordinaria creacin ni fue una ciega mutacin hstrica (NOTA 56 ), segn la explicacin causalista del marxismo, ni fue tampoco una invencin surgida de una vez en alguna mente excelsa o excepcionalmente lcida. Fue, por el contrario, una construccin tcnica intuida inicialmente ms que diseada en todos sus trazos, construccin llevada a cabo y casi ultimada en un proceso temporal no demasiado dilatado por grupos dirigentes y por juristas de muy distinta formacin y procedencia, que vislumbran primero, y aciertan a configurar despus, las posibilidades renovadoras de una reordenacin completa de toda la vida colectiva a travs de los mitos esenciales de la utopa revolucionaria, el de la libertad y la igualdad y el de su articulacin con la Ley, llamada a la proteccin y la garanta de tales dos valores. Los instrumentos bsicos que se acierta a disear para esa magna operacin son esencialmente dos, ambos presentes en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: el concepto institucional de derecho subjetivo y la tcnica de la legalidad o del reino de la Ley como cauce necesario de ejercicio del poder poltico y, a la vez, de garanta de la libertad y de los derechos a ella inherentes. Entramos inmediatamente en su anlisis.

PARTE SEGUNDA

LA LENGUA TCNICA DE

DE

LOS DERECHOS ORDENACIN DE

COMO LA

LENGUA SOCIEDAD

15

POLTICA. LA FORMACIN PBLICO POST-REVOLUCIONARIO

DEL

DERECHO

Resulta evidente que donde ms habra de operar la influencia de la lengua de los derechos y de la libertad era precisamente en el campo jurdico. El primer objetivo de la Revolucin fue, entre sus ensoaciones y pulsiones, construir una nueva sociedad poltica y a ello se dispuso con resolucin desde sus primeros pasos. Resultaba necesario para ello un nuevo Derecho que, abandonando los principios del orden jurdico del Antiguo Rgimen, hiciese posible la implantacin del sistema de la libertad y de la igualdad que propugnaba. Este nuevo Derecho, dada la magnitud y la osada de los principios revolucionarios, habra de ser, simultneamente, un nuevo Derecho Pblico, que articulase en una nueva relacin a los ciudadanos y al poder que de ellos mismos emanaba, y un nuevo Derecho Privado, que permitiese a una sociedad al fin igualitaria y despojada de privilegios, una sociedad abierta y libre, su funcionamiento propio, fluido y espontneo. En los dos frentes, en efecto, actuaron los revolucionarios con resolucin desde el comienzo de los trabajos legislativos de la Asamblea Constituyente. Esta nueva concepcin del Derecho se concretara en monumentos jurdicos de una extraordinaria significacin para todo el mundo occidental, desde la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 27 de agosto de 1789, documento fundacional bsico, hasta los grandes cdigos napolenicos, cuya influencia dominar todo el siglo XIX. Se abri as lo que sin exceso puede y debe ser calificado como una nueva poca en la historia universal del Derecho. No vamos, naturalmente, a exponer en forma narrativa esa magna creacin de un orden jurdico nuevo, que canalizar uno de los esfuerzos ms sostenido y sistemtico del impulso revolucionario, y aqul, quiz, en que su virtud innovadora calar ms hondo en el tejido poltico y social de toda Europa, y tambin ms duraderamente, hasta hoy mismo. Nos interesa, sobre todo, segn los trminos finales del captulo precedente, el argumento del discurso jurdico puesto entonces en marcha ms que una descripcin de todo su ingente contenido. Intentando buscar el nervio de esta formidable revolucin jurdica, nos fijaremos, en primer trmino, en una figura general, comn al Derecho Pblico y al Derecho Privado, cuya apariencia tcnica esconde, sin embargo, una extraordinaria potencia ordenadora, la figura del derecho subjetivo. Tras concretar su origen, su desarrollo y su significado, trataremos de explicar su aplicacin al mbito de los derechos del hombre y del ciudadano, a su vez base de todo el nuevo sistema jurdico y poltico. A continuacin, centrados ya exclusivamente en el mbito del Derecho Pblico, buscando primero sus principios, por contraste con el Derecho Pblico prerrevolucionario, concretaremos la funcionalidad de las ideas bsicas de la libertad y de la Ley, para exponer luego la formacin de las distintas ramas de este nuevo Derecho Pblico, concluyendo con su recepcin en toda Europa, donde contina hasta hoy estructurando sus sociedades y organizaciones pblicas.

CAPTULO 2

16

EL CONCEPTO SUBJETIVO Y SU DE LOS Y DEL CIUDADANO

BSICO APLICACIN DERECHOS

DE EN DEL

LA

DERECHO FIGURA HOMBRE

I. El concepto de derecho subjetivo desde el Derecho Romano a la Escuela del Derecho Natural y de Gentes

El gran instrumento tcnico de la renovacin general del sistema jurdico fue un concepto aparentemente no significativo, que podra pensarse que fuese una simple technicality instrumental propia del oficio de los juristas y, por ello, supuestamente sin trascendencia general, el concepto de derecho subjetivo. Pero este concepto, contra las apariencias, lleva en su vientre una revolucin completa del Derecho, un nuevo modo de concebir, explicar y operar el sistema jurdico, en su conjunto y en todas y cada una de sus partes -y correlativamente, como se comprende, en la sociedad y en el Estado. Ser necesario partir de una explicacin inicial del concepto que permita seguir la fascinante historia de su formacin y desarrollo. Esta explicacin ha de comenzar siendo simple, y parte del sentido, por todos comprensible hoy, que el trmino derecho tiene en expresiones como tengo derecho, es tu derecho, no tienes derecho. Aqu el trmino derecho tiene un alcance muy diferente de cuando lo utilizamos (normalmente con mayscula) en estas expresiones: el Derecho vigente, el Derecho Romano, el Derecho alemn, el Derecho Comunitario europeo. En este ltimo caso se habla de Derecho objetivo, en el sentido de un sistema normativo propio, global y unitario. En las expresiones anteriores, por el contrario, en cuanto intentan referir una facultad o poder de un sujeto frente a otros, facultad o poder que el Derecho objetivo garantizara, eventualmente con todo su aparato coercitivo frente a quien resistiera su ejercicio lcito, se habla de derecho subjetivo. El concepto est hoy anclado en todas las conciencias, no slo en las construcciones tcnicas de los juristas, y puede parecer por ello obvio. Pero, sin embargo, su aparicin y desarrollo ha sido una novedad completa en la historia de las instituciones, y una novedad, de manera especial, respecto del fondo comn sobre el que se han formado histricamente todos los Derechos occidentales existentes, el Derecho Romano. Un gran romanista, Roberto Orestano (NOTA 1/c2 ) ha dicho, en trminos enfticos, pero no por ello menos certeros, que la historia de la formacin de esta figura jurdica constituye indudablemente una de las batallas ms importantes y ms extensas acometidas por el pensamiento humano para la liberacin del individuo y la afirmacin de aquellos derechos que inicialmente fueron llamados "derechos innatos" (iura innata o connata), y en primer lugar de su libertad, fundamento y condicin de cualquier otro derecho.

17

El Derecho Romano desconoci, en efecto, el concepto de derecho subjetivo. Cuando Michel Villey formul en 1946 esta tesis, que contrastaba con la exposicin habitual del Derecho Romano desde las categoras dogmticas modernas (NOTA 2/c2 ) su opinin suscit asombro, son como una hereja, pero ha concluido por ser ya comnmente aceptada (NOTA 3/c2 ). Ius es, en los textos romanos, sobre todo, res iusta, la parte justa, y no un derecho subjetivo, ni tampoco un conjunto de Leyes (NOTA 4/c2 ). El concepto es mantenido en lo esencial por glosadores y postglosadores. La primera formulacin tcnica del concepto de derecho subjetivo en el sentido hoy usual tendr un origen sorprendente, la polmica sobre la pobreza de los franciscanos, que se desarrolla entre la Santa Sede (entonces en Avin) y los telogos franciscanos durante la primera mitad del siglo XIV. La figura tcnica tiene un padre perfectamente identificado, Guillermo de Ockham, que, a fin de justificar el postulado bsico franciscano segn el cual ni Cristo ni los apstoles haban tenido propiedad alguna, ni propias ni en comunidad (modelo que pretendan seguir los franciscanos y que la Santa Sede conden como interpretacin evanglica), formula en su Opus nonaginta dierum, 1332, bajo la proteccin del emperador en su disputa con la curia, una diseccin de la estructura de la propiedad como derecho subjetivo, lo que le lleva a elaborar un concepto tcnico de esta figura asombrosamente moderno (NOTA 5/c2 ). Potestas... qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus. Potestas, auctoritas, libertas, licentia expresan el contenido de los derechos, que son, a su vez, inviolables, como se expresa en la potestas defendendi et vindicandi, Por otra parte, el derecho subjetivo est otorgado por el Derecho como Ley. Esta doctrina ser aun desarrollada por Gerson, en el siglo XV. El paso siguiente est, resueltamente, en la Segunda Escolstica, representada sobre todo por los telogos-juristas espaoles del siglo XVI, que recogen y afinan la doctrina del derecho subjetivo (jus est potestas vel facultas conveniens alieni secundum leges, dir Vitoria), para alcanzar ya un grado notable de perfeccin tcnica (NOTA 6/c2 ). Pero aparte de esta depuracin tcnica, que influye directamente en Grocio y en toda la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, hay que considerar a estos telogos juristas (lo que no suele reconocrseles) como los iniciadores de una corriente fundamental, llamada a un importante futuro, la que tipifica unos iura innata a todo hombre por el hecho de serlo y que las potestades civiles y eclesisticas deben respetar y servir, derechos, pues, inviolables y superiores a toda norma positiva (NOTA 7/c2 ). Esta capital creacin se produce con ocasin del descubrimiento y colonizacin de las Indias. Como es conocido, y por iniciativa de los misioneros (Montesinos en 1511, Las Casas en 1516, son los primeros), se produce lo que se ha llamado la gran denuncia, que suscita en la Corona la gran duda sobre la legitimidad de la conquista, dando lugar a una serie de Juntas de telogos y de consultas, cuyos dictmenes estn en la base de las primeras Leyes de Indias, desde las Leyes de Burgos de 1512 y las Leyes nuevas de 1542. Los telogos, comenzando por las dos grandes Relecciones de Francisco de Vitoria De indis y De iure belli a partir de 1526, abordan el tema directamente en sus cursos y obras escritas estudindolo desde la perspectiva de la dignidad humana (NOTA 8/c2 ). No ya sobre los textos tericos, que son completamente explcitos, y que resultara muy fcil acopiar, sino sobre su recepcin expresa en las Leyes regias, sobre todo en las de 1542 y sus normas de desarrollo hasta las de 1573, Luciano Perea acaba de sistematizar y resumir una Carta universal de los derechos del indio proclamados por la Corona (NOTA 9/c2 ), que comprende 24 artculos con un resumen

18

prcticamente literal de dichos preceptos positivos. La idea esencial es que no slo no es aplicable la esclavitud a los indios por derecho de guerra y de conquista, ni todas sus propiedades pueden ser confiscadas, como los mismos espaoles haban aplicado durante toda la Reconquista sin ningn problema de conciencia, sino que los indios deban ser tratados en el mismo pie que los dems sbditos de la Corona, incluso ser objeto de una proteccin o tuicion especial que los preservase de la explotacin y de la codicia por parte de los espaoles. Hoy es reconocido sin reservas el influjo directo y relevante de la Segunda Escolstica sobre la Escuela del Derecho Natural y de Gentes del siglo XVII, los magni hispani, a que constantemente se refiere Grocio (NOTA 10/c2 ). Por ello es fuerza reconocer en esta hazaa la primera proclamacin de la inviolabilidad por el poder poltico de unos iura innata del hombre, comunes a todos los hombres, hazaa que precede en un siglo a la que como primera manifestacin de esta concepcin recoge prcticamente toda la doctrina iuspublicstica desde la investigacin de George Jellinek, hace ahora casi un siglo (NOTA 11/c2 ). La tesis central de Jellinek es que la idea de recoger legislativamente los derechos innatos, inalienables y sagrados no es de origen poltico, sino religioso, y se origina en las colonias de los protestantes puritanos ingleses y holandeses que se establecen en Amrica en el siglo XVII, a partir del congregacionismo de Roger Williams desde 1640, y que se plasmar por vez primera en la Royal Charter de Rhode Island de 1663, que consagra la libertad religiosa o de conciencia, matriz de los dems derechos fundamentales (de opinin, de prensa, de reunin) (NOTA 12/c2 ). Es, pues, en el pensamiento protestante anglosajn donde la idea surge, y sus races estaran, aade Jellinek, para mayor irritacin de sus contradictores franceses, en el Derecho germnico. Pero antes de entrar en estos problemas histricos sobre el especfico tema de los derechos innatos e inviolables, convendr seguir con la evolucin del concepto mismo de derecho subjetivo. Tras la Segunda Escolstica, el paso siguiente es la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, con sus tres ramas: la germnica, con Grocio, Puffendorf, Wolff, Thomasius; la inglesa, con Hobbes y Locke, y su traslado al continente americano (Otis y Adams, especialmente), y, en fin, la francesa, especialmente a travs de traducciones, ms los suizos Burlamaqui y Vattel, ms toda la filosofa naturalista de la Ilustracin (NOTA 13/c2 ), que, a nuestros efectos, culminar en Rousseau. Wieacker ha dicho que este Derecho de la razn ha sido, despus del Corpus iuris, la fuerza espiritual ms poderosa de la historia occidental. De aqu procede la explicacin ltima del fundamento de la sociedad y del Estado en un contrato social, idea que, con precedentes ms difusos, pasarn a primer trmino de la construccin poltica Hobbes y Locke, y que alcanzar en Rousseau su expresin ms alta. La construccin de instrumentos racionales para explicar el sistema jurdico (nueva idea, sta de sistema, por ellos introducida) puso en primer trmino la idea de los derechos, de los naturales primero, aportados y sustancialmente respetados en el pacto social, y luego de los derechos subjetivos adquiridos por ttulo particular (ocupacin, contrato, prescripcin, herencia, concesin). El hombre es visto inicialmente como tal, y no como miembro de un grupo o corporacin o como objeto de vnculos feudales o religiosos, imponiendo as el postulado de la igualdad jurdica. Este individualismo de base dio una importancia relevante a instituciones centrales como la propiedad civil y el contrato. La escuela se

19

hace pronto portadora de un pathos cvico de la libertad, en expresin del mismo Wieacker (NOTA 14/c2 ). Esta estructura individualista trasladada al lenguaje jurdico va a destacar el derecho subjetivo como una nocin fundamental. Como ha notado Orestano, de esta Escuela resulta que la expresin sujeto no se emplee en el sentido tradicional de persona sujeta o sometida, subordinada, sino como sujeto de derechos, lo que aparece en Leibnitz y desarrollar especialmente Wolff (NOTA 15/c2 ). Es cierto que el iusnaturalismo racionalista servir como instrumento al absolutismo, pero tambin lo es que con su lenguaje fueron redactadas las declaraciones de derechos del hombre en Amrica y en Francia (NOTA 16/c2 ). De ah saldr una idea del derecho subjetivo como potentia moralis, facultas, ius, incluso como fuente del Derecho (NOTA 17/c2 ), reconociendo Wolff especialmente que el derecho natural o innato tiene todos los caracteres de un derecho perfecto que tiene pleno valor por s, independientemente de la voluntad del soberano, al cual corresponde slo respetarlo y hacerlo respetar. Los iura connata son una consecuencia de la obligatio connata, quae cum essentia et natura hominis ponitur Quamobrem cum haec propter essentiae ac naturae immutabilitatem immutabilis sit. Es, pues, un ius universale, el cual homini cuilibet competit, quatenus homo est. El sujeto es, pues, portador de atributos originarios y autnomos, que responden a la exigencia de la personalidad y que, como tales, son inviolables. La influencia de estas concepciones sobre el pensamiento jurdico estrictamente tal es bien conocida, puesto que los juristas que van a dar lugar a la Pandectstica en Alemania, en el siglo siguiente, son seguidores directos de Wolff. La Ilustracin, por su parte, especialmente en Francia, generalizar estos conceptos y los dejar prestos para su recepcin sistemtica, como clave de una nueva construccin poltica (y aqu Locke y Rousseau sern esenciales) en las dos grandes revoluciones modernas, la americana y la francesa.

II. En particular, De la libertad originaria a la libertad institucionalizada

Locke.

Va a ser Locke el pensador esencial que de esa concepcin formal de unos derechos innatos va a construir todo un sistema poltico concreto, con pretensin ya de plasmarse en la realidad histrica. El puro pensamiento jurdico de que se nutre (tanto los propios precedentes de las libertades inglesas, aunque veremos luego las importantes diferencias entre este tipo de derechos y los que surgen desde la perspectiva del Derecho Natural y de Gentes) se convierte en Locke resueltamente en pensamiento poltico, y como tal en un modelo no slo para la comprensin de la realidad poltica, sino, sobre todo, como modelo que ha de dirigir su reconfiguracin y perfeccin. Del pensamiento jurdico se pasa al pensamiento poltico y de ste, directamente, a la accin poltica, como enseguida concluirn sus seguidores.

20

Todo el Derecho racionalista del siglo XVII y XVIII ha adoptado una perspectiva enteramente nueva, que veremos formalizarse claramente en la fundamental evolucin del derecho de propiedad que estudiaremos luego, la perspectiva del individuo aislado. Esta perspectiva es la general. Se destacan as como atributos de dicho individuo una serie de derechos naturales, que corresponden a todos los hombres y a cada hombre non quam christiani, sed qua homines, en expresin de Puffendorf (NOTA 18/c2 ) -expresin, por cierto, que indica ya por s misma de modo significativo el grado de secularizacin del pensamiento jurdico nuevo-. Ello obliga a hacer abstraccin de todos los lazos sociales o circunstancias histricas, que era donde -como concretaremos ms adelante- se radicaban las viejas titularidades subjetivas. Estos nuevos derechos naturales tienen, pues, un alcance universal, afectan a la humanidad entera, en cualquier circunstancia, no obedecen, contra lo que Burke interpretar en el caso de las libertades inglesas, como veremos ms adelante, a ninguna herencia o ttulo especfico. Eran, pues, derechos de alcance metafsico, como Burke not peyorativamente en su temprana crtica a la Declaracin de los Derechos de 1789 (NOTA 19/c2 ). Esto es una consecuencia de que esta Escuela site en el centro del sistema al individuo y a sus atributos, desde el cual slo a travs de un contrato social puede darse el paso hacia la comunidad conjunta. En ese contrato juegan ya un papel decisivo los derechos naturales de que cada individuo es portador desde el momento de nacer, derechos desde los cuales el pacto se concluye, pero que no se integran en ste totalmente (contra la formulacin inicial de Hobbes), antes bien el pacto tiene como objeto esencial preservar todos los derechos naturales que no se han agotado en el hecho mismo de su conclusin. Esta idea del pacto social, de ser una simple hiptesis lgica, va a pasar a ser un programa de accin poltica, pues es ella la que facilita el trnsito del pensamiento puro al terreno de las frmulas prcticas. Esta posicin aparece por vez primera destacadamente en Locke, cuya doctrina juega un papel decisivo en las concepciones polticas que de aqu van a derivar, casi un siglo despus de su formulacin, a las dos revoluciones americana y francesa. El replanteamiento radical de los nuevos derechos naturales frente a las viejas libertades y franquicias, tal como las caracterizar magistralmente Burke, queda as explicado. El punto de partida de Locke puede fijarse en estos pasajes del Second Treatise of civil government: Para comprender correctamente el poder poltico... debemos considerar la condicin natural de los hombres, esto es, un estado de perfecta libertad de ordenar sus acciones, de disponer de sus bienes y de sus personas como quieran, en los lmites de la Ley natural, sin pedir autorizacin a ningn otro hombre ni depender de su voluntad. Una situacin tambin de igualdad, donde todo poder y toda autoridad son recprocos, al no tener nadie ms que los otros (NOTA 20/c2 ). Los hombres viven juntos segn la razn, sin ningn superior comn sobre la tierra con autoridad para decidir los litigios entre ellos (NOTA 21/c2 ). El comienzo de la sociedad poltica, segn el ttulo del captulo VIII del Second Treatise, no puede venir ms que por el mutuo consentimiento a partir de esa libertad inicial. Siendo los hombres por naturaleza, como ya hemos dicho, todos libres, iguales e independientes, ninguno puede ser extrado de esa situacin y sujeto al poder de otro sin su propio consentimiento, que es otorgado por el pacto con otros hombres para juntarse y unirse en comunidad para vivir cmodamente, con seguridad y con paz unos entre otros, en un disfrute asegurado de sus propiedades y en la mayor seguridad contra cualquier otro que no haya entrado en el grupo (NOTA 22/c2 ). Ese consentimiento vincula por el deber moral de guardar las promesas, a que

21

obliga, antes que el derecho positivo, el derecho natural, consentimiento que es definitivo e irrevocable (NOTA 23/c2 ). Pero, a diferencia de la construccin de Hobbes, este pacto social no implica una total alienacin, que habilitara un poder absoluto. La gran novedad de Locke es haber concretado que el fin del pacto social es, precisamente, la mutua preservacin de las vidas, libertades y propiedades de quienes lo conciertan (NOTA 24/c2 ). Esta finalidad esencial se consigue edificando un poder que ha de gobernar mediante un derecho que tenga precisamente ese objetivo, para lo cual debe ser fruto del consentimiento renovado de todos. El pacto no destruye, sino que mantiene la libertad por el instrumento de someterse a un derecho que ha de ser obra sucesiva del consentimiento comn. La libertad del hombre en sociedad est en no situarse sino bajo un poder legislativo establecido por el consentimiento de la comunidad (NOTA 25/c2 ). Pues ningn gobierno tiene poder para hacer Leyes sobre una sociedad si no es por su propio consentimiento (NOTA 26/c2 ), del mismo modo que la comunidad slo est habilitada para imponer penas y para emplear la fuerza con el fin de imponer la ejecucn de sus sentencias, si as se hace por los representantes de la misma (NOTA 27/c2 ). En fin, Locke mismo explic puntualmente cmo esa pieza esencial de todo el sistema poltico que es el consentimiento de los ciudadanos debe ventilarse por la regla de la mayora, regla que, a su juicio, procede del Derecho natural (NOTA 28/c2 ). As aparece la idea capital de edificar a travs de los derechos naturales de cada individuo un sistema poltico colectivo, capaz de preservar la parte sustancial de esos derechos y en especial la libertad y la propiedad. Es bien conocido el papel jugado por las doctrinas de Locke en la preparacin doctrinal de la Revolucin Americana, as como en Rousseau y, en general, en el instrumentario tcnico de la Revolucin Francesa, especialmente en la Declaracin de Derechos de 1789 (NOTA 29/c2 ). Todos los poderes que se ejercen en la comunidad son, as, fiduciary powers, poderes fiduciarios, ejercidos en inters del pueblo y revocables si con ellos se ejercitasen actos contrarios al trust, o encomienda de confianza, sobre los que reposa (NOTA 30/c2 ). El contrato social de Locke no es as un contrato de gobierno entre el Rey y el pueblo, sino un acuerdo entre individuos para formar una sociedad civil y someterla a la determinacin de la mayora, que la ejerce a travs de personas singulares mediante mandatos revocables (NOTA 31/c2 ). El pacto social deja de ser una simple hiptesis lgica o metahistrica, como lo era para todos los autores que haban hasta entonces imaginado un pacto de ese carcter, para pasar a ser un mecanismo tcnico preciso, susceptible de seguir operando de forma permanente en el sistema poltico. Hay aqu, pues, y ello se ver en toda la preparacin inmediata de las dos Revoluciones, un paso absolutamente capital: desde la libertad originaria es posible llegar a un rgimen de libertad institucionalizada. Queda as abierta una nueva etapa del pensamiento poltico y jurdico. Este salto dialctico se explica por una circunstancia vital de Locke que parecen ignorar quienes hacen un anlisis de su doctrina como la de un simple moralista (NOTA 32/c2 ): Locke fue, a la par que un filsofo, un jurista comprometido en la lucha poltica, concretamente un whig, y como tal particip en la batalla que culminar en el gran Bill of Rights ingls de 1689 (NOTA 33/c2 ). Esta por vez primera llamada Revolucin (Glorious Revolution), como bien not Trevelyan, no intent derribar el Derecho histrico, sino confirmarlo frente al rey Jacobo II, que lo violaba, aunque para ello la Revolucin intentase robustecerlo. Las ideas de Locke (su

22

Second Treatise, aunque escrito antes de la Revolucin, no vio la luz hasta 1691, tras ciertas correcciones) intentan justificar ese documento capital, prestndole un apoyo de Derecho natural que trasciende de su contenido como derechos judiciales heredados, en la justa caracterizacin de Burke, y que les da, por tanto, una potencia de irradiacin universal, como demostrara el determinante influjo de su obra fuera de Inglaterra, precisamente. La tradicin en el common law de un fundamental law, estudiada magistralmente por Gough (NOTA 34/c2 ), resulta aqu claramente identificable, aunque reconvertida ya en un mecanismo institucional abstracto que sera vano buscar en sus formulaciones originarias. Esa libertad natural, segn vimos, es la propia de cada hombre, en una perspectiva individualista, aislada. Pero al ser posible construir sobre ella un sistema institucional colectivo, importa notar que en esta construccin ese individualismo se mantiene, puesto que la libertad individual es justamente su objetivo. De este modo, la libertad individual no slo es el origen de la sociedad, sino, a la vez, justamente, su finalidad ltima. A la vez: la libertad dejar de ser una simple franquicia frente al poder, una reduccin o un lmite a ese poder, ineludible o fatal y siempre ajeno; pasa a ser precisamente el objeto de ste. Se ha operado de este modo una trascendental operacin dialctica en virtud de la cual la libertad individual ha pasado a ser el mismo canon de la vida colectiva. La sociedad ideal que confusamente se adivina y se pretende establecer ha de ser una sociedad compuesta precisamente de hombres libres, con capacidad para actuar a su albur, en el gobierno de s mismos y de sus bienes, en la eleccin de su futuro, en la prosecucin de su felicidad, en la negociacion y formacin de sus pactos. Ms adelante, las nuevas ideas econmicas que representan los fisicratas franceses y Adam Smith en Inglaterra (NOTA 35/c2 ), que preceden y nutren a las dos grandes revoluciones de finales del siglo XVIII, darn a esa aspiracin apenas imaginada de libertad de actuar un contenido concreto en el mundo real y decisivo de las actividades econmicas. Tambin las Leyes naturales ofrecen aqu el modelo de accin, pues son ellas las que rigen y ordenan, sin intervencin ninguna del poder poltico, a partir rigurosamente de la libertad individual y de los apetitos individuales, todo el funcionamiento de la economa (NOTA 36/c2 ). La autonoma del individuo, o, si se prefiere, de los agentes econmicos, resulta ser el mecanismo ms eficiente para la riqueza colectiva y el desarrollo. El papel central que la doctrina de Locke haba atribuido al derecho de propiedad en su construccin poltica (el gran fin de la entrada de los hombres en sociedad... es el disfrute de sus propiedades en paz y seguridad) (NOTA 37/c2 ) se articulaba a la perfeccin con estas nuevas ideas econmicas. El nuevo mundo econmico que ha alumbrado la nueva clase burguesa y que nuevas tcnicas financieras y materiales (ingeniera, sanidad, industria, ciencias) potencian y dinamizan en trminos apenas imaginables pocos aos antes, darn a ese aparato conceptual madurado lentamente unas posibilidades inesperadas de realizacin poltica. El salto a un nuevo sistema poltico queda dispuesto, en espera de que los acontecimientos revolucionarios enciendan la mecha que provocar la explosin. Los derechos de libertad se erigen as en el centro mismo del orden social y poltico. La idea del derecho subjetivo, que comenz como un simple instrumento tcnico de los

23

juristas, pasa a ser, en su forma de derechos de libertad, innatos primero, polticos despus, una pieza esencial en las ideas polticas que hierven en el final del Antiguo Rgimen y que postulan una realizacin prctica, iluminada y esperanzadora.

III. Las Declaraciones solemnes de derechos individuales como fundamento del orden poltico. Declaraciones americanas y Declaracin francesa. El problema de su relacin

De aqu va a derivar la explosin de los derechos naturales o fundamentales, en s mismo inviolables y a la vez base necesaria de toda la construccin social y poltica, en declaraciones formales y solemnes, que se proclaman por Asambleas representativas de los pueblos como documentos fundacionales de nuevas etapas polticas. Es lo que ocurre con las dos grandes revoluciones que inauguran el tiempo nuevo, la norteamericana y la francesa. La precedencia en el tiempo corresponde, es evidente, a las colonias americanas. Desde el primer momento de su guerra de independencia los colonos americanos invocan derechos naturales y polticos como justificacin primera de su actitud, que es manifiesto que proceden de las fuentes apuntadas, a travs, sobre todo, de la formulacin de Locke (NOTA 38/c2 ). Destacan inicialmente tres derechos: el de libertad religiosa, con su oposicin a una Iglesia establecida, el de votar o consentir el impuesto y el juicio por jurados. Estos dos ltimos estaban reconocidos en la metrpoli, pero eran negados en Amrica en virtud de su status colonial, que supona una disponibilidad exclusiva en favor de los funcionarios reales. La Declaracin de Independencia de 4 de julio de 1776 incluye ya entre las verdades evidentes por s mismas que los hombres han sido dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables... entre los cuales se encuentran la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. Los gobiernos estn establecidos entre los hombres para garantizar estos derechos y su justo poder emana del consentimiento de los gobernados. Pero antes ya de esa solemne declaracin, de la cual proceden sin interrupcin alguna los Estados Unidos actuales, las trece colonias haban comenzado a dotarse de Bills of Rights o de Constituciones que los incluan. As en junio de 1776 se promulga ya la Declaracin de Derechos de Virginia, siguiendo despus de la Declaracin de Independencia en septiembre del mismo ao la Declaracin de Derechos de Pensilvania y la de Delaware, en noviembre la de Maryland, en diciembre la de Carolina del Norte, en 1780 la de Massachusetts, etc. El influjo de estas Declaraciones americanas sobre la Declaracin Francesa de 1789 no es, desde luego, discutible. Recordemos que entre 1778 y 1783 se haban publicado cuatro ediciones de un volumen que recopilaba y traduca, por iniciativa de Franklin, las Constitutions des treize tats-Unis de l'Amrique, que est perfectamente probado que estuvo en las manos de los constituyentes ms influyentes y que incluso fue citado con frecuencia durante el debate del que sali la Declaracin de 1789 (NOTA 39/c2 ). El problema es estimar el grado de esa influencia.

24

A principios de este siglo el tema fue objeto de una clebre polmica transnacional, a la que ya nos hemos referido y que protagonizaron George Jellinek y mile Boutmy, el primero cabeza a la sazn de la prestigiosa escuela alemana de Derecho pblico, el segundo profesor en Pars y fundador de la Escuela de Ciencia Poltica. A la traduccin francesa en 1902 del libro del primero sobre la Declaracin de 1789, en que negaba a sta toda originalidad, reconduciendo todos sus contenidos a los Bills of rights americanos, a su vez originados en la tradicin inglesa y en los covenants o pactos de establecimiento concertados por los primeros colonos puritanos del siglo XVII, Boutmy replica con argumentos nacionalistas y, sobre todo, con un argumento bsico: los derechos americanos se formularon para ser invocados ante los Tribunales, en tanto que los proclamados por la Asamblea constituyente en 1789 se concibieron para enseanza del mundo. Hay an una rplica de Jellinek en la entonces recin nacida Revue de Droit Public, 1902, que mueve a nuevas respuestas (Esmein, Doumergue). El libro de Jellinek incluye un cuadro sinptico que intenta demostrar que todos y cada uno de los derechos declarados en 1789 se corresponden exactamente con otros tantos ya proclamados aos antes en las antiguas colonias americanas (NOTA 40/c2 ). El debate, del que parecio salir triunfador el profesor alemn, como alemanes y americanos han seguido creyendo, ha sido retomado recientemente por estudiosos franceses, que, sin ignorar la fuerte influencia de los precedentes americanos, reivindican para el texto francs su sustancial originalidad (NOTA 41/c2 ). Con todo, partir de una explicacin especialmente vivaz y convincente, la de un profesor americano, James Ceaser, en un coloquio organizado entre estudiosos americanos y franceses en 1987 sobre el particular (NOTA 42/c2 ). Es cierto, dice este autor, que la Revolucin americana fue, desde el punto de vista pragmtico, un xito, en tanto que la Revolucin Francesa sufri una suerte, al menos externa, mucho ms dudosa; pero, en todo caso, la Revolucin Francesa fue algo mucho ms intenso, ms profundo, ms trgico. Ms intenso: revel la condicin humana en un nivel mucho ms elevado, iluminando los extremos hasta donde puede llegar el hombre, lo que hubiese sido inconcebible en la Amrica de aquella poca. De la experiencia francesa result una visin mucho ms profunda y trgica de la vida, y as se revela en las respectivas influencias que una y otra revolucin tuvieron sobre el campo de la filosofa y de las artes sucesivamente. Es claro que la Revolucin americana no ejerci la misma fascinacin que la Revolucin Francesa. sta fue conducida de una manera ms consciente, hasta un grado de la conciencia que la Revolucin americana no alcanz jams. Fue por eso la ms filosfica de las dos revoluciones. La Revolucin Francesa golpe a los grandes filsofos, para los cuales vena a desvelar el desarrollo de la conciencia humana y de la razn en la Historia. Pas a ser as un patrimonio de los intelectuales, sirvindoles de tema filosfico o de smbolo literario, hasta llegar a prestarle un valor mtico -en tanto que la Revolucin americana fue olvidada por filsofos o literatos. La Revolucin americana -sigue diciendo Ceaser- fue la primera revolucin democrtica que intent seguir, sobre la pauta de Locke, las leyes de la naturaleza, pero su comprensin de la naturaleza fue incompleta, imperfecta, mediocre. La Revolucin Francesa, por el contrario, ha preservado la posibilidad de un ideal ms elevado para la democracia moderna, una democracia basada sobre ideas absolutas y no sobre el simple inters individual. Por ello la Revolucin americana no contiene en s el principio de su propio progreso, aunque sea la corporeizacin de la democracia moderna, en tanto que la Revolucin Francesa es su misma conciencia.

25

Ese contraste, que podra prolongarse mucho ms sobre anlogos carriles, explica perfectamente la diferencia entre los Bills of rights americanos y la Declaracin de Derechos de 1789. sta presenta, indudablemente, un carcter mucho ms abstracto y general. En el momento mismo de su elaboracin se dijo abiertamente que se trataba de perfeccionar lo hecho por los americanos, utilizando ms altamente la razn humana y haciendo a sta hablar un lenguaje ms puro (NOTA 43/c2 ), y es un hecho que fue as. Pero, sobre todo, y a mi juicio, en donde existe una diferencia sustancial es en la adopcin por la Declaracin francesa de dos criterios esenciales, la concepcin radical de la sociedad y del Estado como un fruto de la simple coexistencia de las libertades y, de manera especialmente relevante para nuestro tema, el papel central reservado a la Ley en esa construccin social y poltica, lo que Rials acaba de llamar el legicentrismo (NOTA 44/c2 ), aunque este autor no lleve a sus ltimas consecuencias esta nota esencial. Ocurre, a nuestro entender, que ese papel reservado a la Ley es, precisamente, lo que explicar la influencia decisiva de la Declaracin francesa en el origen del Derecho pblico europeo, una construccin que no lleg a producirse por ello en el siglo XIX americano. La diferencia es, pues, de bulto. Sobre ello habremos de volver ms adelante extensamente. No vamos a entrar en el estudio analtico de la Declaracin francesa y de sus derechos, uno por uno. En muy buena parte, en cuanto interesa a nuestra reflexin, ello ser objeto del siguiente captulo. Nos interesa nicamente resaltar en este momento dos aspectos de estos nuevos derechos tan solemnemente declarados: primero, su novedad histrica completa, contrastndolos con las libertades, franquicias y privilegios que hasta ese momento se haban conocido en la esfera poltica; segundo, su elevacin a canon absoluto de la construccin de la sociedad civil y poltica.

IV. La idea pre-ilustrada de derechos, franquicias, fueros y libertades, como punto de referencia de los nuevos derechos del hombre. En particular, el derecho de propiedad y su transformacin

Cul es la novedad de estos nuevos derechos por vez primera consagrados en las Declaraciones americana y francesa y los antiguos derechos, franquicias y libertades que invocaban y defendan ciertos protagonistas de la vida poltica anterior? La cuestin presenta ms inters en el caso de las Declaraciones americanas, que acusan una influencia cierta de ese tipo de libertades tal como se haban desarrollado en la prctica judicial inglesa e incluso en documentos constitucionales solemnes a lo largo del siglo anterior (los ms notorios: la Petition of Rights, 1628, y el Bill of Rights, de 1689). Pero dilucidar la diferencia entre los nuevos derechos metafsicos y esas viejas titularidades histricas ayuda por s sola a singularizar la naturaleza de los derechos nuevos. Como ha notado con agudeza Gino Gorla (NOTA 45/c2 ), en la Edad Media tarda las nuevas y vivaces personalidades que animan la sociedad medieval (seores feudales, nobles, propietarios de oficios hereditarios, municipios, pueblos, monasterios, cabildos, asociaciones, gremios) comienzan a presentarse como titulares de las situaciones que

26

han logrado adquirir, bien por concesiones regias, bien por posesin inmemorial (NOTA 46/c2 ) o por herencia. Se trata, ha dicho Bartolom Clavero (NOTA 47/c2 ), de capacidades o facultades propiamente sociales o de grupos, no individuales. Son los llamados iura, libertates, privilegia, iurisdictiones, potestates, etc. (fueros, en la tradicin espaola), que corresponden a una familia, a una ciudad, a una dinasta, a un estamento, a una iglesia, a una colectividad territorial. Son titulares histricos de derechos como entes colectivos o sociales. Son este tipo de derechos los que -como ha notado certeramente Gorla- Burke opone en sus tempranas y justamente famosas Reflections on the Revolution in France, 1790 (NOTA 48/c2 ), a los derechos abstractos y metafsicos proclamados por la Revolucin. Frente a stos, obra de la mente y de una decisin voluntarista, estara el orden genealgico de nuestra libertad, como patrimonio jurdico heredado, fruto de las costumbres y de la prescripcin y no del pacto. En la Petition of Rights de 1628, afirma Burke, el Parlamento dijo al Rey: Vuestros sbditos han heredado estos derechos de libertad, que constituyen un patrimonio hereditario. As, la transmisin hereditaria de la libertad (como patrimonio de derechos y de privilegios de un pueblo dado) inspira en nosotros un sentimiento de dignidad natural y nativa.... nuestra libertad es un ttulo de distincin hereditaria (NOTA 49/c2 ). A esto se refera Max Weber cuando caracteriz el orden jurdico medieval como un haz de privilegios o de derechos adquiridos por concesin o por prescripcin y cuyo mantenimiento riguroso e intacto es el fin mismo del orden social (NOTA 50/c2 ). La situacin concreta puede quiz ilustrarse de manera especialmente viva a propsito de lo que pasar a ser el derecho subjetivo por excelencia, la propiedad. Nos apoyaremos en un luminoso estudio reciente de Paolo Grossi (NOTA 51/c2 ). El derecho de propiedad se expresar en la Edad Media en forma que parece carecer de toda relacin con el xtasis individualista propio de la propiedad del siglo XIX. Son ordenamientos colectivos que, por una parte, desarrollan formas de organizacin comunitaria o colectiva, que se presentan como garanta de supervivencia, por su funcin alimentaria para una comunidad plurifamiliar y donde la titularidad no se reconoce en un ente, sino en la concatenacin sucesiva de las generaciones (NOTA 52/c2 ). Por otra parte, con la tcnica de la propiedad dividida se produce una acumulacin de posiciones de efectividad econmica sobre un mismo bien que resultan difciles de aislar y articular en los conceptos abstractos con que hoy se manejan las reglas dominicales (NOTA 53/c2 ). No hay aqu lugar al modelo individual de pertenencia arquetipo de la propiedad actual (NOTA 54/c2 ). La nervatura feudal que penetra toda la estructura agraria en la poca, propia de seores o de monasterios o cabildos, complica hasta la exasperacin el panorama, creando una urdimbre compacta y casi impermeable. La propiedad moderna va a consistir en el descubrimiento de su simplicidad y su abstraccin. Lo notable es que esa simplicidad va a lograrse mediante un resuelto cambio de planteamiento: ms que en una clarificacin de la complejidad de las cosas y de intentar ordenar las mltiples y diversas facultades disgregadas sobre las mismas, todo el progreso va a consistir, dice Grossi, en considerar la propiedad como una proyeccin de la unicidad del sujeto. La propiedad, de dimensin de las cosas se

27

vuelve en dimensin del agente; en lugar de identificarse groseramente con el bienobjeto, busca en el interior del sujeto su identificacin primera (NOTA 55/c2 ). Est bien estudiada la raz teolgica de ese cambio sustancial de concepcin de la propiedad, de donde va a emerger como el paradigma del nuevo derecho subjetivo. Me refiero al libro de Marie-France Renoux-Zagam (NOTA 56/c2 ), segn el cual esa concepcin que explica la propiedad como un poder absoluto del hombre sobre las cosas (y que culminar en el famoso art. 544 del Cdigo Civil Napolen, como luego podremos ver: La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue) no es sino una trasposicin de los poderes de Dios sobre el mundo, que los telogos (y de manera especialmente relevante los telogos-juristas espaoles de los siglos XVI y XVII) desarrollaron desde el ockamismo. Grossi lo ha notado tambin (NOTA 57/c2 ), observando que la intuicin ms profunda de la edad nueva consiste en la interiorizacin del dominium... piedra angular de la cultura filosfica de la edad moderna, un topos que recorre intacto, a pesar de los mltiples accidentes del itinerario desde los telogos franciscanos a Locke. Ello hace del sujeto un personaje provisto en su interior de una carga agresiva que lo proyecta dominadoramente sobre el mundo. Nocin simple, por consiguiente, la propiedad, como es simple una virtud, una voluntad, una intencin. Veremos que estos conceptos sern bsicos en la concepcin ya netamente moderna del derecho subjetivo. El contraste entre las dos concepciones histricas de los derechos resulta as manifiesto. Una nueva especie de derechos subjetivos, que alcanzan su simplicidad y su abstraccin en cuanto simples emanaciones del sujeto que los ostenta como titular, irrumpe en la historia, desembarazados de lazos histricos, de la compleja urdimbre social en que se han producido o despliegan su efecto, dotados, por esas mismas notas de simplicidad y de abstraccin, de una formidable potencia destructiva, como pocos conceptos histricos, y, correlativamente, de una no menor capacidad creadora de nuevas y originales coagulaciones sociales y polticas.

V. Los derechos subjetivos de la Declaracin de 1789. Derecho subjetivo y Ley

He aqu que, a travs del concepto de derechos innatos y de la construccin del pacto social, toda la construccin social y poltica va a intentar ser reducida a una simple articulacin entre derechos subjetivos de titularidad estrictamente individual. El artculo 2 de la Declaracin francesa lo proclama de manera enftica: El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Slo la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre, dice el corto prembulo de la Declaracin, son la causa de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los gobiernos. La figura tcnica de los derechos subjetivos, en concreto de los derechos que emanan de la propia naturaleza del hombre, como pretensiones de respeto, de participacin comn en el gobierno, de libertad y de garanta, alcanzan aqu su punto tericamente ms alto.

28

Pero, como hemos podido ver al estudiar la formacin del concepto de derecho subjetivo y sus sucesivas transformaciones, el reconocimiento tcnico de una situacin de derecho subjetivo requiere, inexcusablemente, una norma objetiva -cuyo tipo hoy establecido es la Ley- que lo defina, lo delimite y lo proteja. Desde sus orgenes en Ockham hasta hoy mismo (NOTA 58/c2 ), corresponde a la esencia del derecho subjetivo el hecho de que sea atribuido o reconocido por parte del Derecho objetivo, que le presta, consiguientemente, su proteccin o tutela. Esta regla pudo estimarse algo velada por la idea de los derechos innatos e inviolables, que se imponan al Derecho positivo (ante positas legis, en la expresin de Grocio) del pas que los reconoca y que, por tanto, se presentaban como una exigencia metajurdica de la que resultaban lmites, pero que no parecan emanar de ese Derecho positivo. En realidad, la correccin resultaba fcil. La eficacia de tales derechos proceda de una supernorma con valor superior al Derecho positivo ordinario, el Derecho natural como pretensin abstracta, la Constitucin o las Declaraciones solemnes a ella equiparadas en cuanto las recogan e imponan en un sistema nacional determinado. se fue, justamente, el caso de las Declaraciones de derechos americana y francesa, esta ltima promulgada como un anticipo de la Constitucin e incorporada a sta, como su Prembulo, cuando la misma fue concluida en 1791. Es patente que la Declaracin francesa pretendi tener un valor supralegal, esto es, de valor superior a las Leyes ordinarias, lo que la eriga en un lmite del legislador. En su Prembulo se declara de forma expresa que una de las finalidades de su promulgacin es que los actos del Poder Legislativo... puedan ser comparados en cada instante con el fin de toda institucin poltica, esto es, con los derechos del hombre incluidos en la propia Declaracin, y es un hecho que muchos de sus artculos se formulan como un lmite al poder de la Ley precisamente (arts. 5, 6, 8, 13, 17). Por su parte, en el Ttulo I de la Constitucin de 1791, con el expresivo ttulo de Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitucin, se incluye la siguiente: El poder legislativo no podr hacer ninguna Ley que produzca agravio o ponga obstculo al ejercicio de los derechos naturales y civiles consignados en el presente Ttulo. Ocurre, sin embargo, que, como es bien conocido, la idea de supremaca constitucional sobre las Leyes fue arrumbada en Francia por la potenciacin del principio voluntad general en el legislador (lo que se ha llamado el jacobinismo) (NOTA 59/c2 ), de modo que hasta 1958 (y, en realidad, hasta 1971, en virtud de la propia jurisprudencia del Conseil Constitutionnel) no lleg a admitirse el control de constitucionalidad de las Leyes, que encontr en Estados Unidos un cauce normal desde el origen. Es cierto que toda la concepcin del derecho subjetivo va a quedar marcada por esta decisiva reformulacin desde la perspectiva de los iura innata, como titularidades naturales o propias del sujeto, que al Derecho objetivo toca reconocer y proteger, pero que tendra un origen extrapositivo. Pero el funcionamiento tcnico de la figura requiere siempre, sine qua non, un reconocimiento del Derecho objetivo, al que compete siempre determinar su titular, delimitar su objeto y su alcance y otorgar su tutela. Orestano ha podido decir que toda la historia de la ciencia jurdica de derivacin pandectstica desde el siglo pasado hasta nuestros das se presenta como un largo, lento y tormentoso "redescubrimiento" del Derecho objetivo, con todos sus presupuestos y sus implicaciones como fundamento del derecho subjetivo (NOTA 60/c2 ). Nos interesa ahora notar que esa estrecha vinculacin entre norma objetiva y derecho subjetivo est expresamente presente en el gran documento de la Declaracin de

29

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y que sta es, quiz, su aportacin fundamental a la historia de la formacin del concepto de derecho subjetivo. Lo peculiar es que esa soldadura (para decirlo en los justos trminos de Orestano) (NOTA 61/c2 ) entre derecho subjetivo y norma se resuelve aqu en soldadura entre derecho subjetivo y Ley, precisamente. sta es, justamente, la gran novedad de la Declaracin francesa respecto de las Declaraciones americanas, la que destruye en un punto central, aunque sea supuestamente tcnico, la vieja tesis de Jellinek sobre la absoluta predeterminacin de aqulla por stas. As lo ha observado, agudamente, Stephan Rials (aunque sin obtener todas las consecuencias, como ya hemos observado), notando que esto que llama legicentrismo (NOTA 62/c2 ) supone una idea nueva de la Ley como liberadora y creadora de felicidad, en cuanto garante supremo de los derechos del hombre proclamados. Es, por cierto, algo ms que una idea, es una tcnica poltica y jurdica precisa, cuya efectividad veremos que ser de primera importancia. En este sentido es esencial el artculo 4 de la Declaracin, sobre cuyo sentido reflexionaremos ms extensamente en el prximo captulo, y cuyo texto dice: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro: as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos lmites no pueden ser determinados ms que por la Ley. Lejos de ser, como pensaba Jellinek, un enunciado de metafsica poltica y sin contenido legislativo (NOTA 63/c2 ), este precepto, sin parigual en los precedentes americanos, es una de las claves del nuevo sistema jurdico inaugurado por la Revolucin Francesa, como tendremos ocasin de precisar ms adelante. Por lo dems, el enunciado del artculo 4 de la Declaracin no es ocasional. Otros cuatro artculos ms, el 5, 6, 7 y 8 extraen de ese principio consecuencias decisivas para el rgimen positivo de la libertad y, derivativamente, para la formacin de todo el nuevo Derecho Pblico post-revolucionario. En conjunto, la Declaracin cita once veces la palabra Ley y dos ms el adverbio legalmente. Veremos que esta colocacin de la Ley en el centro mismo del sistema de los derechos est en el origen de dos fenmenos capitales derivados en lnea recta de la Declaracin francesa y que se buscar en vano en la influencia histrica del Derecho norteamericano: la formacin del Derecho Pblico europeo a lo largo de todo el siglo XIX y la reconversin del sistema jurdico en un sistema de Leyes, precisamente, la reconfiguracin del Estado en lo que no haba sido en todo el largo y profundo Antiguo Rgimen, una machina legislatoria, en el Estado Legislacin, segn la lcida explicacin de Carl Schmitt (NOTA 64/c2 ). Todo el sistema jurdico queda reducido a un sistema cerrado de Leyes, lo que se llamar el positivismo legalista: la revolucin jurdica ms radical y ms importante de la historia, probablemente. Interesa notar que esa concepcin del derecho subjetivo soldado a la Ley, garantizado y protegido por ella, va a aplicarse sistemticamente, al margen del Derecho Pblico, que ser el tema de nuestro prximo captulo, en el corazn mismo del Derecho Privado, y en concreto en sus dos instituciones centrales, la propiedad y el contrato. El legislador revolucionario no se conforma con abatir las viejas instituciones feudales que anudaban y embarazaban las vidas de los individuos (supresin de los privilegios, proclamacin de la igualdad, desvinculacin, desamortizacin, supresin y prohibicin de gremios, unificacin de los mltiples fueros, etc.), sino que se preocupa de construir un nuevo Derecho Civil que d curso a la nueva concepcin del Derecho, y, en particular, de los derechos que la Revolucin patrocina. Estos esfuerzos sistemticos, todos en la misma direccin de apertura de la sociedad y de situar a los individuos y a

30

su autonoma personal en el centro mismo del sistema jurdico (NOTA 65/c2 ), culminarn en la magna creacin que fue el Cdigo Civil napolenico de 1804, que corona un esfuerzo tenaz perseguido desde 1790 (NOTA 66/c2 ). Como dijo Duguit en un agudo libro (NOTA 67/c2 ), el Cdigo napolenico y todos los Cdigos que de l proceden descansan en una concepcin puramente individualista del Derecho. La regla de Derecho o Derecho objetivo tiene por fundamento el Derecho subjetivo del individuo. Impone al Estado la obligacin de proteger y garantizar los derechos del individuo; le prohibe hacer Leyes o realizar actos que atenten contra ellos. Impone a cada cual la obligacin de respetar los derechos de los dems. Es bsico a estos efectos, como expresin misma de la libertad civil, el principio de autonoma de la voluntad individual, consagrado en los artculos 1.134 y 1.156 del Cdigo (los pactos legalmente celebrados tienen valor de Ley para quienes los han concertado; se debe buscar en los pactos cul ha sido la voluntad de las partes contratantes en vez de detenerse sobre el sentido literal de los trminos), que reconoce el poder de crear por un acto de voluntad una situacin de derecho. Este principio presupone, dice Duguit, que todo sujeto de derecho debe ser un sujeto de voluntad; que todo acto de voluntad de un sujeto est socialmente protegido, y, finalmente, que toda situacin jurdica es una relacin entre dos sujetos de derecho, de los cuales uno es el sujeto activo y otro el sujeto pasivo. Por su parte, la propiedad, ya proclamada como derecho natural imprescriptible en el artculo 2 y de inviolable y sagrado en el artculo 17 de la Declaracin de derechos de 1789, constituye el otro de los pivotes del Cdigo, que refuerza esa construccin radicalmente individualista (NOTA 68/c2 ). El artculo 544 la define como el derecho de usar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta, concluyendo as el proceso evolutivo que seguimos ms atrs con Paolo Grossi de subjetivizacin definitiva del concepto. Desde el principio de la Revolucin, desde que se decidi redactar un Cdigo Civil, las dos ideas de libertad civil y de propiedad no se separaron jams, escribi Sorel (NOTA 69/c2 ). Propiedad y contrato, atributos absolutos de los sujetos de derecho, actuando con plena libertad, absueltos de toda constriccin o limitacin que no sea la de respetar los derechos de los dems, tal como estn definidos por las Leyes, actuados los dos segn el simple inters personal de los respectivos titulares, sern los dos pivotes indiscutibles sobre los que va a girar entera la nueva sociedad abierta y fluida que la Revolucin, eliminando privilegios y vnculos histricos, ha puesto en marcha. Esta apertura vendr a sustituir a las viejas estructuras esclerticas y complicadas, y prestar a la nueva sociedad su ambiente libre y despejado. Los ciudadanos vivirn sobre sus propios intereses y segn sus personales decisiones y riesgos. Los literatos de talento (Stendhal, Balzac, en primer trmino) la descubrirn y la describirn enseguida, embriagadoramente.

VI. La idea de derecho subjetivo en Alemania. Kant, Hegel, Savigny. La tecnificacin definitiva del concepto

Para no dejar interrumpida la historia del concepto de derecho subjetivo, ese misterioso y decisivo resorte tcnico, es preciso volver un momento la atencin hacia

31

Alemania, en cuya ciencia jurdica del siglo XIX alcanzar dicha tcnica su perfil definitivo y su reinado absoluto en el sistema jurdico. S consultamos la bibliografa germnica sobre la formacin del concepto de derecho subjetivo, nos encontramos con la enorme sorpresa de que no se hace mencin alguna a la Revolucin Francesa, a su bsica Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ni al Cdigo Napolen de 1804 (NOTA 70/c2 ). El curso histrico suele ser descrito, en sus ltimas fases, pasando de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, especialmente a travs de Wolff (NOTA 71/c2 ), directamente a Kant, Hegel y, tras Savigny, a la Pandectstica (NOTA 72/c2 ), que es donde el concepto alcanza su madurez definitiva. La cuestin entonces queda reducida, a mi juicio, a precisar si Kant y Hegel, imponentes figuras del pensamiento, de donde se nutren directamente los juristas del XIX, no fueron influidos en sus ideas jurdicas por la Revolucin Francesa y si Savigny mismo, que es claro que se ha formado en ambos filsofos y, sobre todo, en el primero, en cuyo ambiente intelectual se educ, no reflexion sobre las extraordinarias innovaciones que introdujo el Code civil de 1804. Adelanto que la respuesta afirmativa a estas dos cuestiones me parece completamente evidente. El influjo de Wolff sobre los juristas alemanes de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX est bien establecida (NOTA 73/c2 ) y sabemos tambin que Wolff, maestro en el mtodo de la construccin jurdica (NOTA 74/c2 ), elabor un concepto ya realmente maduro de la idea de derecho subjetivo. Pero es en Kant donde ha de buscarse la elevacin del concepto a un lugar central. En el mismo concepto kantiano del Derecho aparece un tema que, en este momento, nos es ya familiar: Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser compatible con el arbitrio de otro, segn una Ley general de libertad (NOTA 75/c2 ). Por otra parte, el nico derecho originario que el hombre posee en virtud de su humanidad es la libertad (NOTA 76/c2 ). Toda la doctrina kantiana del Derecho est basada en la libertad, y ste es todo el sentido de su rectificacin radical del Derecho natural material que le precedi para pasar a un concepto formal del Derecho, justamente el que la idea de la libertad permite articular (NOTA 77/c2 ). De esa libertad arranca precisamente la titularidad de los derechos subjetivos, esencialmente concebidos como libertad de accin bajo las Leyes protectoras, que han de asegurar la coexistencia de las libertades de todos los sujetos entre s. Por poner un slo ejemplo, que podra fcilmente multiplicarse entre muchos posibles: en el caso de la venta de una mercanca, el quid de la juridicidad estara en que siendo comprador y vendedor libres, cada uno de ellos puede acordarse con la libertad del otro segn una Ley universal. De donde puede derivarse su concepto del derecho personal: La posesin del arbitrio de otro como facultad de determinarlo por mi arbitrio... es un derecho (NOTA 78/c2 ). El influjo de Kant sobre todos los juristas alemanes sucesivos ser capital y est perfectamente puntualizado. Como ha dicho Wieacker, ya hacia 1800 los pensadores jurdicos que haban de pesar en el futuro, como Hugo, Feuerbach y Savigny, reconocan de una u otra manera a Kant y fundamentaron la justicia del Derecho positivo como la tica kantiana de la autonoma de la persona y de su voluntad tica (NOTA 79/c2 ). Por otra parte, la idea kantiana del Estado se nutre claramente del pensamiento que la Revolucin Francesa acababa de poner en primer plano. Aunque la primera edicin de la Metafsica de las costumbres, en sus dos partes, es de 1796-97, son constantes ya los

32

conceptos que expone que no podran explicarse sin ese precedente revolucionario que, en un famoso pasaje de El conflicto de las Facultades, 1798, confiesa que le haba suscitado entusiasmo (NOTA 80/c2 ). Baste citar los conceptos de pacto social, poder constituyente, divisin de poderes, reconocimiento de que el poder legislativo ha de proceder de la voluntad unificada del pueblo y que tal voluntad colectiva se da slo en la medida en que cada uno decide la misma cosa sobre todos y todos sobre cada uno, o, ms an, esto: Una persona no puede estar sometida a otras Leyes ms que a aquellas que ella se da a s misma, bien sola, bien de consuno con otras (NOTA 81/c2 ). Todos y cada uno de estos conceptos, y de estas palabras incluso, proceden inequvocamente del instrumentario jurdico de la Revolucin Francesa, como veremos ms despacio en el captulo siguiente. Es, pues, una ligereza intentar independizar a Kant de la Revolucin, de la cual es ms bien una clara teorizacin filosfica su concepto del Derecho. El caso de Hegel es an ms claro. Por una parte, resulta indudable que en la Filosofa del Derecho Hegel ha marcado toda la ciencia jurdica alemana posterior. Por otra, para l la libertad es la base entera del Derecho, la libertad expresada en la voluntad y, por tanto, la perspectiva del derecho subjetivo. Que Hegel tiene plena conciencia del derecho subjetivo, es una evidencia. Basten algunas citas: El Derecho aparece en la representacin inmediata como posibilidad de hacer o de no hacer. Yo no hago nada injusto cuando hago valer mi derecho (NOTA 82/c2 ); existencia de la voluntad libre, eso es el derecho (NOTA 83/c2 ); que el bienestar particular sea tratado y realizado como un derecho (NOTA 84/c2 ); la libertad constituye la sustancia y la determinacin-destinacin del Derecho (NOTA 85/c2 ). Hegel ve perfectamente que esta tcnica del derecho subjetivo es especficamente moderna. En una nota al 124 de su Filosofa del Derecho (NOTA 86/c2 ) afirma: El derecho a la particularidad del sujeto a encontrarse satisfecho, o lo que es lo mismo, el derecho de la libertad subjetiva, constituye el punto central y de inflexin en la diferencia entre la antigedad y la poca moderna. Texto capital. Pero Hegel es tambin un crtico de la filosofa jurdica de Kant, niega enfticamente la doctrina del contrato social como origen del Estado, de la que Kant parta; reconoce por ello, de manera especial, la preeminencia del Estado, divino terrestre, y, por tanto, a la vez que de derechos de las personas, habla tambin de los derechos del inters del Estado y hasta de los que corresponden al Espritu del mundo (NOTA 87/c2 ). Aqu est el origen del famoso transpersonalismo hegeliano, que ha hecho que todos los totalitarismos modernos busquen, de algn modo, su justificacin en las tesis del gran filsofo. Recordemos que para Hegel el Estado es la realidad histrica (Wirklichkeit) de la idea moral (NOTA 88/c2 ). Pero ocurre que, en el terreno en que ahora estamos, el de la formacin tcnica del concepto de derecho subjetivo, esa concepcin va a robustecer en la doctrina hegeliana un elemento bsico del concepto, su derivacin de la Ley. As afirma que slo mediante las Leyes e instituciones tiene lo tico un contenido fijo que es necesario para s y que es una existencia superior a la opinin subjetiva y al capricho (NOTA 89/c2 ). Ms referencias podran darse sobre la necesidad para Hegel de positivizacin del Derecho (NOTA 90/c2 ), concepto bsico ante el fenmeno de codificacin y legislacin generalizada que, segn vimos, la Revolucin introduce, y que ser capital para la construccin de la ciencia jurdica del siglo XIX. Sobre esta base se realizar lo que hemos llamado con Orestano la soldadura entre el derecho objetivo y el Derecho

33

subjetivo (NOTA 91/c2 ), eliminando definitivamente el equvoco que en los orgenes de este ltimo concepto haba supuesto la idea de los derechos innatos, o -en los trminos clsicos de Grocio- ante positas leges; slo en virtud de esa soldadura (el Derecho subjetivo, aunque correlato del principio tico de la libertad, debe ser reconocido y protegido por el Derecho objetivo como condicin de su misma existencia) alcanzar el concepto la plenitud de su operatividad tcnica y, con ello, la posibilidad de su manejo fluido por los juristas y por los tribunales. Huelga decir, tras de todo lo expuesto, que Hegel es un profundo conocedor de la Revolucin Francesa, que est poderosamente influido por su ideario y que hace, en realidad, una de sus interpretaciones ms profundas y significativas. Hegel ha elevado el suceso a su Filosofa de la Historia Universal en un tono de elevada emocin, quiz sin paralelo en la propia historiografa francesa. Desde que el sol se encuentra en el firmamento -dice (NOTA 92/c2 )- y los planetas giran a su alrededor, no se haba visto al hombre cabeza abajo, es decir, apoyarse en la idea y construir sobre ella la realidad... Fue, pues, un soberbio amanecer. Todos los seres pensantes han celebrado esa poca. Una emocin sublime rein en ese tiempo, el entusiasmo del espritu hizo estremecerse al mundo, como si slo en ese momento se hubiese llegado a la verdadera reconciliacin de lo divino con el mundo. Es la primera Revolucin que no concierne slo al pas donde surge y al Estado que sustituye, sino que habla a todo el gnero humano (NOTA 93/c2 ). La lengua de los derechos inaugurada por la Revolucin va a pasar, pues, a Alemania, donde le espera un futuro de primera importancia. Y el final de esta historia, un poco larga quiz en nuestra exposicin, por sus extensas y complejas etapas, ser la configuracin tcnica definitiva de la figura del derecho subjetivo como figura central del sistema jurdico entero, lo que ser la obra y el mrito indiscutible de la Pandectstica alemana del siglo XIX, que crea el nuevo metodo de la ciencia jurdica, en el cual sustancialmente estamos y que ha concluido por imponerse a toda la Europa continental. El origen reconocido de esta escuela est en Federico Carlos de Savigny, uno de los ms grandes juristas de la historia. Wieacker ha hecho de su personalidad y de su obra un retrato magistral, al que debemos remitirnos (NOTA 94/c2 ). Aunque como fundador de la llamada Escuela Histrica del Derecho, cuyo manifiesto es su escrito de 1814 De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del Derecho (que, en oposicin a Thibaut, que haba propugnado meses antes un Cdigo Civil comn para toda la nacin alemana, fragmentada en una multitud de monarquas, principados y ciudades libres, rechaz la oportunidad de la codificacin civil en nombre de la concepcin del Derecho como un producto del espritu del pueblo), lo cierto es que Savigny no fue propiamente un romntico y que de su obra no se derivar precisamente un historicismo jurdico, sino todo lo contrario, la llamada Dogmtica, que es un mtodo abstracto de comprensin y tratamiento del material normativo (NOTA 95/c2 ). Savigny no propugn, pues, una introspeccin nacional del Derecho germnico ni ninguna exaltacin de su genio propio, sino slo una meditacin ms detenida sobre el Derecho Romano como Derecho tcnicamente elaborado, que era la materia de su estudio, la cual tampoco intent comprender con mtodos anticuarios y filolgicos, sino exponer de una manera sistemtica y organizada a travs de instituciones articuladas racionalmente para servir de instrumentos aptos para la sociedad presente. Los autores

34

de la formacin del Derecho no eran para l oscuras fuerzas telricas, un pueblo annimo y certero en las huellas conservadas por la historia, sino, precisamente, los jurisconsultos, los profesores especialmente, que por su especializacin y por su ethos del mtodo y de la verdad cientfica deban ser tomados por los verdaderos rganos del pueblo (NOTA 96/c2 ). Todo esto es paradjico, pero as fue en la realidad. Savigny era un representante tpico del segundo humanismo -entre cuyos miembros destacan Goethe, Mozart, Kant-; form parte desde 1810, esto es, desde su creacin, de la famosa Universidad de Berln, que persegua la alianza entre la idea de humanidad y la conciencia poltica, y fue un modelo de elegancia literaria y de probidad cientfica, procedente del ideal formativo clsico, apartndose incluso personalmente del romanticismo nacional exacerbado por las guerras napolenicas y que en lo jurdico conducira a la germanstica, direccin cuyo gran nombre sera Gierke. Koschaker y Wieacker niegan incluso la caracterizacin de nacionalista para la Escuela Histrica, la cual, lejos de destruir, los fundamentos europeos comunes del Derecho privado, los fortaleci y profundiz de manera sumamente eficaz. Despejado ese equvoco inicial, se comprender que la magna creacin de Savigny haya sido la configuracin del mtodo dogmtico, que aliment a toda la ciencia jurdica alemana posterior y que concluira por extenderse a todo el continente. Su Sistema actual de Derecho Romano, 1840 y ss., es la manifestacin magistral de ese mtodo y en l, por cierto, est ausente toda preocupacin historicista para centrarse en el primer trmino de su denominacin, un saber precisamente sistemtico. Este saber se centra en la articulacin de instituciones jurdicas, conjuntos orgnicos alrededor de los cuales se alinean normas y principios, y en cuyo seno se produce la figura bsica de la relacin jurdica, relacin social jurdicamente ordenada por una norma, primera materia de la ciencia jurdica, toda ella articulada en un sistema (NOTA 97/c2 ). No nos interesa, naturalmente, exponer aqu el mtodo dogmtico puesto a punto y por l magistralmente utilizado. A nuestros fines, nos importa destacar que en esa relacin jurdica, matriz del sistema jurdico, una de las partes, al menos, es el titular de un derecho subjetivo, precisamente. Savigny es explcito en el concepto: Si consideramos la situacin jurdica tal como nos rodea y nos penetra por todas partes en la vida real, se nos aparece en primer lugar el poder que corresponde a las personas privadas: un mbito donde su voluntad impera e impera con nuestro acuerdo. A este poder le llamamos un derecho de esa persona (NOTA 98/c2 ). Y en otro lugar: Un mbito en el que la voluntad individual tiene que imperar independientemente de cualquier voluntad ajena (NOTA 99/c2 ). El influjo de Kant resulta manifiesto, y ha sido ms de una vez notado (NOTA 100/c2 ). De aqu el concepto pasar a toda la Pandectstica, que retornar cuidadosamente sobre l con una atencin sistemtica y profunda como pocos otros conceptos jurdicos han merecido. El derecho subjetivo ser estrechamente vinculado al Derecho objetivo, segn la soldadura entre ambas perspectivas del fenmeno que expusimos al tratar de Hegel. La Pandectstica desarrolla estas ideas fulgurantes, que culminan siglos de reflexin jurdica, actualizadas por la Revolucin Francesa, segn vimos, y que marcarn en adelante toda la construccin tcnica del Derecho.

35

Todo el sistema jurdico privado se va a reconstruir as sobre la idea bsica de los derechos subjetivos, en los que el Derecho objetivo viene a descomponerse y en los que encuentra su dinamismo y su aplicacin. El concepto que vimos nacer tmidamente, y que luego se expandir para expresarse en todo un sistema natural de pretensiones que habran de prevalecer sobre cualquier Derecho positivo que los desconociese, ha concluido por articularse con cualquier Derecho positivo (al margen queda, por ahora, el problema de los derechos fundamentales) como un mecanismo tcnico insustituible de operatividad y funcionamiento del sistema entero. La cuestin presenta, sin embargo, particularidades caractersticas en el Derecho Pblico, que es el tema especfico de nuestro estudio y respecto del cual este captulo ha tenido, no obstante su extensin, un valor puramente introductorio.

CAPTULO 3 LAS BASES DE DEL DERECHO PBLICO REVOLUCIONARIO LA FORMACIN

I. El Derecho Pblico del Antiguo Rgimen En la Edad Moderna el trabajo tenaz de los reyes servidos por sus juristas ha concluido por cuajar en la forma poltica nueva que se llamar el Estado moderno. El concepto bsico es el de soberana o, en nuestra terminologa propia, el de podero real absoluto. Bodino, Maquiavelo, Hobbes, una plyade de autores y juristas menores, respaldan esta gran creacin histrica, que llevarn a la prctica, sobre todo, las grandes monarquas nacionales. Los primeros tratados de Derecho Pblico estrictamente tal van a surgir en Europa en este momento, precisamente, para explicar la posicin y los derechos de los nuevos poderes soberanos. Meinecke, en su gran libro La idea de la razn de Estado en la Edad Moderna (NOTA 1/c3 ) ha mostrado cmo al hilo de la razn de Estado se inicia esta literatura jurdica nueva. La idea esencial es que la razn de Estado es el medio de quebrantar el Derecho positivo de los estamentos y de las instancias privilegiadas; el bien pblico poda en cada momento exigir e imponer una modificacin jurdica. El que la esfera del Derecho, tan conservadora por naturaleza, entrara en movimiento y fluidez no slo de hecho, sino tambin idealmente, en las normas y representaciones axiolgicas de los hombres, iba a ser de indecible significacin histrica. Se ha encontrado, pues, el medio de quebrantar la costra tan tenaz de Derecho consuetudinario y de privilegios que... tan terco obstculo haba de oponer a la constitucin del Estado moderno. La razn de Estado puso en manos de los prncipes el martillo con el que pudieron hendir la costra de la tradicin jurdica. En este sentido la razn de Estado tuvo mayores efectos que la recepcin del Derecho Romano en el siglo XVI... en Alemania. Un punto capital de la teora era la liberacin del imperio del Derecho positivo en caso de necesidad. La ragione di stato e un necessario

36

ecceso del iure commune per fine di pubblica uti1it, dir Andrea Canonhiero, Dell'introduzione alla politica, alla ragion di Stato, 1614. Meinecke cita por extenso varios autores como Hermann Conring (Ratio status, 1651), Arnold Clapmarius (De arcanis rerum publicarum, 1604), Johannes Curvinus (Discursus de arcanis rerum publicarum, 1644), etc. (NOTA 2/c3 ). Quebrantar el Derecho comn, justificar las exorbitancias, las derogaciones a las Leyes establecidas, todo sobre la base de una superioridad sustantiva del Rey, como comisionado de Dios para el gobierno humano, tal es el contenido de este nuevo Derecho. No se describen propiamente relaciones jurdicas, dada la posicin supraordenada del Prncipe y supuesta la regla princeps legibus solutus est, que le exime del imperio de las Leyes (NOTA 3/c3 ). Las nicas relaciones jurdicas que se tratan como tales son las relativas al Derecho privado; el Prncipe, si absuelto de las Leyes positivas, est abstrictus al Derecho natural y de gentes, va por la cual entran las dos grandes instituciones civiles de la propiedad y del contrato; un ius eminens puede romper en el caso concreto los vnculos derivados de esas instituciones, pero ello obligar al Rey a una indemnizacin. La doctrina del Fisco, las primeras regulaciones de la expropiacin y de los contratos pblicos, se desarrollan para explicar este peculiar mbito relacional. No nos interesa ahora demasiado seguir la evolucin de esos principios, sino situarnos inmediatamente en las vsperas de la Revolucin Francesa, para poder comprender las innovaciones radicales que sta aporta. En dos textos expresivamente definitorios resumiremos la situacin del Derecho Pblico prerrevolucionario. En primer trmino, Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 1. edicin, 1689, justo un siglo antes de la Revolucin, en el momento mismo del cnit de Luis XIV. Hay una 2. edicin de 1777, que nos sita ya en los prdromos mismos de ese gran suceso. El libro, aunque referente a las Leyes civiles, tiene una segunda parte ms compendiosa con el ttulo de Droit Public (NOTA 4/c3 ) y de ella destacaremos ahora sobre todo, por su significacin, la dedicatoria al Rey Luis XIV, porque en ella resume el autor toda la intencin y la significacin de su trabajo. Dice as (aunque el texto es mucho ms largo): Para tratar a fondo el Derecho Pblico en su extensin y tal como est en uso en vuestro Reino es preciso comenzar por los fundamentos de la autoridad y del poder que Dios ha puesto en la persona sacrosanta de vuestra Majestad para gobernarlo, de los derechos ligados a ese poder, de la veneracin, de la obediencia y de la fidelidad que le deben sus sbditos y a todas sus rdenes. Es preciso entrar en el detalle de los derechos que encierran el uso de ese poder en paz y en guerra, las fuerzas y las otras ayudas necesarias para hacer subsistir el Estado en orden y tranquilidad y defenderle contra las empresas de los enemigos. Es preciso tratar en l de la polica general del Reino, los diferentes estamentos de personas que componen el Estado, de sus funciones, de sus deberes, del arte militar, de las finanzas, de la Administracin de Justicia, del castigo de los crmenes, del orden judicial, de los deberes de los jueces y de todo el detalle que estas partes generales del orden pblico deben incluir. Como son todas estas materias las que ocupan a vuestra Majestad y que son el objeto ms digno del uso de su poder, yo he intentado, para responder en tanto que me ha sido posible a su dignidad y al gran celo de vuestra Majestad y por la Religin y por la Justicia, fundar sobre los principios de la una y de la otra las materias del Derecho Pblico. Pues como el orden pblico es la

37

obra de Dios mismo, que dispone del gobierno de todos los Estados, que da a los reyes y a los otros prncipes todo su poder y que regula el uso y el orden del cuerpo de la sociedad de los hombres de los cuales l ha puesto los Jefes, es en la fuerza de las verdades que l nos ensea por la Religin y en las luces naturales de la justicia y de la equidad donde es preciso profundizar el detalle de las reglas del Derecho Pblico. Se ver que aqu se habla de la autoridad y del poder del rey y slo de la veneracin, la obediencia y la fidelidad de los sbditos; no hay otros derechos que los que encierran el uso de ese poder en paz y en guerra, propio del Rey. Se apreciar el fundamento teolgico explcito de ese poder supraordenado y de su ejercicio. Retengamos todo esto para poder comprender mejor el cambio radical de planteamiento y de soluciones que advendr apenas doce aos ms tarde de la 2. edicin de esta obra clave del Antiguo Rgimen. El fondo de la decisin del poder no est afectado, pues, por lmites jurdicos. Est remitida, simplemente, a la prudencia del Prncipe, a su discrecin, a su recto juicio moral. De ah la importancia de la educacin del Prncipe, de la formacin de su conciencia y de su criterio, como ha estudiado Maravall en la literatura poltica del siglo XVII espaol. La Ilustracin elevar a ideal poltico la existencia de un Prncipe Ilustrado, dentro de esa misma lnea. Su frmula poltica se concretar por ello, con toda consecuencia, en un despotismo ilustrado decidiendo desde su sola discrecin libre. Un viejo apotegma del Derecho Pblico francs deca expresamente: Chacun tient du Roy, le Roy ne tient de personne, todos estn obligados en algo al Rey, el Rey no est obligado nunca con ninguno (NOTA 5/c3 ). No se podra explicar mejor la falta de cualquier relacin jurdica activa contra el poder. Es un principio que viene a negar rotundamente toda posibilidad formal de vincular jurdicamente al Rey. Un segundo texto, ya mucho ms inmediato a la Revolucin, puede an ser trado a colacin. El 3 de marzo de 1766 el Rey Luis XV habla ante el Parlamento de Pars para oponerse a una de las rmontrances o vetos devolutivos que este cuerpo haba opuesto a una decisin suya. En la llamada sesin de la flagelacin el Rey reprocha a ese rgano judicial nobiliario que pretenda irrogarse la representacin y defensa de los derechos de la nacin, y dice: Los derechos y los intereses de la nacin de los que se osa hacer un cuerpo separado del monarca estn necesariamente unidos con los mos y no reposan ms que en mis manos. No soportar que se forme en mi reino una asociacin que hara degenerar en una confederacin de resistencias el vnculo natural de los mismos deberes y de las obligaciones comunes, ni que se introduzca en la monarqua un cuerpo imaginario que no podra ms que enturbiar la armona de sta... En mi persona sola reside el poder soberano, cuyo carcter propio es el espritu de consejo, de justicia y de razn... La plenitud de esta autoridad, que los Tribunales no ejercen ms que en mi nombre, permanece siempre en m y su uso no puede ser jams usado contra m (NOTA 6/c3 ). Es un resumen contundente de todo el elemental Derecho Pblico del Antiguo Rgimen.

II. La Nacin sustituye al Rey como titular del poder

38

Frente a toda esa construccin, religiosa o mtica (NOTA 7/c3 ), barroca y misteriosa (NOTA 8/c3 ), las ideas que la Revolucin Francesa ofrece son de una perfecta simplicidad. Podra decirse que la Revolucin desencanta el poder, lo reduce a un mecanismo humano, comn, ordinario, racional, lo hace descender a la ciudad. Todo el ideario poltico de la Revolucin est concentrado, como el rbol frondoso en la semilla, en el fundacional texto de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En su artculo 3. se ha inscrito la idea esencial del nuevo orden poltico: El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o estamento, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella. Partiendo de que todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales (art. 1. de la Declaracin), slo de ellos mismos puede surgir un poder que les afecte. Slo la comunidad puede disponer sobre s misma. Es el principio bsico sobre el poder que la Revolucin aporta, que toma, evidentemente, de las tesis pactistas, en especial de sus formulaciones de Locke y Rousseau. Es el soporte de la rebelin del tercer Estado, de su autodenominacin como Asamblea Nacional y Asamblea Constituyente, de la proclamacin de sus grandes decisiones fundacionales. Pero esa idea no es slo el punto de apoyo de la formidable basculacin de poder que la Revolucin ha consumado, el paso de la soberana desde el monarca al pueblo; es tambin la idea esencial a travs de la cual el nuevo titular del poder ha de ejercer ste en adelante. El ejercicio de la autoridad, dice ese artculo 3., no puede ser realizado sino como emanacin de la soberana del pueblo, atribuido, pues, por ste y como agente o comisionado del mismo, sin que la soberana como tal pueda pasar a ningn individuo, a ningn estamento o corporacin. Con esta salvedad se est excluyendo de modo expreso la posibilidad de apropiacin histrica, personal o estamental, del poder, que era lo que el Antiguo Rgimen ofreca a travs de instituciones como la monarqua o los oficios estamentalizados o ennoblecidos como propiedades hereditarias. La autoridad la ha de ejercer siempre el pueblo, los agentes que acten en su nombre sern ocasionales, temporales, revocables, nunca propietarios del poder, que pueden ejercer slo en nombre del pueblo y por comisin del mismo. Ahora bien, cmo articular esa tcnica de ejercicio del poder que impide su apropiacin y que mantiene siempre presente la idea de que el poder ejercido es de todos y no del agente que lo acta? A este respecto, la Constitucin de 1791, primera en que la Revolucin plasma sus ideas estructurales sobre el poder, obra de la Asamblea Constituyente, como es sabido, es especialmente cuidadosa. El Ttulo III, De los poderes pblicos, comienza en su artculo 1. con una parfrasis muy expresiva del artculo 3. de la Declaracin de 1789 (que recordemos que encabeza a la Constitucin entera) en esta forma: La Soberana es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Pertenece a la Nacin; ninguna parte del Pueblo, ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio. La intencin de mantener incorporada la soberana a la nacin o al pueblo (tres conceptos, por cierto, a los que el texto presta maysculas) de forma inseparable y permanente es, como se ve, patente. Ms chocante puede parecer inicialmente la expresin de que nadie puede atribuirse el ejercicio de la soberana. Quiere decir, evidentemente, dos cosas: por una parte, que no cabe un ejercicio en nombre propio, como un derecho personal; esto era lo propio de las antiguas potestades y es, justamente, lo que pretende proscribirse para siempre (NOTA 9/c3 ). En segundo trmino, parece tambin claro que quiere significarse que lo que

39

inmediatamente se va a calificar de delegacin del ejercicio de la soberana no puede ser total, sino slo parcial, fragmentaria y limitada (NOTA 10/c3 ). El artculo 2 de este mismo Ttulo de la Constitucin perfila ms esta construccin central de la articulacin del nuevo poder: La Nacin, de la cual nicamente emanan todos los poderes, no puede ejercerlos ms que por delegacin. La Constitucin francesa es representativa: los representantes son el cuerpo legislativo [al que se llamar ms adelante "Asamblea Nacional Legislativa"] y el Rey. Aqu est justamente la clave sobre el ejercicio prctico de la soberana, la representacin poltica, a cuyo efecto se llama tambin delegacin. La idea de representacin, no slo contraria sino condenada expresamente por Rousseau (NOTA 11/c3 ), es la gran aportacin tcnica de Sieys al pensamiento constitucional revolucionario (NOTA 12/c3 ), y haba sido ya recibida en el artculo 6 de la Declaracin de 1789 como tcnica indispensable para el gobierno de una gran nacin, imposible de ser regida por la democracia directa que Rousseau propugnaba (y que, por esto slo, habra de limitarse de hecho a las pequeas ciudades libres). Pero es muy importante notar que esta Constitucin establece ya la neta diferencia entre los representantes, que son los parlamentarios y el Rey, como hemos visto, y todos los que participan en el Poder Ejecutivo, que son, simplemente, agentes, funcionarios, administradores. Enrgicamente se subraya: artculo 2 de la Seccin II del captulo IV: Los administradores no tienen ningn carcter de representacin. Son agentes elegidos temporalmente por el pueblo para ejercer, bajo la vigilancia y la autoridad del Rey, las funciones administrativas. Aqu est, ha dicho Carr de Malberg (NOTA 13/c3 ), en esta distincin entre representantes y agentes, un concepto fundamental porque contribuye poderosamente a revelar el verdadero y profundo alcance de toda la concepcin sobre la cual fue fundada despus de 1789 la organizacin estatal propia del Derecho Pblico francs. Se ha abierto un verdadero abismo jurdico por los fundadores del Derecho Pblico francs entre el Parlamento, que es declarado por la Constitucin como el representante, y por tanto igual a la nacin, y los otros personajes u organizaciones que, segn la Constitucin, no son ms que agentes de ejercicio de una funcin del poder nacional..., simples autoridades comisionadas. Son, adems, agentes porque slo pueden actuar, como veremos, en virtud de la Ley, slo en la cual est la voluntad general, nunca en quienes la ejecutan o aplican, que son, necesariamente, un quid alliud. Incidentalmente, interesa notar que el concepto de Nacin de la Declaracin no tiene nada que ver con el que poco despus elaborarn y pondrn a punto los idealistas y los romnticos alemanes, una entidad espiritual y suprapersonal forjada por la historia y llamada a ser, como tal ente colectivo, protagonista futuro de dicha historia y titular de pretensiones que se imponen por su superioridad a los intereses de sus miembros. Es, por el contrario, un concepto individualista (como toda la concepcin jurdica revolucionaria) y no traspersonal, y jurdico no histrico (inicialmente al menos). La definicin clsica de Sieys lo expresa admirablemente: Qu es una nacin? Un cuerpo comn y representado por la misma legislatura (NOTA 14/c3 ). Es por ello no slo posible sino obligado que la voluntad de la nacin deba de expresarse a travs de la voluntad de sus miembros, cada uno de los cuales y todos juntos conviven en un rgimen de total libertad.

40

III. La Ley como expresin del gobierno de la Nacin

El siguiente paso, que resulta esencial para todo el conjunto, es que todos esos agentes, que se insertan en la organizacin a travs del juramento, van a ejercitar nicamente los poderes que la Ley haya previsto para la materia concreta en que se ejercitan. Es la idea capital del gobierno por la Ley o del rgne de la Loi, expresin capital, que veremos aparecer tempranamente entre los conceptos revolucionarios. Esa idea est ya explcitamente en la Declaracin de 1789. Vimos en el captulo precedente que el artculo 4 haba aportado la idea esencial de la Ley como lmite de las libertades, como la tcnica para asegurar la concurrencia y la coexistencia recproca de las libertades de todos los ciudadanos. Pero la Declaracin contiene otros cuatro artculos capitales para definir el papel esencial que se reserva a la Ley en la construccin poltica, los artculos 5, 6, 7 y 8. Recordemos su texto, que deberemos tener presente en todo lo que sigue. Art. 5. La Ley no tiene el derecho de prohibir ms que las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo que la Ley no ordena. Art. 6. La Ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente, o por sus representantes, a su formacin. La Ley debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos son iguales ante ella y, por tanto, igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos pblicos, segn su capacidad y sin otra distincin que la de sus virtudes y sus talentos. Art. 7. Ningn hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado ms que en los casos determinados por la Ley y segn las formas que sta prescriba. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias deben ser castigados; pero cualquier ciudadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante: ser culpable si se resiste a ello. Art. 8. La Ley no debe establecer ms que las penas estricta y evidentemente necesarias y nadie podr ser condenado ms que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada. En estos cuatro prodigiosos artculos (unidos al art. 4., ya comentado ms atrs) se encierra una idea esencial, la de la legalizacin general del ejercicio del poder, la idea de la que va a surgir, justamente, todo el nuevo Derecho Pblico europeo ulterior. Pocas veces una formulacin legislativa aparentemente tan simple, y por de pronto tan corta, habr tenido una trascendencia tan espectacular. Se encierra ah todo el futuro de la organizacin poltica y del Estado para varios siglos (acabamos de entrar en el tercero, y no se vislumbra an el fin del modelo). No bastaba con trasladar la titularidad del poder desde el monarca al pueblo, poder que ste ha de ejercer a travs de sus representantes y de sus agentes, como hemos visto. La gran, la formidable novedad es que ese poder el pueblo va a ejercerlo precisamente a

41

travs de la Ley. La relacin entre el poder que los ciudadanos crean por el pacto social y estos mismos ciudadanos, que han de soportar el ejercicio de ese poder, ha de realizarse precisamente a travs de la Ley, que es la expresin de la voluntad general, segn el dogma rousseauniano, que el artculo 6. de la Declaracin, como hemos visto, recoge. Pero esa Ley slo puede producirse por mandatos generales, como el propio Rousseau haba precisado en una de las ideas centrales de su construccin intelectual (NOTA 15/c3 ). La sustitucin del monarca por el pueblo implica tambin, por tanto, un cambio del instrumento de gobierno; el Rey era una voluntad singular, que se legitimaba como vicaria de la divina, y que, por tanto, poda gobernar por rdenes generales o por mandatos singulares o particulares, por privilegios o leges in privos lata; poda excepcionar o dispensar en cualquier momento el mandato general de una Ley previa, poda avocar para decidir par mon plaisir cualquier contienda o cualquier proceso. Su reino no era, pues, un imperio de Leyes, sino el imperio de una voluntad absoluta e irresistible, situada en una posicin general y abstracta de superioridad sobre sus sbditos, de la que poda extraer en cada momento, en cualquier forma, cualquier contenido. Que ahora hubiera de mandarse a travs de Leyes generales y comunes a todos, precisamente, tena unas consecuencias trascendentales. Desde la situacin general de libertad en que la sociedad civil se constituye, como bien sabemos, nadie puede ser impedido de hacer lo que la Ley no prohbe, precisa con todo rigor el artculo 5 de la Declaracin de 1789. Y ms an, y esto resulta decisivo: Nadie puede ser forzado o constreido a hacer lo que la Ley no ordena. La relacin poltica del ciudadano con el poder dejar de ser una relacin de sujecin o subordinacin personal, como la del esclavo a su dominus, o como la del hijo pequeo a la autoridad de su padre; ser, en adelante, una relacin jurdica especfica de simple obediencia a la Ley. Relacin especfica porque la Ley no puede formular de nuevo un principio general y abstracto de sumisin, sino que ha de referirse necesariamente a un contenido determinado, a una accin que, aunque enunciada en trminos generales y abstractos, ha de referirse a una materia concreta, la cual se presenta como una excepcin singular a la situacin general de libertad en que la sociedad civil se constituye y en la que el ciudadano est instalado. De este modo, y esto resultar decisivo, el poder pblico se descompondr en un conjunto de competencias legales especficas asignadas a los distintos agentes, segn las materias que correspondan a su lugar en la distribucin organizativa de los distintos servicios. Los jueces aplicarn la Ley, en la medida en que sta disponga, particularizando en la sentencia su mandato general. El jefe de polica dispondr de las facultades de prohibicin, de autorizacin, de sancin que la Ley haya previsto que ejercite. El funcionario de Hacienda dispondr de las competencias para fijar la base tributaria como la Ley la haya configurado, para aplicar a esa base el tipo fiscal establecido por la propia Ley, para recaudar segn los procedimientos que la Ley tambin habr tasado, etc. El poder se ejercer, por tanto, a travs de un sistema de competencias estrictamente delimitadas por la Ley y cuya ejecucin ser considerada una mera ejecucin legal. Todo el poder pblico resultar estrictamente legalizado, en su conjunto y en cada una de sus aplicaciones singulares. Por ello, y esto es esencial, la obediencia no puede exigirse ms que en virtud de la Ley, como dice el artculo 7 de la Declaracin, en nombre de la Ley, como se precisar enseguida. Todos los ciudadanos estn sometidos a la Ley, pero ninguno a ningn imperante, Rey, Prncipe, seor, funcionario o agente en particular; ste es una

42

simple palabra que pronuncia las palabras de la Ley, en la frmula famosa que acu Montesquieu (NOTA 16/c3 ) para expresar la posicin y la funcin del juez en un sistema de justicia actuable segn las Leyes, sometida a las Leyes y no fruto de ninguna superioridad personal del juez, ni del rey como juez supremo ni de los jueces ordinarios como vicarios suyos. El poder ms terrible del prncipe y de los jueces que actan en su nombre (NOTA 17/c3 ) ha sido siempre, sin duda, el poder de castigar, de imponer condenas personales -en el lmite: la tortura, las penas degradantes o inhumanas, la pena capital o condena de muerte-. Como ms adelante veremos, este poder punitivo era virtualmente libre, un atributo personal del prncipe, en cuya justificacin, por cierto, se extremaban las justificaciones teolgicas. Pues bien, he aqu que ese criterio capital del gobierno por la Ley es extendido resueltamente al campo punitivo. La Declaracin tiene, entre sus glorias inmarcesibles, haber formulado por vez primera como una norma jurdica el famoso principio de legalidad de los delitos y de las penas, que ha alterado de manera radical en la historia humana todo el pavoroso mundo represivo, que permita a unos hombres castigar, daar, privar de la vida, torturar a sus semejantes. El principio, iniciado ya, como hemos visto, en el artculo 7, precisa que nadie puede ser castigado ms que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y lo concreta seguidamente el artculo 8. La Ley ha tenido que disear previamente el tipo de actos que merecen ser castigados, as como la pena correspondiente a cada uno y su medida exacta. El juez que condena aplicar esa Ley, no ningn poder personal o moral de correccin. Hay unos preciosos conceptos de Montesquieu, antes aludidos, que merece la pena transcribir (y que, por cierto, preceden en varios aos a Beccaria) (NOTA 18/c3 ) y que dicen: El poder de juzgar no debe ser dado a ningn senado permanente, sino ejercido por personas extradas del conjunto del pueblo... de la manera prescrita por la Ley... De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, no estando vinculado a ningn estamento [personal del juez] ni a una cierta profesin, se convierte, por decirlo as, en invisible y nulo... Los juicios deben ser fijos hasta el punto que no sean jams ms que el texto precisado de la Ley... Si el poder legislativo deja al ejecutivo el derecho de encarcelar a los ciudadanos... no habr libertad, a menos que sean detenidos para responder a una acusacin grave que la Ley ha hecho, en cuyo caso dichos ciudadanos son esencialmente libres, puesto que no estn sometidos ms que al poder de la Ley. Veremos que ser, justamente, en el mbito del Derecho Penal donde se plasmar por vez primera en la Revolucin esta nueva idea del gobierno por la Ley y con ella la primera manifestacin del nuevo Derecho Pblico postulado por la Declaracin, que concluir extendindose a toda Europa (NOTA 19/c3 ).

IV. La articulacin entre la Ley y los derechos

Pero lo que hace de la Ley el gran descubrimiento tcnico de la Revolucin no es slo su carcter de expresin de la voluntad general y, por tanto, su condicin de instrumento imprescindible para legitimar el ejercicio de cualquier autoridad pblica, una vez que sta se ha residenciado en la nacin, sino su casi mgica articulacin con la libertad. La

43

Ley es, en efecto, un producto de la libertad de los ciudadanos, que se renen, por s o por sus representantes, para decidir formar una Ley y determinar sus reglas; pero es, adems, y sorprendentemente, si se siguen las pautas debidas, un fascinante producto cuyo contenido se resuelve, precisamente, en libertad. La Ley como forma de produccin del Derecho ha sido conocida en todas las pocas. Una especfica concepcin moderna de la Ley, como voluntad de quien manda, parece proceder del nominalismo y, a travs de Surez (NOTA 20/c3 ), de Hobbes. Es este ltimo, con precedente claro tambin en Bodino (NOTA 21/c3 ), quien precisar definitivamente que is not wisdom but authority that makes Law, o not philosophy... but commands and prohibition, the command of him or them have tbe sovereign power (NOTA 22/c3 ). Pero importa ms notar que este formidable instrumento poltico ser usado por el monarca absoluto de una manera que difiere de manera esencial de la que en el continente europeo resultar tras la Revolucin Francesa. La indesmentible agudeza de Tocqueville no pudo dejar de notar esa diferencia entre el Antiguo y el nuevo Rgimen. En el captulo VI del libro II de L'Ancien Rgime et la Rvolution explica, en efecto, con todo pormenor, la posicin singular de las Leyes en la Administracin absolutista. Aunque la Ley no cambiase -dice-, la manera de aplicarla variaba todos los das. Cuando no se ha visto la Administracin del Antiguo Rgimen trabajando, leyendo los documentos secretos que ha dejado, no se podra imaginar el desprecio en que la Ley termin por caer en el espritu mismo de los llamados a su aplicacin... No se encuentran apenas decisiones del Consejo que no recuerden Leyes anteriores, a menudo de fecha reciente, que han sido dictadas pero no ejecutadas. No hay, en efecto, edictos, declaracin del rey, cartas patentes solemnemente registradas que no sufran en la prctica mil temperamentos. Se ve por las cartas de los Controladores generales y de los Intendentes que el gobierno permite sin cesar hacer excepcin de un modo distinto a lo que l mismo ordena. Rompe raramente la Ley, pero cada da la hace plegarse dulcemente en todos los sentidos, siguiendo los casos particulares y para obtener la mayor facilidad en los asuntos... Quien quiera juzgar el gobierno de ese tiempo por la recopilacin de sus Leyes caera en los errores ms ridculos (NOTA 23/c3 ). Y aade, con una frase vibrante de su ethos proftico, este concepto capital: En los hombres del Antiguo Rgimen el puesto que la nocin de Ley debe ocupar en el espritu humano estaba vacante. Aqu Tocqueville juega ya con el nuevo concepto de Ley alumbrado por la Revolucin Francesa, concepto ya familiar para l. Ese inmenso vaco, en efecto, es el que va a intentar resolver, en una concepcin decisiva, Rousseau. Rousseau dedica un captulo entero de su Contrat social, el VI del libro II, al tema de la Ley. Pero qu es, finalmente, una Ley? -pregunta-. En tanto que nos contentemos con relacionar esta palabra con ideas metafsicas continuaremos razonando sin entendernos. Hay que forjar, pues, un concepto nuevo, el que l propone de forma resuelta: Cuando todo el pueblo decide sobre todo el pueblo, ste no se considera ms que a s mismo, y si entonces se forma un relacin es del objeto entero bajo un punto de vista con el objeto entero bajo otro punto de vista, sin ninguna divisin del todo. Entonces la materia sobre la cual se decide o estatuye es general como la voluntad misma que estatuye. Es a este acto al que yo llamo la Ley. En trminos ms simples: la Ley es la decisin del pueblo entero, decidiendo sobre el pueblo entero, por medio de normas generales y comunes. Cuando digo que el objeto de las Leyes es siempre general, entiendo que la Ley considera a los sujetos en conjunto y las acciones como

44

abstractas, jams un hombre como individuo ni una accin particular... toda funcin que se refiera a un objeto individual no pertenece al poder legislativo. La Ley rene la universalidad de la voluntad y la del objeto; ah est su milagroso mecanismo. Fruto de la voluntad general, se resuelve en mandatos necesariamente generales. Esto es, por otra parte, lo que hace a la Ley infalible, incapaz de error. Diderot lo dir con conviccin que nos desarma (cuando tan escarmentados estamos ya de lo que las Leyes pueden, en efecto, aportarnos): Las voluntades particulares son sospechosas; pueden ser buenas o malas; pero la voluntad general es siempre buena; no ha engaado nunca, no engaar jams (NOTA 24/c3 ). El resultado de este mecanismo, aparentemente tan simple, es, sin embargo, deslumbrador; significa, nada menos, desterrar para siempre del mundo la posibilidad de una Ley opresiva. Todas las Leyes sern, por virtud de esa tcnica, Leyes de libertad. En otro lugar del Contrat social (NOTA 25/c3 ) Rousseau explica, en efecto, que por la asociacin general que l propugna cada uno, unindose a todos, no obedece, sin embargo, ms que a s mismo y permanece tan libre como antes. En su Discours sur 1'conomie poltique (NOTA 26/c3 ) no puede ocultar el orgullo de su genial descubrimiento. Por qu arte inconcebible ha podido encontrarse el medio de sujetar a los hombres para hacerles libres?: de emplear al servicio del Estado los bienes, los brazos y la vida misma de todos sus miembros sin constreirles y sin consultarles?, de encadenar su voluntad por su propio deseo... ? Cmo puede hacerse que los hombres obedezcan y que nadie mande, que sirvan y no tengan dueo; tanto ms libres, en efecto, que, bajo una aparente sujecin, nadie pierde su libertad ms que en lo que puede perjudicar a la de otro? Estos prodigios son la obra de la Ley. Es slo a la Ley a quien los hombres deben la justicia y la libertad. Es este rgano salvfico de la voluntad de todos el que restablece en el derecho la igualdad natural entre los hombres. Es esta voz celeste que dicta a cada ciudadano los preceptos de la razn pblica y le ensea a obrar segn las mximas de su propio juicio y a no estar en contradiccin consigo mismo. Se trata, sin duda posible, de la ms sublime de todas las instituciones humanas, o ms bien, por una inspiracin celeste que ense al pueblo a imitar aqu abajo los decretos inmutables de la divinidad (NOTA 27/c3 ). El nuevo concepto de la Ley es, ni ms ni menos, una verdadera revelacin divina. De ello se deduce derechamente que el fin de todo sistema de legislacin... se reduce a dos objetos principales, la libertad y la igualdad. As el individualismo, lejos de desintegrar a la sociedad, la lleva a su perfeccin mxima. Es lo que se ha llamado (NOTA 28/c3 ) la inversin de los supuestos lgicos y antropolgicos del absolutismo: el uso de la razn privada dejada a s misma conduce al orden. En estos textos fundamentales hemos visto que Rousseau lanza una idea llamada a un largo y glorioso porvenir, la idea de que, a travs del mgico mecanismo del establecimiento de las Leyes por la voluntad general y por medio de preceptos igualmente generales, resultar un tipo de sociedad en el que reinar la libertad de cada uno, sin otro lmite que el respeto a la libertad igual de los dems. Esta idea es la que proclama el artculo 4 de la Declaracin de derechos de 1789 y la que elevar a la ms alta expresin la Filosofa del Derecho y del Estado de Kant. Recordemos el texto del artculo 4 de la Declaracin: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro: as el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el

45

goce de esos mismos derechos. Estos lmites no pueden establecerse ms que por la Ley. Se conocen bien los avatares de la redaccin de ese precepto bsico: fue Sieys su padre reconocido, aunque con la notable particularidad de que para su aprobacin tuvo que contar con la tendencia conservadora y monrquica de la Asamblea. Sieys haba presentado un proyecto ntegro de declaracin de derechos los das 20 y 21 de julio de 1789 (recordemos que la Declaracin fue aprobada el da 26 de agosto siguiente; el debate esencial que ahora nos ocupa tuvo lugar a partir del 19 de agosto), provocando el asombro y la perplejidad de la mayora y el entusiasmo de una minora resuelta (NOTA 29/c3 ). El texto comienza recordando que los Representantes de la Nacin francesa, ejerciendo las funciones del poder constituyente, consideran, en primer trmino, que toda unin social y por consecuencia toda constitucin poltica no puede tener por objeto ms que proteger y servir los derechos del hombre que vive en sociedad. La tabla de derechos, en nmero de 42, es de una gran abstraccin. Sieys reproch en el debate a las Declaraciones americanas haber mantenido la antigua imagen del poder, imagen inaceptable para un pueblo que recupera su soberana completa. Pero su proyecto ser rechazado por una mayora de los moderados o la derecha (es en ese momento precisamente cuando se origina esa perdurable divisin poltica entre izquierdas y derechas), que impone como texto base del debate otro de los proyectos completos elaborado por uno de los Comits de la propia Asamblea. Pero si Sieys y su grupo resultan vencidos, va a ser, sin embargo, una parte sustancial del contenido de su proyecto el que se imponga en el debate plenario (NOTA 30/c3 ). Ocurri que en el seno del debate un sector de la Asamblea sostuvo que deba promulgarse a la vez que la Declaracin de derechos una Declaracin de deberes que contrabalancease la primera. A los ojos de Sieys la reciprocidad de cada uno hacia sus semejantes bastaba para contrabalancear el carcter absoluto de los derechos: no existen otros deberes hacia los dems que respetarles los mismos derechos que yo tengo. No hay, pues, ms que derechos coexistiendo entre s. Esa idea conduce a definir el contenido de la Ley como el instrumento para articular esa coexistencia de derechos en la sociedad. Es ah donde se produce la sorprendente convergencia en el texto del artculo 4: la derecha acepta que la Ley constituya los lmites de los derechos y confa en que esa Ley estar pronto en sus manos; la izquierda acepta que la Ley fije esos lmites, pero intenta definir el mbito legtimo de la Ley, que no puede exceder de la funcin de articular derechos entre s. Hubo, pues, un malentendido en esa confluencia de apoyos, pero el resultado fue trascendental, la consagracin formal de la Ley como garanta de la libertad, frmula llamada a un extraordinario porvenir, como tendremos ocasin de ver. De aqu arranca la idea esencial de la Ley como garanta de los derechos, que entierra resueltamente su vieja concepcin como quod principe placuit, lo que al prncipe place, su simple voluntad superior. Si tcnicamente, segn vimos en el captulo anterior, no hay derechos subjetivos sin una Ley que los reconozca, los delimite y los proteja, ahora viene a resultar inesperadamente, en virtud del mgico y prodigioso hallazgo de Rousseau, que la Ley no tiene otro objeto, justamente, que proteger y hacer efectiva la libertad, articulando la libertad de todos y asegurando su simple coexistencia. No hay libertad sin Leyes, ni all donde hay alguien por encima de las Leyes... En una palabra, la libertad sigue siempre la suerte de las Leyes, reina o perece con ellas; yo no s nada

46

que sea ms cierto que esto, dice Rousseau con su nfasis caracterstico (NOTA 31/c3 ). As se explica la observacin de Brunot, en su papel de historiador estricto de la lengua, sobre la fascinacin con que el pueblo contempl las inauditas experiencias a que estaba asistiendo desde la autoproclamacin de la Asamblea Constituyente: Sus sacerdotes eran los legisladores, cuyo nombre, pronunciado millones de veces con nfasis respetuoso, evocaba la idea de dispensadores supremos encargados de la misin celestial de asegurar la felicidad de la humanidad... [la nueva religin que la Revolucin supuso] haba formulado un credo, la Declaracin de derechos. Las Leyes, los votantes aseguraran su triunfo... Una esperanza inmensa elevaba los corazones hacia el advenimiento del nuevo contrato social anunciado por el profeta y cuya realizacin haba comenzado cuando la Asamblea haba establecido como base del mundo regenerado la igualdad universal en la libertad definida (NOTA 32/c3 ). No resultan, pues, en nada equiparables estas Leyes nuevas con las Leyes antiguas, instrumentos de opresin y reforzadoras de los privilegios, sino Leyes de libertad, que descubren y afloran y protegen eficazmente el nuevo orden natural que tiene en la libertad su constitutivo esencial. De aqu derivar en lnea derecha el intento de reducir todo el Derecho a la Ley, lo que no haba ocurrido nunca antes, a lo largo de toda la historia humana. Este intento se enraiza en esta nueva idea de la Ley que la Revolucin ha puesto en marcha y que marcar a toda Europa (no a Amrica, por cierto, como tampoco a Inglaterra, diferencia esencial que condena por s sola la calificacin de Jellinek de los conceptos bsicos sobre la funcin de la Ley en la Declaracin como puramente metafsicos o retricos). El mito de la Ley, del que derivar el intento de regulacin legislativa generalizada (NOTA 33/c3 ), que va a marcar todo nuestro tiempo desde la Revolucin y la codificacin francesa, la conversin del Estado en una machina legislatoria con pretensiones de regular y resolver todas las cuestiones sociales generales, arrancan de esa concepcin nueva que Rousseau pens con la sensacin de haber recibido una verdadera revelacin divina.

Hoy, dos siglos despus, nuestra fe en la Ley est, ciertamente, bastante quebrantada. De Rousseau, buscando su sueo liberador, hemos venido a recaer, inesperadamente, en Hobbes, en la expresiva frmula de Dahrendorf (NOTA 34/c3 ), en un absolutismo legislativo regulador y opresor, a su vez generador de incertidumbre y de anomia moral, y no propiamente en el esperado reino de la libertad. Pero ello es una consecuencia de que el hombre no encontrar nunca soluciones definitivas a sus problemas; cada solucin puesta en marcha aporta su nuevo lote de problemas propios. Nunca se deja la historia acabada para siempre, dice Dahrendorf. Hoy nadie cree, como lo hicieron Rousseau y luego Marx y otros varios profetas, en la posibilidad absoluta de vencer la alienacin humana con frmulas sociales y polticas determinadas. Pero la Revolucin s lo crey, resueltamente, y embarc con ello a la humanidad en un camino en cuyo curso continuamos todava. No es dudoso, sin embargo, que el nivel histrico de la conciencia humana creci con ello notablemente. En cualquier caso, no parece que tengamos ya otra alternativa que la de seguir rigindonos por Leyes. Todo el problema es ahora mejorar su calidad (tanto en s misma como respecto a su servicio a unos

47

derechos fundamentales, cuya superlegalidad ya no se niega), renunciar a creer que los preceptos escritos pueden encerrar en sus mallas la totalidad de la casustica de la vida social, la cual, adems, est afectada de un proceso de cambio y evolucin constantes, y, correlativamente, en la tcnica aplicativa de la Ley aceptar que pueden entrar en juego otras fuentes del Derecho, especialmente los principios generales.

V. La idea del reino de la Ley

Segn pudimos ver ms atrs, el sistema del Derecho Pblico del Antiguo Rgimen reposaba entero sobre la superioridad de la posicin del Rey, en cuanto vicario de Dios sobre la tierra (por la gracia de Dios), superioridad de la que derivaba que slo su arbitrio era la fuente del poder, ante el cual slo eran posibles por parte de los sbditos la veneracin y la obediencia. La Revolucin ha destruido enteramente esa construccin y en su lugar ha situado la idea de que el poder poltico es una autodisposicin de la sociedad sobre s misma, a travs de la voluntad general surgida del pacto social, la cual se expresa por medio de la Ley, una Ley general e igualitaria, cuyo contenido viene a restituir la libertad del ciudadano y a articular la libertad de cada uno con la de los dems, a asegurar, pues, la coexistencia entre los derechos de todos, que son entre s recprocos e iguales. El resultado de esta formidable rectificacin se expresar en una idea sumamente simple: en lugar de los hombres, en adelante van a mandar las Leyes (NOTA 35/c3 ). Una forma de gobierno -haba dicho Rousseau- que ponga a la Ley por encima del hombre (NOTA 36/c3 ). Y en otro lugar: Un pueblo libre obedece, pero no sirve; tiene jefes, pero no dueos; obedece a las Leyes, pero nada ms que a las Leyes, y es por la fuerza de las Leyes por lo que no obedece a los hombres (NOTA 37/c3 ). Presente ya la idea, segn hemos podido ver, en los artculos centrales de la Declaracin de 1789 (nadie puede ser forzado a hacer lo que la Ley no ordena, art. 5; nadie puede ser acusado ni condenado ms que en los casos determinados por la Ley y segn las formas que ella prescribe, art. 7; slo cuando un ciudadano es llamado a obedecer en virtud de la Ley debe obedecer al instante y se hace culpable de la resistencia, art. 7; nadie puede ser castigado ms que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y legalmente aplicada, art. 8, el concepto alcanzar su pleno desarrollo en la Constitucin de 1791, que es la obra de la primera Asamblea Constituyente, como sabemos. El juramento de fidelidad que la Constitucin exige al Rey y a todos los representantes y agentes obliga a ser fiel a la nacin y a la Ley (antes se hubiera dicho: al Rey, como fidelidad personal). El artculo 3 de la seccin 1. del captulo II, a propsito de la pieza clave que es el Rey, el que hasta ahora ha sido titular de todos los poderes, dice as: No hay en Francia autoridad superior a la de la Ley. El Rey no reina ms que por ella y slo en nombre de la Ley puede exigir obediencia. Expresin preciosa: el reino es de la Ley, y el Rey es su agente, que slo en su nombre, por tanto, puede exigir

48

obediencia. Tratndose del Rey, antiguo titular de la soberana, la precisin adquiere toda su extraordinaria significacin. Pero antes de que la Constitucin de 1791 se aprobase, sobre las ideas ya destacadas resueltamente por la Declaracin, encontramos una explcita muestra ya de la consagracin del trmino reino de la Ley. Por un Decreto de la Asamblea de 9-15 de abril de 1791 se dispuso que en el dorso de las monedas (cuyo anverso deba reproducir la efigie del Rey, art. 2 del captulo IV de la Constitucin) deba figurar la leyenda Rgne de la Loi, reino de la Ley (NOTA 38/c3 ). Como en el precepto constitucional antes transcrito, hay una preocupacin visible porque el mantenimiento del Rey y de la monarqua no trastoque la idea esencial de la nueva construccin poltica: que es la Ley y no un simple hombre singular quien manda a los hombres. Y antes an (Ley de 6-27 de marzo de 1791, art. 38) la Asamblea haba ya dispuesto que el agente judicial que salga del juzgado para hacer una ejecucin la haga ya en nombre de la Ley y que porte una medalla con estas palabras sagradas: Action de la Loi, accin de la Ley (NOTA 39/c3 ). La concepcin bsica sobre la titularidad de cualquier autoridad pblica que se ejerza, que es siempre la Ley y no ningn hombre, se funcionaliza, pues, hasta en sus ltimas aplicaciones.

A pesar de que su formulacin podra sugerirlo, el concepto de reino de la Ley no es precisamente retrico. Tiene, por el contrario, un sentido tcnico muy riguroso y estricto. Significa que todo rgano pblico (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha 49

definido previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece. Slo la Ley manda y todos los agentes pblicos, administrativos o judiciales, en cuanto agentes o comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma, que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurdica que la Ley ha determinado previamente que procede. Por vez primera en la historia humana, todo el aparato del poder se objetiviza en un abstracto y casi mecnico (casi, porque enseguida habr de aceptarse que la Ley puede y debe habilitar poderes llamados discrecionales en favor de las autoridades administrativas, poderes que facultan una posibilidad de eleccin entre soluciones igualmente justas) aparato de ejecucin legal, de normas escritas y como tales ciertas, elaboradas meditadamente con la sage lenteur de las Asambleas, fijas e inmutables para los intrpretes y para los aplicadores, seguras, pues, para los ciudadanos, que por vez primera en la historia pueden conocer el Derecho a travs de su publicacin regular (NOTA 40/c3 ) en su tenor exacto, con los lmites rigurosos de sus derechos, sin las imprecisiones y las arbitrariedades de la jurisprudencia, reina, con el prncipe absoluto, del Derecho desde los tiempos ms antiguos (NOTA 41/c3 ). Se instaura as, o ms bien, se pretende instaurar, un sistema de pura nomocracia, servido por normas escritas y formales. La Ley pasa as al lugar central del sistema. No slo es, segn vimos, el punto de articulacin de las libertades de los ciudadanos, libertades iguales y recprocas, y llamadas, por tanto, a una coexistencia obligada; pasa a ser tambin el instrumento a travs del cual impera el nico poder legtimo en una sociedad de hombres libres, la voluntad general, actuando por medio de determinaciones generales, impersonales y abstractas, las cuales slo necesitarn ser particularizadas en los casos concretos por medio de agentes ejecutores, funcionarios o jueces, para ser finalmente efectivas. El cuadro que disea este sistema es enteramente novedoso y se opone, en pura teora, al sistema absolutista, en el que un vicario divino en la tierra gobernaba por su sola prudencia la grey de su pueblo. Es un sistema donde el contenido de derechos y de deberes est absolutamente predeterminado en el marco legal, abstracto, donde la intervencin pblica en la vida social est limitada a actuar esa predeterminacin legal y nada ms. Ello crea por s solo un mbito de libertad, de certeza y de seguridad jurdica donde la libertad civil de los ciudadanos puede desarrollarse por s misma, sin temor a interferencias imprevistas, lo que ocurrir en todo el mbito no cubierto por las habilitaciones legales al poder y aun en el seno de stas, para que su ejercicio se acomode estrictamente a las reglas, a los procedimientos y a los fines que la Ley ha fijado. Dos circunstancias histricas concretas harn no slo posible esa nueva tcnica de organizar la vida colectiva, sino deseable, de modo que jugarn como motores activos de la misma. Por una parte, el hecho de la formacin de la sociedad capitalista y especialmente burguesa, iniciada desde la baja Edad Media con el desarrollo de las ciudades y potenciada por el desarrollo comercial y, enseguida, industrial y financiero. La economa monetaria se ha perfeccionado de manera espectacular y lo ser ms an con el inmediato crecimiento de la moneda fiduciaria, de los nuevos instrumentos financieros que la misma permite, con la regulacin de las compaas mercantiles y con la desaparicin de aduanas y gabelas interiores, con las primeras experiencias del

50

colonialismo comercial moderno. Esta sociedad ve en el intercambio, en la concurrencia, en la libertad de movimientos, en la obtencin del bienestar y de la riqueza su motor, y ese ideal encuentra en este nuevo modelo social un cuadro sorprendentemente apropiado para el libre desenvolvimiento a que aspira, al desembarazo de intervenciones pblicas o seoriales y a la seguridad jurdica que requiere. Por otra parte, era un momento en que la Administracin pblica se haba desarrollado ya de forma notable con el Estado ilustrado y que, frente a las apariencias, extender an su funcin para estructurar y servir a la nueva sociedad igualitaria, como Tocqueville observ lcidamente. Esta nueva Administracin, que marcar toda la poca post-revolucionaria, desde Napolen, que dar conciencia definitiva al fenmeno (NOTA 42/c3 ), encontrar en el sistema de la legalidad un apoyo inesperado para organizarse. Max Weber ha notado, en efecto, que la legalidad es la forma ineludible de la burocracia (NOTA 43/c3 ). La dominacin legal, dice Max Weber, considera el Derecho como un cosmos de reglas abstractas estatuidas racionalmente; la judicatura aplica stas al caso concreto. La Administracin atiende al cuidado racional de los intereses previstos por la ordenacin de la comunidad dentro de los lmites de las normas jurdicas. La autoridad obedece al orden impersonal por el que orienta sus resoluciones. El que obedece lo hace como miembro de la comunidad y slo obedece al derecho, obediencia que se produce slo dentro de la competencia limitada, racional y objetiva que el ordenamiento establece. Las categoras fundamentales de la dominacin legal -precisa aun Max Weber- son, pues: un ejercicio continuado, sujeto a Ley, de funciones, dentro de una competencia... objetivamente limitada en virtud de una distribucin de funciones, con la atribucin de poderes necesarios para su realizacin, con fijacin estricta de los medios coactivos eventualmente admisibles y el supuesto previo de su aplicacin; a lo que hay que aadir el principio de jerarqua administrativa, o sea, la ordenacin de autoridades fijas con facultades de regulacin e inspeccin; las reglas, bien tcnicas, bien normas. Conclusin: El tipo ms puro de dominacin legal es aquel que se ejerce por medio de un cuadro administrativo burocrtico... La burocracia como medio de toda administracin de masas, que es la nica capaz de una dominacin de la impersonalidad formalista, sine ira et studio... sin acepcin de personas, formalmente igual para todos. De este modo, una secreta regla de complementariedad sistemtica vincul la tcnica, amparada en la filosofa social y poltica, del reino o del gobierno por la Ley con la situacin de la nueva sociedad civil, en el grado de evolucin social y econmica, y de virtual autonoma de intereses (ya desgajada del paternalismo ligado a las antiguas formas de vinculacin seorial, gremial y monrquica) y tambin para cerrar el cuadro, con el surgimiento de una Administracin burocratizada con la funcin de ofrecer un marco formal de desarrollo de una sociedad individualista e igualitaria, necesitada para su mantenimiento de un sistema de servicios pblicos capaz de permitir el asentamiento social mnimo (orden pblico, registro civil, instruccin mnima y formacin de profesiones, higiene pblica, infraestructuras -caminos, canales, enseguida ferrocarriles, correos, puertos, abastecimiento de aguas- tcnicas de seguridad industrial, museos y bibliotecas, etc.). Esta Administracin, aunque recoge buena parte de la Administracin de fomento de la Ilustracin, se revelar especialmente necesaria y funcionalmente acoplable a la perfeccin con la nueva sociedad igualitaria postrevolucionaria, siendo Napolen quien primero dota al fenmeno de toda su conciencia, as como de las

51

tcnicas que, en muy buena parte, han llegado hasta hoy, cuando esa potenciacin administrativa ha seguido acentundose y llegado quiz a su lmite. La idea del gobierno o del reino de la Ley, que ya vimos aparecer en Rousseau -un Estado de Leyes- (NOTA 44/c3 ) deslumbrar enseguida las imaginaciones, por la brillantez de sus fundamentos (la Ley es ella misma obra de todos, producto, pues, de la libertad y tiene en ella su lmite), por la belleza de su contenido (las Leyes son precisamente Leyes de libertad, que crean libertad y la garantizan), por la eticidad de su mecanismo (ya no ha de obedecerse a hombre alguno, sino, en virtud de contratos libremente concertados, a una Ley impersonal, a s mismo, en definitiva, segn la refulgente idea rousseauniana, dado que la Ley ha sido hecha por todos), por su eficacia (una sociedad regida por el Derecho y no por el arbitrio o capricho de nadie, lmite infranqueable del poder de los gobernantes, reino, por tanto, de la justicia), por su simplicidad aparente frente al complejo e inextricable mundo jurdico anterior. Comprender esta fascinacin deslumbradora, impregnada de valores e imgenes que le prestan todo un poderoso sentido simblico (NOTA 45/c3 ), es comprender uno de los cambios esenciales del discurso poltico introducidos por la Revolucin. Tocqueville, que es crtico con tantos contenidos revolucionarios, no dudar en utilizar esta hermosa entelequia, cuando el prodigioso mecanismo no ha dejado de desarrollarse: El verdadero amor de la libertad no ha nacido jams de la perspectiva de los bienes materiales que procura... est en la atraccin, en el encanto propio, independiente de sus beneficios, el placer de hablar, de obrar, de respirar sin coaccin de nadie, bajo el solo gobierno de Dios y de las Leyes (NOTA 46/c3 ). Kant fue, con su poderosa mente, ganado igualmente por este soberbio mito: Tal es la Constitucin permanente, aquella en que la Ley manda por s misma y no depende de ninguna persona particular; tal es el fin ltimo de todo el Derecho Pblico, el nico Estado en el que puede ser atribuido perentoriamente a cada uno lo suyo... sin ello no puede alcanzarse ninguna situacin absolutamente jurdica de la sociedad civil (NOTA 47/c3 ), donde nadie est obligado a obedecer nada ms que lo que la Ley dice, nadie puede forzar a los dems sino por medio de la Ley (NOTA 48/c3 ), que implica slo la dependencia de la propia voluntad (NOTA 49/c3 ). Michelet, en su gran historia de la Revolucin, lo expresar en su caracterstico estilo vibrante: al Gobierno de la gracia sucede el advenimiento de la Ley (NOTA 52/c3 ). Una nueva poca del gobierno humano ha comenzado. Las citas podran multiplicarse fcilmente. Surge directamente de ah la idea de una reconstruccin entera de la organizacin de la sociedad a fin de someterla toda a la produccin de esa libertad y esa igualdad que se proclaman no slo deseables en el orden ideal, sino perfectamente factibles en virtud del prodigioso instrumento tcnico que es la Ley (NOTA 51/c3 ). Es el mito de lo que los alemanes llamarn medio siglo ms tarde (cuando no conocen an ms que la libertad de los modernos, por cierto, que ha hecho posible su recepcin parcial del Derecho Pblico post-revolucionario, como examinaremos en el captulo siguiente) (NOTA 52/c3 ) con una expresin que ha hecho fortuna, y que hoy se encuentra doscientos aos despus de la Revolucin, en cabeza de nuestra Constitucin de 1978: Un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular (NOTA 53/c3 ).

52

VI. Acto arbitrario como acto contra Ley que afecte a la libertad de un ciudadano, remedios contra los mismos, responsabilidad de los agentes

Aunque de la exposicin anterior ha debido evitarse todo equvoco al respecto, importa mucho destacar de manera especialmente enrgica que ese gobierno por la Ley no es un simple medio tcnico de dominacin. Las Leyes que gobiernan la sociedad no son simples instrumentos de ordenacin de los sujetos y de articulacin de la burocracia, en los conceptos de Max Weber que examinamos. Esa Ley, adems de ser ella misma producto y fuente de la libertad, como sabemos, es tambin una Ley que habilita los derechos de los ciudadanos (NOTA 54/c3 ) y no slo los derechos privados, los derechos de la seguridad jurdica en el goce de la libertad, que suelen ser los ms en perspectiva desde lo que Benjamin Constant llam en 1821 la libertad de los modernos (concepto que retomaremos ms adelante), sino tambin los propios del Derecho Pblico, y de entre todos el primero de todos, el derecho de no ser gobernado sino por medio de la Ley, el derecho de excluir o de eliminar la actuacin de los jueces o de los agentes que no puedan justificarse como estrictas aplicaciones particulares de los mandatos generales y abstractos de la Ley, el derecho de poder exigir cuentas de sus actos a esos mismos agentes cuando exceden el marco legal en que nicamente pueden moverse y, en fin, el de exigir responsabilidades personales a estos agentes cuando su actuacin ha extravasado dicho marco legal. Se habr notado que en el artculo 7 de la Declaracin de 1789 se dicen dos cosas primordiales en la construccin tcnica del principio de legalidad como regla esencial del gobierno y de la obediencia en la sociedad nueva: que nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado ms que en los casos determinados por la Ley y que todo ciudadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante; pero entre una y otra asercin se ha introducido un prrafo esencial, el siguiente: los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias deben ser castigados. rdenes arbitrarias son precisamente rdenes de cualquier autoridad o agente que no estn cubiertas por una Ley, que no consistan en la particularizacin al caso concreto del mandato general establecido previamente en la Ley. Otros textos revolucionarios han precisado este concepto primordial para el nuevo Derecho Pblico que es el de acto arbitrario. La segunda Declaracin de derechos revolucionaria, la de 24 de junio de 1793 de la Convencin, que reproduce muchos de los incluidos en la de 1789, precisa algunos, entre ellos ste que se incluye en el artculo 11: Todo acto ejercitado contra un hombre fuera de los casos y sin las formas que la Ley determina es arbitrario y tirnico; aqul contra quien quiera ejercitarse por la violencia tiene el derecho de rechazarla por la fuerza. Y el artculo 12 reproduce el prrafo del artculo 7 de la Declaracin de 1789 sobre la culpabilidad y la punibilidad de quienes soliciten, expidan, firmen, ejecuten o hagan ejecutar actos arbitrarios.

53

Resulta especialmente expresiva la frase todo acto ejercido contra un hombre fuera de los casos y sin las formas que la Ley determine, porque est remitiendo justamente al principio bsico de la construccin, el de la libertad; seala, pues, con expresividad difcilmente igualable, cualquier acto contra la libertad de cualquier ciudadano que no encuentre respaldo expreso e inequvoco en una Ley previa. Otros textos revolucionarios insisten en esta consecuencia esencial. En el proyecto de Declaracin de derechos girondina de 1793 se dice: Artculo 31: Los hombres reunidos en sociedad deben tener un medio legal de resistir a la opresin. Artculo 32: Hay opresin cuando una Ley viola los derechos naturales, civiles y polticos que est llamada a garantizar (NOTA 55/c3 ). Hay opresin cuando la Ley es violada por los funcionarios pblicos en su aplicacin a hechos individuales. Hay opresin cuando actos arbitrarios violan los derechos de los ciudadanos contra la expresin de la Ley. En todo gobierno libre el modo de resistencia a estos diferentes actos de opresin debe ser regulado por la Constitucin. Queda, pues, claro que la Ley que habilita y mide los poderes (o mejor: las competencias especficas desgajadas una por una del ncleo general del poder) de autoridades, jueces y agentes, define a la vez negativamente un correlativo mbito de libertad de los ciudadanos, mbito donde se refugia el contenido primigenio de la libertad originaria no afectada por la Ley y desde el cual el Derecho debe habilitar la posibilidad de una reaccin efectiva contra cualquier intento de penetrar en l sin una habilitacin legal explcita, un modo de resistencia a estos... actos de opresin, en los expresivos trminos del proyecto girondino de Declaracin de derechos de 1793. Desde ahora, y armados como estamos con el concepto tcnico de derecho subjetivo, cuyos largos avatares hemos podido seguir con atencin, podemos ya calificar ese modo de resistencia contra la agresin ilegtima en que consisten los actos arbitrarios como un inequvoco, y central en el sistema, derecho subjetivo. El problema es determinar cmo se defiende ese derecho de libertad para preservar su incolumidad ante las rdenes arbitrarias, marginales o contrarias a la Ley. La Declaracin de 1789 ha sido perfectamente clara en su artculo 16 al precisar que los derechos deben estar garantizados jurdicamente, como condicin inexcusable del propio rgimen constitucional. Dice dicho artculo 16, en efecto: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes determinada, no tiene Constitucin. La propia Declaracin formula dos medios de garanta de los derechos: el derecho de resistencia a la opresin y la condena penal al agente arbitrario, al que acta al margen o en contravencin con la Ley. El derecho de resistencia procede del arsenal jurdico del Antiguo Rgimen, en concreto de la bilateralidad histrica de los pactos de vasallaje, que facultaba al vasallo a romper el vnculo si el seor violaba sus obligaciones, facultad que los telogos intentaron extender a la relacin poltica general cuando el Rey degeneraba en tirano (NOTA 56/c3 ). Pero esta tcnica de garanta, concebida como ultimum remedium, que poda encontrar a su favor la propia idea de revolucin con que se haba roto la monarqua absoluta y aun decapitado ms tarde a su rey titular, se comprende que no era propiamente una tcnica operativa, so pena de un inmenso desorden, en la relacin cotidiana y ordinaria de las autoridades y funcionarios con los ciudadanos. Toda la evolucin posterior consistir, como veremos en el captulo siguiente, en reconducir este derecho de resistencia hacia una accin judicial, por la que se pide al juez que

54

restituya al demandante su situacin arbitrariamente afectada por el agente que obra al margen o en contradiccin con la Ley. La frmula de la condena penal al agente infractor de la Ley vuelve a hacernos caer en un mecanismo excesivo, a la vez que torpe, formalista y tardo, para resolver el problema de la aplicacin ordinaria con los ciudadanos. En alguna Constitucin revolucionaria, desde la primera de 1791, se apunta ya resueltamente a la tcnica del control de legalidad de los actos de los agentes pblicos con la sancin de nulidad a los que se hayan revelado ilegales. As, en los artculos 5 y 6 de la seccin II del captulo IV de la Constitucin de 1791 se define en favor del Rey (el ministro, en su nombre) y de los administradores de Departamento la facultad de anular los actos de los administradores contrarios a las Leyes. Por virtud de una interpretacin singular del principio de la divisin de los poderes que la propia Asamblea Constituyente haba impuesto en la bsica Ley de Organizacin judicial de 16-24 de agosto de 1790, y que examinaremos ms despacio en el prximo captulo, esa funcin de controlar la legalidad de los actos de las Administraciones y de sancionar con la nulidad a los que resultaren contrarios a las Leyes no resultaba posible atribursela a los jueces mismos y la Administracin debi improvisar un sistema de autocontrol, de hecho parajudicial, que derivara hacia lo que se llamar ms tarde el recurso contencioso-administrativo. Pero lo que importa subrayar ahora es que la lgica de la construccin del principio de legalidad como tcnica de gobierno, de donde va a salir todo el Derecho Pblico moderno, ha previsto con toda exactitud ese problema de la defensa jurdica de ese mbito de libertad ciudadana que corresponde a las materias en que la Ley no se ha pronunciado o que estn fuera de una aplicacin correcta y estricta de dicha Ley. Esa defensa jurdica es la del derecho bsico a no ser gobernado e interferido en el propio mbito de libertad sino por medio de las Leyes. Esta tcnica se extrema hasta tal punto que se prohbe expresamente a los jueces y al poder ejecutivo, no slo dictar Leyes, que son lgicamente para ellos heternomas, como producto que son de la voluntad de la nacin, sino tambin extender, incluso hasta interpretar (rectius: fuera de su sentido literal), los preceptos legales a los cuales quedan estrictamente vinculados, sin resquicio alguno. As el artculo 8, seccin I, captulo IV de la Constitucin de 1791, para el poder ejecutivo; artculo 3, captulo V, para los jueces; artculo 4 de la seccin I, ttulo V del Proyecto Girondino de 1793: Est expresamente prohibido al Consejo Ejecutivo modificar, extender o interpretar las disposiciones de las Leyes y de los Decretos bajo cualquier pretexto que sea; casi en los mismos trminos para los jueces, artculo 6, seccin I, ttulo X; Constitucin jacobina de 1793: artculo 65: El Consejo Ejecutivo no puede actuar ms que en ejecucin de las Leyes. Veremos ms adelante que alrededor de este principio esencial se formarn las instituciones fundamentales del Derecho Pblico. Por ello, resulta esencial recordar que una de las notas ms relevantes del nuevo reino de la Ley que la Revolucin instaura est en el principio de responsabilidad de todos los representantes y agentes pblicos. La Declaracin de 1789 le dedic uno de sus pocos artculos, el 15: La sociedad tiene el derecho de pedir cuenta a todo agente pblico de su administracin. Como estricto historiador de la lengua, Brunot ha precisado que es en los aos revolucionarios cuando la palabra responsabilidad nace y se expande, y aade: La palabra resume en s una pequea revolucin del Derecho Pblico, pues testimonia un cambio total en las doctrinas y en las prcticas de la administracin en su

55

conjunto (NOTA 57/c3 ). Aunque el trmino no era del todo desconocido antes, nos ilustra Brunot, es ahora cuando alcanza su lugar destacado. No se trataba slo de la responsabilidad financiera, por el manejo de fondos pblicos; tampoco de la que luego se llamar, pretendiendo asumir la totalidad del concepto, la responsabilidad de los ministros ante la Asamblea, como pieza especial del llamado rgimen parlamentario; se aplica -especifica Brunot, con su neutralidad de lingista- a todos los que, de arriba abajo de la escala administrativa, ejercen autoridad. Comprende a las corporaciones como a los individuos. Significa que nadie podr dar una orden o ejecutarla sin tener que ser llamado a rendir cuenta de ella. En la Asamblea un constituyente dir: Vosotros temis el poder de los ministros, pero les hemos impuesto la Ley tranquilizadora de la responsabilidad (NOTA 58/c3 ). Como se ha dicho con acierto, la responsabilidad del Estado aparece como el corolario de los derechos del hombre (NOTA 59/c3 ). Es, pues, una manera de destacar el carcter fiduciario de toda funcin pblica. La responsabilidad de los agentes viene a ser justamente, como not uno de los tempranos documentos constitucionales americanos (NOTA 60/c3 ), una derivacin tcnica del derecho de resistencia contra el poder arbitrario y la opresin, declarado bsico, como sabemos, en el artculo 2 de la Declaracin de 1789. Todos y cada uno han de actuar en bien del pueblo, para l y bajo su vigilancia, rindiendo cuentas -polticas en primer trmino, pero tambin judiciales en las vas que procediesen, an no desarrolladas hasta ms tarde, como veremos, fuera de la va penal de la prevaricacin, tambin citada por la Declaracin, como sabemos. Se subraya as que ya nadie dispone de poderes pblicos como de un derecho propio para ejercer cualquier autoridad, de la mayor a la ms pequea, en el cuerpo social, que todo poder se ejercita en inters del cuerpo social y en ejecucin de la Ley en que este inters ha plasmado su contenido. Queda as enrgicamente perfilado el efectivo reino de la Ley (NOTA 61/c3 ).

VII. Excursus. Sobre la diferencia entre el reino de la Ley de la Revolucin Francesa y el rule of Law anglosajn

Al poner nfasis en la radical novedad que supone la implantacin de un sistema poltico con la tcnica del gobierno de la Ley por la Revolucin Francesa, nos sale al paso una posible objecin, la de la prioridad del mundo anglosajn en establecer lo que ellos han llamado the rule of Law, el imperio del Derecho. Esa prioridad es manifiesta, por otra parte, en otra de sus formulaciones tpicas, la expresin government of Laws and not of men, que aparece en todos sus trminos en una de las tempranas Declaraciones de derechos de los Estados americanos, la de Massachusetts, de 1780 (NOTA 62/c3 ). La expresin supremacy of Law se ha definido como el dogma fundamental de nuestro common Law (NOTA 63/c3 ), tal como procede desde la Magna Carta. En la frmula rule of Law el trmino fue reactualizado de forma, quiz, poco afortunada, dada su aplicacin, por Dicey en su Introduction to the study of Constitution, 1. edicin, 1885 (NOTA 64/c3 ). La reelaboracin pretendi significar la peculiaridad del sistema jurdico ingls frente al sistema francs, aunque en aquel momento ya europeizado, de

56

Droit Administratif, as singularizado en la expresin francesa. Pero el concepto, que ha superado ese traspis, ha pasado hoy a ser equivalente al de Estado de Derecho, aunque en su origen haya significado otra cosa (NOTA 65/c3 ). Histricamente, en efecto, incluso en la frmula constitucional de Massachusetts que hemos citado, lo que sustancialmente la expresin pretende significar es la vinculacin de los jueces al common law y la exclusin en su funcin de rdenes directas del rey o de sus delegados, o, incluso, de avocaciones regias para decidir los procesos. Esta doctrina viene de Bracton y tras l de toda la Edad Media. Suya es la famosa frmula: Ipse autem rex non debet esse sub homine sed sub Deo et sub lege, quia lex facit regem (NOTA 66/c3 ). En 1610, en el momento del gran conflicto entre los Estuardos, los Comunes y los jueces, la famosa peticin al rey de la Cmara de los Comunes de 7 de julio de 1610, dice: No hay nada que a los sbditos de Su Majestad hayan considerado ms querido y ms precioso que to be guided and governed by a certain rule of law, de ser guiados y gobernados por un cierto imperio del Derecho (NOTA 67/C3). El formidable juez sir Edward Coke concluy de perfilar estos conceptos en el case of Prohibitions del Roy o Fuller's case de 1612. Esta importante sentencia, que fue constantemente citada en el proceso revolucionario americano casi doscientos aos despus, se opuso a una avocacin por el Rey de un caso del que estaba ya conociendo el Tribunal para decidirlo desde su razn natural, diciendo: Pues el Rey piensa que el Derecho se funda en la razn y que l mismo y otros tienen razn tan buena como la de los jueces; a lo cual debo contestar que es verdad que Dios ha agraciado a Su Majestad con excelente ciencia y con gran beneficio de dones naturales; pero Su Majestad no ha estudiado el Derecho del reino de Inglaterra, y las causas que conciernen la vida, la herencia, los bienes o la fortuna de sus sbditos no deben ser decididos por la razn natural, sino por la razn artificial y el juicio del Derecho, y el Derecho es un arte que requiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre pueda llegar a conocerlo (NOTA 68/c3 ). Ms veces Coke se opuso a que el Rey, en su propia persona, pudiese juzgar cualquier caso, fuese criminal o civil, ni que pudiese apartar cualquier caso del conocimiento de un Tribunal, ni que tomase personalmente parte en las deliberaciones de los jueces (NOTA 69/c3 ). Declar tambin de modo explcito que el Rey no poda detener a ningn hombre porque no haba recurso frente a l. Slo poda actuar a travs de los jueces, oponindose incluso al uso del concepto de soberana (NOTA 70/c3 ). Otro juez de su grupo, Berkeley, hablar en 1636 explcitamente de un rule of law (NOTA 71/c3 ). Este viejo concepto de rule of law, como ha recordado certeramente Sartori (NOTA 72/c3 ), culminar en el famoso Bonham case de 1610 (caso que ser modelo en la Revolucin americana para la institucin del control judicial de la constitucionalidad de las Leyes), segn el cual, en los trminos de Coke, una Ley del Parlamento que fuera contra la Equidad natural es nula por s misma, puesto que iura natura sunt inmutabilia, iniciando as una tcnica de control por los jueces de las mismas Leyes que no fructificara en Inglaterra, pero que subraya enrgicamente el papel central y la autonoma absoluta con que Coke conceba el papel del juez (NOTA 73/c3 ). El Derecho cuyo imperio se postula no es, pues, la legalidad, la Ley del Rey, es casi lo contrario, un derecho extraestatal autnomo, autnomo tambin en sus Tribunales, sin Estado, o ms exactamente, sin que el Estado avoque a s la produccin del Derecho. Cuando Blackstone escribe ya al final del siglo XVIII sus fundamentales Commentaries on the laws of England y proclama por vez primera como quicio del

57

sistema poltico ingls el de la soberana del Parlamento, que altera la tradicional concepcin presente an en los juristas hasta poco antes, recuerda, sin embargo, que el principal deber del Rey es to govern his people according the law (NOTA 74/c3 ), citando a Bracton y a Forstecue (NOTA 75/c3 ), as como la frmula del juramento de coronacin. Y al tratar de la justicia (NOTA 76/c3 ) es especialmente enrgico al observar que aunque el Rey es considerado the fountain of justice, eso no significa que sea el autor o el origen de la justicia, aadiendo: El poder original de la judicatura, por los principios fundamentales de la sociedad, est situado en la sociedad en general, de modo que aunque el Rey pueda erigir tribunales no le es posible, adems de que sera impropio, dictar l las sentencias; por una costumbre antigua y uniforme de mucho tiempo, los reyes han delegado su antiguo poder judicial plenario en los jueces de los diferentes tribunales, que son los grandes depositarios de las Leyes fundamentales del reino... declarando la independencia y la supremaca [uprightness] de los jueces como esencial a la administracin de la justicia y una de las mejores seguridades de los derechos de sus sbditos. Un compendio contemporneo de toda esta doctrina de Blackstone puede llevar por ello legtimamente el ttulo de The sovereignity of the law (NOTA 77/c3 ). El concepto de rule of law tiene, pues, una ilustre genealoga y se sita en el mismo corazn del sistema poltico y jurdico ingls. Expresa, pues, esencialmente, la autonoma del common law y de sus tribunales (NOTA 78/c3 ). No es inicialmente, pues, la tcnica de la legalidad para el despliegue de la autoridad poltica. No puede, por ello, equipararse a lo que expresa el concepto revolucionario de reino de la Ley, como el posterior de Estado de Derecho en la Alemania del XIX y en todo el mundo, virtualmente, hoy. Slo ya en este siglo puede hablarse de un acercamiento entre ambos conceptos; lo veremos ms adelante, cuando la idea de rule of law, reteniendo slo alguno de sus matices originarios, se ha convertido, en la expresin de N. S. Marsh (NOTA 79/c3 ), en un concepto supranacional. Esto explica por s solo que del reino de la Ley proclamado por la Revolucin Francesa surgiese el Derecho Pblico, luego extendido a toda Europa, basado en el principio de legalidad, en el sentido formal y escrito de la expresin, fruto de la legalizacin o estatalizacin casi completa del Derecho que la Revolucin determina. Esta consecuencia no se produjo, sin embargo, en Amrica (como tampoco en Inglaterra) tras su revolucin anticipada, donde sigue imperando hasta este siglo un common law esencialmente judicial. Slo en este siglo, en Inglaterra tras la primera postguerra, en Estados Unidos tras el New Deal de Roosevelt y con la segunda postguerra, ha aparecido la marca inundatoria del statute Law, del Derecho producido por Leyes, en trminos ya no muy diferentes de lo ocurrido en el continente europeo ms de un siglo antes (NOTA 80/c3 ). Por ello, justamente, el Derecho Pblico europeo y el anglosajn han seguido vas diferentes.

CAPTULO 4

58

LA CONSOLIDACIN RAMAS DEL Y SU RECEPCIN EUROPEA

DE LAS DERECHO

DISTINTAS PBLICO

Los principios que han quedado expuestos, y que pretendan extraer de las ideas bsicas de libertad y de igualdad consecuencias directas en cuanto a una nueva configuracin jurdica de las relaciones entre el poder pblico y los ciudadanos, no quedaron en simples enunciados retricos, en ensoaciones ms o menos utpicas, sino que revelaron una sorprendente capacidad para transformarse en ordenaciones jurdicas sistemticas y completas. Con una prontitud sorprendente y una resolucin lcida, los revolucionarios se aprestaron a plasmar inmediatamente tales ideas generales y aparentemente abstractas en un sistema de normas positivas, que, en conjunto, compusieron las distintas ramas de un Derecho Pblico completamente nuevo, que nada tena que ver, prcticamente en ninguno de sus elementos bsicos, con el que haba configurado la monarqua absoluta, conjunto que va a marcar a todas las sociedades occidentales hasta hoy mismo, por las razones que hemos visto al final del anterior captulo, con la excepcin (hoy ya bastante relativizada) del mundo anglosajn. Resulta aqu obligada una observacin general: la formacin de ese nuevo Derecho Pblico en sus diferentes y complejas ramas se produce en medio del mismo fragor revolucionario, con una sorprendente celeridad y a la vez con una destreza tcnica que causa asombro, como demuestra el mantenimiento virtual de sus grandes rasgos dos siglos despus, en sociedades infinitamente ms complejas. Est ya casi formado, y desde luego en su ncleo esencial, cuando Napolen pacifica la situacin interior de Francia (no as la exterior, obviamente), la administra ejemplarmente, poniendo en pie la primera Administracin europea de su tiempo, la misma que sustancialmente se ha mantenido hasta hoy mismo, y cierra su gran labor de gobernante con la formidable obra de la codificacin, obra sin parigual en la historia, sencillamente (NOTA 1/c4 ), de la que ha solido destacarse siempre -no sin alguna razn, por supuesto- sobre todo el Cdigo Civil de 1804, pero que incluye tres Cdigos esenciales del nuevo Derecho Pblico, como podremos ver. Lo ms sorprendente de esa magna creacin es la falta aparente de grandes juristas que la personifiquen o la expliquen. La profesora Elisabeth Guibert-Sledziewski ha notado recientemente que la armazn jurdica forjada en medio de la catstrofe, en el crter mismo del volcn revolucionario, fue creada en todas sus piezas para un uso totalmente indito. En otros trminos, la Declaracin [de 1789] posee el racionalismo de una mquina poltica... Al calor de las urgencias polticas se reinventaron tambin las categoras de los juristas (NOTA 2/c4 ). Los propios constituyentes se dieron perfecta cuenta de que estaban obrando como posedos por una extraa inspiracin que a ellos mismos les dominaba y les sorprenda. El genio de Francia -dijo en las sesiones de la Asamblea Constituyente uno de sus miembros, el Conde de Clermont-Tonnerre- ha precipitado, por decirlo as, la marcha del espritu pblico; es ese genio el que ha acumulado para vosotros en pocas horas la experiencia que slo se poda alcanzar en

59

varios siglos (NOTA 3/c4 ). Es cierto que se pueden destacar ciertos nombres propios que sobresalieron en los largos debates, pero ni antes ni despus de haber hecho su asombrosa obra legisladora esos nombres brillaron entre los de los grandes juristas, con la nica excepcin, sin duda, de Portalis, el padre del Code civil. Aqu cuadra la famosa observacin de Chateaubriand: El nico gran personaje de la Revolucin fue la Revolucin misma. Pocas veces como ahora habra podido hablarse de una actuacin del Espritu objetivo sirvindose de las astucias de la Razn, y no ser ocioso recordar que Hegel forj estos conceptos empapado de esta formidable experiencia histrica precisamente -como pudimos ver ms atrs-. Es verdad que la solidez y la transparencia de las bases del nuevo sistema de Derecho Pblico, bases que han quedado expuestas en el captulo anterior, haban hecho factible esa formidable hazaa, pero no por ello sta deja de merecer rendida admiracin. Esas ramas del Derecho Pblico sern: el Derecho Penal, el Derecho de Organizacin de Tribunales (Gerichtsverfassungsrecht, en la ms expresiva caracterizacin alemana), el Derecho Procesal, el Derecho Administrativo, el Derecho Presupuestario y Tributario. Dejamos fuera, inicialmente al menos, el que parece -y as hoy- el centro mismo del Derecho Pblico, el Derecho Constitucional, ordenado ahora sobre la superlegalidad de la norma constitucional, una tcnica que no conocer an el siglo XIX; tendremos que aludir, no obstante, a problemas centrales sobre la estructura y organizacin del poder.

I. Derecho Penal y proceso penal

En el Antiguo Rgimen el ius puniendi era una facultad personal del monarca, deducida del encargo divino de regir a los hombres. Como tal facultad personal, era indeterminada y los principios de su actuacin se reconducan a la filosofa del orden y del pecado. Como en ningn otro campo, se actualizaba aqu la justificacin moral y teolgica (conducir a los hombres hacia el bien) de la potestad regia. La pena se conceba como una expiacin de un pecado, un anticipo del juicio y del castigo divinos. En la prctica, todo eso conclua en la arbitrariedad absoluta de la justicia penal, en la completa indeterminacin de los ilcitos, precisados en cada caso mediante simples juicios morales ad hoc, o por simples oportunismos polticos, en el predominio dado al ms simple pragmatismo represivo (eran objeto de crudos escarmientos los delitos que ms alarmaban al poder o a los ciudadanos), y, finalmente, a la consideracin del proceso penal, regido por el solo principio inquisitivo, como un simple modo eficaz de averiguar la comisin de los delitos y de arrancar, mediante el tormento como instrumento normal, la que se consideraba prueba plena, la confesin del reo. Nada separaba al juez penal, por tanto, de lo que hoy es funcin de la polica, la cual era dirigida por aqul con la expeditividad de cualquier comisario actual imaginativo, aunque entonces sin lmites legales, y con el derecho y hasta la obligacin de torturar al reo, y, por de pronto, sin que se reconociera al acusado derecho alguno de defensa. No podra indicarse diferencia alguna entre ese proceso y el actuar ilimitado de las policas ms incondicionadas de los Estados ms totalitarios y represivos. La finalidad del procedimiento penal (se dijo a propsito de la Ordenanza regia sobre la materia de

60

1670) era faire peur aux mchants, atemorizar a los malvados, con toda simplicidad. Los derechos de la defensa eran sistemticamente negados. Finalmente, las penas pretendan, tanto retribuir o purgar la iniquidad y el pecado del delincuente (escarmiento), como especialmente amedrentar a los dems ciudadanos e intimarlos al bien y a la obediencia, funcin en la que se justificaban precisamente las penas infamantes y degradantes y su ejecucin y pregn pblicos (en plazas, puertas de la ciudad, cruces de caminos), la extensin de la infamia a la familia y a los pueblos de donde el reo procede, para as refrenar las malas obras. Esmein recuerda que una mxima del antiguo Derecho proclamaba: Todas las penas son arbitrarias en el reino de Francia (NOTA 4/c4 ). El peso efectivo de la justicia penal y de su terrible amenaza era una de las notas dominantes de la sociedad del Antiguo Rgimen. Un autor actual (NOTA 5/c4 ) ha podido decir con razn que la justicia penal aparece en Francia como la institucin real por excelencia y todo examen de la institucin desemboca en la puesta en cuestin misma del sistema monrquico. Recogiendo un amplio movimiento reformador que surge de la Ilustracin y que se manifiesta, en una espectacular coincidencia, en una buena parte de los cahiers de dolances (NOTA 6/c4 ), la Asamblea Constituyente incluir en su Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano los artculos 7, 8 y 9, cuya significacin general hemos destacado ya en el captulo anterior. De esos tres preceptos, como ya sabemos, se deducen consecuencias trascendentales sobre la materia penal, que alteran radicalmente la terrible situacin existente e inauguran por s solas, sin exceso retrico alguno, una nueva poca de la justicia represiva humana: el principio de legalidad de los delitos y de las penas; la legalizacin plenaria del proceso penal, con exclusin de todo arbitrio judicial; el principio de presuncin de inocencia en cualquier acusado de cualquier crimen, que implica desplazar a la acusacin, independiente del juez, la carga de la prueba; la proscripcin de las penas infamantes e inhumanas que excedan de lo necesario para asegurar la persona del inculpado; la garanta penal de la rigurosa observancia de todos estos principios, que viene a consagrar un verdadero derecho ciudadano a no ser castigado ms que en las condiciones determinadas por esos principios bsicos y por las Leyes, un derecho bsico de libertad fsica y personal, en su sentido ms elemental, capaz de crear por s solo un espacio seguro de desenvolvimiento vital libre en la sociedad. El principio de legalidad de los delitos y las penas, intuido por la Ilustracin y concretado en el gran libro de Beccaria (NOTA 7/c4 ), hace su entrada solemne en la historia a traves de estos artculos de la Declaracin. El ius puniendi deja de ser una facultad de correccin moral de una persona supuestamente superior, en el plano jurdico y en el plano tico, para pasar a ser la simple aplicacin de una Ley que ha Previsto anticipadamente las conductas punibles y la pena concreta que cada una de stas merece. Ningn juicio moral de nadie, por alto que est situado, por autorizado o reflexivo que ese juicio parezca, podr exceder en ningn caso esa previsin anticipada de la Ley, ni en cuanto a las conductas merecedoras de sancin, ni en cuanto al grado y cuanta de la pena que a la misma pueda corresponder. Las penas no se modularn libremente en atencin a la reprobacin deseable en cada caso de la conducta castigada, ni en funcin del efecto intimidatorio general que las circunstancias puedan aconsejar, ni conforme al juicio subjetivo moral

61

de ningn juez, sino, estrictamente, segn la determinacin exacta que ha de figurar anticipadamente en la Ley penal, sea esa determinacin oportuna o inoportuna, acertada o errnea, segn cualquier criterio. La predeterminacin legal de las conductas punibles creara un mbito social enteramente secularizado de seguridad jurdica en cuyo seno podr desarrollarse la libertad, no coartada ahora por el temor de irritar en cualquier circunstancia al gobernante o al juez o de enfrentar los criterios morales de cualquier autoridad social, religiosa o poltica. Los preceptos jurdicos previos que condicionan totalmente la actuacin del juez (lex scripta, lex previa) permitirn ahora predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas lcitas de las ilcitas, de modo que los ciudadanos sabrn a qu atenerse en cuanto a la eventualidad de una responsabilidad penal y a su sancin correlativa. El juez que pretenda excederse de estos estrictos lmites de su actuacin cometer l mismo un delito de prevaricacin, lo que subraya la proteccin jurdica del derecho a no ser castigado sino en virtud de la Ley que el ciudadano ha ganado definitivamente. Por otra parte, nadie ser en adelante presumido culpable, sino siempre inocente, con lo que el proceso penal pasar a ser de inquisitivo en acusatorio, en el que la carga de la prueba corresponder siempre a la acusacin, a su vez independiente del juez (NOTA 8/c4 ). El proceso penal se convertir en el cuadro legal en que esas garantas esenciales de la libertad (de la libertad fsica ms elemental: tener la seguridad de que una accin determinada es posible y de que no ser castigada si la Ley no lo ha dispuesto previamente as; un proceso en el que ser esencial el reconocimiento de medios objetivos de defensa al acusado, puesto que la carga de la prueba para romper la presuncin legal de inocencia corresponde a la acusacin) se manifiestan y se aplican, y, por tanto, una pieza esencial entre las garantas de la libertad, segn la tradicin anglosajona (de donde se toman por los revolucionarios, adems de la tcnica de la presuncin de inocencia y del principio acusatorio, el principio de la oralidad y de la concentracin de la prueba en el juicio oral, con lo que esto implica de principio de publicidad de los procesos, el juicio por jurados, que contribuye a despejar las impurezas de la justicia estamentalizada y a consagrar la independencia del juzgador respecto de cualquier instancia poltica, que no slo pueda pretender erigirse en superior moral, sino tener la tentacin del uso de la facultad punitiva como un mero instrumento del poder). Poco tiempo despus de la Declaracin, por Ley de 8-9 octubre-3 noviembre de 1789, se introduce otro principio bsico, coherente con los derechos de la Declaracin, el de la libertad de la defensa, comenzando por la posibilidad de designar libremente abogado. El terrible derecho de castigar y de matar a los hombres entra a partir de ahora en una etapa enteramente nueva. Finalmente, el tormento desaparece, las atroces y humillantes penas degradantes e inhumanas quedan proscritas, la detencin pasa a ser un medio de asegurarse de la persona del delincuente y de hacerle cumplir, eventualmente, la pena de prisin (que pasar a ser desde ahora la pena ms comn) (NOTA 9/c4 ), ms adelante ya de intentar corregirle. Puede resultar una paradoja visto desde hoy, pero la macabra adopcin de la guillotina, que tendr lugar poco despus, en 1790, no es ms que la aplicacin de ese principio en cuanto a la ejecucin de la pena de muerte, como un medio rpido y expeditivo, que tanto contrasta con la hoguera, o con el descuartizamiento, o con la

62

horca. La humanizacin de las penas, que excluye su utilizacin para degradar a la persona del delincuente, mucho menos aun a su familia, comienza aqu. Igualmente, del artculo 9 de la Declaracin derivar el principio bsico de la proporcionalidad de las penas. La trascendencia de esta transformacin completa de los conceptos bsicos del Derecho represivo fue apreciada lcidamente por los revolucionarios, que se apresuraron a aprobar, el 25 de septiembre de 1791, el primero de los Cdigos surgidos de la Revolucin, el Cdigo Penal, obediente a todos esos principios (NOTA 10/c4 ). Pocos das despus, el 16-29 de septiembre de 1791, se aprobaban las reglas de procedimiento criminal, que cerraban el nuevo sistema. Ms adelante habr un nuevo Cdigo de los delitos y de las penas de 3 brumario del ao IV, que incluir las reglas de procedimiento, hasta llegar, finalmente, a los dos Cdigos napolenicos, el de Instruccin Criminal, de 1808, y el Cdigo Penal, de 1810 (ste vigente hasta hace poco ms de un ao, aunque muchas veces reformado), que depura los principios de los anteriores; por de pronto, respecto del de 1791, rompe el automatismo absoluto de las penas a que haba conducido una interpretacin estricta del principio de legalidad de las penas, para instaurar el sistema de graduacin entre un mximo y un mnimo que permite atender a las circunstancias singulares de cada caso, especialmente las condiciones modificativas de la responsabilidad. Aunque la Revolucin conducir ella misma a excesos represivos que se apartaron de sus propios principios, excesos singularizados especialmente en el Terror, con su delito indeterminado de crimen contra la nacin y la ausencia de garantas procesales, excesos que intentaron justificarse en la excepcionalidad del gobierno revolucionario (silent leges inter arma: la libertad civil se restablecera una vez aniquilado el enemigo), es lo cierto que, a partir de la formulacin solemne de los principios que hemos examinado por la Declaracin y de su desarrollo legislativo ulterior, se inicia la poca civilizada y humana del Derecho Penal, que se extender enseguida a toda Europa, como veremos ms adelante. Pero, con independencia de su significacin propia, que es extraordinaria, como hemos visto, la traslacin al Derecho Penal de la tcnica general del reino de la Ley, la legalizacin del poder pblico, demostrar la operatividad prctica de esta tcnica y ser, en ese sentido, como primera aplicacin prctica de la misma, modelo para toda la creacin general del Derecho Pblico surgido de la Revolucin.

II. Derecho de Organizacin de Tribunales y Derecho Procesal

Un principio bsico del sistema jurdico en el Antiguo Rgimen era que le Roi est source de toute justice, fons iustitiae, lo que sera un error interpretar en un sentido simblico. La justicia, como la soberana de la cual es la ms evidente encarnacin, permanece inalienable e incomunicable (NOTA 11/c4 ). Puede, ciertamente, delegarse (justicia delegada), pero slo en cuanto a su ejercicio, de modo que la delegacin puede ser siempre revisada y revocada, en s misma, o en cuanto a la sentencia que produce, bien por va de retencin del caso, que puede ser incluso secreta,

63

o por avocacin del mismo si el proceso se hubiese iniciado, avocacin que se produce por el simple hecho de la presencia del Rey en el seno de un cuerpo judicial, lo que se llama el lit de justice -por la circunstancia de que el Rey se sienta en un cojn bajo un dosel (NOTA 12/c4 )-, o, en fin, a posteriori, por va del recurso final, y todo ello, bien bajo forma judicial y estrpito de juicio, bien por simples cartas de gracia y justicia o privilegios (NOTA 13/c4 ). Pero debajo de esa idea solemne y grandiosa, de contenido evidentemente religioso, que haca al Rey dispensador de la justicia en la tierra por comisin divina, se ocultaba un aparato bastante ms vulgar. La justicia del Antiguo Rgimen se presentaba ante el justiciable en forma de un inextricable embrollo. Se mantena entera la jurisdiccin eclesistica, que entenda no slo de los asuntos directos de la Iglesia, sino tambin de los casos mixtos y aun de aquellos en que su competencia se justificaba ratione peccati, por razn de pecado. Proliferaban las justicias feudales y seoriales, las estamentales y corporativas, las de excepcin o especiales. En fin, los Tribunales regulares se nutran de titulares que haban comprado su cargo al Rey o a anteriores titulares y que lo consideraban su propiedad privada y hereditaria (oficios enajenados en nuestra terminologa castiza, an presente, inslitamente, en el Cdigo Civil, art. 336), como una fuente de rentas, por consiguiente. Los cahiers de dolances que haban precedido a la reunin de los Estados Generales en 1789 haban hecho de esta situacin uno de los temas ms insistentemente criticados y necesitados de reforma, como ya haba intentado acometer la propia monarqua en los aos finales del Antiguo Rgimen. Hay que notar que esa complejsima maquinaria alimentaba un impresionante cortejo de relatores, secretarios, oficiales, agentes, alguaciles, recaudadores, carceleros, verdugos, auxiliares, etc., que constituan un grupo social perfectamente singularizado, as como especialmente nutrido. Un autor reciente habla de 80.000 personas (NOTA 14/c4 ). La Declaracin de derechos de 1789 no contena ms determinacin sobre la organizacin de la justicia que la que resultaba del principio de separacin de los poderes, formulado genricamente, sin ninguna precisin organizativa, en el artculo 16. Estaba, por otra parte, en el mismo artculo, la necesidad de la garanta de los derechos, as como las indicaciones, ya ms precisas, sobre la justicia penal que hemos visto en el apartado anterior. Pero era claro que algunas consecuencias decisivas sobre este captulo habran de derivar de la legalizacin general del poder y del Derecho, que vimos que surga con claridad del texto de la Declaracin de 1789. Todo ello forzaba a un cambio radical de todo el viejo y complejo sistema judicial. El enftico poder de justicia del Rey como atributo personal deba ser sustituido, evidentemente, por el poder impersonal y general de la Ley, titular nico de poder en el nuevo sistema. Por otra parte, ya notamos en el captulo anterior que las bases del nuevo sistema de la legalidad implicaban que quienes ejercitasen las facultades habilitadas por sta no podran ser, en ningn caso, propietarios de dichas facultades, sino simples agentes o comisionados de la Ley, cuyos mandatos se han de limitar a ejecutar, y sometidos, en fin, a responsabilidad por dicho ejercicio. La transformacin radical del sistema ser hecha por la Ley de 16-24 de agosto de 1790, sobre Organizacin Judicial, que realiz una obra inmensa (NOTA 15/c4 ), formulando por primera vez en la historia la separacin de la autoridad judicial de los

64

titulares del Ejecutivo. Sus principios pasaron a la Constitucin de 1791 (captulo V del ttulo III). Sustancialmente, fue establecido, frente al caos anterior, un nico orden de Tribunales, se definieron las funciones de stos como aplicadores de la Ley, se regul la seleccin de los jueces y se consagr su independencia. Una cosecha nada parva, ciertamente. Lo primero, naturalmente, fue suprimir la venalidad de los cargos judiciales, que permita considerarlos como una propiedad privada. El artculo 1 del ttulo II de la Ley as lo dispuso: La venalidad de los oficios de judicatura queda abolida para siempre; los jueces administrarn gratuitamente la justicia y sern retribuidos por el Estado. Los viejos e imponentes Parlamentos judiciales, reducto de la noblesse de robe, la nobleza de toga, de los que, por cierto, haba surgido la convocatoria de los Estados Generales a la que la Asamblea Constituyente deba su misma existencia, fueron liquidados sin piedad (NOTA 16/c4 ). El nuevo sistema parta de una conciliacin obligatoria, como condicin de admisin de cualquier proceso civil, que se atribua a un juez de paz lego en Derecho, cuya configuracin (supuestamente un modelo ingls) deba mucho, por cierto, a Voltaire. Segua con la primera instancia ante un Tribunal colegiado por cantn o distrito, y una apelacin ante otro Tribunal de distrito distinto del que haba dictado la primera sentencia. Esta estructura organizativa (que se singulariz en los asuntos penales, no precisada hasta el ao siguiente, Ley de 7 de febrero de 1791, promulgada en septiembre siguiente), establecida y garantizada por la Ley (artculo 8 del captulo V del ttulo V de la Constitucin de 1791), se impone uniformemente en toda la nacin, instituyndose as una unidad de jurisdiccin, que absorbe la totalidad de la litigiosidad existente, con la nica excepcin de los Tribunales de comercio, El derecho al juez determinado por la Ley se define expresamente, con interdiccin de comisiones, avocaciones y otras formas de privilegio. La justicia igual fue as consagrada. Obvio es que esa planta concreta fue retocada despus, comenzando con un Tribunal departamental de apelacin que estableci la Constitucin del ao VIII. Los jueces seran designados (entre juristas con alguna cualificacin, salvo los jueces de paz) por tiempo, y reelegibles, por las Asambleas electivas locales y garantizados en su inamovilidad, salvo sentencia firme por prevaricacin. Slo su nombramiento lo formalizaba el Rey. El sistema de designacin de jueces ser objeto ms adelante de nuevos cambios, hasta llegar finalmente al de su funcionarizacin profesional (que se apoya, por cierto, en la objetividad misma de la Ley que han de limitarse a aplicar), pero lo que es importante es subrayar que la imparcialidad del juez qued asegurada. Una novedad decisiva. El sistema judicial se coron por una Ley ulterior de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790 con un Tribunal de Casacin adscrito al poder legislativo. Esta ltima circunstancia puede sorprender, como contraria al principio de divisin de poderes, pero no hace sino subrayar de manera extraordinariamente vivaz el papel que el nuevo sistema asignaba a los jueces: ejecutar la Ley, aplicar sus mandatos de forma estricta y rigurosa a los hechos debatidos. Es la concepcin de Montesquieu: el juez ha de limitarse a ser la boca que pronuncia las palabras de la Ley (NOTA 17/c4 ); se condena expresamente la jurisprudencia como creacin judicial. Como dijo Robespierre en el debate sobre la Ley que cre el Tribunal de Casacin, en un Estado que tiene una Constitucin y una Legislacin, la jurisprudencia de los Tribunales no es otra cosa que la Ley (NOTA 18/c4 ). Esa sumisin absoluta del juez a la Ley (algo nunca hasta ahora pretendido, porque el Derecho no se haba intentado nunca encerrarlo en su totalidad en

65

las Leyes escritas) era, justamente, lo que tena que garantizar el Tribunal de Casacin: que el juez no infringiese la Ley aplicable o no excediese sus mandatos, lo que justific en el diseo organizativo que tal Tribunal se integrase en el Poder Legislativo. Se prohbe a este Tribunal expresamente conocer del fondo del asunto, de modo que cuando casa o rompe una sentencia por esa infraccin de la Ley ha de reenviar el proceso al Tribunal de origen para que dicte la sentencia de fondo procedente. Es, pues, una estricta polica de la completa sumisin del juez a la Ley lo que el Tribunal de Casacin ejercita, no propiamente una nueva instancia judicial, un nuevo grado de apelacin. Este Tribunal de Casacin es, simplemente, el guardin de la Ley. Cuando haba un problema significativo de interpretacin de la Ley, de forma que su texto no lo resolviera de manera inequvoca, el juez deba abstenerse de pronunciarse y remitir la cuestin a la Asamblea como autora de la Ley, para que resolviese. Es el llamado rfr lgislatif, arbitraje legislativo, que marca el rigor del sometimiento del juez a la Ley y la implicacin del Poder Legislativo en la fase de su aplicacin, y que previ la propia Ley de Organizacin Judicial de 16-24 de agosto de 1790. Coexisten, pues, como dos instrumentos del Poder Legislativo, el rfr legislativo y el Tribunal de Casacin para mantener inclume a la Ley como poder supremo y al juez como servidor estricto de su sentido literal, de modo que no pudiese cubrir con la autoridad de la Ley lo que no seran ms que ocurrencias o construcciones personales suyas. El rfr legislativo cortara cualquier intencin de extender el imperio de la Ley fuera de lo que el legislador expresamente haba querido y, en su caso, ste era el llamado a formular la interpretacin dudosa que el texto anterior de la Ley no permita deducir. Esta tcnica fue especialmente activa en el perodo de la Convencin, por la hiperestesia de este rgano sobre su papel de fuente de la voluntad general, pero primero una Ley napolenica del ao VIII y luego el capital artculo 4 del Cdigo Civil de 1804 (el juez que rehse juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la Ley podr ser perseguido como culpable de denegacin de justicia: prohibicin de sentencias non liquet) acabaron con su funcin, aunque no fue suprimido formalmente hasta 1837 (NOTA 19/c4 ). Fuera de ese supuesto, y a partir del Cdigo Civil incluyndolo tambin de manera expresa, aunque bajo la forma impugnatoria que le es propia, el recurso de casacin fue el mecanismo tcnico que asegur el tipo de relacin estricta y rigurosa que el sistema asignaba al juez con la Ley, una de las bases de la estructura jurdica en su conjunto, como ya sabemos. As se corona el sistema entero de organizacin de Tribunales, cuyo sentido preciso queda enrgicamente configurado. En cuanto al proceso, no entraremos, naturalmente, en todo el complejo mundo de su regulacin particular, aunque las novedades aportadas por la Revolucin y concretadas sobre todo en los dos Cdigos procesales (civil y penal) napolenicos fuesen trascendentales con relacin a la vieja y pesada mquina procesal romano-cannica configurada en toda Europa desde el Derecho comn (solemnis ordo iudiciarius), monstruo de trmites escritos interminables, dominado por un complejo sty1us curiae, obra todo ello de post-glosadores, decretalistas y una doctrina estratificada y complicada a lo largo de siglos (NOTA 20/c4 ). Nos interesa, desde la perspectiva en que ahora estamos, subrayar que, al objeto de asegurar esa relacin estrecha de la Ley con el juez (boca que pronuncia las palabras de la Ley en el caso concreto), la Revolucin impuso una regla procesal absolutamente trascendental, la de la motivacin de las decisiones judiciales. Motivar una decisin es expresar sus razones. Por ello mismo

66

obliga a quien la adopta a tener tales razones, lo que es alejar toda arbitrariedad (NOTA 21/c4 ). Desde la baja Edad Media los jueces consideraron que no expresar la motivacin de sus decisiones era una suerte de privilegio personal que vena, bien de su condicin de voz calificada de la costumbre -en el viejo derecho de matriz germnica-, bien del soberano, en cuanto ste es fuente de toda justicia. Las fuentes romanas no haban impuesto la motivacin general de las sentencias, pero en su configuracin tarda s haban precisado que las sentencias dictadas personalmente por el Emperador estaban exentas de justificarse en las Leyes y tenan por s mismas el valor de Leyes nuevas. Esta regla la aplicarn los canonistas a las sentencias del Papa e inmediatamente los legistas regios a las de los Reyes, en virtud del apotegma, bsico en la formacin del Estado moderno, rex in regno suo est imperator (NOTA 22/c4 ). Desde el siglo XVI ningn Tribunal, salvo excepciones (NOTA 23/c4 ), motiva sus sentencias, resaltando as el carcter absoluto y superior de su decisin, as como la cautela frente a eventuales crticas de las partes o de los juristas (si cautus sit iudex, nullum causam exprimet, haba dicho ya un viejo canonista medieval). Pero al final del Antiguo Rgimen la causa esencial de la no motivacin de las sentencias era el carcter soberano de los Tribunales como delegados del Rey y el hecho de que esa soberana inclua la facultad de decidir en equidad, sin sujecin a Ley anterior alguna, incluso la potestad de dictar arrts de rglement, que inclua en el fallo la generalizacin de la doctrina de ste para futuros casos anlogos. Los Tribunales se denominan Tribunales soberanos para buscar ese quid que los haca seores del Derecho y no sus servidores. Es sorprendente que los ilustrados, incluyendo a Montesquieu o Voltaire, tan atento este ltimo a los problemas de la justicia (recurdese que public un comentario del libro de Beccaria), no hayan denunciado la situacin que de ese silencio de los jueces derivaba. La reforma surge de la justicia criminal y un edicto de 8 de mayo de 1788 impone ya que la sentencia califique expresamente los crmenes y delitos. Los cahiers de dolances fueron, sin embargo, ms lejos y dejaron a los revolucionarios en disposicin de resolver definitivamente esta cuestin, que se encontraba en la lnea derecha de sus ideas sobre la funcin de la Ley como nica fuente de las obligaciones de derecho, y del juez como simple agente ejecutor de la misma. La benemrita Ley de 16-24 de agosto de 1790, de Organizacin judicial, artculo 15 de su ttulo V, impondr a las sentencias, tanto civiles como criminales, hacer constar el resultado de los hechos reconocidos o comprobados por la instruccin y los motivos que hayan determinado al juez. Por vez primera, con una extraordinaria lucidez, este precepto impone para toda clase de jurisdicciones y de juicios esta regla que desde entonces, para todo jurista -pero no antes, como hemos visto-, ha pasado a ser una necesidad lgica evidente. El juez decide no por su capricho, sino en virtud de la Ley cuya particularizacin concreta al caso debatido debe hacer explcita. Porque el ciudadano no estar ya sometido a la discrecin, a la buena intencin o buen juicio, a la voluntad de ninguna persona supuestamente superior, menos an a ninguna vaporosa esencia traspersonal de la que fuese orculo precisamente el juez, a travs de no se sabe bien qu uncin; est sujeto a la Ley y nada ms que a ella y es preciso, por ello, explicarle cmo la Ley en el caso concreto le afecta, para beneficiarle o para perjudicarle. Esa necesidad de ser informado de por qu y cmo la Ley resuelve el problema que el proceso ha de resolver es una necesidad derivada de la condicin libre del justiciable; es, adems, una forma de excluir la arbitrariedad decisoria del juez, que

67

ningn principio del sistema permite; es, en fin, un instrumento de defensa, para que el justiciable pueda, en su caso, impugnar la sentencia ante una nueva instancia. Es, pues, la motivacin de las sentencias un componente absolutamente esencial del sistema del reino de la Ley y de la libertad a l inherente que, con una lucidez y una consecuencia que hoy siguen asombrando, la Revolucin quiso poner en pie. El derecho a ser juzgado por la Ley y no por los hombres tiene en este principio uno de sus quicios inmutables. Es importante notar que ese hallazgo esencial de los constituyentes, dada su importancia extraordinaria, pasar al artculo 203 de la Constitucin del ao III (las sentencias son pronunciadas pblicamente y son motivadas, enunciando los trminos de la Ley aplicada) y a todo el acervo del sistema jurdico de la libertad.

III. Derecho Tributario y Presupuestario

Loyseau, el gran jurista regio, expres a principios del siglo XVII que no cabe dudar que en Francia nuestro Rey puede levantar impuestos sin el consentimiento de los Estados Generales o Cortes (NOTA 24/c4 ). Menos duda cabra an en cuanto a la potestad regia de dedicar los recursos de su Hacienda a lo que libremente decidiera. Una de las grandes novedades que la Revolucin aporta al funcionamiento del Estado es la necesidad de una Ley por la cual la Asamblea consintiese el impuesto y afectase sus rendimientos a las necesidades pblicas que la propia Ley determinase. De nuevo, la lucidez indesmentible de la Declaracin de derechos de 1789 nos sorprende con un artculo 14 que contiene in nuce todo el Derecho Tributario y Presupuestario moderno: Todos los ciudadanos tienen derecho a constatar, por s mismos o por sus representantes, la necesidad de la contribucin pblica, de consentirla libremente y de seguir su empleo, as como determinar su cuota, importe y duracin. Es verdad que los constituyentes tenan muy presente el debate que en los aos y meses inmediatamente anteriores haba tenido lugar en la gestin financiera de la monarqua, especialmente el ocasionado por el ministerio de Necker. En ese debate fue una referencia constante la experiencia inglesa, que para los redactores de la Declaracin fue determinante (NOTA 25/c4 ). El consentimiento del impuesto haba sido la base de la formacin de las Cortes, Estados Generales o Parlamentos en toda Europa, pero esta vieja competencia fue suplantada por el Prncipe absoluto al comienzo de la Edad Moderna. Slo el Parlamento ingls resisti a ese desplazamiento e impuso a la Corona, primero en la Petition of Rights de 1628 y luego en el Bill of Rights de 1689 (y sta fue una de las grandes ganancias de la glorious Revolution), la ilegalidad de toda contribucin impuesta por la Corona, as como su utilizacin so pretexto de la prerrogativa regia, por otro tiempo y otra manera que la que acuerde el Parlamento. Locke, que teoriza y extiende los logros de la Revolucin de 1688, presta a esta regla del derecho de consentir el impuesto un fundamento abstracto y general, independiente ya de la tradicin parlamentaria inglesa (independiente, podemos decir, del concepto de Burke, que ya conocemos, de los derechos hereditarios o histricos): detraer patrimonio

68

por va impositiva sin consentimiento del contribuyente es desconocer e infringir el gran derecho natural de la propiedad y subvierte as el fin del gobierno (NOTA 26/c4 ). Pero la legalizacin de toda la actividad financiera pblica no concluye en esa exigencia del consentimiento (por el cauce de la voluntad general o de la Ley) del impuesto. A lo largo del siglo XVIII la propia Cmara de los Comunes decidir incluso sobre las rentas hereditarias de la Corona. Y, finalmente, fue tambin ella quien concibi la idea de un presupuesto anual, que confrontase gastos e ingresos, autorizando stos, asignando aqullos a necesidades pblicas determinadas condicionando con ello la capacidad de gasto del Ejecutivo. Es bien sabido que ste fue, justamente, el tema capital de la rebelin de las colonias americanas, pues en ellas, en virtud del estatuto colonial, no existan representantes que votasen el impuesto, y menos los gastos, que eran fijados unilateralmente por el Rey en su Consejo Privado. El principio no taxation without representation fue, junto con el del juicio por los pares, el gran sostenedor de la independencia (NOTA 27/c4 ). Ya hemos aludido al influjo del ejemplo americano sobre los constituyentes franceses. La Asamblea Constituyente tena ya a la vista la exigencia del voto anual del impuesto por una buena parte de los cahiers de dolances (e incluso antes algn Parlamento judicial la haba recordado, como tambin en los ltimos intentos de reforma financiera de la monarqua). Tan vivamente senta esa exigencia que se apresur a declararlo inmediatamente despus de constituida, antes de que la solemnizase en el artculo 14 de la Declaracin. En su Decreto de 17 de junio de 1789 proclam con nfasis: La Asamblea Nacional, considerando que la primera utilizacin que debe hacer del poder cuyo ejercicio recobra la nacin... es asegurar durante la duracin de la presente sesin la fuerza de la Administracin pblica... un principio constitucional sagrado para siempre, autnticamente reconocido por el Rey y solemnemente declarado por todas las Asambleas de la nacin (NOTA 28/c4 ), principio que se opone a todo levantamiento de contribuciones en el reino sin el consentimiento formal de los representantes de la nacin... Declara, por unanimidad de sus miembros, consentir provisionalmente en nombre de la nacin los impuestos y contribuciones, aunque ilegalmente establecidos y recaudados. A destacar que, a la vez que proclama el derecho de consentir libremente la contribucin pblica, el artculo 14 de la Declaracin de 1789 formula tambin el derecho de seguir su empleo, lo que implica ya algo ms que el antiguo derecho de las Cortes medievales. De hecho, este poder del Legislativo de fijar los gastos en forma expresa y limitativa no se expres inicialmente de modo general. Al comienzo, se concreta sobre todo en la fijacin de la lista civil, o asignacin al Rey y a su familia, segn el modelo -y hasta el nombre de lista civil- tomado tambin de la prctica constitucional britnica. As lo precisar el artculo 10 de la seccin 1. del captulo II de la Constitucin de 1791, que dice: La nacin provee al esplendor del trono por una lista civil, cuya suma ser determinada por el cuerpo legislativo en cada cambio de reinado por toda la duracin del reino. A su vez, con ms generalidad, el artculo 1 de la seccin I, captulo III, ttulo III, de la misma Constitucin, afirma: La Constitucin delega exclusivamente en el cuerpo legislativo... 2. fijar los gastos pblicos. El control por el Legislativo no pas de ser, sin embargo, una aspiracin y el principio constitucional encontrar escasa aplicacin inicial. Roederer lo destaca con nfasis en 1790 y 1791 (NOTA 29/c4 ). La Convencin y el Directorio apenas avanzan, aunque el

69

artculo 308 de la Constitucin del ao III obliga a hacer pblico el gasto de los ministros al comienzo de cada ao. La Constitucin napolenica del ao VIII, artculo 56, establece ya el principio de que el ministro encargado de la Tesorera no podr pagar ms que en virtud de una Ley y hasta la concurrencia de los fondos que la misma haya determinado para el gnero de gastos de que se trate, lo que ya enuncia claramente el principio de legalizacin total del gasto que encontrar su frmula en el Derecho presupuestario. Napolen, sin embargo, no respet esta regla. Aunque la Carta otorgada de 1814 de la Restauracin permaneca muda sobre este importante problema, de hecho ser bajo su imperio cuando concluya por formalizarse, a partir de 1817, aunque no sin dificultades, la tcnica de la Ley anual de Presupuestos, que adems de confrontar ingresos y gastos y de buscar entre ellos un equilibrio, al menos de principio, implic la legalizacin total de los gastos y consagr el famoso principio presupuestario de especialidad, que asigna anticipadamente partidas limitativas por conceptos especficos del gasto, por secciones de cada Ministerio al menos, y no autorizaciones indeterminadas, principio que condiciona la legitimidad de todo empleo de dinero pblico, estableciendo los controles necesarios (anteriores -Intervencin del Gasto, en nuestra terminologa- y posteriores -Tribunal de Cuentas-) para imponer la efectividad de tal principio bsico. Slo en la Monarqua de Julio fueron consolidados definitivamente estos principios del Derecho presupuestario (NOTA 30/c4 ). Es as como entrar en la lengua francesa la palabra budget, presupuesto, que es la misma palabra inglesa con la fontica francesa. Desde 1795 se registra su uso, que se oficializar plenamente en 1805 con Napolen (NOTA 31/c4 ). Es la pieza clave del nuevo sistema jurdico de legalizacin total del impuesto y del gasto, que pasar a ser uno de los componentes esenciales del nuevo Derecho Pblico.

IV. Derecho Administrativo

La tcnica del reino de la Ley, de la descomposicin del magma ingente e imponente del poder en una serie de competencias legales especficas, que hace de quien manda o ejerce cualquier clase de autoridad un simple agente de la Ley, y no un hombre superior al ciudadano llamado a la obediencia, encontrar un campo especialmente frtil en el funcionamiento de la Administracin. La Administracin haba tenido en la monarqua absoluta, especialmente en su ltima fase de despotismo ilustrado, un desarrollo espectacular. Aparte de las funciones tradicionales del orden pblico y de la guerra, las nuevas tcnicas de fomento y el desarrollo de las ciencias y las artes (sanidad pblica, caminos, puertos, canales, introduccin de nuevos cultivos y especies vegetales, enseanza, manufacturas reales, astronoma, colonizacin interior y exterior, etc.) haban concluido por poner en pie un formidable aparato administrativo, desconocido en los tiempos anteriores. La Revolucin, con su ideario de Ley y Tribunales como estructura bsica de organizacin de la libertad, pudo dejar suponer -y no faltan voces que as lo propugnen- que esa vieja Administracin real deba desaparecer, de modo que los individuos, por s mismos, o

70

mediante asociaciones libres, atendiesen sus necesidades. Pero no slo ese ingenuo pronstico no se cumpli, sino que ocurri exactamente lo contrario, esto es, que como consecuencia de la Revolucin la Administracin experiment un desarrollo espectacular, que la llev a una posicin ms fuerte que la que caracteriz a la Administracin del Prncipe absoluto. La razn esencial de este fenmeno est bien caracterizada desde Tocqueville: la introduccin de la igualdad y el individualismo en una sociedad implica un desarrollo correlativo de lo que l llam la centralizacin, una concentracin de todas las desigualdades en un centro pblico al que se encomienda la gestin de todas las necesidades o conveniencias que trascienden de las fuerzas limitadas de cada individuo, o simplemente que interesa a su comodidad que se gestionen de ese modo (NOTA 32/c4 ). Esto se hizo patente cuando Napolen concluye con el inmenso desorden que los aos revolucionarios haban originado y acierta a organizar imaginativamente, creadoramente, la Administracin francesa, que desde entonces perdura y que pas a ser modelo inmediato para toda Europa (L'Administration que l'Europe nous envie, en la famosa frase de un parlamentario de la Restauracin). Pero se trataba de saber si esa magna y omnipresente creacion organizativa que es la Administracin moderna, que desde entonces, por cierto, no ha cesado nunca de seguir creciendo, segn el pronstico tocquevilliano, si esa organizacin admita tambin el tratamiento milagroso de los dogmas revolucionarios para todo fenmeno de poder, la legalizacin integral de las competencias. Durante la fase activa revolucionaria fue, evidentemente, difcil, si no imposible, someter una desordenada e improvisada Administracin a las exigencias del principio de legalidad. Por otra parte, la observancia de la legalidad por los administradores tena excluida expresamente la garanta judicial, por virtud de la temprana proclamacin de la regla de la separacin entre autoridades administrativas y judiciales por la Ley de 1624 de agosto de 1790 de Organizacin Judicial, que prohibi a los jueces, bajo pena de prevaricacin, interferir o molestar [troubler] de cualquier manera que fuese, las operaciones de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razn de su funcionamiento (NOTA 33/c4 ). Hay una ocasin clave en la que conviene detenerse un momento, en la que operaron los dogmas democrticos radicalizados para remitir toda posible diferencia en la interpretacin y aplicacin de las Leyes a la propia Asamblea, ahora la Convencin. Desde el dogma jacobino central, que la Convencin es el rgano de la voluntad general misma y que puede actuar tanto por medio de Leyes generales como a travs de actos singulares, dispensas y privilegios, incluso de juicios, tanto civiles como criminales, facultades que no fue remisa en ejercitar, ciertamente, era la Convencin misma, a travs de su Comisin de Salvacin Nacional como su delegado permanente, en cuanto fuente de poder, la que se erigi en rgano de resolucin de recursos contra las autoridades administrativas. La construccin jacobina del poder estaba entera en el concepto de delegacin o traslacin: el pueblo delegaba en la Convencin, la Convencin en el Comit de Salvacin Nacional, ste en los agentes y comisarios nacionales, de distrito, de cantn, de municipio. El poder originario e irresistible pasaba entero a los sucesivos escalones, cada uno de los cuales vigilaba al inferior con plenitud de poder. Aunque el gobierno revolucionario no tena por objeto defender la libertad civil del ciudadano, sino la que llamaban la libertad pblica, que era la defensa del

71

pueblo contra sus enemigos y contra las facciones que buscaban su prdida (NOTA 34/c4 ), los ciudadanos elevaban sus quejas al Comit de Salvacin Nacional cuando estimaban que ciertas medidas administrativas desconocan sus derechos ante la ausencia de vas judiciales de proteccin. Mirkine-Guetzevitch (NOTA 35/c4 ) ha precisado en estos recursos el primer origen del contencioso-administrativo, recursos con frecuencia desdeados como propios de una libertad civil egosta, pero otras veces estudiados y resueltos con criterios jurdicos, especialmente dos que veremos reaparecer en el genuino contencioso administrativo ulterior, la incompetencia y el exceso de poder por parte del rgano autor del acto recurrido, incompetencia y exceso de poder medidos justamente por la Ley, aunque en sus grandes principios estructurales y no en todos sus detalles. Pero no fue, como es sabido, ese rgimen espasmdico y trgico el que concluy prevaleciendo. Tras Thermidor y el Directorio vendr el rgimen napolenico, que aporta, adems de la aspiracin a una normalizacin y pacificacin de la vida civil, tras las tensiones revolucionarias, el propsito de hacer efectiva lo que unos aos ms tarde llamara Benjamin Constant lcidamente la libertad de los modernos (NOTA 36/c4 ), concepto en el que merece detenerse. Preguntaos primero, seores, deca Constant en esa conferencia, lo que en nuestros das un ingls, un francs, un habitante de Estados Unidos de Amrica entienden por la palabra libertad. Es para cada uno el derecho de no estar sometido ms que a las Leyes, de no poder ser detenido, ni llevado a prisin, ni condenado a muerte ni maltratado de ninguna manera por el efecto de la voluntad arbitraria de uno o de varios individuos. Es para cada uno el derecho de decir su opinin, de escoger su trabajo y de ejercerlo; de disponer de su propiedad, incluso de abusar de ella; de ir y venir sin necesidad de obtener un permiso y sin tener que dar cuenta de sus motivos o de sus pasos. Es, para cada uno, el derecho de reunirse con otros individuos, sea para tratar de sus propios intereses, sea para profesar el culto que l y sus asociados prefieran, sea, simplemente, para llenar sus das y sus horas de la manera ms conforme a sus inclinaciones, a sus fantasas. En fin, es el derecho para cada uno de influir sobre la administracin del gobierno, bien por el nombramiento de todos o de ciertos funcionarios, bien por exposiciones, peticiones, demandas que la autoridad est ms o menos obligada a tomar en consideracin. Esta libertad de los modernos se opondra a la de los antiguos, que consista en ejercer colectiva y directamente las funciones de soberana de la ciudad, el gobierno cotidiano de los asuntos colectivos, cuyo peso presupona, por cierto, la esclavitud. La libertad de los modernos, que se habr visto que se basa en no estar sometido ms que a las leyes, y tambin en la posibilidad de presentar pretensiones y demandas a la Administracin, crea un mbito de seguridad jurdica y civil y de autonoma personal, base de la vida social moderna, aunque renuncie al ejercicio personal directo y colectivo del poder poltico, como era lo propio, a la vez, de la ciudad antigua y de la poca del Terror, con la intervencin generalizada y constante del pueblo. El soberbio mito rousseauniano de la libertad absoluta, que iniciara una nueva poca de la historia humana, se ha transformado en un conjunto de libertades civiles, tcnicamente configuradas, que sirven sobre todo a la sociedad individualista y a la seguridad jurdica de su funcionamiento ordenado.

72

Napolen se esfuerza por crear esa zona de libertad civil de los modernos, con la que intenta compensar la falta de democracia ante su autoritarismo, produciendo un enorme impulso en la sociedad francesa, apenas empaado por las cargas y rigores de las guerras, hasta el final, al menos, alejadas del suelo francs. En ese objetivo est la magistral obra codificadora napolenica entre 1804 y 1810 (Cdigos Civil, de Comercio, Penal, de Procedimiento Civil, de Procedimiento Criminal), la ordenacin de la justicia y, no en ltimo lugar, la magna creacin de la nueva Administracin. Puede aportarse un dato sumamente expresivo para nosotros, por referirse a Espaa, que muestra muy claramente que sa era justamente la idea que Napolen se haca de su rgimen cuando en mayo de 1808, tras haber obtenido la renuncia del trono espaol en su favor por parte de Carlos IV y del Prncipe de Asturias, el Emperador convoca la Junta de Bayona para regularizar la situacin, ceder la Corona espaola a su hermano Jos y dotar al nuevo reino de una Constitucin. En este momento ofrece abiertamente a los espaoles respetar y hacer respetar la libertad individual y la propiedad (NOTA 37/c4 ), promete que se impulse la administracin por un camino de orden y actividad desconocido, cuidando de la ms exquisita fidelidad en la marcha del Tesoro y de la eficacia de los servicios (NOTA 38/c4 ), ocuparse de las Leyes de felicidad de toda Espaa (NOTA 39/c4 ). El presidente de la Junta, Azanza (nombrado por el Emperador y su interlocutor), en la misma sesin del juramento, bien aleccionado, critica el rgimen anterior que haba trado todo a s, para ensanchar ms los lmites de la arbitrariedad y presenta el rgimen napolenico como el que va a sustituir el arreglo al desorden, la Ley al capricho, a la opresin la justicia, a la incertidumbre la seguridad (NOTA 40/c4 ). Y en la misma sesin dice del nuevo Rey que quiere gobernar segn la Ley (NOTA 41/c4 ). Si adems atendemos al contenido de la propia Constitucin de Bayona observamos: creacin de Ministerios, artculo 27; responsabilidad de los ministros, artculo 31; libertad de industria y de comercio, artculo 88, con exclusin de privilegios, artculo 40; independencia de la justicia, artculo 97, con supresin de justicias eclesiales, de rdenes y seoriales, artculo 98, y enajenadas, artculo 99; unidad del sistema judicial, artculo 101; publicidad de los procesos penales, artculo 106; Cdigo de Comercio, artculo 113, y Civil; supresin de aduanas interiores, artculo 116; legalizacin e igualdad en las contribuciones, artculo 117; supresin de todos los privilegios actualmente existentes concedidos a cuerpos o a particulares, esto es, consagracin del principio de igualdad, artculo 118; legalizacin de la Hacienda, artculos 119 y ss.; inviolabilidad del domicilio, artculo 126; garanta de legalidad para poder ser preso, artculos 127, 128 y 129; delito de prisin arbitraria si se acordase sin los requisitos legales, artculo 132; supresin del tormento, artculo 133; abolicin de vnculos y mayorazgos, artculos 135, 136 y 137; reduccin de la nobleza a distincin honorfica, art. 140; libertad de imprenta, aunque aplazada, artculo 145, etc. Parece indudable que la libertad que prometa Jos Bonaparte respetar y hacer respetar es, exactamente, la libertad de los modernos, la que resulta de la igualdad jurdica, de un sistema de derechos regulados por la Ley, del libre comercio, de la seguridad jurdica, especialmente en materia penal, la misma libertad que, excluyendo el principio democrtico propiamente dicho, y favorecida por una accin administrativa resuelta para fomentar los servicios generales, Napolen mismo estaba ofreciendo, efectivamente, a sus sbditos franceses. se es el instrumentario que Napolen conoce perfectamente y utiliza, se es el medio de asegurar la felicidad de sus sbditos, se es, justamente, el contenido del rgimen que intenta llevar a toda Europa (NOTA 42/c4 ). Recordemos, como referencia literaria

73

conocida, el prodigioso captulo inicial de La Cartuja de Parma, Miln en 1796, donde Stendhal describe la masa de felicidad y de placer, el sentimiento de libertad, de ilusin, de esperanza, de alegra, que aporta a Miln la llegada del general Bonaparte, frente al viejo y esclerotizado mundo estamental arrumbado. All aprende lo que el ideario revolucionario, despojado de sus excesos espasmdicos, reducido a su contenido jurdico externo, puede ilusionar a los pueblos aherrojados en las viejas y rgidas estructuras, por cuyas junturas explotan las ansias de libertad de una sociedad nueva. Ese es, pues, justamente, el ideario poltico de Napolen, su gran arma, adems de su genio militar, para luchar con los viejos poderes. La Administracin napolenica, que es uno de sus instrumentos mas queridos (organiser est un mot de l'Empire, observ Balzac con su ojo penetrante), se articular sobre una nueva tcnica de organizacin que hace pasar la lnea de mando sobre rganos monocrticos o unipersonales, en tanto que se desplazan los rganos colegiales, que resuman el saber organizativo de siglos y siglos de vida poltica, hacia la deliberacin o hacia la funcin consultiva, trenzando una estructura jerrquica entre los primeros (NOTA 43/c4 ). Prolongando esta tcnica, pone en marcha por vez primera la moderna organizacion ministerial (NOTA 44/c4 ). Articula el territorio en el cuadro de los Prefectos, Subprefectos y las municipalidades, gran instrumento de centralizacin, organiza la carrera administrativa como una posibilidad ofrecida a los ms aptos, que sustituirn a los anteriores notables del Antiguo Rgimen, instituye y despliega la enseanza en todos sus grados, la sanidad, los servicios de desarrollo y de fomento, etc. (NOTA 45/c4 ). Ms que exponer el contenido de esta magna creacin de una Administracin organizada, articulada, eficiente, prestadora de servicios y de utilidades a los ciudadanos, habilitadora para stos de un espacio seguro de libertad de los modernos, junto con los dems principios de Derecho Pblico que ya conocemos, lo que nos interesa precisar ahora es si esa gran Administracin poda ser ordenada y dirigida por el sistema de la arbitrariedad o de decisiones individuales no vinculadas a norma previa, sistema inslitamente reaparecido en el rgimen jacobino, a travs de una concepcin de la voluntad general heterodoxa (por relacin a Rousseau, obviamente, y aun a la Declaracin de derechos de 1789, que slo admita el reino de la Ley como base de la obediencia y de una Ley general e igualitaria y no creadora de privilegios y reglas singulares), adems de inadmisible desde el principio de divisin de los poderes, o ms bien, si su propia complejidad y su papel central en la poltica de facilitar y apoyar la libertad civil de los modernos exiga ser articulada precisamente a travs de Leyes generales, de las cuales los funcionarios fuesen agentes y servidores, y no dueos o dispensadores soberanos. Parece evidente que slo la opcin segunda era posible, desde el punto de vista organizativo por razones que hemos recordado en el captulo anterior bajo la autoridad de Max Weber, la conexin entre legalidad y organizacin, y legalidad, justamente, como una tcnica de mensurabilidad y distribucin de competencias en un aparato complejo y racionalizado. Pero a estas razones se unieron las propias de la idea de la libertad civil, que apoyaba una concepcin estricta del principio de obediencia limitada a una Ley previa y determinada. Vivien, que ser uno de los primeros teorizadores de ese nuevo Derecho de la Administracin que se llamar Derecho Administrativo (NOTA 46/c4 ), lo dir sin

74

ambigedades, El legislador dispone y, en las cosas que la conciernen, la Administracin aplica: a uno la declaracin, a otra la ejecucin... La Administracin es, pues, el servidor de la Ley; sta es la fuerza viva que hace a aqulla viva y sensible, el instrumento organizado que le da el poder exterior y que, en su nombre, impone el movimiento a los asuntos pblicos. Sobre esas razones, es un hecho que es bajo Napolen cuando se monta el primer sistema de justicia administrativa, que desde entonces recibir el nombre de contencioso-administrativo. La Constitucin del ao VIII estableci el Consejo de Estado y una de las grandes Leyes napolenicas, la Ley de 28 pluvioso del mismo ao, que estableci la organizacin provincial, estableci el Consejo de Prefectura, y es un lugar comn desde los autores de la poca que estas dos instituciones fueron organizadas precisamente, aunque no se hubiese precisado as, como rganos de la jurisdiccin administrativa (NOTA 47/c4 ), que entonces surgi. Sin una base legal demasiado explcita, pues (aunque en el Reglamento del Consejo de Estado de 5 nivoso del propio ao VIII haba una previsin procedimental muy genrica y la Ley de 28 pluvioso atribua a los Consejos de Prefectura cierto tipo de reclamaciones enumeradas), estos dos Consejos, cada uno en su mbito, y sobre todo por su superioridad y significacin el Consejo de Estado, admitieron inmediatamente recursos dirigidos contra los actos de la Administracin. Estos recursos, ocasionales primero, se institucionalizan y se afirman enseguida. En 1806 Napolen crea ya la Seccin de lo contenciosoadministrativo en el Consejo de Estado (NOTA 48/c4 ), que tiene la virtud de hacer definitiva esta va de recurso contra los actos administrativos que los jueces, en virtud del principio formal de separacin, como ya vimos, eran incompetentes para conocer. Es verdad que la decisin final no era del Consejo de Estado, rgano formalmente consultivo, sin poder resolutorio, sino del Jefe del Estado (Primer Cnsul, Emperador) sobre la propuesta del Consejo (sistema llamado, usando un tecnicismo del Antiguo Rgimen, de justicia retenida), pero ocurre que en la prctica el jefe del Gobierno no se separa nunca de la propuesta que le eleva el Consejo, el cual acta con toda independencia (NOTA 49/c4 ). Este contencioso-administrativo primigenio se entendi inicialmente propio para conocer ciertos asuntos en que se dilucidaban derechos patrimoniales de los reclamantes, en sustitucin de los jueces ordinarios a quienes el principio de separacin de poderes haba vedado la intervencin, pero enseguida se extendi, sin que ninguna Ley diese base para ello, a las cuestiones no subjetivas -en el sentido patrimonial- de los reclamantes, sino objetivas de la legalidad de los actos administrativos en los que los reclamantes podan tener algn inters (enseguida exigido como condicin de admisibilidad), pero no un derecho formal. Comienza el Consejo de Estado a anular actos por los gruesos vicios de incompetencia de la autoridad que haba dictado el acto y de exceso de poder, concepto que inicialmente se aplica a la invasin por las autoridades administrativas de la funcin de jueces y Tribunales ordinarios. Poco a poco esos motivos de apertura del recurso, como se les llama, se extienden; el exceso de poder se pronuncia sobre los vicios de forma o infraccin de las reglas del procedimiento, ms tarde la desviacin de poder (o utilizacin de la competencia administrativa concreta para fines distintos de los considerados por la Ley para reconocer dicha competencia; por ejemplo, fines personales del titular del rgano), a la infraccin de la Ley, genricamente, ms tarde. Ms adelante (ya 1872) la jurisdiccin dejar de ser retenida para delegarse en el propio Consejo de Estado, que dicta ya directamente las sentencias, sin perjuicio de que contine -aunque en una

75

formacin distinta y separada- en su funcin de rgano consultivo del Gobierno. La garanta jurisdiccional plena del Derecho Administrativo queda as definitivamente asegurada. El Derecho Administrativo formula sus principios y se desarrolla al hilo de la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado en estas decisiones de recursos, cada vez ms frecuentes y ms elaboradas. Muy pronto, desde la misma poca napolenica, la doctrina jurdica comentar y sistematizar esa jurisprudencia y expondr sus resultados como una rama especfica del Derecho Pblico, el Derecho Administrativo. Sus principios no son los mismos que los del Derecho Civil, tienen en cuenta la desigualdad propia de las relaciones entre la Administracin y los Ciudadanos, aqulla garante y gestora del inters general, pero pueden, en ltimo trmino, concretarse en una idea bsica: la Administracin debe actuar dentro de los lmites de la legalidad; la obediencia en este campo puede imponerse slo en nombre de la Ley; los actos dictados contra la Ley deben ser anulados, pues ninguna otra razn jurdica que la Ley puede justificarlos. Los juristas desarrollan y exponen sistemticamente esta nueva rama del Derecho Pblico, llamada a un brillante desarrollo. Es verdad que el recurso por exceso de poder o de anulacin se justificar en Francia, prcticamente hasta hoy mismo, como un recurso objetivo, que se explicara en la posicin administrativa superior del Consejo de Estado y movido por el inters de ste en conseguir una observancia de la legalidad por la Administracin, no como una proteccin de derechos de los ciudadanos. Pero esto es una confusin terica, motivada en la dificultad de aplicar a este tipo de relaciones jurdico-administrativas la tcnica del derecho subjetivo ordinario. Nadie tiene, en efecto, un verdadero derecho a que el Ayuntamiento delibere de una determinada manera, o a que una obra pblica se site en un lugar determinado y no en otro. Pero este equvoco ha sido resuelto en la doctrina jurdica recientemente, en Alemania tras la Ley Fundamental de Bonn de 1947, en Espaa a partir de la Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 1956. Nadie tiene un derecho personal, en efecto, a que la Administracin acte de manera que respete la Ley; pero todos tenemos un efectivo e inequvoco derecho a que la actuacin de la Administracin no afecte a nuestro crculo vital sino a travs de competencias y procedimientos legales. Esto lo vieron perfectamente claro los revolucionarios, como vimos en el captulo anterior, a travs de los conceptos de acto arbitrario, de derecho de resistencia -que concluir as concretndose en un derecho de recurso para eliminar el acto no cubierto por la Ley-, de responsabilidad de los agentes. Slo luego pudo ser enturbiado por el equvoco de la privacin inicial de garanta jurisdiccional por parte de los Tribunales ordinarios. Donde est el derecho subjetivo es en la reaccin frente a la actuacin ilegal, reaccin para la cual el Derecho arbitra la accin contenciosoadministrativa. Lo cual est justamente en la lnea derecha de los grandes principios de la Declaracin de Derechos de 1789 que en este momento nos son ya familiares (NOTA 50/c4 ). El Derecho Administrativo no se sustrae as a la gran corriente de creacin del Derecho Pblico postrevolucionario y es una de sus ms originales y trascendentes (dado el funcionamiento cotidiano y ordinario de la Administracin, en relacin constante con la generalidad de los ciudadanos) invenciones, sin paralelo posible con el Derecho del Antiguo Rgimen. En su seno, como escribi en 1840 -bajo la Monarqua de julio, pues-, uno de los primeros administrativistas, Cormenin, est la obra imperecedera de la Asamblea Constituyente. La Asamblea Constituyente -dice-

76

comenz por derribar el viejo edificio de la monarqua y enseguida construy sobre un terreno nuevo con las manos libres. He ah la fuente del Derecho Administrativo, y aunque se haya despus alterado o agrandado en la travesa de su carrera, llevar siempre la huella profunda y reconocible de su origen (NOTA 51/c4 ).

V. La afirmacin del nuevo Derecho Pblico en los regmenes franceses postnapolencos

Toda esa magna creacin del nuevo Derecho Pblico, basada entera en los principios de la libertad y la legalidad, que se ha plasmado en grandes cuerpos sistemticos, codificados o no (los Derechos Tributario, Presupuestario y Administrativo nunca fueron ordenados en cdigos unitarios), pas ntegra a la Restauracin, una vez que las potencias europeas vencieron a Napolen y apoyaron el retorno de su vieja monarqua. Pero esta monarqua, que en tantas cosas se present como la restauracin del rgimen histrico que la Revolucin haba desplazado, no lo hizo as, justamente, en el campo del nuevo Derecho que los veinticinco aos pasados desde su proclamacin haban acertado a configurar. La monarqua y sus servidores apreciaron claramente que un retorno puro y simple a los dogmas del viejo Derecho Pblico, que tan lmpidamente haba expuesto el texto de Domat que transcribimos en el captulo anterior, era absolutamente imposible. La idea de la Ley como regulador supremo, la tcnica de la legalidad como imprescindible para establecer, garantizar y permitir el desarrollo de la libertad de los modernos, en el sentido de una vida regida por las Leyes y no por el arbitrio de algunos hombres; el principio de la igualdad de los franceses y sus enormes beneficios prcticos, que haca impensable un retorno puro y simple al sistema de los privilegios y de las exenciones; el aseguramiento de amplios espacios de libertad civil y de objetividad y simplicidad en terrenos tan sensibles como el sistema represivo, la posicin de los Tribunales (nadie pudo pensar jams en volver a la venalidad de estas funciones, o a la ruda justicia seorial o a los jueces de excepcin); el rgimen de los impuestos y contribuciones; las relaciones diarias de los ciudadanos con la Administracin; en fin, la multiplicacin espectacular de la racionalidad, del rendimiento y hasta del control por parte del gobierno respecto a su ejrcito de funcionarios, que vino a suponer la legalizacin de las finanzas pblicas (Derecho Presupuestario y Tributario, Tribunal de Cuentas) y de toda la enorme organizacin administrativa (Derecho Administrativo), todo esto, hizo enseguida visible a los nuevos gobernantes las enormes, inesperadas ventajas que supona mantener ntegro el nuevo y complejo sistema del Derecho Pblico forjado sobre los principios revolucionarios y en el mismo fuego de la Revolucin. Fouch, el gran oportunista, que pas de Jacobino y agente del Terror a ministro de Napolen y a continuacin a ministro de Luis XVIII, pudo decir con perfecta exactitud: Les Bourbons se sont couchs dans le lit de Napoleon, los Borbones se han acostado en la cama de Napolen (NOTA 52/c4 ) . Este aserto no debe referirse nicamente a la gran Administracin napolenica, como ha sido comn entender, sino a la totalidad de su obra codificadora, que incluye el Cdigo Penal y los Cdigos Procesales y, en particular, al conjunto entero del sistema de Derecho Pblico que viene de los grandes

77

principios de la Declaracin de 1789 y que haba alcanzado ya una madurez y una cohesin definitivas. El nuevo sistema de relaciones jurdicas entre el Estado y los ciudadanos har su entrada definitiva en el futuro, donde casi doscientos aos despus an contina. De los principios jurdico-pblicos revolucionarios, las ramas enteras del Derecho Pblico, cuyos principios se han expuesto ms atrs pasaron todas al nuevo tiempo. nicamente dos principios, que no haban alcanzado, por cierto, un desarrollo tcnico definitivo y que en los propios aos revolucionarios y napolenicos fueron en s mismos polmicos, se quedaron fuera de ese traspaso ntegro al nuevo tiempo: el principio democrtico y el principio del carcter fundamental y, por tanto, supralegal, de los derechos fundamentales. La Restauracin se organiz, en efecto, sobre un principio antittico al principio democrtico, el llamado justamente principio monrquico, que proclam como base del nuevo orden poltico la propia Acta Final del Congreso de Viena, artculo 57 (NOTA 53/c4 ). Aunque en la Carta de 1814 el rey Luis XVIII que la otorga declara que su primer deber hacia sus pueblos es conservar en beneficio de stos las prerrogativas de nuestra Corona, es lo cierto que no se trat, en modo alguno, en ningn momento, de efectuar una retroaccin pura y simple a la situacin jurdica prerrevolucionaria (NOTA 54/c4 ). Ese enfticamente proclamado principio monrquico, a diferencia del propio del Antiguo Rgimen, ya no era el deus ex machina de todo el orden poltico, sino que legitimaba sobre todo tres cosas: la cotitularidad del poder con las Cmaras, expresin del principio democrtico, al que inmediatamente aludiremos, expresado sobre todo en el poder constituyente, en el monopolio de la iniciativa legislativa y en la discrecionalidad de la sancin regia de las Leyes, en primer trmino; en segundo lugar, en el poder reglamentario independiente del Rey, que no slo poda complementar las Leyes, sino jugar en la prctica como un poder normativo alternativo e independiente, y tercero, la atribucin del aparato tcnico del Estado, especialmente el Ejrcito y los funcionarios, a la titularidad personal del Rey, a quien los miembros de ese aparato deben jurar fidelidad y obediencia (NOTA 55/c4 ). Pero, como ya hemos observado, la monarqua francesa restaurada (y ms adelante harn lo mismo todas las monarquas europeas) mantiene, en colaboracin con el principio monrquico, alguna efectividad a un principio democrtico, al que se reconoce, bien es verdad que extraordinariamente limitado en su formacin y en sus poderes (sistema electoral censitario, negacin del derecho de iniciativa de las Leyes y de la censura al Gobierno, necesidad de concierto con el Rey en la funcin legislativa estricta, a travs de la facultad de libre sancin real de las Leyes). Por esta articulacin de los dos principios este rgimen se llamar monarqua parlamentaria. Me permito formular la interpretacin de que ese reconocimiento del principio democrtico, aun tan condicionado, tuvo en cuenta la enorme importancia que en el sistema de las fuentes haba alcanzado -como nunca en el Antiguo Rgimen- la legislacin y especficamente una legislacin ordenada a la garanta de la libertad y de los derechos. La burguesa y las nuevas clases encontraban as garantizado el espacio de libre desenvolvimiento individual que significaba la libertad de los modernos,

78

supuesto que ellas mismas tenan que intervenir para que las Leyes que prestaban una seguridad civil pudiesen ser aprobadas y modificadas. Tambin fue desechada la originaria idea revolucionaria de la superioridad sobre las leyes ordinarias de los derechos fundamentales, los que se proclamaron en la Declaracin de 1789 u otros. Pero todo el nuevo Derecho Pblico, cuyas distintas ramas hemos visto surgir, desarrollarse y consolidarse tras la Revolucin, se mantuvieron como piezas esenciales del nuevo orden poltico y alcanzaron su madurez definitiva en las dos Restauraciones (1814 y 1830), en la II Repblica, a lo largo del II Imperio ms tarde, en la III Repblica -hasta hoy mismo. No es nuestro objeto describir ese largo proceso de solidificacin definitiva de las nuevas estructuras jurdico-pblicas que han articulado desde entonces la sociedad francesa. Nos importaba, sobre todo, acreditar su genuino origen en los grandes principios de la Revolucin.

VI. La recepcin en Europa del nuevo Derecho Pblico de impronta revolucionaria

Las largas guerras, con los poderes revolucionarios, primero, con Napolen despus, que todas las potencias de Europa rieron contra Francia a partir de 1792, concluyeron con la gran victoria de Waterloo, el da 18 de junio de 1815. La ocupacin de Pars por los Ejrcitos aliados y el restablecimiento del Rey legtimo dio la sensacin a toda Europa del fin de una poca y de la reanudacin del curso pacfico de las cosas tal como haban marchado hasta 1789. Las monarquas absolutas, vencedoras o restablecidas, haban vencido a la Revolucin. El Congreso de Viena, con su proclamacin del principio monrquico como nuevo evangelio, la Santa Alianza para evitar nuevas revoluciones populares, parecan asegurar que ninguna de las ideas puestas en pie por la Revolucin Francesa tena la menor posibilidad de mantenerse. Y, sin embargo, esas ideas haban abierto ya un camino que no se cerrara nunca. Ya hemos visto que en Francia misma los nuevos poderes, no obstante la gravedad de sus agravios, se apresuraron a mantener una parte trascendental del legado revolucionario, la igualdad, la tcnica de la legalidad, el nuevo Derecho Pblico concebido como garanta de la libertad y creador de un amplio espacio de libertad civil o de los modernos, el formidable aparato administrativo organizado por la Ley y ejerciente nicamente de poderes legales. Pero acaso ms singular es que todos los Estados absolutistas iniciaron, seguidamente a su victoria, un apresurado proceso de recepcin de ese mismo sistema jurdico, recepcin que se desarroll en un perodo de tiempo relativamente breve y que est ya culminada enteramente a finales del siglo. La recepcin de un sistema jurdico in complexu por sociedades distintas de las que le originaron es un fenmeno bien conocido en la historia del Derecho a partir del gran suceso de la recepcin del Derecho Romano que tuvo lugar a partir del siglo xi en toda Europa (ms tardamente en Alemania: siglo XVI). La recepcin exige una situacin de

79

Derecho de juristas, en el sentido que, sobre conceptos de Beseler, ha precisado Koschaker (NOTA 56/c4 ), esto es, cuando la formacin y elaboracin del Derecho se atribuye a un grupo de personas que tienen el Derecho como atribucin profesional (NOTA 57/c4 ), lo cual, a su vez, supone una situacin poltica en que ese estamento de los juristas mantiene una conexin estrecha con el poder central (NOTA 58/c4 ). El Derecho Pblico revolucionario y napolenico se ofreca a los juristas europeos como una creacin deslumbradora: reducido a principios sistemticos claros y simples, sustitua el caos jurdico precedente por una normacin ordenada que, sin afectar gravemente a la titularidad soberana de los monarcas, a cuyo poder legislativo efectivo, en ltimo trmino, poda conectarse, edificaba a la vez un marco de igualdad social y de libertad civil de los modernos, en el que la nueva sociedad burguesa poda encontrar satisfaccin y desplegar sus potencialidades de desarrollo social y econmico. Todo poder central que sigue sus instintos naturales ama la igualdad y la favorece; pues la igualdad facilita singularmente la accin de tal poder, lo extiende y lo asegura (NOTA 59/c4 ): son palabras de Tocqueville, que escribe, con su acostumbrada lucidez, en medio del propio proceso. Por otra parte, establecer un mbito de seguridad jurdica en beneficio de la libertad de los modernos permita escamotear ms fcilmente el principio democrtico en su sentido ms radical, como ya haba visto Napolen primero y la Restauracin francesa despus. La modernizacin de sus sociedades civiles pareca as una ganancia segura de los monarcas absolutos, que no comprometan en ello gravemente ninguno de sus poderes esenciales -pues no lo eran la facultad de avocar y decidir procesos determinados o de gobernar mediante privilegios o rescriptos singulares, que era, en ltimo extremo, lo nico que con el sistema de la legalidad general y abstracta perdan. Ese proceso de recepcin se cumpli en muchas partes al hilo de la propia ocupacin de los respectivos pases por los ejrcitos napolenicos: as, Italia, Blgica, Holanda, parcialmente Espaa, la orilla derecha del Rin, Suiza. El reflujo de los soldados ocupantes dej en el suelo muchas de las instituciones que haban llevado en sus mochilas. Donde ms significacin tuvo esa recepcin fue en los Estados germnicos centrales, dada la singularidad de los mismos y su cerrada oposicin a los principios revolucionarios, a su sentido, que conservaron hasta la primera Guerra Mundial de este siglo, de reductos del absolutismo. En Derecho Penal, Derecho de Organizacin de Tribunales, Derecho Procesal, Derecho Presupuestario, Derecho Tributario, Derecho Administrativo, todos los Estados alemanes (NOTA 60/c4 ) recogieron, sin embargo, el modelo francs ms o menos reelaborado, pero con sus principios esenciales que ya conocemos, como lo haban hecho en el Derecho mercantil y, con el retraso que supuso la polmica de Savigny y el desarrollo de una sofisticada ciencia jurdico privada propia, que potenci las singularidades de un Derecho Germnico especialmente cultivado, en el Derecho Civil. El Derecho Pblico fue legalizado en toda su extensin, con las mismas dos excepciones que vimos que haba introducido la Restauracin francesa, el principio democrtico en su significacin radical (las Asambleas de colaboracin hacen su tmida aparicin hacia mitad de siglo, aunque en la Alemania unificada, tras el II Imperio, hasta Weimar, 1919, permaneci la sorprendente diferenciacin de Cmaras estamentales), y degradacin de los derechos fundamentales a materia de simple legalidad, disponibles, por tanto, por los monarcas.

80

A finales del siglo XIX el Derecho Pblico del rgne de la loi ha triunfado en toda Europa continental, tambin en Iberoamrica, fiel seguidora del sistema francs, y comienza su extensin en otros continentes (NOTA 61/c4 ). Hay que decir que los dos captulos del Derecho Pblico revolucionario que fueron dejados en dormicin, el principio democrtico como nico principio de gobierno y el valor supralegal de los derechos fundamentales (NOTA 62/c4 ), sern reconocidos ya en este siglo, tardamente, tras la segunda Guerra Mundial en las nuevas Constituciones alemana, italiana, espaola (y francesa de 1958 por lo que hace al segundo tema). En ese momento el conjunto de los principios del Derecho Pblico revolucionario se internacionaliza y pasa a los Tratados Internacionales (NOTA 63/c4 ). Es cierto, no obstante, que en esta ltima fase los principios de origen francs se conjugan con los procedentes del constitucionalismo anglosajn, los cuales, entre tanto, han superado en buena parte la vieja diferenciacin entre rgne de la loi y rule of law, tanto por la normalizacin de las regulaciones legislativas en el mundo anglosajn, lo que no ocurre hasta este siglo, como por el desarrollo en el mundo europeo de una nueva visin del juez, que supera resueltamente su papel subalterno como simple boca que pronuncia las palabras de la Ley y que admite, sin paliativos, al lado de la Ley, la operatividad de unos principios generales del Derecho, con los que se supera el puro positivismo legalista. En el momento de la celebracin del segundo centenario de la Revolucin Francesa los principios de su sistema de Derecho Pblico se haban impuesto prcticamente en todo el mundo. El hecho de esta generalizacin, que parece hacer de los mismos algo obvio, casi como el aire que respiramos, no puede hacer olvidar la formidable hazaa de su audaz concepcin y del rigor y consecuencia en su desarrollo sistemtico, mantenidos sin desfallecimientos desde sus fundamentos iniciales. Frente al viejo Corpus iuris civilis legado por la civilizacin romana a Occidente, comprensivo del Derecho Civil, para regular las relaciones entre las personas, he aqu un Corpus iuris civitatis que ha acertado a articular un sistema de relaciones entre los ciudadanos y los poderes pblicos, un Derecho Pblico de la libertad, cuya irradiacin ha sido an ms extensa, y que fue forjado entre la violencia, la ensoacin y la razn en un momento concreto de la historia del pensamiento humano. Para la configuracin y la articulacin de este nuevo sistema jurdico los juristas han debido encontrar nuevas palabras o dar a las antiguas nuevas significaciones, como advirti Montesquieu en el proemio de la segunda edicin, 1757, de su De l'esprit des Lois, aunque con una radicalidad mayor an que la que hubo de emplear el gran ilustrado. Si despus de haber identificado los grandes significados de la nueva lengua de los derechos, que haban previsto los espritus lcidos en el mismo momento de la eclosin revolucionaria, retornamos ahora al lenguaje del Derecho Pblico del absolutismo, que expusimos esquemticamente en el captulo II de este estudio, comprobamos fcilmente que no resta prcticamente nada de este ltimo. Todo un nuevo discurso ha debido crearse para que el Derecho sirviese de manera efectiva a la libertad, como la Revolucin propuso audazmente, todo un nuevo lenguaje, que los juristas han venido afinando y perfeccionando durante dos siglos. Un nuevo universo conceptual, necesariamente servido por un universo lxico tambin nuevo ha ocupado

81

as uno de los campos ms delicados y apasionantes de la vida de los hombres, el de la articulacin de su vida colectiva.

EPLOGO

UNA NOTA DE LOS DERECHOS EN ESPAA

SOBRE

LA

LENGUA

No pretendo contar la historia de la recepcin en Espaa del Derecho Pblico surgido de la Revolucin Francesa, su desarrollo, sus crisis, su extensin, su afianzamiento definitivo. En este trance puede ser oportuna apenas alguna observacin muy general. Tal recepcin es bien conocido, se inicia abiertamente con la labor de las Cortes de Cdiz, no slo en cuanto se expres en su justamente famosa Constitucin de 1812, en la que resultara muy fcil espigar la huella de los principios de ese Derecho Pblico, cuya estructura nos es ya familiar, sino tambin en su muy importante labor legislativa, en la que abord temas absolutamente esenciales del nuevo sistema jurdico. Lo segundo que hay que notar es la singularidad de Fernando VII respecto de sus colegas europeos, vencedores de Napolen, comenzando por el francs Luis XVIII, que tantos y tan graves agravios personales tena contra la obra revolucionaria. Fernando VII, que no haba vencido precisamente a Napolen, fue, sin embargo, incapaz de comprender los enormes beneficios que para la sociedad, y an para la propia monarqua, resultaban de la adopcin del sistema de la igualdad y de la libertad de los modernos, que sus iguales se apresuraron a respetar o a instaurar en toda Europa, como ya hemos visto. En 1814, primero, recin desembarcado en tierra espaola, en 1823, despus, cuando los Cien mil Hijos de San Luis le restituyeron los poderes de que el trienio liberal le haba privado, Fernando VII no sigui el modelo de la Restauracin francesa o de los absolutismos centroeuropeos, y dedic toda su torpe energa (su aviesa condicin... de bajsima ley, en expresiones de Menndez Pelayo) a un retorno puro y simple del Antiguo Rgimen, que result especialmente arbitrario, y aun grotesco (como con el restablecimiento de los autos de fe de la Inquisicin). Hasta que este soberano no desapareci de este mundo, veinte aos despus de la Restauracin francesa, cuarenta y cinco despus de la Revolucin, no pudo en Espaa acometerse la magna obra de modernizacin del pas a travs de la recepcin del nuevo corpus del Derecho Pblico, ya entonces generalizado virtualmente en toda Europa. Pero no pretendo entrar ahora en esa amplia temtica. Slo intento detenerme un momento sobre unos hechos mucho ms circunscritos, que son un simple reflejo de esa historia ms profunda: cmo la Real Academia Espaola, que vena trabajando desde 1713, se apercibi, con extraordinaria lucidez y prontitud, de que haba aparecido una nueva casta de hombres que hablaba una lengua igualmente nueva, la lengua de los derechos y de la libertad, con la cual pretendan reordenar toda la vida colectiva espaola, y cmo fue incorporando resueltamente a esos hombres a sus trabajos.

82

El catlogo de los Acadmicos de nmero de esa singular especie no es muy extenso, pero s muy rico. Si nos reducimos a los que, en efecto, se significaron sobre todo por esa condicin, sin perjuicio de que otros muchos hayan conocido y utilizado ese sistema conceptual y lxico, sobre todo en el mundo frontero de la poltica y de la legislacin, y si cerramos la enumeracin hacia la mitad del siglo XIX, cuando la operacin de recepcin del nuevo orden mental y lingstico puede estimarse ya consolidada, resultan los siguientes nombres:

Manuel de Lardizbal. Gaspar Melchor de Jovellanos. Francisco Martnez Marina. Antonio Ranz Romanillos. Javier de Burgos. Antonio Alcal Galiano. Alejandro Olivn. Joaqun Francisco Pacheco.

Har una breve referencia a cada uno de ellos.

Don Manuel de Lardizbal y Uribe, mejicano de nacimiento, desempe desde 1777 hasta su muerte, en 1820, el cargo de Secretario Perpetuo de la Corporacin, uno de los perodos ms extensos de su historia. Era un jurista regio, perteneciente al Consejo de Castilla, y su gran obra jurdica, que le singulariz en la historia de la doctrina penalista, fue su Discurso sobre las penas. Contrahdo a las Leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma. Las primeras palabras de este libro (Madrid, Ibarra, 1782) son dignas de ser destacadas: Nada interesa ms a una nacin que el tener buenas Leyes criminales, porque de ellas depende su libertad civil. Se trata de sujetar las voluntades de los hombres sin perjudicar su justa libertad: conciliar el inters comn de la sociedad con los derechos particulares de los ciudadanos; combinarlos de suerte que no se destruyan mutuamente con su oposicin. Resuena aqu la gran cruzada ilustrada contra el atroz sistema represivo del Antiguo Rgimen que culmin en la obra de Beccaria. Lardizbal conoce y cita a Beccaria, a Montesquieu, a Rousseau, aunque sus posiciones personales son normalmente ms templadas. Su aportacin esencial es el fin correctivo de las penas y la necesidad de su dulcificacin, la exclusin del tormento como medio procesal. Es an ms un moralista ilustrado, lleno de moderacin y de apertura de espritu, que un jurista prendido por el ethos de los derechos, pero ah quedan sus palabras iniciales, alrededor de las cuales (Ley y libertad civil) se articular la gran revolucin del Derecho Penal moderno.

Don Gaspar Melchor de Jovellanos, que tan vivazmente nos representa el penetrante retrato de Goya en el Prado (la noble cabeza reposando en el brazo, con las cuartillas recin escritas sobre la mesa), es uno de los personajes ms profundos y emotivos de nuestra historia. Fue miembro de nmero de esta casa (donde, por cierto, parece que top con algn problema personal) desde el 24 de julio de 1781 hasta su muerte, 27 de noviembre de 1811. Por cierto que su discurso de posesin tiene para nosotros inters especial, pues vers Sobre la necesidad del estudio de la lengua para comprender el

83

espritu de la legislacin. Adems de notar el uso precoz del trmino legislacin, que creo que acusa el influjo de Montesquieu, me permito asociarme, ms de dos siglos despus, a la tesis que formula el ttulo de su discurso. Aunque con mucho ms calado que Lardizbal, su disposicin espiritual respecto a la reforma de las Leyes puede situarse en un plano no demasiado disparejo: un reformismo ilustrado y liberal, una visin crtica de los males de la patria, pero tambin -y esto es mucho ms profundo en l- una fe resuelta en la razn y en la pedagoga, as como en las posibilidades conformadoras de las mismas sobre este viejo pueblo. He aqu un texto inequvoco de su alineamiento con la nueva idea de los derechos y de la Ley, de la consideracin de sta como fuente de libertad y de igualdad. Procede de su Tratado terico-prctico de enseanza, de 1802 (cito por la edicin de Obras de la Biblioteca de Autores Espaoles, 1858, tomo I, pg. 256): El axioma... de que todos los hombres nacen libres e iguales, tomado en sentido absoluto, ser un error, una hereja poltica; pero ser cierto y constante en el sentido relativo al carcter esencial de la asociacin poltica; es decir: primero, que todo ciudadano ser independiente y libre en sus acciones en cuanto stas no desdigan de la Ley o regla establecida para dirigir la conducta de los miembros de la sociedad; segundo, que todo ciudadano ser igual a los ojos de esta Ley y tendr igual derecho a la sombra de su proteccin; ser igual para todos. Jovellanos demostrara con su vida, y con su final exaltante como Presidente de la Junta Central que dirige la guerra contra los franceses, al lado del viejo pueblo, cuyas imperfecciones l tan bien conoce, que su pasin por la libertad no era precisamente retrica.

Francisco Martnez Marina, aunque de la misma edad que Jovellanos, representa ya a la generacin siguiente, ms resueltamente comprometida con la libertad, entendida ya como frmula institucional concreta. Asturiano, cannigo de San Isidro, haba ingresado en la Real Academia de la Historia en 1786 y en 1797 en la Real Academia Espaola, habiendo sido Director de la primera desde 1796. Su personalidad era la de un historiador del Derecho, especialidad de la que, segn la autoridad de Hinojosa, puede considerarse fundador, con su Ensayo histrico-crtico sobre la antigua legislacin... de los reinos de Len y Castilla, 1806, y varias obras de la materia, pero va a ascender al plano de las ideas polticas contemporneas al propugnar ya desde el momento mismo de la invasin napolenica la convocatoria de las Cortes histricas al fin de apoyar en ellas un gobierno legtimo y constitucional. Sus ideas influyen en las constituyentes de Cdiz y en el propio texto (en el Prembulo, especialmente) de la Constitucin de 1812. Sus tesis se plasmarn en la magna Teora de las Cortes o grandes Juntas Nacionales de los reinos de Len y de Castilla, 1813, que pasar a ser el libro bsico del historicismo liberal que interpreta las antiguas libertades en el sentido de las nuevas. Las dos restauraciones absolutistas de Fernando VII le valieron el destierro a Lrida y Zaragoza, ciudad esta ltima donde morir en 1833. Redactados en esta ltima fase de su vida, dej inditos unos Principios naturales de la Moral, de la Poltica y de la Legislacin, que no veran la luz, de la mano de Adolfo Posada, hasta un siglo despus, 1933. Acusa la clara influencia de Bentham, aunque tambin utiliza la Segunda Escolstica y los juristas de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, cuya directa relacin acierta a intuir certeramente. Una frase de esta obra acusa la modernidad del pensamiento de su autor: Los hombres no pueden gozar de verdadera libertad sino viviendo sujetos al imperio de las Leyes, porque la Ley, si es verdadera Ley, no empece la libertad e independencia de las criaturas racionales, antes por el contrario, la perfecciona, la guarece y defiende. Y para reforzar su pensamiento, en el sentido

84

exacto de la libertad de los modernos: En toda sociedad donde no estn asegurados los derechos naturales del hombre, la propiedad personal, la mobiliaria y la territorial, ni los ciudadanos gozan de la dulce esperanza de disfrutar de sus bienes y de paz y tranquilidad, ni hay Constitucin ni Gobierno.

Ms difcil resulta caracterizar a Antonio Ranz Romanillos. Fue elegido en la Real Academia Espaola el 9 de enero de 1806, cuando su personalidad era la de un alto funcionario, como consejero de Hacienda con Carlos IV, personalidad que adornaba con un helenismo ms bien de aficionado culto, en la lnea ilustrada, que de verdadero estudioso. Le encontramos en 1808 como Secretario, nada menos, de la Junta de Bayona, que elabora con Napolen la Constitucin de ese ao, pero abandonar enseguida ese campo para pasar a ser uno de los redactores importantes de la Constitucin de Cdiz, aun sin ser formalmente diputado. Fue luego Consejero de Estado con Fernando VII. Su versatilidad poltica y sus funciones varias parecen revelar en l al hombre de Administracin, que relativiza los principios polticos en aras de la eficacia de una accin pblica de fomento y estabilidad social. Como redactor de Constituciones y como hombre de Administracin est familiarizado con la nueva lengua de los derechos surgida en los hondones de la Revolucin Francesa y prometedora de libertad social y de indudable eficiencia administrativa.

Javier de Burgos es hombre de otra mucho ms fuerte contextura, y le alcanza la veneracin de todos los administrativistas posteriores que han visto siempre en l, y siguen viendo hoy, sin duda el ms importante de los creadores de una Administracin Pblica objetivada y eficaz. Funcionario del rey Jos en su juventud, alcanzar el grado de Subprefecto de Almera. As entra en contacto con la admirable mquina de la nueva Administracin napolenica, en uno de sus centros ms sensibles. Su colaboracin con los franceses le fuerza al exilio, aos que aprovecha para estudiar concienzudamente las nuevas y espectaculares tcnicas de la Administracin francesa. Desde Pars en 1826 dirige una Exposicin al Rey Fernando VII en que le alecciona sobre las enormes potencialidades que esas nuevas tcnicas administrativas, perfectamente objetivadas ya, ofrecen para redimir la lamentable situacin de Espaa. La fuerza de conviccin con que la Exposicin est redactada producen el milagro de que el Rey llame al exiliado para que l mismo practique el remedio que receta. El documento tiene tres partes: 1. Aquejan a la Espaa males gravsimos? 2. Bastan a conjurarlos los medios empleados hasta ahora? 3. Si para lograrlo conviene emplear otros, cules son stos? Esta ltima parte es la que ahora nos interesa ms. Propone una amnista plena y completa, sin excepcin alguna, concretar un emprstito (la financiera era otra de las destrezas de Burgos), y tercero, y sobre todo, la Organizacin de la Administracin Civil. Ofrece y exalta los modelos que tan familiares le son, capaces -y es una admirable expresin- de promover, con un solo impulso uniforme e ilustrado, una masa inmensa de prosperidad. Ese solo impulso uniforme es la centralizacin administrativa, asentada fuertemente sobre la igualdad, rompiendo el caos de localismos y de corporativismos que impedan cualquier accin eficaz; son prodigiosos (los) recursos que para la realizacin de estos bienes ofrece la afinada aplicacin de los principios administrativos. Propone la creacin de un Ministerio del Interior, gran

85

taller de la prosperidad nacional, de forma que pueda difundir y generalizar la accion protectora de una Administracin ilustrada. No sera oportuno contar la historia de cmo Javier de Burgos realiza, en efecto, ese proyecto, aunque ya tras la muerte de Fernando VII. Suya es la implantacin en Espaa del sistema ministerial, la divisin provincial de 1833, sobre la que an vivimos, la ordenacin de la carrera funcionarial, la creacin de los Gobiernos Civiles (Subdelegados de Fomento a los que dirigi una Instruccin famosa, que encierra el programa de toda la poltica administrativa que se desarrollara a lo largo del siglo XIX). Javier de Burgos es, simplemente, en los escasos meses en que la Reina Gobernadora le nombra ministro de Fomento, el creador de la Administracin moderna en Espaa, la que ha durado, ya bastante maltrecha, hasta ahora mismo. Toda la nueva Administracin pasar a ser estrictamente legalizada. En su Instruccin famosa dice: Los Subdelegados de Fomento son empleados de ejecucion, y como tales no pueden mandar ni prohibir, sino lo que manden o prohban las Leyes, las Reales rdenes y las Instrucciones del ramo; adems, oirn todas las quejas, remediarn todos los abusos. Para l, como dir en unas conferencias en el Liceo de Granada, su tierra natal, la paz, la seguridad y la libertad son los medios de asegurar la prosperidad. Es, pues, un apstol de la libertad de los modernos, a la que acierta a prestar uno de sus respaldos ms firmes, una Administracin objetivada y eficaz. Pero Javier de Burgos, adems de expresar esa exaltada fe en los remedios administrativos, fue autor de comedias y traductor de Horacio, publicando una edicin bilinge (hay dos ediciones: 1820-23 y 1844, esta ltima en 4 volmenes, por cierto preciosos) de este autor con notas eruditas.

Antonio Alcal Galiano fue un gaditano ilustre, liberal con marchamo, hijo de un hroe de Trafalgar, que, por diferencia de la mayora de los dems exiliados liberales, pas su destierro en Inglaterra, de donde trae los principios de un rgimen de libertad distinto en su estructura, pero no en sus fines, del que est intentando asegurar en el continente el nuevo Derecho Pblico que conocemos. Esplndido memorialista del siglo (Recuerdos de un anciano, publicados en revistas y reunidos luego por su hijo, 1878; Memorias, 1880, 2 volmenes pstumos, capitales para el trienio liberal), poltico eminente, tiene tambin una obra importante en el campo del Derecho Pblico. Sus Lecciones de Derecho Poltico Constitucional de 1843, pronunciadas en el Ateneo, son bastante singulares por relacin a los mtodos y criterios de la poca y en particular a los modelos franceses. Tras una juventud liberal extremada, en la que destac como terico civil de la revolucin de Riego de 1820 y como uno de los oradores de la Fontana de Oro, que novel Galds, Alcal Galiano ha trado de su exilio ingls una visin ms conservadora, que le llevar con naturalidad a su regreso al Partido Moderado, donde pasar a ser uno de sus notables. En sus Recuerdos proclama mi admiracin de las libertades inglesas y mi persuasin de que podan y deban ser aplicadas a mi patria. Para l es claro que los principios del gobierno representativo son los ingleses, y que debe basarse en el predominio de la clase media, idea que procede de los doctrinarios franceses. Ese gobierno debe sentarse... en el reconocimiento de los derechos, pero para l stos no han de ser vagos o abstractos, sino concretos, prcticos y bien definidos, formulando una crtica explcita de la Declaracin de 1789, aunque con el mayor respeto a aquella revolucin no slo

86

francesa, sino de todas las naciones, como lo ser de todos los siglos..., de la historia de las ideas, de la historia de la sociedad, de la verdadera historia del mundo. Conoce, cita y aprecia a Benjamin Constant, del que resume incluso su idea de la libertad de los modernos. Y en ltimo extremo sta parece ser su concepcin final: Para el amparo de las personas, de las haciendas, del pensamiento y por esto hasta de la dignidad moral de los hombres estn formadas las constituciones e instituidas las sociedades.

Alejandro Olivn, aragons pirenaico, es para m otro pariente prximo. Si Javier de Burgos fue el creador de la Administracin espaola, Olivn lo es de la Ciencia administrativa. Un precioso libro de 1842, De la Administracin pblica con relacin a Espaa, tiene ese ilustre privilegio. Yo mismo lo reedit en 1954, subrayando su modernidad, su frescura, lo excelente de sus conceptos y de su prosa. Algn autor ingls ha aceptado mi afirmacin del valor del pequeo libro como el mejor vademcum del modelo de la Administracin napolenica. Prosa gustosa y refinada, ideas claras y distintas, entusiasmo por las posibilidades que la nueva Ciencia de la Administracin puede ofrecer al pas. Las Leyes necesitan organizar la Administracin y enseguida determinar el movimiento que haya de tener en medio de la sociedad, darle accin, conferirle virtud benfica y vivificadora. Olivn no dud que la buena administracin har renacer la confianza; los sentimientos de humanidad que resplandecen entre nuestras calamidades cobrarn vigor y acrecentamiento... y sobre esto... se formar la legtima opinin pblica, antemural de los derechos comunes. Perteneci a la Real Academia entre 1847 y 1878.

En fin, Joaqun Francisco Pacheco ocup un lugar memorable en la estirpe de los penalistas. Su gran obra fue la elaboracin del Cdigo Penal de 1848, el primero que implant en Espaa el fundamental principio de legalidad de los delitos y de las penas (pues aunque hubo un Cdigo Penal anterior, el de 1821, su vigencia fue apenas virtual al derogarse con la reaccin de 1823, y no restablecerse nunca su vigencia). El Cdigo de 1848 reconfigur toda la justicia penal en Espaa y debe decirse que es sustancialmente el que sigue vigente casi ciento cincuenta aos despus; influy tambin en varios Cdigos hispanoamericanos. En su gran comentario al Cdigo (El Cdigo Penal concordado y comentado, 4 volmenes, reeditado y ampliado varias veces), Pacheco nos dice, sin que ni entonces ni ahora nadie lo haya puesto en duda, que de la legislacin penal espaola nada era digno de conservacin, ninguna parte se poda reservar para la regla de la sociedad futura. Toda, toda entera necesitaba transformarla... El sistema de la codificacin, el sistema del cambio absoluto era el nico legtimo y el nico posible... Necesitbamos salir del caos y hacer la luz. Suyo fue el mrito de este salto desde las tinieblas a un sistema represivo legalizado, objetivado, prestador de seguridad jurdica, posibilitador de una vida social libre. Mucho ms extensa fue la actividad de jurista del andaluz Pacheco: comentador de las Leyes de Toro (el ltimo gran comentario de ese monumento de 1504), de la legislacin desvinculadora, autor de Lecciones de Derecho Poltico Constitucional y de Derecho Penal en el Ateneo de Madrid, fundador y animador de revistas jurdicas, editor, con Francisco de Crdenas y L. Torres de Mendoza, de veinte volmenes de documentos inditos sobre el descubrimiento, conquista y colonizacin de las posesiones espaolas en Amrica y Oceana, etc. Me permito recordar que su busto de mrmol sigue

87

presidiendo la escalera principal de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, como corresponde a uno de los primeros juristas del siglo XIX. stos han sido, en brevsimo resumen, los hombres que trajeron a esta casa la lengua de los derechos, los que con la destreza de su manejo y con la lucidez de su accin aportaron tambin a nuestra patria el rgimen moderno de una libertad civil imprescindible, tanto para la vida social abierta y segura como para poder construir sobre ella un grado ltimo de libertad poltica. Magnficos ejemplos de espaoles doctos, lcidos y de recta y resuelta voluntad. Que su memoria me sea propicia.

NOTA 1. Vid., especialmente, el magistral estudio Inventing the French Revolution de Keit Michel Baker, en el libro del mismo ttulo (que rene otros Essays on french political culture in the Eighteenth century), Cambridge University Press, 1990, pgs. 203 y ss. La idea expresa ya la pasin de crear una nueva sociedad, mucho ms que lo que los filsofos ilustrados haban imaginado. El trmino revolucin procede de la astronoma (el libro de Coprnico se llama De revolutionibus orbium celestium, 1543; su propia obra la llamar Kant dos siglos ms tarde revolucin o giro copernicano, por cierto); su deslizamiento semntico hacia el mundo poltico comienza en el siglo XVII, se desarrollar tras la Revolution inglesa de 1688, pero como ex post facto categora de comprensin histrica, y as se explica que las formas activas (revolucionar, revolucionario) no aparezcan hasta 1789. Ser el abate Mably en 1765-1788, quien cambie el sentido inicial de catstrofe, desorden, discontinuidad, con que la historiografa absolutista francesa haba valorado el acaecimiento ingls, hacia el sentido de logro de un orden poltico nuevo a travs de una voluntad poltica resuelta; el desorden estara ms bien en la propia historia francesa. Son Voltaire, Condorcet, Linguet, Raynal -ste ya en 1783, pero refirindose a la Rvolution de l'Amrique-, quienes adoptan el nuevo trmino, que se impondr en los mismos tiempos revolucionarios, a travs del peridico Rvolutions de Paris, que comienza a publicarse en julio de 1789 y cuyo director fue Prudhomme; aqu se emplea (pasando del plural al singular) por vez primera la expresin esta revolucin para siempre memorable en los anales de la historia. Los constituyentes y toda la literatura menor de la poca se apropian enseguida del concepto, que va a autoalimentar por s solo toda una metafsica del poder y de la historia. Con muchos datos, aunque menos elaborados, A. Rey, Rvolution. Histoire d'un mot, Pars, 1989. Tambin J. D'Hondt, La gense de l'ide moderne de rvolution, en la obra colectiva, preparada con ocasin del IX Centenario de la Universidad de Bolonia, Bologna Nationes. Atti della natio francorum, Bolonia, 1993, I, pgs. 247 y ss. [VOLVER] NOTA 2. La doble fecha (4-11 de agosto) describe que la versin final de los Decretos se fue votando hasta el da 11, aunque como expresin tcnica del acuerdo bsico del da 4. Puede verse la vvida exposicin de esa noche mgica en Patrick Kessel, La nuit du 4 aot 1789, Pars, 1969. En pgs. 319 y ss. un cuadro con los acuerdos de 4 de

88

agosto, votados por aclamacin entre la iluminacin y el entusiasmo, aun por los propios nobles y eclesisticos contra quienes esencialmente se dirigan, as como de su sucesiva expresin en los Decretos siguientes. [VOLVER] NOTA 3. Vid., especialmente, Mona Ozouf, L'homme rgnr. Essais sur la Rvolution franaise, Pars, 1989, especialmente el estudio La Rvolution franaise et la formation de l'homme nouveau, pgs. 116 y ss. Antoine de Baecque, L'homme nouveau est arriv: la rgnration des Franais, en Dix-huitime SicIe, XX, 1988, pgs. 193 y ss. Edouard Pommier, L'art de la libert. Doctrines et dbats de la Rvolution franaise, Pars, 1991, pgs. 17 y ss.; R. J. Dupuis, Droit, Rvolution, utopie, en la obra colectiva Rvolution et Droit International, colloque de Dijon, Pars, 1990, pgs. 435 y ss. [VOLVER] NOTA 4. Todas las citas de este prrafo del texto, en Lucien Jaume, Le discours jacobin et la dmocratie, Pars, 1989, pgs. 247 y ss. [VOLVER] NOTA 5. Vid. sobre esto, frente a la tesis negativa de David Mournier, el concluyente estudio de R. Barny, Jean-Jacques Rousseau dans la Rvolution, en el nm. 6 de la revista Dix-huitime Sicle, Lumires et Rvolution, n. especial, 1974, pgs. 59 y ss. El Contral social haba sido reeditado antes de 1789 trece veces; en 1790 hay cuatro reediciones, tres en 1791 y trece entre 1792 y 1795 (datos de B. Manin, voz Rousseau en el Dictionnaire critique de la Rvolution franaise, de Furet y Ozouf, Pars, 1988, pgs. 873-4). Lord Acton dijo (Letters to Mary Gladstone, Nueva York, 1904, pg. 10) que Rousseau ha producido ms efecto con su pluma que Aristteles, Cicern, san Agustn o santo Toms o que cualquier hombre que haya vivido. [VOLVER] NOTA 6. Por cierto que esos dos componentes revolucionarios deben tambin a Mona Ozouf dos libros clarificadores: La fte rvolutionnaire (1789-1799), Pars, 1976, y L'cole de la France. Essais sur la Rvolution, l'utopie et l'enseignement, Pars, 1984.
[VOLVER]

NOTA 7. Cfr. Pommier, cit., pgs. 20 y ss. [VOLVER] NOTA 8. Pommier, pg. 39: Los franceses estn ahora seguros de ver las artes transportadas en poco tiempo a ese grado superior de perfeccin que hace admirar las grandes obras de la antigedad... la augusta asamblea de nuestros representantes no tiene ms que quererlo y las mismas maravillas que han ilustrado los ms bellos siglos de Grecia se realizarn entre nosotros. [VOLVER] NOTA 9. M. Reinhard, La fuite du Roi, les Cours de la Sorbonne, 1958; M. Ozouf, La Rvolution Franaise et l'alatoire: l'exemple de Varenne, en L'homme rgnr, cit., pg. 67 y ss. [VOLVER] NOTA 10. Cfr. en el libro cit. de Ozouf, L'homme rgnr, el artculo La Rvolution franaise au Tribunal de l'utopie, pgs. 211 ss; B. Baczko, Lumires de l'utopie, Pars, 1978. [VOLVER] NOTA 11. En una carta cit. por Gorla, Commento a Tocqueville. L'idee dei diritti, Miln, 1948, pg. 125. [VOLVER]

89

NOTA 12. D'Hondt, La gense de 1'ide moderne de Rvolution, cit., pg. 256.
[VOLVER]

NOTA 13. Hegel, Berliner Schriften, Hamburgo, 1956, pg. 698. [VOLVER] NOTA 14. R. Balibar, L'institution du franais. Essai sur le colinguisme des Caroligiens la Rpublique, Pars, 1985, pg. 414; el subrayado del texto que se cita es del original. [VOLVER] NOTA 15. Vid. la aguda reflexin de Ph. Roger, La Rvolution franaise comme logomachie. Jalons pour une lecture smiotique de l'vnement, en Bologna Nationes, ya cit., I, pgs. 281 y ss.; Ph. Roger, Le dbat sur la langue rvolutionnaire, en la obra colectiva dirigida por J. C. Bonnet, La carmagnole des muses. L'homme des lettres et l'artiste dans la Rvolution franaise, Pars, 1988, pgs. 157 y ss. [VOLVER] NOTA 16. He ah dos nuevas palabras cargadas de pasin, sobre las cuales abundan los estudios lxicos y semnticos. Vid. J. Guilhaumou, Aristocrate(s)/Aristocratie (1789-1793), en el vol. I del Dictionnaire des usages socio-politiques (1770-1815), dirigido por el Institut National de la Langue franaise. Equipe '18me et Rvolution', I, Pars, 1985, pgs. 9 y ss. Del mismo autor, su excelente libro La langue politique et la Rvolution franaise. De l'venement la raison linguistique, Pars, 1989, pgs. 54 y ss.; A. Geffroy, Citoyen/citoyenne (1753-1829), en el vol. II del citado Dictionnaire des usages, pgs. 63 y ss.; S. Branca-Rossoff, Les mots de parti pris. "Citoyen, Aristocratie et Insurrection" dans quelques Dictionnaires (1762-1798), en el vol. III del mismo Dictionnaire des usages, pgs. 47 y ss.; P. Retat, Citoyen-Sujet, Civisme, en el vol. 9 del Handbuch politisch-sozialer Grundbegriffle in Frankreich (1620-1820), Mnich, 1988, pgs. 75 y ss. [VOLVER] NOTA 17. Guilhaumou, Dictionnaire des usages socio-politiques, I, pgs. 12 y ss; Brunot, Histoire de la Langue franaise, tomo IX, vol. 2, Pars, reimpr. 1967, pgs. 651 y ss. [VOLVER] NOTA 18. Cit. por Handbuch, cit., Heft 1/2, pg. 44, sobre un texto de la revista Rvolutions de Paris, noviembre de 1789. Otros folletos y revistas monrquicos (Le crieur de bons sens, rehabilitacin de la figura convencional del padre Duchesne, etc.), en Guilhaumou, La langue politique et la Rvolution franaise, cit., pgs. 52 y ss.
[VOLVER]

NOTA 19. Guilhaumou, La langue politique, pg. 61. [VOLVER] NOTA 20. Guilhaumou, pg. 66. [VOLVER] NOTA 21. Ibdem, pg. 67. [VOLVER] NOTA 22. Sobre este concepto, R. Balibar, L'institution du franais, cit, pgs. 39 y ss., 97 y ss., y pssim.; Guilhaumou, La langue politique, pg. 30., as como lo que luego exponemos de K. Baker. [VOLVER] NOTA 23. M. Maille, Langue de pouvoir: Langage politique et langage juridique pendant la Rvolution de 1789, en Bologna-Nationes, Atti della Natio francorum, cit., II, pg. 377. [VOLVER] 90

NOTA 24. Maille, pg. 381. [VOLVER] NOTA 25. J. L. Austin, Performative utterances (1956), ahora en Philosophical papers, Oxford, 1961, pgs. 238 y ss. [VOLVER] NOTA 26. Cfr. Maille, Langue du pouvoir, pg. 383. No todos los trminos jurdicos son, sin embargo, enunciados performativos. Sin necesidad de entrar de lleno en la cuestin, vid. C. Grzegorcyk, Le rle du performatif dans le langage du Droit, en Archives de Phi1osophie du Droit, XIX, 1974, pgs. 229 y ss., y del mismo autor, L'impact de la thorie des actes de langage dans le monde juridique: essaie de blan, as como de P. Amselek, Philosophie du Droit et thorie des actes de langage, los dos ltimos en la obra colectiva, dirigida por P. Amselek, Thorie des actes du langage, Ethique et Droit, Pars, 1986, pgs. 165 y ss., y 109 y ss., respectivamente. La existencia de un contenido performativo en toda expresin humana, en Karl Otto Apel, Die Logosauszeichnung der menschlichen Sprache, 1985 (trad. fr., Combas, 1994, Le logos propre au langage humain). [VOLVER] NOTA 27. Maille, ibdem, loc. ult. cit. [VOLVER] NOTA 28. Balibar, L'institution du franais, cit., pg. 117. Vid. tambin B. Didier, crire la Rvolution (1789-1799), Pars, 1989, que contiene un anlisis literario de la lengua de los diputados. [VOLVER] NOTA 29. Michelet, Histoire de la Rvolution franaise, III, 3. [VOLVER] NOTA 30. Balibar, L'institution du franais, pg. 189. [VOLVER] NOTA 31. Guilhaumou, La langue politique, pg. 197. [VOLVER] NOTA 32. Guilhaumou, La langue politique, cit. pg. 45. Sobre la lengua del derecho, pgs. 198 y ss. [VOLVER] NOTA 33. Guilhaumou, pg, 74. Cita un texto de la revista de Domergue (vid. nota siguiente) de 24 de junio de 1791 que habla de la augusta franqueza que caracteriza el lenguaje de los hombres libres. [VOLVER] NOTA 34. Expresin de Domergue, clebre gramtico, que a partir de 1 de enero de 1791 comienza a publicar el peridico Le Journal de la Langue Franaise, con el lema es necesario elevar nuestra lengua a la altura de nuestra Revolucin. Vid. Guilhaumou, pg. 72. Tambin usa esta denominacin constantemente el abate Grgoire en su famosa Memoria sobre la necesidad y los medios de aniquilar los patois y de universalizar el uso de la lengua francesa, que presenta a la Convencin en 1794 y que sta hace suya. Sobre este hecho, M. de Certau, D. Julia y J. Revel, Une politique de la langue. La Rvolution Franaise et les patois: l'enqute de Grgoire, Pars, 1975.
[VOLVER]

NOTA 35. Guilhaumou, pgs. 80 y ss., 100, 106, 137. [VOLVER] NOTA 36. Guilhaumou, pgs. 100, 198. [VOLVER]

91

NOTA 37. Guilhaumou, pg. 198. La Constitucin es ella misma una palabra nueva, procedente, sin duda, del precedente americano, aunque se haya registrado su uso ya desde 1740 (infra, Schmale, pg. 48). Es Sieys, no obstante, y l ms de una vez lo proclama con orgullo, quien forja el concepto de poder constituyente, capaz de romper con todo el orden jurdico constituido y de fundar uno enteramente nuevo ab origine, nombre que la Asamblea salida de la convocatoria de los Estados Generales -primero autocalificada de Nacional- se atribuir enseguida. El concepto -ligado a la palabra- aparece ya en los cahiers de dolances que preparan la reunin de los Estados Generales: vid. C. Courvoisier, L'ide de Constitution dans les cahiers de dolances, en la obra colectiva (Actes du colloque de Dijon, 1991), 1791, La premire Constitution franaise, Pars, 1993, pgs. 67 y ss. Sobre la concepcin decisiva de Sieys, P. Bastid, L'ide de Constitution, Pars, 1985, pgs. 135 y ss. Sobre la formacin del concepto en lengua inglesa, vid G. Stourzh, "Constitution": changing meanings of the term from the early seventeenth to the late eighteenth century, en la obra colectiva dirigida por T. Ball y J. G. A. Pocock, Conceptual change and the Constitution, Kansas, 1988, pgs. 35 y ss. Su evolucin en Francia, en W. Schmale, Constitution, Constitutionnel, en el Handbuch politisch-sozialer Grundbegriffe in Frankreich (1680-1820), cit. Heft 12, 1992, pgs. 25 y ss. [VOLVER] NOTA 38. La langue des lois de la Rpublique, se dice en la memoria Barres, que precede a la de Grgoire en la Convencin y de la cual surge la enseanza obligatoria de la lengua en las escuelas de las provincias no francfonas. Cfr. Certau et alt., Une politique de la langue, pgs. 291 y ss. [VOLVER] NOTA 39. Guilhaumou, pgs. 72, 80, 87, 145. [VOLVER] NOTA 40. F. Brunot, Histoire de la Langue Franaise des origines nos jours, tomo X, La Langue classique dans la tourmente, 2. parte, Pars, reimpresin, 1968, pgs. 864 y ss. [VOLVER] NOTA 41. Brunot, op, cit., pg. 865. [VOLVER] NOTA 42. Brunot, op. cit., tomo X, 1. parte, pg. 280. [VOLVER] NOTA 43. Brunot, op. cit., X, 2, pg. 866. [VOLVER] NOTA 44. Brunot, X, 2, pg. 880 y ss. Brunot, no obstante, critica la obra lingstica de los codificadores y discrepa de la famosa frase de Stendhal, que afirm que lea todos los das algn artculo del Cdigo Civil para ganar frescura y naturalidad, pg. 884. Permtaseme alinearme personalmente junto a Stendhal -gran compaa!-, por encima de la autoridad tcnica de los gramticos. [VOLVER] NOTA 45. Dos grandes estudios sistemticos estn en curso para el estudio del lxico revolucionario, llevados paralela, y parece que separadamente, por universitarios franceses y alemanes: uno, el del Institut National de la Langue franaise. quipe 18me et Rvolution, Dictionnaire des usages socio-politiques (1770-1815), Kliensieck, Pars, 1985 y ss.; publicados hasta ahora 6 volmenes. El segundo, herausg. von Rolf Reichardt y Eberhard Schmitt, Handbuch politisch-sozialer Grundbegriffe in Frankreich, 1680-1820, Mnich, 1985 y ss.; publicados hasta ahora 13 volmenes. En el tomo 3 de la primera obra se resea el increble nmero de Diccionarios que aparecen

92

en la poca revolucionaria (Dictionnaire, normes, usages, 1986), como tambin en el tomo I de la obra alemana (Allgemeine Bibliographie. Einleitung. Die Wrterbcher in der Franzsischen Revolution, pgs, 149 y ss.). Slo en 1790, al calor de la estrenada libertad de imprenta, se imprimen siete diccionarios de ese carcter, setenta hasta 1815. Sus ttulos son expresivos: Sinnimos nuevos, Vocabulario de los municipios y de los rganos administrativos, Nuevo diccionario francs para uso de todos los municipios, las milicias nacionales y de todos los patriotas, Diccionario nacional o anecdtico para servir a la comprensin de las palabras de que nuestra lengua se ha enriquecido desde la Revolucin y a la nueva significacin que han recibido algunas palabras antiguas, Diccionario lacnico, verdico e imparcial o regalo a los demagogos sobre la Revolucin Francesa (ste ya de 1791, como los dos siguientes), Diccionario de la Constitucin y del Gobierno francs, Diccionario razonado de la Constitucin, Alfabeto republicano (1794), Vocabulario de medidas republicanas (1795, como el siguiente), Nuevo diccionario francs con las expresiones de nueva creacin del pueblo francs, etc. En 1798 la Academie Franaise restablecida reimprime su anterior Diccionario prerrevolucionario, al que se aade un Suplemento con las palabras nuevas en uso desde la Revolucin, que, por cierto, yo mismo he comentado brevemente, 418 palabras que cambiaron el mundo, en La poesa de Borges y otros ensayos, Madrid, 1992, pgs. 135 y ss. Vid. tambin sobre esta serie de diccionarios y su significado Ph. Roger, Le dbat sur la langue rvolutionnaire, cit., pgs. 157 y ss. Hubo, pues, una conciencia especialmente viva de la innovacin lxica capital que la Revolucin estaba produciendo desde el momento del desarrollo de los mismos acontecimientos en que iba teniendo lugar. [VOLVER] NOTA 46. P. Goodrich, Legal discourse. Studies in Linguistics, Rhetoric and Legal analysis, Nueva York, 1987, pg. 129. Sobre el sentido lingstico del discurso, en este mismo libro, pgs. 32 y ss., y all citados. Tambin M. Barberis, Il diritto come discorso e come comportamento, Turn, 1990. [VOLVER] NOTA 47. F. Furet, Penser la Rvolution franaise, Pars, 1978; en la edicin de Folio-Histoire, pgs. 51-2. [VOLVER] NOTA 48. Furet, pgs 48-9. [VOLVER] NOTA 49. Furet, pg. 50. [VOLVER] NOTA 50. Furet, pg. 74. [VOLVER] NOTA 51. Furet, pgs. 44-5. [VOLVER] NOTA 52. Furet, pg. 84. [VOLVER] NOTA 53. Aqu apunta Furet al punto central de su crtica contra lo que llama la vulgata marxista o el catecismo revolucionario dominante en la historiografa oficial de la Revolucin hasta entonces, la explicacin de sta por la crisis social como consecuencia de la emergencia de la burguesa o del capitalismo, excluidos en el sistema del Antiguo Rgimen, e incluso la crtica de su insuficiencia, slo subsanable con la revolucin del proletariado, segn el esquema puro marxista leninista. Ms en particular, en el mismo libro cit., pgs. 133 y ss., as como el libro del propio Furet, Marx et la Rvolution franaise, Pars, 1986. Hay que decir que la crtica de Furet fue

93

mortal; la interpretacin marxista de la revolucin dominante desde Aulard (Ctedra de Historia de la Revolucin Francesa, creada con ocasin del primer centenario de sta) y de Jaurs y, especialmente, desde la Revolucin Rusa de 1917, no ha osado ni siquiera hacerse presente en la amplia conmemoracin que ha marcado el segundo centenario de la Revolucin con un espectacular conjunto de publicaciones. Es una interpretacin que no encuentra ya sostenedores. [VOLVER] NOTA 54. Furet, pg. 85. [VOLVER] NOTA 55. K. M. Baker, Inventing the French Revolution. Essays on french political culture in the Eighteenth Century, Cambridge, 1990. La introduccin, a que remiten todas las referencias del texto que siguen a continuacin, y donde se formula su concepcin historiogrfica, ocupa las pginas 1-11: un modelo de penetrante concisin. Baker proclama su deuda con la Escuela de Cambridge de historia del discurso poltico, pgs. 307-8, as como con el filsofo francs Michel Foucault (sobre todo, en su obra Les mots et les choses, Pars, 1966), aunque a ste objeta su exceso retrico de la muerte del hombre, pg. 6 del libro a que aludimos: Afirmar que la identidad humana y la accin estn lingsticamente constituidas es una asercin que se refiere a las condiciones de la accin humana, no una negacin de la posibilidad de tal accin... Estn constantemente trabajando con y sobre el lenguaje, jugando con sus mrgenes, explotando sus posibilidades y extendiendo el juego de sus significados potenciales, persiguiendo as sus fines y propsitos. Aunque este juego de posibilidades discursivas no puede ser infinito, est siempre abierto, en cualquier contexto lingstico dado, a los actores individuales y colectivos. [VOLVER] NOTA 56. Baker, Juventing, pg. 10. [VOLVER] NOTA 1/c2. R. Orestano, Diritti soggetivi e diritti senza soggeto, publicado originariamente en la revista Jus, XI, 2, 1960, y recogido en su importante libro Azione, diritti soggetivi, persona giuridica (Scienza del diritto e storia), Bolonia, 1978; la cita, en pg. 133. [VOLVER] NOTA 2/c2. Michel Villey, que fue originariamente un romanista y que deriv pronto hacia la Filosofa del Derecho, sostuvo inicialmente esta tesis en un famoso artculo de 1946 (L'ide de droit subjectif et les systmes juridiques romains, en Revue de Droit franais et tranger, 1946-47, pgs. 201 y ss.) y la reiter, con vigor, replicando a sus crticos, hasta sus ltimos escritos. Ese artculo lo reprodujo luego en su Leons d'histoire de la Philosophie du Droit, Pars, 1957, pgs. 194 y ss. Du sens de l'expression "jus in re" en Droit romain classique, en Mlanges de Visscher, Bruselas, 2, 1949, pgs. 417 y ss. Le "ius in re" du Droit romain classique et au Droit moderne, en Confrences l'Institut de Droit de Paris en 1947, Pars, 1950, pgs. 187 y ss. Leons d'histoire de la Philosophie du Droit, Pars, 1962. La formation de la pense juridique moderne, Pars, nueva ed. 1975. Seize essais de Philosophie du Droit, Pars, 1969. Critique de la pense juridique moderne, Pars, 1976. Le Droit y les droits de 1'homme, Pars, 1983. Hay una traduccin castellana de estos y otros artculos de Villey sobre este tema por A. Guzmn Brito, editada por la Universidad Catlica de Valparaso, Chile, 1976, con el ttulo Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo. [VOLVER]

94

NOTA 3/c2. Pugliese, Monier, Albanese, A. d'Ors (Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de Ius, en Studi Albertario, 1953, II, pgs. 279 y ss., recogido en Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, 1980, pgs. 280 y ss.), Gressi, etc. Como posiciones crticas, puede verse Olis Robleda, El derecho subjetivo en Gayo, en Studi Scherillo, 1972, II, pgs. 7 y ss.; Helmuth Coing, Zur Geschichte des Begriffs "subjektives Recht", en su obra Gesammelte Aufstze zur Geschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1947-1975, Band I, Frncfort s/Meno, 1982, pgs. 241 y ss. Lo que s parece claro es que el concepto de ius slo tardamente, y no siempre, es interpretable como facultas, dada la falta de tecnicismo inicial de los trminos jurdicos romanos y sus cambios de sentido o su valor polivalente. En este sentido, A. Torrent, Conceptos fundamentales del ordenamiento jurdico romano, Salamanca, 1973, B. Biondi, La terminologa romana come prima dommatica giuridica, en Studi ArangioRuiz, II, Npoles, 1952, pgs. 73 y ss. Todos aceptan, en cualquier caso, que interpretar ius como derecho subjetivo, en el sentido que forjar la pandectstica del XIX, como concepto tcnico riguroso, sera una transposicin completamente antihistrica. Lo menos que se puede decir, con Coing (op. cit., pg. 246), es que el concepto no juega ningn papel decisivo (contra lo que ocurre en nuestros sistemas jurdicos desde el XIX). [VOLVER] NOTA 4/c2. Cfr. Avelino Folgado, Evolucin histrica del concepto de derecho subjetivo. Estudio especial en los telogos-juristas espaoles del sigllo XVI, San Lorenzo de El Escorial, 1960 (coleccin Pax juris. Escurialentium Utrusque Studiorum scripta, nm. 4), pgs. 83 y ss., que sigue sustancialmente a Villey. Segn concluye tras un anlisis pormenorizado de las fuentes, clasificndolas y analizndolas una a una: Los textos jurdicos romanos no obligan a una interpretacin subjetiva de jus; los pasajes que se citan no son simplemente derechos subjetivos, sino instituciones, justos que comportan situaciones, ventajas, poderes, obligaciones, cargas, por parte del titular y por parte del sometido; la traduccin es: derecho, cosa incorporal, institucin de naturaleza y existencia jurdica, parte desgajada de otra institucin. El suum cuique tribuere significa: A cada uno -a cada persona, a cada cosa- su estatuto, su condicin jurdica, su lugar en el sistema, su papel en la escena jurdica. [VOLVER] NOTA 5/c2. Los franciscanos pretenden no tener sobre los bienes ms que un mero usus, o uso de hecho (usus facti), no la propietas ni ninguna especie de ius derivado de ella, incluso no un ius utendi, ni ius fruendi; menos an los franciscanos disponen de la verdadera esencia del derecho de propiedad como derecho subjetivo, segn Ockham, la potestas... qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus (potestad de la cual nadie puede ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya, a no ser que medie una causa racional), ni la de acudir a juicio si fuese privado de ella (potestas vindicandi et defendendi in humano iudicio). La serie de facultades o derechos en que se descompone la propiedad incluye, entre otros, el ius utendi, fruendi, exercendi, actum aliquem, tenendi, disponendi, pertractandi, dispensandi, ordinandi, etc. A subrayar que todas estas facultades se expresan en actos de la voluntad. Sobre la polmica y la doctrina de Ockham sobre el derecho subjetivo, puede verse Villey, La formation de la pense juridique moderne, cit., 1975, pgs. 240 y ss.; Folgado, Evolucin histrica del concepto de derecho subjetivo, cit., pgs. 96 y ss.; J. Coleman, Guillaume d'Occam et la notion de sujet, en Archives de Philosophie du Droit, 34, 1989, pgs. 25 y ss.; G. de Lagarde, La naissance de l'esprit laque au dclin du Moyenge, Lovaina-Pars, 1956, tomos IV y V. [VOLVER]

95

NOTA 6/c2. Sobre ello, con una documentacin completa, el libro de Folgado, cit., pgs. 177 y ss., que es una excelente tesis doctoral dirigida por Federico de Castro, escasamente difundida, y sobre la que las referencias de Villey me llamaron la atencin. Vid. tambin, sobre la relacin entre derecho subjetivo y Segunda Escolstica, Villey, La promotion de la Loi et du droit subjectif dans la Seconde Scolastique, en el volumen monogrfico sobre esta ltima de los Quaderni fiorentini, 1973, que se cita ms adelante. [VOLVER] NOTA 7/c2. Vid. este texto de Surez: Duplex enim in homine dominiumi distinguit potest. Unum est naturale et innatum, alterum ab hominibus introductum, et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum. De legibus, tomo VII, tr. VII, Lib. 8, nm. 10 (apud Folgado, op. cit., pg. 290). [VOLVER] NOTA 8/c2. Vid., por todos, con una abundante bibliografa, y, sobre todo, con la impresionante edicin del Corpus Hispanorum de Pace, por l dirigido, que incluye una treintena de volmenes, muchos inditos, Luciano Perea, La idea dejusticia en la conquista de Amrica, Madrid, 1992, obra resuntiva y de sntesis, que expresa bien las lneas generales. Uno de los tomos del Corpus es la obra colectiva Francisco de Vitoria y la Escuela de Salamanca. La tica en la conquista de Amrica, Madrid, 1984, a la que tambin remitimos. [VOLVER] NOTA 9/c2. L. Perea, La idea de justicia, cit., pgs. 172-177. [VOLVER] NOTA 10/c2. Vid., por todos, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. ed., Gotinga, 1967, pgs. 254 y ss. (hay trad. espaola de la 1. ed., 1957, muy modificada y ampliada en la 2.). Y el volumen dedicado a la Segunda Escolstica (entre los cuales, artculos de Thieme, Ambrosetti, Villey, Schwab, Grossi, Wieacker, Prez Prendes, Otte, Lalinde, Feenstra, Dufour, Azcrraga) de los Quaderni per la storia del pensiero giuridico de Paolo Grossi, Florencia, 1973, y all referencias. H. Thieme, Natrliche Privatrecht und Sptscholastik, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung, LXX (1953) (trad. en Revista de Derecho Privado, 1954, pgs. 597 y ss.); G. Otte, Das Privatrecht bei Francisco de Vitoria, Colonia-Graz, 1964; G. Ambrosetti, Il Diritto naturale della Riforma Cattolica, Miln, 1951; Hufer, ber die Restitutionslehre der spanischen Sptscholastiker, Friburgo, 1969; B. Hamilton, Political thought in XVI century Spain, Oxford, 1963; E. Reibstein, Johannes Althusius als Fortsetzer der Schule von Salamanca, Frncfort s/Meno, 1955.
[VOLVER]

NOTA 11/c2. G. Jellinek, Die Erklrung des Menschen- und Brgerrechte, 1895; 2. ed., 1904. Reeditada ahora como primer trabajo en la recopilacin Zur Geschichte der Erk1rung der Menschenrechte, dirigida por R. Schnur, Darmstadt, Wege der Forschung, 1964, pgs. 1 y ss. Como veremos luego, la traduccin francesa (no completa, por cierto) de esta obra en 1902, dio lugar a una polmica famosa a la que luego aludiremos. La recopilacin de Schnur que hemos citado incluye, tras el inicial estudio bsico de Jellinek, parte de la polmica con los franceses (la crtica de Boutmy, 1902, y la rplica de Jellinek en Revue de Droit Public, 1902), as como otros cinco trabajos, de gran calidad, de autores alemanes sobre la misma cuestin histrica de los orgenes de las Declaraciones de derechos hasta la fecha de la edicin de la obra, destacando quiz el trabajo de Gerhard Ritter, Ursprung und Wesen der Menschenrechte, de 1958. La situacin actual sigue siendo la misma que en 1964. Vid. A. Dufour, Droits de 1'homme, Droil naturel et histoire, Pars, 1991, que rene una 96

serie de valiosos trabajos sobre el tema, con amplio manejo de la bibliografa alemana e inglesa. [VOLVER] NOTA 12/c2. Jellinek, Die Erk1rung, pgs. 43 y ss.; O. Vossler y G. Ritter, cuyos trabajos se incluyen en el libro de Schnur, cit., pretenden que en el momento de la separacin de los colonos de la metrpolis, stos pretendieron robustecer los derechos histricos de los ciudadanos ingleses al producirse la separacin de la madre patria y de su Derecho por parte de los colonos, dice Vossler; pero precisamente en materia de libertad religiosa, que tanta significacin tuvo en estas Cartas, los colonos huan de la intolerancia del sistema ingls de Iglesia establecida. Para la bibliografa americana, vid., por todos, B. Schwartz, The great rights of the Mankind. A history of the american Bill of Rights, Nueva York, 1977, pgs. 26 y ss. [VOLVER] NOTA 13/c2. Vid., por todos, adems de Wieacker, Privatrechtsgeschichte, pgs. 251 y ss., la obra clsica de B. Tocanne, L'ide de nature en France dans la seconde moiti du XVIIe sicle, Pars, 1978; J. Ehrard, L'ide de nature en France dans la premire moiti du XVIIIe sicle, Pars, 1963 (reed., 1994). Sobre la idea de derecho subjetivo en la escuela, vid. H. Coing, Zur Geschichte des Begriffs subjektives Recht, cit., pgs. 46 y ss. [VOLVER] NOTA 14/c2. Wieacker, pg. 278. [VOLVER] NOTA 15/c2. Orestano, Azione, diritto soggetivo, persona giuridica, cit., pgs. 117-8.
[VOLVER]

NOTA 16/c2. Orestano, ibdem, pg. 132. [VOLVER] NOTA 17/c2. Textos y referencias en Orestano, pgs. 135 y ss. [VOLVER] NOTA 18/c2. Apud A. Dufour, Droits de 1'homme, cit., pg. 20. [VOLVER] NOTA 19/c2. Burke, Reflections on the Revolution on France, 1790 (ed. de L. G. Mitchell, Oxford, 1993), pg. 61; y en pg. 62: Los pretendidos derechos de estos teorizantes son todos absolutos y, en la medida en que son metafsicamente verdaderos, son moral y polticamente falsos. Y antes (pg. 35): Todos vuestros sofistas no producirn nada que pueda garantizar mejor una libertad razonable y generosa que el mtodo que nosotros hemos adoptado siguiendo mejor la naturaleza que las especulaciones, nuestros sentimientos mejor que simples invenciones. [VOLVER] NOTA 20/c2. Locke, Two Treatises of civil government, II, 4. [VOLVER] NOTA 21/c2. Locke, II, 19. [VOLVER] NOTA 22/c2. Locke, II, 95. [VOLVER] NOTA 23/c2. Locke, II, 14 y 121. [VOLVER] NOTA 24/c2. Locke, II, 124. [VOLVER]

97

NOTA 25/c2. Locke, II, 22. Debe notarse que el poder legislativo de Locke no es exactamente el de Montesquieu (y, por tanto, por la decisiva influencia de ste, el que hoy identificamos como tal), sino que incluye, adems de establecer un derecho estable y general (y no por simples actos casusticos: by established standing laws not by extemporary decrees), toda la funcin que hoy incluimos en el poder judicial, la actuacin by indifferent and upright judges who are to decide controversies by those laws (II, 131, 136). Esto se explica por la peculiaridad inglesa sobre la concepcin del rule of Law, a que ms adelante nos referiremos. [VOLVER] NOTA 26/c2. Locke, II, 134. [VOLVER] NOTA 27/c2. Locke, 11, 88. [VOLVER] NOTA 28/c2. Vid. el estudio de J. W. Gough, Government by consent en su libro John Locke's political philosophy. Eight studies, 2. ed., Oxford, 1973, pgs. 52 y ss. El consentimiento individual sera requerido nicamente para el inicio de la comunidad poltica, pero una vez formada sta se ha creado una corporacin [body], con un poder de actuar como tal, lo que slo requiere la voluntad y la determinacin de la mayora: Locke, II, 96. [VOLVER] NOTA 29/c2. Sobre Locke y la Revolucin Americana, vid. B. Bailyn, The ideological origins of the American Revolution, Cambridge Mass., 1967, pgs. 55 y ss. Su influencia sobre Rousseau, R. Derath, Jean Jacques Rousseau et la science politique de son temps, Pars, 1950, pgs. 113 y ss. (es claro que Rousseau ha comenzado por ser el discpulo de Locke: pg. 116). Su influencia sobre los autores de la Declaracin, Stphane Rials, La dc1aration des droits de l'homme et du citoyen, Pars, 1988, pgs. 379 y ss. (La tetraloga lockiana Libertad-Igualdad-PropiedadResistencia a la opresin se encuentra en el corazn de la Declaracin, cuya dinmica de conjunto no es extraa, por lo dems -aparte un legicentrismo racionalista, en nuestro sentir sensiblemente reforzado- a la propia de la doctrina del ingls: pg. 382). Tambin M. Thomann, Origines et sources doctrinales de la Dclaration des droits, en la revista Droits, 8, 1989, pgs. 55 y ss. [VOLVER] NOTA 30/c2. Locke, II, 135, 136. [VOLVER] NOTA 31/c2. J. W. Gough, John Locke's political philosophy, pgs. 135-6. [VOLVER] NOTA 32/c2. Es el caso de la obra de A. John Simmons, The Lockean theory of rights, Princeton, 1992. [VOLVER] NOTA 33/c2. Vid. el estudio de Gouch, Locke and the english Revolution, en el ya citado libro John Locke's political philosophy, pgs. 134 y ss.; H. Dietz, Die Grosse englische Revolution. Wechselwirkungen ihrer religis und political Dynamik, Laupheim, 1956. [VOLVER] NOTA 34/c2. J. W. Gough, Fundamental Law in english constitutional history, Oxford, 1955, en particular pgs. 67 y ss. [VOLVER] NOTA 35/c2. Cfr. L. Macfie, The individual in Society: Papers on Adam Smith, Londres, 1967; A. W. Skinner, ed., Essays on Adam Smith, Oxford, 1975. [VOLVER]

98

NOTA 36/c2. Cfr. las obras de G. Weulersse, Le mouvement physiocratique en France (de 1756 1770), Pars, 1910; La physiocratie la fin du rgne du Louis XV (17741781), Pars, 1950, y La physiocratie l'aube de la Rvolution (1781-1792), Pars, 1985. [VOLVER] NOTA 37/c2. Locke, II, 123, 124, 134. Cfr. A. John Simmons, The Lockean theory of rights, pgs. 307 y ss. [VOLVER] NOTA 38/c2. Cfr., por todos, P. Baylin, The ideological origins of the American Revolution, Cambridge, Mass., 1967. [VOLVER] NOTA 39/c2. Cfr. S. Rials, La Dclaration des droits de I'homme et du citoyen, Pars, 1988, pg. 444. El mismo Condorcet haba publicado un folleto poco antes de la Revolucin De l'influence de la Rvolution de l'Amrique sur 1'opinion et la lgislatin de l'Europe. En el mismo debate de agosto de 1789, Rabaut Saint tienne cita l'exemple de l'Amrique. J. L. Seurin, Clbrations et clipses de la dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. propos de la comparaison des dclarations des droits en Amrique et en France, en la obra colectiva (dirigida por Seurin, Lerat y Ceaser), Les discours sur les Rvolutions, Pars, II, 1991, pg. 75. [VOLVER] NOTA 40/c2. Puede verse la resea bibliogrfica completa del debate en los dos trabajos de Rials (pgs. 440 y ss.) y Seurin (pg. 59) citados en la nota anterior. Ya hemos citado, supra nota 11 de este mismo captulo, la obra de Jellinek y la de los autores siguientes que sustancialmente la siguen; el cuadro sinptico famoso, en pgs. 20 y ss. de la edicin de Schnur. Por otra parte, la primera iniciativa de una Declaracin de derechos en la Asamblea constituyente parti de La Fayette, que tan bien conoca la Revolucin americana, y est probado que en su texto haba colaborado Jefferson, a la sazn embajador de los Estados Unidos en Pars. G. Conac, L'laboration de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, en la obra colectiva dirigida por l mismo, Debenne y Teboul, La dc1aration des droits de 1'homme et du citoyen de 1789. Histoire, analyse el commentaires, Pars, 1993, pgs. 12 y ss.; M. D. Petersen, Thomas Jefferson et la Rvolution franaise, en Les discours sur les Rvolutions, cit., I, pgs. 19 y ss. [VOLVER] NOTA 41/c2. Adems de los estudios cits. de Rials y Seurin, vid. M. Gauchet, La Rvolution des droits de 1'homme, 1989, cit., pgs. 37 y ss., y su artculo Droits de l'homme, en el Dictionnaire critique de la Rvolution Franaise, dirigido por F. Furet y M. Ozouf, Pars, 1988, pgs. 685 y ss.; D. G. Lavroff, L'influence de la pense amricaine sur la Dclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789, en el vol. II de la obra colectiva, ya cit., Le discours sur les Rvolutions, pgs. 61 y ss.; Raynaud, Rvolution amricaine, en el Dictionnaire critique de la Rvolution franaise, ya cit., pgs. 860 y ss. Para el suizo Alfred Dufour, Droits de I'homme, Droit naturel et histoire, Pars, 1991, pg. 16, la originalidad francesa sobre las Declaraciones americanas estara slo en la formulacin solemne de una doctrina sistemtica de las libertades y los derechos del individuo respecto al Estado (cursiva de Dufour). Es la opinin prcticamente general. [VOLVER] NOTA 42/c2. Las comunicaciones y debates de ese coloquio, desarrollado en dos fases, Charlottesville -Virginia- y Burdeos, se recogen en los dos vols., Le discours sur

99

les Rvolutions, 1991, ya citados. El artculo de Ceaser a que el texto se refiere, Les deux Rvolutions, se encuentra en el tomo II, pgs. 43 y ss. [VOLVER] NOTA 43/c2. Referencias de los constituyentes en Gauchet, La Rvolution des droits de I'homme, cit., pg. 50. [VOLVER] NOTA 44/c2. Rials, La Dclaration, cit., pgs. 364 y ss.; Jellinek vio, por cierto, porque es imposible no percibirlo, esta diferencia esencial de tono general y tambin la ms tcnica a propsito del tema de la Ley, pero las descalific (pg. 16 de la cit. ed. de Schnur) como debates doctrinales generales o brillantes explicaciones que pertenecen al campo de la metafsica poltica (in das Gebiet politischen Metaphysik gehren); no contienen ningn pensamiento nuevo propiamente legislativo (sie enthalten keine neuen legislatorischen Gedanken). Veremos que en esto se equivocaba rotundamente.
[VOLVER]

NOTA 45/c2. En su excelente Commento a Tocqueville. L'idea dei diritti, ya citado, pgs. 33 y ss. [VOLVER] NOTA 46/c2. Sobre esta figura de la posesin inmemorial, esencial en una sociedad gobernada por la costumbre ms que por la Ley, me permito remitir a mi viejo libro de 1955 (2. ed., Madrid, 1974), Dos estudios sobre la usucapin en Derecho Administrativo, pgs. 24 y ss., y pssim. [VOLVER] NOTA 47/c2. B. Clavero, "Garantie des droits": emplazamiento histrico del enunciado constitucional, en Revista de Estudios Polticos, nueva p., 81, septiembre de 1993, pg. 11. [VOLVER] NOTA 48/c2. Burke, Reflections, cit., especialmente pg. 29 (donde, por cierto, dice Burke: Nuestra Constitucin no conoce nada parecido a un magistrado como el "justicia de Aragn" ni ningn Tribunal designado legalmente ni ningn proceso legalmente establecido para someter al Rey a la responsabilidad por todos sus funcionarios). [VOLVER] NOTA 49/c2. Burke, Reflections, pgs. 32 y ss. [VOLVER] NOTA 50/c2. Max Weber, Economa y sociedad, trad. esp., Mxico, tomo III, 1944, pg. 172. [VOLVER] NOTA 51/c2. P. Grossi, La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico, trad. esp., Madrid, 1992. [VOLVER] NOTA 52/c2. P. Grossi, La propiedad, pgs. 27 y ss. [VOLVER] NOTA 53/c2. Ibdem, pgs. 35 y ss. [VOLVER] NOTA 54/c2. Ibdem, pgs. 37 y ss. [VOLVER] NOTA 55/c2. P. Grossi, La propiedad cit., pg. 111. [VOLVER]

100

NOTA 56/c2. M. F. Renoux-Zagam, Origines thologiques du concept moderne de proprit, Ginebra, 1987. Fue una tesis en Pars, dirigida por M. Villey. [VOLVER] NOTA 57/c2. Especialmente en su trabajo La propriet nel sistema privatistico della Seconda Scolastica, en los Quaderni fiorentini, 1972. Tambin en su libro La propiedad, pgs. 111 y ss.; los textos que se transcriben en pgs. 112 y 113. [VOLVER] NOTA 58/c2. Recojamos algunas definiciones del concepto de derecho subjetivo. La clsica en el Derecho Civil de A. Thon: Derecho subjetivo privado es la tutela acordada por las normas a los intereses de un particular contra otro en virtud de la cual viene dado por parte del ordenamiento jurdico al sujeto tutelado, en caso de transgresin de la norma, un medio para la remocin de dicha ilicitud, medio entregado a su uso discrecional. Rechtsnorm und subjectives Recht. Untersuchungen zur allgemeinen Rechts1ehre, Weimar, 1878, pg. 133. La autorizada en el Derecho espaol de Federico de Castro: Situacin de poder concreto concedida a la persona como miembro activo de la comunidad jurdica y a cuyo arbitrio se confa su ejercicio y defensa; el ordenamiento jurdico entrega determinada libertad de ejercicio al titular con la atribucin del derecho subjetivo, le confiere la posibilidad de defenderlo y le confa ciertos medios para ello: Derecho Civil de Espaa, ed. Cvitas, 1984, pgs. 573 y 587-8. Una cualquiera en el Derecho Pblico: Reconocimiento por el Derecho [objetivo] de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin. E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, II, 4. ed., Madrid, 1993, pg. 37.
[VOLVER]

NOTA 59/c2. Cfr. R. Carr de Malberg, La Loi, expression de la volont gnrale, 1930, ed. fotosttica de 1984, por G. Burdeau, Pars, Econmica, pgs. 103 y ss. Burdeau, en el prlogo a esta nueva edicin, pg. IX, llama a esa confusin entre la voluntad soberana de la nacin, fuente del poder constituyente, y la del Parlamento, como poder constituido, una estafa intelectual. Pero ms que enjuiciar la correccin de su construccin, importa subrayar que esta concepcin se impuso, por el influjo francs (as como por el peso propio del principio monrquico: vid. cap. IV, infra), en toda Europa prcticamente hasta que la segunda postguerra mundial, a mitad de este siglo, abri el camino a una justicia constitucional contra las Leyes. Vid. mi libro La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3. ed., 3. reimpresin, Madrid, 1994. [VOLVER] NOTA 60/c2. Orestano, Azione, diritti soggetivi, pg. 145. Puede hablarse de "redescubrimiento", aade, porque la idea de la dependencia del derecho subjetivo respecto al Derecho objetivo, de la eficacia de la voluntad individual en los lmites reconocidos por la norma... eran patrimonio comn en la doctrina jurdica anterior a la aparicin de la idea de la autonoma de la voluntad, citando autores del siglo XVII (como podan citarse de fecha anterior). [VOLVER] NOTA 61/c2. Orestano, pg. 139. [VOLVER] NOTA 62/c2. Rials, La Dclaration, pgs. 369 y ss. [VOLVER] NOTA 63/c2. Cfr. supra, nota 44 de este mismo captulo. [VOLVER]

101

NOTA 64/c2. Carl Schmitt, Legalitt und Legitimitt, 1932, ahora en sus Verfassungsrechtliche Aufstze, Berln, 1958, pgs. 263 y ss. [VOLVER] NOTA 65/c2. Entre una bibliografa agotadora, citaremos cuatro ttulos bsicos. Ph. Sagnac, La lgislation civile de la Rvolution franaise (1789-1804), Pars, 1898 (reimpresin 1971 en Glashtten im Taunus), en especial pgs, 47 y ss.; A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil franais, Pars, 1969. Y la obra colectiva, La Rvolution et l'ordre juridique priv. Rationalit ou scandale? Actes du colloque d'Orlans, Orlans, 1988, 2 vols.; J, L. Halprin, L'impossible Code civil, Pars, 1992.
[VOLVER]

NOTA 66/c2. Recordemos que la previsin de un Cdigo Civil se incluye ya en la Ley de Organizacin judicial de 16 de agosto de 1790 y se reitera en el Ttulo I de la primera Constitucin revolucionaria, la de 1791: Ser hecho un Cdigo de Leyes civiles comunes a todo el Reino. Los proyectos concretos se inician con la Convencin.
[VOLVER]

NOTA 67/c2. L. Duguit, Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Cdigo de Napolen, trad. espaola de Carlos G. Posada, Madrid, s. d., pgs. 13 y ss.
[VOLVER]

NOTA 68/c2. Individualismo, not Tocqueville, una expresin nueva para una idea nueva (Dmocratie en Amrique, III, II, 2l). Cfr. M. del C. Iglesias Cano, Individualismo noble, individualismo burgus, discurso de ingreso en la Real Academia de la Historia, 1991. [VOLVER] NOTA 69/c2. Sorel, en Le Code civil (1804-1904). Livre du Centennaire, I, Pars, 1904, pg. 31. Sobre el tema de la propiedad y la Revolucin, la bibliografa es muy extensa. Vid., por todos, M. Garaud, La Rvolution et la proprit foncire, Pars, 1958, as como ltimamente los estudios reunidos por G. Koubi, Proprit et Rvolution, Universit de Toulouse, 1990, y la otra serie colectiva, Un droit inviolable et sacr. La proprit Pars, 1991, y all citados. Un estudio sobre el cambio lxico e ideolgico, en E. Botsch, Proprit, propritaire, en el Handbuch politisch-sozialer Grundbegriffe in Frankreich 1680-1820, cit., Heft 13, 1992, pgs. 73 y ss., que resume su libro Eigentum in der Franzsische Revolution: Geselschaftliche Konflikte und Wandel des sozialen Bewusstseins, Mnich, 1991. [VOLVER] NOTA 70/c2. Utilizamos fundamentalmente H. Coing, Zur Geschichte des Begriffs subjektives Recht, ya cit. ms atrs (1963), Karl-Heinz Ladeur, Rechtssubjekt und Rechtsstruktur. Versuch ber die Funktionsweise der Rechtssubjektivitt, Lahn-Giessen, 1978. Jan Schapp, Das subjektive Recht im Prozess der Rechtgewinung, Berln, 1977; Rudolf Gmr, Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte. Theorie und Geschichte der Denkformen des Enstehens und Erlschens von subjektiven Rechten und andern Rechtsgebilden, Berna, 1981. [VOLVER] NOTA 71/c2. Como ha notado certeramente A. Dufour, Droits de 1'homme, Droit naturel et histoire, cit., pg. 111, la Escuela del Derecho Natural y de Gentes fue esencialmente una escuela germnica, que supuso el paso a Alemania (translatio studii) del centro de los estudios jurdicos en Europa, que haban estado antes en Francia (mos gallicus) y antes an en Italia (mos italicus). [VOLVER]

102

NOTA 72/c2. As, Coing, Zur Geschichte, pgs. 254 y ss. (en pg. 255 cita la utilizacin en el siglo XVIII en Inglaterra y Estados Unidos del pensamiento de los derechos subjetivos en su significacin poltica en la teora de los derechos fundamentales del hombre; muy probablemente la falta de mencin de la Declaracin francesa de 1789 se deba al recuerdo de la tesis de George Jellinek, que sabemos infundada, sobre la falta de originalidad de este documento). Ladeur, Rechtssubjekt, pgs. 17 y ss., que parte de Kant y Hegel. Gmr, Rechtswirkungsdenken, pgs. 105 y ss., que parte del Derecho Romano, glosadores, canonistas, humanistas, codificaciones iusnaturalistas (concepto que procede de Wieacker y cuya equivocidad, no obstante la autoridad de este autor, me parece manifiesta, dada la radical novedad del Code respecto de todos los dems supuestos; sobre ello, especialmente, Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil franais, Pars, 1969. Especficamente, J.-L. Halprin, L'imposible Code civil, Pars, 1992, pgs. 51 y ss.; se incluyen en el gnero, tras el Codex Bavaricus de 1756 y el Allgemeine Landrecht de Prusia de 1794, el Code civil seguido del austraco), para pasar seguidamente a Kant y a los dems filsofos idealistas, antes de entrar en la Pandectstica. [VOLVER] NOTA 73/c2. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pgs. 318 y ss.
[VOLVER]

NOTA 74/c2.Wieacker, pg. 320. [VOLVER] NOTA 75/c2. Kant, Metaphysik der Sitten, ed. de K. Vorlnder, Hamburgo, 1922 (reimpresin 1954), pgs. 34-5. [VOLVER] NOTA 76/c2. Kant, op. cit., pg. 43. [VOLVER] NOTA 77/c2. Cfr., por todos, Ch. Ritter, Der Rechtsgedanke bei Kant, Frncfort s/Meno, 1971; F. Gonzlez Vicn, De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Valencia, 1984, en particular su primer estudio, La filosofa del Estado en Kant.
[VOLVER]

NOTA 78/c2. Kant, Metaphysik der Sitten, pg. 34, para el primer ejemplo, y 83-4, para el concepto de derecho personal. [VOLVER] NOTA 79/c2. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, pg. 352. [VOLVER] NOTA 80/c2. Kant, Streit der Fakultten, tomo VII de la edicin de las Gesammelte Schriften, Akademia-Ausgabe, Berln. El 6 de la seccin 2. tiene por epgrafe: De un acontecimiento de nuestro tiempo que prueba la tendencia moral de la especie humana. Y all puede leerse: la Revolucin presenta un inters universal, afecta a la humanidad en general y tambin a su carcter moral. Esta Revolucin encuentra en los espritus de todos los espectadores no implicados en su juego una simpata de aspiracin que llega cerca del entusiasmo, en cuanto afecta a una disposicin moral del gnero humano. La causa es doble: la del derecho de un pueblo, si quiere darse una Constitucin poltica que le parezca buena, de no ser impedido en ello por otros poderes, y, en segundo lugar, la del fin... pues slo la Constitucin de un pueblo es en s conforme al Derecho..., lo que no puede ser, tericamente al menos, ms que la Constitucin republicana. Ese entusiasmo procede del deseo de instaurar un mundo mejor. (Todos los subrayados proceden del original.) Sin embargo, Kant niega el derecho a la rebelin y, de manera especial, la ejecucin del Rey, aunque en su 103

Proyecto de una paz perpetua, estima no ser posible hacer volver al pueblo a su antigua Constitucin. Vanse, en general, sobre el tema, K. Vorlnder, Kant Stellung zur franzsischen Revolution, Berln, 1912; S. Axinm, Kant, authority and the french Revolution, en Journal of tke History of Ideas, XXXII, 1971, pgs. 423 y ss.; H. Scheel, Die Begegnung deutscher Aufklrer mit der Revolution, Berln, 1973; P. Burg, Kant und die franzsische Revolution, Berln, 1973; S. Corngold, The fate of the self. German writers and French Revolution, Nueva York, 1986. [VOLVER] NOTA 81/c2. Para no extender las citas, bastar con sealar que la ltima citada en el texto se encuentra en la pg. 27 de la Metaphysik, cit. [VOLVER] NOTA 82/c2. Hegel, Grundlinien der Phi1osophie des Rechts, ed. Suhrkamp, Frncfort s/M., 1986, pg. 81. [VOLVER] NOTA 83/c2. Hegel, Grundlinien, pg. 80. [VOLVER] NOTA 84/c2. Hegel, Grundlinien, pg. 382. [VOLVER] NOTA 85/c2. Hegel, Grundlinien, pg. 46. [VOLVER] NOTA 86/c2. Hegel, Grundlinien, pg. 233; los subrayados proceden del original.
[VOLVER]

NOTA 87/c2. Hegel, Grundlinien, pgs. 83-4. [VOLVER] NOTA 88/c2. Hegel, Grundlinien, pg. 398. [VOLVER] NOTA 89/c2. Hegel, Grundlinien, pg. 293. Pues para el sujeto la sustancia tica, sus leyes y poderes, tienen, por una parte -en cuanto objeto-, la condicin de ser, en el sentido ms alto de la independencia, una autoridad y un poder absolutos, infinitamente ms fuerte que el ser de la naturaleza, pgs. 294-5. Y tambin: El derecho de los individuos a su determinacin subjetiva a la libertad tiene su cumplimiento en el hecho de que ellos pertenecen a la realidad tica, pues la certeza de su libertad tiene su verdad en tal objetividad, pg. 303. (A notar aqu que eticidad -Sittlichkeit, famoso concepto que Hegel separa de moralidad- es aqu justamente el grupo organizado, el Estado.)
[VOLVER]

NOTA 90/c2. Hegel, Grundlinien, pgs. 361 y ss. El epgrafe no puede ser ms expresivo: El Derecho como Ley. Incluso toma resueltamente partido en la polmica famosa entre Thibaut y Savigny sobre la oportunidad de una codificacin en Alemania y, contra el ltimo, afirma sin ambages: Negar a una nacin culta o a la clase jurdica dentro de ella la capacidad de hacer un Cdigo... sera una de las mayores burlas que podran hacerse a una nacin o a dicha clase (pg. 363). [VOLVER] NOTA 91/c2. R. Orestano, Azione, diritti soggetivi, cit., pgs. 139 y ss. [VOLVER] NOTA 92/c2. Hegel, Philosophie der Weltgeschichte, vol. II, Leipzig, 1920, pg. 926.
[VOLVER]

NOTA 93/c2. Cfr. R. Bodei, Rvolution franaise et Philosophie allemande de Kant Hegel, en la obra colectiva dirigida por F. Furet, L'heritage de la Rvolution franaise,

104

1989, pgs, 113 y ss.; J. Ritter, Hegel und die franzsische Revolution, Colonia, 1957. La obra colectiva Droit et libert selon Hegel dirigida por Planty-Bonjour, Pars, 1986, se abre (pg. 6) con este prrafo: Las dos filosofas de la Revolucin Francesa por las cuales se abre y se cierra el idealismo alemn, la filosofa kantiana y la filosofa hegeliana... [VOLVER] NOTA 94/c2. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, cit., pgs. 359 y ss. Dada la finura y profundidad de este retrato, y para facilitar su consulta, remitimos a la traduccin espaola de la 1. ed. de esta obra, aunque ampliada luego en el original alemn: Historia del Derecho privado de la Edad Moderna, trad. Fernndez Sardn, Madrid, 1957, pgs. 330 y ss. Vid. tambin Erik Wolff, Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 3. ed., Tubinga, 1951, pgs. 464 y ss.; H. Coing, Savignys rechtspolitische und methodische Anschauungen in ihrer Bedeutung fr die gegenwrtige deutsche Rechtswissenschaft, en Gesammelte Aufstze del autor, cit., pgs. 178 y ss. Puede verse tambin, en castellano (aunque la traduccin no es siempre fiable), el libro de Walter Wilhelm, La metodologa jurdica en el siglo XIX, Madrid, 1980 (el original es de 1958). Las referencias pueden multiplicarse fcilmente. [VOLVER] NOTA 95/c2. Esta afirmacin, nada polmica, admitida hoy universalmente, puede sorprender a algunos en Espaa, donde la Escuela Histrica del Derecho fue invocada, con una sorprendente eficacia, y sobre la base casi nica de su designacin, en favor de los Derechos forales y est en el origen mismo, en forma destacada, de los nacionalismos cataln y vasco. El Sistema de Derecho Romano, 7 vols., fue traducido (aunque a travs de su versin francesa) por J. Mesa y M. Poley (Madrid, s. d., Centro Editorial Gngora), con un prlogo de Durn y Bas, que insiste en esa derivacin nacional-historicista tan poco acorde al contenido de la obra prologada y a su significacin. Cfr. J. Vallet de Goytisolo, La influencia de Savigny en la escuela jurdica catalana del siglo XIX, en Actas de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1979 y 1981. [VOLVER] NOTA 96/c2. E. Wolff, Grosse Rechtsdenker, cit., pg. 466, ha observado agudamente, por ello, que el sentido de la historia que la Escuela llev a su propia denominacin era, ms que el del romanticismo, el que luego Hegel caracterizara como autoconciencia del espritu del mundo, que da un lugar privilegiado a la razn. E. Ehrlich not que el verdadero Programmschrift, el escrito programtico, de la Escuela Histrica para la ciencia jurdica prctica, no fue el panfleto anti-Thibaut de 1814, sino su monografa sobre la posesin de 1803; la influencia de este escrito no puede ser parangonada a la de ningn otro en la entera literatura monogrfica del Derecho comn, ni aun fuera de Alemania. A travs de mis viajes -aade- he llegado al convencimiento de que no existe en la literatura mundial una monografa que haya alcanzado en todos los juristas el renombre que la de Savigny sobre la posesin (Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, ed. de 1929, Mnich y Leipzig, pg. 258). Ahora bien, en esta monografa clsica la nica historia relevante, ha notado J. P. Dawson (The Oracles of the Law, Westpoint, 1968, pg. 452) es la historia de un concepto tal como se desarroll en Derecho Romano. [VOLVER] NOTA 97/c2. F. K. von Savigny, System des heutigen Rmischen Recht, I, Berln, 1840, pgs. X y XX., 7 y ss. y 133 y ss. [VOLVER] NOTA 98/c2. Savigny, System, I, pg. 7. [VOLVER]

105

NOTA 99/c2. Savigny, System, I, pg. 333. [VOLVER] NOTA 100/c2. Por ejemplo, Coing, Zur Geschichte, pg. 257; H. Kiefner, Der Einfluss Kants auf Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert, en la obra colectiva dirigida por Blhdorn y J. Ritter, Philosophie und Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, Frncfort, 1969, pgs. 22 y ss. Segn Wilhelm, La metodologa jurdica, cit,, pg. 56, Savigny model el concepto de derecho subjetivo sobre la definicin de Kant, rotundamente. [VOLVER] NOTA 1/c3. Utilizo la traduccin espaola de E. Tierno Galvn, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1959. [VOLVER] NOTA 2/c3. No citado por Meinecke, creo que el primer tratado espaol de Derecho Pblico, el de Antoni Perezi, Ius publicum. Quo arcana et iura Principis exponnuntur, Amsterdam, 1657. No confundirlo con su homnimo el famoso secretario de Felipe II, que le precede en casi un siglo. Se titula consejero del rey y de la Universidad de Lovaina, donde firma su prlogo. Aunque ms inclinado a los problemas del Sacro Romano Imperio -el libro est dedicado a Leopoldo de Habsburgo, rey de Hungra y de Bohemia-, sera interesante un estudio analtico de esta obra, que ahora no es, naturalmente, procedente. [VOLVER] NOTA 3/c3. Cfr. D. Wyduckel, Princeps Legibus Solutus. Eine Untersuchung zur frhmoderne Rechts- und Staats1ehre, Berln, 1979. [VOLVER] NOTA 4/c3. La edicin de 1777 est en esta parte actualizada por De Hericourt.
[VOLVER]

NOTA 5/c3. Antoyne Loyrel, Institutes coutoumires, ed. de Pars, 1846 (originaria, de 1607) por Dupin y Laboulaye, Pars, II, pg. 36. Su origen estara en una contestacin real del Rey Francisco I a unos nobles que pretendieron reclamarle algo.
[VOLVER]

NOTA 6/c3. Referencias en Olivier-Martin, Histoire du Droit Public. Les Parlements contre l'absolutisme traditionnel au XVIIIe sicle, Pars, les Cours de Droit, 1950, pg. 89. M. L. Pava, La Loi en 1791, en la obra colectiva 1791. La premire Constitution franaise. Actes du colloque de Dijon, Pars, 1993, pg. 331. [VOLVER] NOTA 7/c3. Como ha dicho Pierre Nora, los telogos de la monarqua, los historigrafos del rey y los oficiales o juristas de la corona consiguieron fijar sobre la institucin monrquica, sobre el cuerpo del rey, algo divino que se vinculaba a la Iglesia y al cuerpo de Cristo. En la obra colectiva, dirigida por el propio Nora, Les lieux de mmoire, II; La Nation, vol. III, Pars, 1986, pg. 647. [VOLVER] NOTA 8/c3. Se habla, como hemos visto en los mismos ttulos de los primeros iuspublicistas, de arcana principis, del poder como mysterium terribile, terrible porque lo es que Dios entregase la disponibilidad absoluta sobre los pueblos, sobre la vida, la muerte, el destino entero de los hombres a un solo hombre entre todos. [VOLVER] NOTA 9/c3. En los trminos clsicos de Sieys: La comunidad no se despoja del derecho de querer. Es su propiedad inalienable. No puede ms que comisionar su ejercicio. Por otra parte, el cuerpo de delegados no puede tener la plenitud del 106

ejercicio de ese poder. La comunidad no ha podido confiarle, de su poder total, una porcin.... En Qu'est-ce que le Tiers tat?, cap. V (reimpresin de la ed. de 1789, Pars, 1982, pg. 66). Y en otro lugar: La idea de Representante es moderna: nos viene del gobierno feudal, de ese inicuo y absurdo gobierno en el cual la especie humana se degrad y donde hasta el nombre de hombre fue deshonrado. [VOLVER] NOTA 10/c3. Como dice Bastid, Sieys et sa pense, nueva ed., Pars, 1970, pg. 372, Sieys haba recado siempre, tanto por la va histrica como por la va lgica, en esta idea de que el rgimen representativo supone una reglamentacin minuciosa de las competencias, un sistema de tasa legal de competencias, como luego trataremos nosotros de explicar. En su Qu'est-ce que le Tiers tat, pg. 66, Sieys es formal: dos caracteres implican la representacin: 1. la voluntad (representativa) no es plena e ilimitada en el conjunto de representantes, no es ms que una porcin de la gran voluntad comn nacional. 2. Los delegados no la ejercen como un derecho propio, pues el derecho es de otro; la voluntad comn no est ah ms que en comisin o encargo (fiduciariamente, podramos decir, con un trmino -trust- que vimos que estaba ya en Locke). [VOLVER] NOTA 11/c3. Rousseau, Contrat social, liv. II, cap. I: El Soberano, que no es ms que un ser colectivo, no puede ser representado ms que por s mismo: el poder puede transmitirse, pero no la voluntad. [VOLVER] NOTA 12/c3. Vid. P. Bastid, op. cit., 2. ed., Pars, 1970, pgs. 369 y ss. El pueblo no puede hablar ms que por sus representantes, dice Sieys. La construccin tcnica de esta representacin, que excluye el mandato imperativo, es muy matizada, pero no es ahora nuestro tema. Convendr precisar que, frente al declarado orgullo de Sieys como supuesto inventor de la doctrina de la representacin, el principio (que tiene precedentes en todos los pactistas y, por tanto, en Hobbes y en Locke) est ya expuesto y perfectamente desarrollado en Montesquieu, al tratar justamente de la organizacin del poder legislativo. En el justamente famoso libro XI, captulo 6 de L'Esprit des Lois (pg. 199 del tomo II de las Oeuvres compltes de La Pliade, Pars, 1951), Montesquieu dice: Como en un Estado libre todo hombre libre que se considera que tiene un alma libre debe ser gobernado por s mismo, es necesario que el pueblo en su conjunto tenga el poder legislativo. Pero como esto es imposible en los grandes Estados y est sujeto a muchos inconvenientes en los pequeos, es preciso que el pueblo haga por sus representantes todo lo que no puede hacer por s mismo... La gran ventaja de los representantes es que son capaces de discutir los asuntos. El pueblo no es apropiado para ello. Conviene tener presente que, como ha notado ltimamente Baker (Inventing the French Revolution, pg. 224 y ss.; es un estudio muy agudo sobre Representation redefined), los Estados Generales no representaban en absoluto a la nacin como un todo, sino a los particulares intereses de sus comunidades y Estados o estamentos respectivos, que es, justamente, lo que da su significado propio a los cahiers de dolances; el nico representante del Estado en el Antiguo Rgimen es el Rey, segn los conocidos conceptos de Bossuet: A travs de los reyes Dios ejerce su mando; el Estado entero est en la persona del Prncipe. Cfr., en general, sobre la creacin revolucionaria, R. Redslob, Die Staatstheorien der franzsischen Nationalversammlung von 1789, Leipzig, 1912, pgs. 57 y ss.; H. Hofmann, Reprsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berln, 1974, pgs. 406 y ss.; H. F. Pitkin, The concept of Representation, Berkeley-Los Angeles, 1967. Y las excelentes recopilaciones de H. Rausch en la serie Wege der Forschung, en Zur

107

Theorie und Geschichte der Reprsentation und Reprsentativverfassung, Darmstadt, 1968, y Die Geschichtlichen Grundlagen der modernen Volksvertretung, 2 vols., Darmstadt, 1980. [VOLVER] NOTA 13/c3. Carr de Malberg, La Loi, expression de la volont gnrale, 2. ed., Pars, 1984, pgs. 20-21. [VOLVER] NOTA 14/c3. Sieys, Qu'est-ce que le Tiers tat, cap. I. En la edicin crtica de E. Champion (reed. de 1982), pg. 31. [VOLVER] NOTA 15/c3. Rousseau, Contrat social, liv. II, cap. VI, que tiene el epgrafe De la Loi. Pero qu es, en definitiva, una Ley? En tanto que nos contentemos con relacionar esta Ley con ideas metafsicas, continuaremos razonando sin entendernos... no se sabr mejor qu es una Ley del Estado. Yo he dicho ya que no hay voluntad general sobre un objeto particular... Pero cuando todo el pueblo decide sobre todo el pueblo no se considera ms que a s mismo y si entonces se forma una idea es la del objeto entero bajo otro punto de vista, sin ninguna divisin del todo. Entonces la materia sobre la cual se decide es general como la voluntad que decide. Es a este acto al que yo llamo Ley... Sobre esta idea se ve al instante que no es preciso preguntar a quin pertenece hacer las Leyes, puesto que son actos de la voluntad general; ni el Prncipe est sobre las Leyes, puesto que l es miembro del Estado; ni la Ley puede ser injusta, puesto que nadie es injusto hacia s mismo; ni cmo se puede ser libre y a la vez sujeto a las Leyes, puesto que las Leyes no son ms que registros de nuestras voluntades... Yo llamo, pues, Repblica a todo Estado regido por Leyes. Esta ltima expresin, subrayada por nosotros, es esencial. [VOLVER] NOTA 16/c3. Montesquieu, L'Esprit des Lois, liv. XI, cap. 6 (pg. 404 en el tomo II de la edicin de La Pliade, cit.). La frase sigue diciendo de los jueces: Seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el contenido de la Ley. [VOLVER] NOTA 17/c3. Montesquieu, L'Esprit des Lois, liv. XI, cap. VI (pg. 398 en la ed. cit.); transcribimos el texto luego. [VOLVER] NOTA 18/c3. El libro de Beccaria (vid. infra) se publica en 1764. L'Esprit des Lois sale en Ginebra en 1748. La edicin definitiva es ya pstuma, y es de 1757. [VOLVER] NOTA 19/c3. Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764. Ed. de F. Venturi, Turn, 1970. Trad. espaola de J. A. de las Casas, 1774 (por cierto, precedida de una indicacin del Consejo de Castilla al autorizar su publicacin que dice: El Consejo ha permitido la impresin y publicacin de esta obra slo para la instruccin pblica, sin perjuicio de las Leyes del Reino y su puntual observancia; mandando, para inteligencia de todos, poner en el principio esta nota); ed. facsmil, con prlogo de F. Toms y Valiente, Madrid, 1993. Parece claro que con este paso capital hacia la legalizacin de los delitos y de las penas que hace la Declaracin, aparte de la idea esencial del reino de la Ley, se recoge una idea que desde Montesquieu, pasando por Beccaria y Voltaire, estaba ya en la mente de los ilustrados, idea que al final del Antiguo Rgimen se haba hecho especialmente vivaz a propsito del caso de las llamadas lettres de cachet u rdenes particulares que, por decisin inmotivada del Rey, desterraban o confinaban a alguien o se le encarcelaba hasta que el propio Rey levantase la medida. Los Parlamentos judiciales ya comenzaron a protestar ms o menos respetuosamente de

108

estas prcticas a comienzos del siglo XVIII y ya de una manera formal a partir de 1753, en que se inician las grandes rmontrances, constituyendo uno de los puntos ms graves de la oposicin entre el Rey y los Parlamentos nobiliarios (remito a Olivier Martin, Les Parlements contre l'absolutisme traditionnel au XVIIIe sicIe, ya cit., pgs. 66 y ss.). Pero en el debate entrar el propio Voltaire (Dictionnaire philosophique, 1764) y, en las vsperas mismas de la Revolucin, Mirabeau, vctima de una de esas prisiones arbitrarias por peticin de su padre. Desde la crcel en 1783 Mirabeau publica un panfleto furibundo, Des lettres de cachet et des prisons d'tat (Olivier-Martin, cit., pgs. 94-5) en el que, citando ya a Beccaria y a Voltaire, condena esta prctica absolument contraire au droit pnal fond sur la raison. Los constituyentes, entre los que jug un papel tan destacado el propio Mirabeau, tuvieron a la vista esta experiencia singular. Vid. el trabajo de E. Michelet, comentando el artculo 7 de la Declaracin, en la obra dirigida por Conac y Debene, La Dclaration des droits de 1'homme et du citoyen de 1789. Histoire, analyse et commentaires, cit., pgs. 161 y ss. [VOLVER] NOTA 20/c3. Cfr., por todos, M. Bastid, Naissance de la Loi moderne. La pense de la Loi de saint Thomas Surez, Pars, 1990; S. Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzegebung, Upsala-Gteborg, 1960. [VOLVER] NOTA 21/c3. Bodino, Les six livres de la Rpublique, 1577, liv. I, chap. IX, hace de la Ley el nico signo de la soberana, pues bajo este mismo poder de dar y de quitar la Ley se comprenden todos los otros derechos y medios de soberana. [VOLVER] NOTA 22/c3. Hobbes, Leviathan, XXVI, 202, para la primera cita; las otras dos en Dialogue between a philosopher and a student on the common Law of England, 89-91. Cfr. M. Villey, La formation de la pense juridique moderne, Pars, 1975, pgs. 635 y ss. (curso especial sobre Hobbes et la fondation du positivisme juridique). [VOLVER] NOTA 23/c3. Cfr. el excelente curso en la Sorbona de 1945-6 de F. Olivier-Martin, Les Lois du Roi, reimpresin, Pars, 1988. [VOLVER] NOTA 24/c3. Diderot, voz Droit naturel, en la Encyclopdie. No es ms que una parfrasis del famoso captulo 3 del libro II del Contrat social: Si la voluntad general puede equivocarse: La volont gnrale est toujours droite. [VOLVER] NOTA 25/c3. Rousseau, Contrat social, I, 6. [VOLVER] NOTA 26/c3. Es la voz de este concepto para la Encyclopdie, que redacta a peticin de sus directores y amigos, Diderot y D'Alembert; en el tomo II de las Oeuvres compltes de La Pliade, Pars, 1964, pgs. 248. El subrayado del texto que se cita es nuestro. [VOLVER] NOTA 27/c3. Manuscrito de Ginebra del Contrat social, liv. I, cap. VII (cit. en la edicin de La Pliade, pg. 1460). Rousseau parece establecer aqu una analoga, verdaderamente osada, entre la articulacin de las leyes divinas con la libertad del hombre y la que resulta de las leyes humanas que l propugna, que igualmente vienen a salvaguardar esa libertad. Es sta quiz una de las cimas de la utopa poltica. [VOLVER]

109

NOTA 28/c3. Javier Conde, Sociologa de la sociologa. II. La Revolucin (Constitucin del poder por concurrencia), Revista de Estudios Polticos, 65, 1952, pg. 29. [VOLVER] NOTA 29/c3. M. Gauchet, voz Droits de l'homme, en Dictionnaire critique, cit., pgs. 687 y ss. Su texto ntegro est recogido en el libro de Rials, La Dclaration, cit., pgs. 614-621. [VOLVER] NOTA 30/c3. Sigo la exposicin de Gauchet, pgs. 688 y ss., y Rials, La Dciaration, pgs. 383 y ss. [VOLVER] NOTA 31/c3. Rousseau, Lettres crites de la Montagne, Lettre VIII (pg. 842 en la ed. de La Pliade). [VOLVER] NOTA 32/c3. F. Brunot, Histoire de la Langue Franaise, cit., tomo IX, vol. 1, pg. 5.
[VOLVER]

NOTA 33/c3. Lingsticamente, Brunot ha notado que las palabras Legislacin, Legislador, Legislar, Legislativo, Legislatura son apenas usadas antes de la Revolucin. Histoire, IX, 2, pgs. 640 y ss., 754 y ss., 760 y ss. Lo reitera W. von Wartburg, Franzsisches etymologisches Wrterbuch, Bonn-Leipzig-Berln-Basilea, tomo V, pg. 293. Lo confirma S. Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, cit., pgs. 57-8. Este ltimo autor nos informa tambin que en alemn, aunque la terminologa aparece ya en la Ilustracin tarda, la palabra Gesetzgebung se utiliza por vez primera en 1801 (pgs. 58-9). Sin embargo, el forjador del sentido moderno de la palabra parece ser Montesquieu (legislador, legislativo) en L'Esprit des Lois, cuya 1. edicin es de 1748 (vase el Index de la edicin de La Pliade, pgs. 1683-4); A. Rey (dir.) en su reciente y valioso Dictionnaire historique de la Langue Franaise, Pars, 1992, pg. 1110, adelanta el ingreso en francs a 1721. En castellano, Pedro lvarez de Miranda (director de los trabajos del Diccionario histrico de la Lengua Espaola de la Real Academia y autoridad reconocida) me proporciona una referencia de Jovellanos de 1773, El delincuente honrado, autor que repite el trmino en su discurso de ingreso en esta Real Academia, 1781, y en el Informe en el expediente sobre la Ley Agraria, de 1795. Sin embargo, la palabra se recoge ya en el Diccionario castellano de Esteban de Terreros, que, aunque publicado en 1787, estaba ya terminado en 1767. Estos usos es imaginable que procedan de Montesquieu. El Diccionario de la Academia la incluye ya en la edicin de 1803, generalizacin que acusa ya el influjo revolucionario. Pero el francs, como admite Rey y explicara el papel de Montesquieu, recibe la palabra del ingls; ya vimos ms atrs que Locke la usa como expresin de uno de sus conceptos esenciales en el Second Treatise, de 1691, fuente la ms probable de Montesquieu; el The Oxford English Dictionary, 2. ed., Oxford, 1989, da dos entradas de Legislation en 1655 y 1675, anteriores a Locke, pues. El uso anterior bajo latino, de donde la palabra procede, parece claro, as como su utilizacin por los telogos que escriben en latn (Surez, por ejemplo, cuyo gran libro se llama De legibus ac Deo Legislatore, 1. edicin de 1612). La genealoga de la lengua de los derechos parece bien establecida en este caso, pues.
[VOLVER]

NOTA 34/c3. R. Dahrendorf, Ley y orden, trad. espaola; L. M. Dez Picazo, 1994, pgs. 59 y ss. Buscar a Rousseau, encontrar a Hobbes. [VOLVER]

110

NOTA 35/c3. La primera expresin constitucional de esta idea aparece en la Constitucin de Massachusetts de 1780, art. XXX: government of Laws, not of men. Pero ya veremos ms abajo que no son exactamente transportables, aun usando expresiones equivalentes, los conceptos jurdicos del mundo anglosajn a los forjados en Europa por la Revolucin Francesa. [VOLVER] NOTA 36/c3. La expresin, por l mismo subrayada, aparece en su carta al marqus de Mirabeau de 26 de julio de 1767 (Correspondance gnrale de J J. Rousseau, ed. de T. Dufour, tomo XVII, Pars, 1932, pg. 157). Conseguir esto parece a Rousseau el gran problema en poltica, comparable al de la cuadratura del crculo y al de las longitudes en astronoma. l crey haberlo resuelto, no obstante. [VOLVER] NOTA 37/c3. Rousseau, Lettres crites de la Montagne, lettre VIII (pg. 842 en la edicin de La Pliade). Y aade ms adelante: Un pueblo es libre, sea cual sea la forma de su gobierno, cuando en quien gobierna no ve al hombre, sino al rgano de la Ley. [VOLVER] NOTA 38/c3. El Decreto, relativo a la acuacin de las monedas, establece en su artculo 1. que la efigie del Rey ser troquelada sobre todas las monedas del Reino, con la leyenda: Luis XVI, Rey de los Franceses. El artculo 3 dice: El reverso llevar como leyenda estas palabras: Rgne de la Loi, Reino de la Ley. Slo en las monedas de cobre el reverso sera diferente (la Nacin, la Ley y el Rey). Se abre un concurso entre grabadores, que el Comit de Monedas resolvera. Las emisiones de estas monedas revolucionarias fueron numerosas y estn perfectamente catalogadas. [Reproduzco una en este discurso.] Brunot, Histoire de la Langue Franaise, cit., IX, 2, pg. 642, registra esa expresin Rgne de la Loi y su origen. [VOLVER] NOTA 39/c3. Brunot, Ibdem. [VOLVER] NOTA 40/c3. Fue para hacer pblicas las deliberaciones de la Asamblea, para rendir cuentas al pueblo en nombre del cual la Ley se hace, por lo que comienza la publicacin de Le procs-verbal de l'Assemble des Communes el de l'Assemble nationale imprim par son ordre desde junio de 1789. J. C. Becane y M. Conderc, La Loi, Pars, 1994, pg. 24 (recordemos que la reunin del tercer Estado adopta el nombre de Assemble des communes el 6 de junio de 1789, para el 17 del mismo mes pasar a llamarse Asamblea Nacional tras el juramento del Jeu de Paume, y que el 9 de julio se proclama Asamblea Constituyente). Ms adelante se especificar de esas actas prolijas un Bulletin des Lois diffusses sur tout le trritoire, sustituido ms tarde por Le Moniteur universel que se inici como publicacin privada, pero que se transform el 24 de noviembre de 1799 en boletn oficial de la Repblica. El 1 de enero de 1869 ser, a su vez, sustituido en su contenido oficial por el Journal officiel, que contina. La publicacin impresa en un peridico oficial con fe pblica concluir con todas las antiguas y complejas formas de promulgacin, que en el Antiguo Rgimen haban culminado en el registro de las Ordenanzas regias en los Parlamentos judiciales -frmula, por cierto, que mostraba por s sola (aun sin la experiencia de la negativa al registro que los Parlamentos judiciales se permitieron al final del siglo XVIII, creando la crisis constitucional de donde saldra la Revolucin misma), la intermediacin judicial entre la Ley y el pueblo. Durante la poca revolucionaria se mantiene an la publicacin por el envo del texto de las Leyes a todos los cuerpos administrativos y Tribunales y por pregn pblico y edictos. [VOLVER]

111

NOTA 41/c3. La enemiga a la jurisprudencia judicial acompa por ello el advenimiento de la Ley. En el primer proyecto de Constitucin de 1789 se inclua un artculo que deca: No ser permitido a ningn juez, de cualquier manera que sea, interpretar la Ley. Se tena en cuenta la prctica de los arrts rglement que haban generalizado los antiguos Parlamentos judiciales. La Ley de 16-24 de agosto de 1790 de Organizacin Judicial expresa las dos preocupaciones en su clebre artculo 12: los Tribunales no podrn hacer reglamentos y se dirigirn al cuerpo legislativo todas las veces que lo crean necesario, bien para interpretar una Ley, bien para hacer una nueva. Es el sistema de rfr legislatif a que nos referiremos en el prximo captulo. El juez no debe ser ms que la boca que pronuncia las palabras de la Ley, en la famosa frmula de Montesquieu, que tambin precis los juicios deben ser fijos hasta el punto que no sean jams ms que un texto preciso de la Ley (L'Esprit des Lois, liv. XI, cap. VI y cap. XI). [VOLVER] NOTA 42/c3. Vid. sobre ello mi libro Revolucin Francesa y Administracin contempornea, 4. ed., Madrid, 1994 (y edicin francesa, Pars, 1993), sistemticamente. [VOLVER] NOTA 43/c3. Max Weber, Economa y sociedad, trad. esp. de J. Medina Echevarra, Mxico, I, 1944, pgs. 225 y ss.: La dominacin legal con Administracin burocrtica; es el epgrafe que caracteriza uno de los tipos de dominacin legtima. Tambin tomo IV, pgs. 85 y ss. [VOLVER] NOTA 44/c3. Vid. el texto del Contrat social que se transcribe supra nota 15 de este captulo. [VOLVER] NOTA 45/c3. Cfr. J. Chevallier, La dimension symbolique du principe de legalit, Revue de Droit Public, 1990, 6, pgs. 1651 y ss. [VOLVER] NOTA 46/c3. Tocqueville, L'Ancien Rgime, liv. II, cap. XV. [VOLVER] NOTA 47/c3. Kant, Metaphysik des Sitten, pg. 170. [VOLVER] NOTA 48/c3. Cit. por F. Gonzlez Vicn, De Kant a Marx, cit., pgs. 51 y 52. [VOLVER] NOTA 49/c3. Kant, Metaphysik des Sitten, pg. 139. [VOLVER] NOTA 50/c3. J. Michelet, Histoire de la Rvolution Franaise, Introduccin, ed. La Pliade, Pars, 1952, pg. 21. [VOLVER] NOTA 51/c3. Cfr. M. Gauchet, La Rvolution des droits de 1'homme, cit., pg. XXIII.
[VOLVER]

NOTA 52/c3. El trmino de Rechtsstaat o Estado de Derecho, aunque a veces se ha atribuido a Kant (cuyas palabras esenciales, sin incluir explcitamente el concepto, han quedado expuestas ms atrs), quien primero lo utiliza parece haber sido R. von Mohl, en 1832, segn Carl Schmitt (Disputation her den Rechtsstaat, Hamburgo, 1935, pg. 85), aunque quien lo generaliza es Otto von Bahr, Der Rechtsstaat, 1864 (reimpresin en Aalen, 1964). Desde entonces el concepto (que intenta en su origen garantizar la libertad de los modernos que asegura el nuevo Derecho Pblico dentro del principio

112

monrquico, cuestiones stas que comprenderemos mejor en el ltimo captulo) ha conocido un xito espectacular, extendindose a todas las lenguas cultas, salvo el ingls, que ha mantenido su tradicional rule of Law (concepto sobre el cual, infra en el texto). Cfr., por todos, la recopilacin de Forsthoff, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, en Darmstadt, 1968 (Wege der Forschung) y Ph. Kunig, Das Rechtsstaatprinzip. Ueberlegungen zu seiner Bedeutung fr das Verfassungsrecht der BRD, Tubinga, 1986, y all referencias; por cierto, que este autor habla de una cierta inflacin del concepto, pg. 4. [VOLVER] NOTA 53/c3. Prembulo de la Constitucin: el artculo 1. declara constituida Espaa en un Estado social y democrtico de Derecho. [VOLVER] NOTA 54/c3. En el Estado civil todos los derechos son fijados por la Ley: Rousseau, Contrat social, II, 6. [VOLVER] NOTA 55/c3. Se enuncia aqu, como en otros preceptos de la Declaracin de 1789, la cuestin fundamental de la existencia de lmites constitucionales supralegales a la validez de las Leyes, que es la base de la tcnica de la justicia constitucional, que permite anular las Leyes inconstitucionales. Como es sabido, esta tcnica, que encontr un desarrollo espectacular en el constitucionalismo americano, se cegar en el constitucionalismo francs hasta la Constitucin gaulliana de 1958. Vid. lo que ya notamos en nota 59 del captulo anterior. [VOLVER] NOTA 56/c3. La obra clsica sobre el tema es la de Kurt Wolzendorff, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausbung der Staatsgewalt, Breslau, 1916, reimpr. Aalen, 1961; para la formulacin revolucionaria, pgs. 362 y ss. Vid. tambin la excelente recopilacin de A. Kaufmann, Widerstandsrecht, en la serie Wege der Forschung, Darmstadt, 1972. [VOLVER] NOTA 57/c3. F. Brunot, Histoire de la Langue Franaise, cit., tomo IX, 2, pgs. 10503. Si el cambio en las doctrinas y en las prcticas administrativas es total, como dice el texto transcrito, la revolucin en el Derecho Pblico no puede ser pequea, como hemos visto que afirma. El origen en francs de la palabra responsabilit est bien establecido. Vid., adems de Brunot, los artculos de M. Villey (Esquisse historique du mot responsable) y de J. Henriot (Note sur la date et le sens de l'apparition du mot "responsabilit"), en Archives de Phi1osophie du Droit, 33, 1977, pgs. 45 y ss. y 59 y ss. Aunque la palabra responsable puede localizarse desde el siglo XIV, el trmino abstracto responsabilit no aparece hasta 1788 (el Dictionnaire historique, dirigido por A. Rey seala un texto de 1783 en una traduccin del ingls), y su generalizacin es ya postrevolucionaria, a travs, justamente, de su aplicacin en Derecho Pblico, en el sentido que el texto seala. La Academia Francesa admite el trmino en su suplemento de 1798, como aportacin del lenguaje revolucionario. Merece notarse que slo tras esta aplicacin esencial en el corazn del nuevo sistema del Derecho Pblico revolucionario, la palabra responsabilidad pasar al Derecho Privado y al Derecho Penal, no en los Cdigos napolenicos, sino por obra ya de la doctrina inmediatamente posterior. [VOLVER] NOTA 58/c3. Cfr. V. Azimi, Aux origines de la responsabilit ministerielle, en la obra colectiva cit. 1791. La premire Constitution franaise, 1993, pgs. 217 y ss. Al despotismo ministerial -dice esta autora- la Revolucin opone su legalismo,

113

sometiendo a partir de ahora la accin administrativa a un rgimen de derechos y deberes, nica proteccin contra la impunidad de antao. [VOLVER] NOTA 59/c3. Azimi, Aux origines de la responsabilit, pg. 218; M. Boulet-Santel, Une responsabilit de l'tat sous l'Ancien Rgime?, en la obra colectiva La responsabilit travers les ges, Pars, 1989, pgs. 89 y ss. Una consideracin general, en G. Berti, La responsabilit pubblica (Costituzione e Amministrazione), Miln, 1994. Recordemos que el artculo 9.3 de la actual Constitucin espaola proclama entre los principios que la Constitucin garantiza el de la responsabilidad de los poderes pblicos, en general. [VOLVER] NOTA 60/c3. En el artculo IV del Bill of Rights del Estado de Maryland, de noviembre de 1776, tras precisar que todas las personas investidas de poder legislativo o ejecutivo son los mandatarios del pblico y, como tales, responsables de su conducta, y, tras concretar el principio de la responsabilidad poltica, concluye: La doctrina de la no resistencia contra el poder arbitrario y la opresin es absurda, servil y destructiva del bien y de la felicidad del gnero humano; la responsabilidad se concibe, pues, como una consecuencia del derecho de resistencia a la opresin. Cfr. la rica obra colectiva dirigida por Carl J. Friedrich, Responsability, Nomos III, Nueva York, 1960. Uno de los autores de este libro, J. Roland Pennock, The problem of responsability, afirma, con fuentes, que la voz responsabilidad fue usada por vez primera en ingls y francs en 1787 justamente para ser aplicada a la actuacin de las nuevas instituciones polticas respecto del pueblo. La primera entrada del trmino en ingls procedera de un texto de Alexander Hamilton en el nm. 63 de The Federalist, 1787. Esta conclusin, muy importante para la tesis del texto, es avalada totalmente por The Oxford English Dictionary, 2. ed., Oxford, 1989. Lo mismo haba notado ya Henriot, Note sur la date et le sens de l'apparition du mot responsabilit, cit., pgs. 60-1, que transcribe incluso el texto entero de Hamilton, sobre todo uno que no cita el Oxford, especialmente interesante para nosotros, porque dice: a due responsability in the government to the people, en el mismo sentido general, pues, que el artculo del Bill of Rights de Maryland. (Por cierto, que en espaol P. lvarez de Miranda me facilita un dato sorprendente, la presencia del trmino responsabilidad ya en el Diccionario de Terreros, en su sentido plenamente moderno -obligacin de responder o dar razn de una cosa-, Diccionario que, aunque publicado en 1787-8, estaba ya concluido en 1767.) [VOLVER] NOTA 61/c3. Por ello nada ms contrario a las bases fundamentales del sistema que pretender apoyarse en el origen y la legitimidad democrticos del Gobierno y de las corporaciones territoriales y, por tanto, de todos los rganos de gobierno de las Administraciones -la democracia es justamente el sistema del gobierno de la Ley- para pretender reducir o aflojar los poderes de control del juez en la actual jurisdiccin contencioso-administrativa, que debe defender necesariamente la Ley, de la cual slo son agentes y no representantes los miembros del Ejecutivo, aun los electivos. Vid., por todos, T. R. Fernndez, De nuevo sobre la discrecionalidad y sobre su ejercicio arbitrario, en REDA, 80, 1994. En Rousseau es explcita la distincin entre acto de soberana, que es slo la Ley, que no puede ser ms que general segn su construccin, y acto, de magistratura, que es siempre un acto singular en ejecucin de las Leyes: Contrat social, III, 1 (cfr. Derath, Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps, Pars, 1950, pg. 298). Estos conceptos han pasado al centro mismo del sistema de Derecho Pblico postrevolucionario. [VOLVER]

114

NOTA 62/c3. Art. XXX, al formular el principio de divisin de los poderes, a fin, dice, de que sea un gobierno de las Leyes y no de los hombres (to the end it may be a government of Laws and not of men). El texto procede de John Adams (M. J. C. Vile, Constitutionalism and the separation of powers, Oxford, 1967, pgs. 148-9; B. Schwartz, The Great Rights of Mankind, Nueva York, 1977, pg. 82). La expresin aparece en estos mismos trminos, en efecto, en la clsica obra de Adams, A defense of the Constitution of the U S. A. against the attack of M. Turgot, 1787, Filadelfia (reproduccin fotosttica de la ed. de 1789 por Scientia Verlag, Aalen, 1979), tomo I, pg. 129: Donde gobierna el inters pblico it is a government of Laws and not of men; el inters de un rey o de una parte es otra cosa -es un inters privado, y donde gobierna el inters privado it is a government of men and not of Laws. Si en Inglaterra haba habido tal cosa de a government of Laws, no era esto la Magna Charta?; y no han roto nuestros reyes la Magna Charta treinta veces? Es que hay Law government cuando the Law se rompe?; o fue un government of men? Obsrvese ya aqu lo que luego indicar en el texto, que Laws o Law no son las Leyes, es el Derecho, sin ms.
[VOLVER]

NOTA 63/c3. Por el norteamericano Roscoe Pound, en su clsico The development of constitutional guarantees of liberty, Yale, New Haven, 1957, pg. 20. [VOLVER] NOTA 64/c3. Reimpresin de la 9. ed. por Wade, Londres, 1952. La exposicin del principio de rule of law como quicio de la Constitucin inglesa, en pgs. 183 y ss. La crtica clsica de Dicey fue la de Jennings, que identific los conceptos de aqul con la simple ideologa whig: In praise of Dicey, en Public Administration, 1935, reproducido en anexo de su libro The Law and the Constitution, 4. ed., Londres, 1952. La rplica ms obvia ha sido la de la recepcin en Inglaterra del propio sistema de Derecho Administrativo, sin perjuicio de peculiaridades secundarias. As, W. A. Robson, Justice and Administrative Law, 3. ed., Londres, 1951; B. Schwartz, French Administrative Law and the Common Law World, Nueva York, 1954. Para la evolucin posterior a las fechas de esos libros, por todos, S. Flogatis, Administrative Law et Droit Administratif, Pars, 1986. [VOLVER] NOTA 65/c3. As, singularmente, el libro de Franz L. Neumann, The Rule of Law. Political theory and the legal system in modern society, Berg, Leamington, Heidelberg, Dover, 1986. Este libro es una adaptacin de un original alemn (Neumann fue un exiliado por el nazismo) y apenas si trata del sistema anglosajn, sino, sobre todo, de las concepciones europeas, especialmente de las alemanas de Estado de Derecho. Las citas pueden multiplicarse. Baste la de N. S. March, The rule of Law as a supra-national concept, en la obra colectiva ed. por A. G. Guest, Oxford essays in jurisprudence, Oxford, 1961, pgs. 223 y ss. En tal sentido genrico la expresin rule of Law ha sido incluida en el Prembulo del Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos de 1950 y es ya usado ordinariamente (en la versin oficial espaola de este convenio, ratificado en 1979, la expresin es traducida como preeminencia del derecho). Sobre la dificultad de traducir a un idioma continental europeo la expresin rule of Law habla el profesor holands Van Caenegem en su excelente obra Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge, 1993, pg. 4. [VOLVER] NOTA 66/c3. El Rey no debe de estar bajo ningn hombre, sino bajo Dios y bajo el Derecho, porque el Derecho hace al Rey. Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, en el ttulo De personis (en la magna edicin de S. F. Thorne, Harvard 115

University Press, 1968, tomo II, pg. 33). Pero conviene precisar que lex no debe traducirse por ley (formal, escrita) en el pensamiento de Bracton; en el segundo prrafo de su libro, tras decirnos que un reino requiere dos cosas, arma et leges, se cuida de aclarar: Cum autem fere in omnibus regionibus utatur legibus et iure scripto, solo Anglia usa est in suis finibus iure non scripto et consuetudine; esto es: aunque en casi todos los pases se hace uso de las leges y del ius scriptum, en Inglaterra slo el derecho es no escrito y formado por costumbres. A continuacin, explica cmo los conflictos jurdicos los deciden los jueces, a quienes l, Henricus de Brattone, quiere instruir con su libro. La obra procede del siglo XIII, pero mantendr su autoridad por muchos siglos despus, hasta hoy mismo. [VOLVER] NOTA 67/c3. Cit. por N. S. Marsh, The rule of law as a supra-national concept, cit., pg. 226. [VOLVER] NOTA 68/c3. Cit. por R. Pound, Tbe development of constitutional guarantees of liberty, cit., pg. 165. Tambin la obra clsica de Edward S. Corwin, The Higher Law Background of american Constitutional Law, ed. de Ithaca, 1961. Sobre las circunstancias de ese famoso caso, Drinker Bowen, The lion and the throne. The life and times of Sir Edward Coke, Londres, 1957, pgs. 251 y ss. Se conocan como prohibitions la orden dada por el Rey de paralizar un proceso o de cambiar el Tribunal que lo estaba enjuiciando. Cfr. G. E. Aylmer, The strugg1e for the Constitution, 1603-1689, 4. ed., Londres, 1975, pg. 49. Para toda la comprensin de esa etapa del Derecho ingls, la obra de J. W. Gough, Fundamental Law in english constitutiona1 history, Oxford, 1955; obra fundamental, como su ttulo. [VOLVER] NOTA 69/c3. F. G. Marcham, A. constitutional history of modern England, 1485 to the present, Nueva York, 1960, pg. 122. [VOLVER] NOTA 70/c3. Ch. Ogilvie, The King's government and the Common Law, 1471-1641, Oxford, 1958, pg. 146. [VOLVER] NOTA 71/c3. Ogilvie, op. cit., pg. 153. [VOLVER] NOTA 72/c3. Cit. por Moccia, Glossario (Common Law), en los Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nm. 9, Miln, 1981, pg 455.
[VOLVER]

NOTA 73/c3. Sobre la significacin del Bonham's case en la evolucin del common Law y para el constitucionalismo americano, R. Pound, The development, cit., pgs. 51 y ss.; S. E. Thorne, Dr. Bonham's case, en Law Quarterly Review, 1938, pgs. 545 y ss.; B. Bailyn, The ideological origins of the American Revolution, Cambridge, Mass., 1971, pgs. 177 y ss. [VOLVER] NOTA 74/c3. Commentaries (1. ed., 1765-1769), book I, chap. 6 (en la ed. de Londres, 1825, I, pg. 233). [VOLVER] NOTA 75/c3. As como un texto de otro jurista ingls (escrito en el Yearbook de Henrique VI), aunque an escriba en un francs tosco, como lingua fori, Christian, cuyo texto dice: La loi est le plus haute inhritance que le roy ad; car par la loi ne fuit, nul roy et nul inhritance sera. [VOLVER]

116

NOTA 76/c3. Commentaries, book. I, chap 7. [VOLVER] NOTA 77/c3. The sovereignity of the Law. Selections from Blackstone, Commentaries on the Law of England, ed. de G. Jones, Londres, 1973. [VOLVER] NOTA 78/c3. Un autor francs (aunque muy buen conocedor del Derecho norteamericano), hablando en la Universidad de Harvard en 1956 con ocasin de un congreso que llev el ttulo de Government under Law, A. Tunc, pudo decir por ello: Government under Law, judicial review o supremaca judicial son todas frases que expresan la misma idea. Cita del libro colectivo, ed. por A. E. Sutherland, Government under Law. Bicentennial of John Marshall, Harvard University Press, 1956, pg. 37.
[VOLVER]

NOTA 79/c3. N. S. Marsh, The rule of Law as a supra-national concept, ya citado. J. W. Gough, Fundamental Law, cit., pg. 50, dice: La vieja frase [the rule of Law] conserva poco ms que su validez formal. Cuando nosotros cantamos en nuestro himno nacional que la Reina pueda defender our Laws, no pensamos realmente en que los voluminosos y saturados volmenes de nuestras modernas recopilaciones legislativas [statute book] necesiten ser defendidas... La peticin es, de hecho, una forma del Nolumus leges Angliae mutare y otros viejos refranes, que implican una estructura relativamente esttica de la sociedad, en la cual the rule of Law era una garanta de derechos permanentemente adquiridos... The Laws que mencionamos en el himno nacional son las Leyes que dieron a Inglaterra su valioso carcter de ser "un pas libre" -las Leyes en virtud de las cuales la monarqua fue limitada, y no arbitraria, y los ciudadanos gozan de derechos y libertades. [VOLVER] NOTA 80/c3. Cfr., por todos, el agudo libro de G. Calabressi, A common Law for the age of Statutes, Cambridge Mass., 1982. [VOLVER] NOTA 1/c4. G. Ripert, Le dc1in du Droit. tudes sur la Lgislation contemporaine, Pars, 1949, pg. 1, dice de la codificacin napolenica: La obra legislativa ms grandiosa que haya sido realizada desde el tiempo de Justiniano. Pero el romanista Koschaker, Europa und das Rmische Recht, 2. ed., Mnich, 1953, pgs. 136-7, precisa: Puede situarse a Napolen entre los grandes legisladores de la historia del mundo. El imperio jurdico creado por Napolen, tanto por la poblacin que abarca como por su extensin territorial, supera en mucho al creado por Justiniano. [VOLVER] NOTA 2/c4. E. Guibert-Sledziewski, Raison politique et dynamique des lois dans la Dclaration, en la revista Droits, nm. 8, monogrfico sobre La Dclaration de 1789, 1989, pg. 33. [VOLVER] NOTA 3/c4. Cit. por Debbasch, L'criture de la Constitution, en la obra colectiva ya citada 1791. La premire Constitution franaise, pg. 112. [VOLVER] NOTA 4/c4. A. Esmein, Prcis lmentaire de I'histoire du Droit franais de 1790 1814, Pars, 1911, pg. 251. La mxima significa que aun cuando la pena de un delito estuviese fijada por la Ley, el juez poda modificarla, cambiarla, agravarla o mitigarla.
[VOLVER]

117

NOTA 5/c4. M. Peronnet, L'art de punir, en la obra colectiva dirigida por P. Boucher, La Rvolution de la justice. Des Lois du roi au Droit moderne, Pars, 1989, pg. 77. [VOLVER] NOTA 6/c4. Puede verse un resumen reciente en la primera parte (Le pnal l'aube de la Rvolution) de la obra de P. Lascoumea, P. Poncela y P. Lenol, Au nom de I'ordre. Une histoire politique du Code pnal, 1989, pgs. 17 y ss. Tambin N. Castan, Les alarmes du pnal, du sujet gibier de justice l'tat en proie ses citoyens, en la obra colectiva dirigida por R. Badinter, Une autre justice, 1789-1799. Contributions 1'histoire de la justice sous la Rvolution franaise, Pars, 1989, pgs. 39 y ss. Para el anlisis de los cahiers de dolances en la materia, una visin ms extensa en A. Lebigre, 1789: La justice dans tous ces tats, en la misma obra que acaba de citarse, pgs. 39 y ss.; M. A. Cattaneo, Illuminismo e Legislazione penale. Saggi sulla Filosofia del Diritto penale nella Germania del Settecento, Miln, 1993 (que comienza diciendo, por cierto: Ha sido siempre mi conviccin que la contribucin mayor y mejor de la Ilustracin a la humanidad debe ser considerada su obra en favor de la renovacin y de la reforma del Derecho penal, pg. 9). [VOLVER] NOTA 7/c4. Cfr. notas 18 y 19 del captulo anterior. Baste la cita de algunos textos del Tratado de los delitos y de las penas (que hago por la trad. esp. de Las Casas de 1774, reimpreso en 1993 por el Ministerio de Justicia): Slo las Leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa toda la Sociedad unida por el contrato social. Ningn Magistrado (que es parte de ella) puede, con justicia, decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma Sociedad (pg. 14). El soberano, que representa la misma Sociedad, puede nicamente formar Leyes generales, que obliguen a todos los miembros, pero no juzgar (pgs. 15-6). Por ello es preciso un Cdice [Cdigo] fijo de Leyes que se deben observar a la letra (pg. 22). En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrse como mayor la Ley general; por menor la accin, conforme o no con la Ley; de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena (pg. 19). Proscribe consultar el espritu de la Ley, debiendo limitarse el juez a la constante y fija voz de la Ley no la errante instabilidad de las interpretaciones (pgs. 19 y 21); el Cdigo fijo de Leyes, que se deben observar a la letra, no deja ms facultad al juez que la de examinar y juzgar en las acciones de los Ciudadanos si son o no conformes a la Ley escrita... un asunto de hecho y no de controversia (pg. 22). Beccaria es plenamente consciente de que con este sistema adquieren los Ciudadanos aquella seguridad de s mismos, que es justa, porque es el fin que buscan los hombres en la Sociedad, que es til, porque los pone en el caso de calcular exactamente los inconvenientes de un mismo hecho. Es verdad que adquirirn un espritu de independencia; mas no para sacudir el yugo de las Leyes ni oponerse a los Superiores Magistrados (pg. 23). Enuncia, pues, con extraordinaria clarividencia, los caracteres de la sociedad libre que la Revolucin busca. Sobre la extraordinaria influencia de Beccaria en Francia, vid. J. Poumarde, Montesquieu, Voltaire, Beccaria, en la obra colectiva ya citada La Rvolution de la Justice, pgs. 103 y ss. Lo que carece de sentido es negar a Beccaria su puesto glorioso en la historia humana, as como a la Declaracin de los derechos de 1789 el formidable honor de haber hecho la primera plasmacin legal de esos conceptos, y atribuir, como hace buena parte de la doctrina alemana, la invencin del principio de legalidad de los delitos y de las penas a A. Feuerbach, que lo nico que hace, en 1801, es darle su expresin latina, ya clsica (nulla poena sine 1ege; ms tarde se antepondr nullum crimen). Con ambigedades, pero afirmando

118

expresamente que la consagracin del principio de reserva de Ley en materia jurdicopenal no debe nada en los Cdigos alemanes a las Leyes francesas, sino a Feuerbach, V. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz. Einfhrung in der Dogmengeschichte des Satzes nullum crimen, nulla poena sine lege, Berln, 1983, pg. 18. Especficamente trata del tema el reciente trabajo de L. Reuter, Das Strafrecht des Franzsischen Revolution und seine Wirkungen in Deutschland, en la obra colectiva dirigida por M. A. Cattaneo, Diritto e Stato nella Filosofia della Revoluzione Francese, Miln, 1992, pgs. 427 y ss. En la pg. 440 afirma que las grandes innovaciones revolucionarias en materia jurdicopenal eran ampliamente ignoradas en Alemania al inicio del siglo XIX, como lo probara la obra de J. P. A. Feuerbach. Con todos los respetos, y con la expresa reserva de mi falta de autoridad en la materia, debo decir que tal aserto me parece bastante inverosmil (cfr., por ejemplo, A. Renaut, Rationalit et historicisme juridique. La premire rception de la Dclaration en Allemagne, en la revista Droits, 8, 1989, dedicado monogrficamente a la Dc1aration de 1789, pgs. 143 y ss.; Kant, Fichte, Mser la recogen ya en 1790-93, se venden en 1790 pauelos con su texto, se traduce inmediatamente a Burke, el francs era lengua casi oficial en las monarquas alemanas, etc.). Para L. Reuter, el influjo francs (limitado) comenzara con el Cdigo Penal Napolen (1810) que se aplic en los territorios de la orilla izquierda del Rin y que pas en 1815 a Prusia. [VOLVER] NOTA 8/c4. Esta innovacin de la Declaracin, que es revolucionaria en toda Europa continental, procede claramente del Derecho ingls, certeramente buscado por los constituyentes como modelo en este caso, y en concreto de su fondo anglosajn. Vid., por todos, D. Clementi, The anglosaxon origins of the principle "innocent until proved guilty", en el libro colectivo Herrschaftsvertrge, Wahlkapitulationen, Fundamentalgesetze, dirigido por R. Vierhaus, Gotinga, 1977, pgs. 68 y ss. Sobre algunas peculiaridades del proceso inquisitivo, vid. mi trabajo Fray Luis ante los inquisidores, en el libro ya citado La poesa de Borges y otros ensayos, pgs. 113 y ss.
[VOLVER]

NOTA 9/c4. Aunque sorprenda, la prisin no era una pena ordinaria en el Antiguo Rgimen, donde lo son la multa, la confiscacin de bienes, las penas aflictivas, el ltigo, la marca a fuego, el destierro, las galeras y el trabajo forzado en arsenales, la muerte. Vid. el trabajo ya citado de M. Peronnet, L'art de punir, pssim; en pg. 98: La prisin no aparece como una pena, sino como una precaucin destinada a guardar a un inculpado bajo vigilancia. [VOLVER] NOTA 10/c4. Sobre este Cdigo, vid. la segunda parte del libro de Lascoumes, Poncela y Lenol, Au nom de 1'ordre, cit., pgs. 65 y ss. No suele ser citado como el primero de los Cdigos revolucionarios; no lo cita Krey, por cierto, op. cit. [VOLVER] NOTA 11/c4. J. Bart, Les Lois du Roi, en la obra colectiva ya citada La Rvolution de la Justice, dirigida por Boucher, pg. 14. [VOLVER] NOTA 12/c4. Bart, pgs. 15 y ss., especialmente pg. 22. [VOLVER] NOTA 13/c4. Bart, pgs. 27 y ss. El gran jurista Loyseau (Trait des seigneuries, 1608, III, pg. 16) haba dicho: Bajo ese derecho [del Rey] de hacer Leyes, incluyo con mayor razn los privilegios, que son Leyes privadas y particulares ms difciles de hacer que las generales... incluyo igualmente las dispensas de todas clases, bien en lo civil, bien en lo penal, porque es necesario al menos tanto poder para desligar como 119

para ligar. Sobre la significacin general de este autor, cfr. B. Basdevant-Gaudemet, Aux origines de l'tat moderne. Charles Loyseau, 1564-1627, thoricien de la puissance publique, Pars, 1976. [VOLVER] NOTA 14/c4. F. d'Agay, Quatre-vingt mille magistrats, en la obra colectiva cit. La Rvolution de la Justice, pgs. 31 y ss.: un rico cuadro del complejsimo, realmente catico, estado de la justicia prerrevolucionaria. [VOLVER] NOTA 15/c4. J. P. Royer, Les innovations des constituants en matire de justice civile de la "Cit idale", en la obra colectiva Une autre justice, 1789-1799, dirigida por R. Badinter, cit., pg. 57. [VOLVER] NOTA 16/c4. Ya haban sido suspendidos o declarados en vacaciones por la Ley de 3 de noviembre de 1789. En el dictamen de la Asamblea de donde sali la Ley de Organizacin Judicial se aborda derechamente el tema: La nacin no ha olvidado lo que se debe a los Parlamentos; ellos solos han resistido a la tirana; ellos solos han defendido los derechos de la nacin... Se les debe reconocimiento, pero no es de reconocimiento de lo que hay que ocuparse para regenerar un imperio. Nuestra magistratura estaba justamente constituida para resistir al despotismo, pero ste ya no existir desde ahora. Esta forma de magistratura no es, pues, necesaria (cita el texto Tocqueville, L'Ancien Rgime el la Rvolution, II, pg, 217). [VOLVER] NOTA 17/c4. Montesquieu, L'Esprit des Lois. liv. XI, ch. 6. El juez debera ser un puro aparato de subsuncin de los conceptos legales en los hechos. Por cierto, que la expresin tcnica subsuncin aparece ya en Kant como definitoria de la funcin del juez (Prinzip der Subsumtion): Metaphysik der Sitten, cit., pg. 136. Como ha dicho Bockelmann, Richter und Gesetz, en Festgabe fr R. Smend, Gotinga, 1952, pg. 25, la aplicacin de la Ley por el juez debera funcionar como un aparato automtico, con la nica particularidad de que el automatismo no es mecnico, sino un automatismo lgico; el juez deba ser un esclavo de la Ley. ste es el origen del positivismo legalista, que ha dominado en el Derecho hasta bien entrado este siglo. Cfr. mi libro Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madrid, reimpr. 1986, pgs. 17 y ss., y all referencias. [VOLVER] NOTA 18/c4. Cit. por J. L. Halprin, Le Tribunal de Cassation et la naissance de la jurisprudence moderne, en Une autre justice, 1789-1799, dirigido por Badinter, cit., pg. 226. [VOLVER] NOTA 19/c4. Y. V. Hufteau, Le rfr lgislatif et les pouvoirs de juge dans le silence de la Loi, Pars, 1965. [VOLVER] NOTA 20/c4. Un estudio valioso sobre ese viejo proceso y su evolucin, en V. Fairn, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona, 1954. Ms concretamente, R. van Caenegen, History of european civil procedure, en International Encyc1opedia of comparative Law, XVI, Tubinga, 1973. [VOLVER] NOTA 21/c4. T. Sauvel, Histoire du jugement motiv, en Revue de Droit Public, 1955, pg. 5. Entre una gran bibliografa, nos limitaremos a aadir a ese excelente trabajo, los estudios dirigidos por Ch. Perelman y P. Foriers, La motivation des dcisions de justice, Bruselas, 1978. Incluye, entre otros valiosos trabajos, uno de P.

120

Godding, Jurisprudence et motivation des sentences, du moyen ge la fin du 18e sicle, pgs. 37 y ss., que complementa el primeramente citado. G. Gorla, La motivation des jugements, en su obra recopilativa Diritto Comparato e Diritto Comune Europeo, Miln, 1981, pgs. 359 y ss.; J. Llobet Tuset, Historia de la motivacin de la sentencia cannica, Zaragoza,1985. [VOLVER] NOTA 22/c4. En la transposicin de nuestra vieja Ley de Partidas: Todos aquellos poderes que de suso diximos que los Emperadores han e deven aver en las gentes de su imperio, que esos mismos han los Reyes en los de sus reynos (Ley 7. del ttulo I de la partida II). Sobre la significacin general de ese apotegma, cfr. F. A. Freiherr von der Heydte, Die Geburtsstunde des souvernen Staates, Regensburg, 1952, pgs. 59 y ss.; Calasso, I glossatori e la teoria della sovranit, 2. ed., Miln, 1951. [VOLVER] NOTA 23/c4. Por cierto, que Godding incluye entre estas excepciones a Espaa (op. cit., pg. 60), pero no cita la fuente. Carlos III, por Real Cdula de 1778 (incluida en la Novsima recopilacin, Ley 8., ttulo XVI del libro XI) se refiere a la prctica de motivar las sentencias en la Audiencia de Mallorca y con ese motivo ordena taxativamente cese en dicha prctica de motivar sus sentencias, atenindose a las palabras decisorias, regla que extiende a todos los Tribunales ordinarios incluso los privilegiados, de modo que excusen motivar las sentencias, como hasta aqu. Parece que la excepcin de no motivar alcanza tambin a Italia, segn las alusiones de Gorla, La motivation, trabajos citados en pgs. 374 y 390, excepcin de bulto, quiz debida a la menor vivencia en la pennsula del principio absolutista. [VOLVER] NOTA 24/c4. Loyseau, Trait des Segneuries, cit., cap. III, 46. [VOLVER] NOTA 25/c4. Cfr. la gran obra clsica de G. Jze, Trait des Sciences des finances. Le Budget, Pars, 1910, pgs. 35 y ss. [VOLVER] NOTA 26/c4. Locke, Of civil government, II, 138, 140. Pues qu propiedad tendra yo si otro tuviese derecho a tomar por s mismo lo que le plazca de ella? Demostracin concluyente. [VOLVER] NOTA 27/c4. B. Baylin, The ideological origins of the American Revolution, cit., pgs. 167 y ss.; C. Becker, The Declaration of Independence. A study in the history of political ideas, Nueva York, 1960, pgs. 90 y ss. En la enumeracin de agravios contra el Rey, en la Declaracin de Independencia se dice: l [el rey] se ha concertado con otros para sujetarnos a una jurisdiccin extraa a nuestra Constitucin y desconocido nuestros derechos, dando su asentimiento a Leyes de un pretendido poder legislativo... para imponernos impuestos sin nuestro consentimiento. [VOLVER] NOTA 28/c4. Esta afirmacin es una reconstruccin historicista del poder de los antiguos Estados Generales, poder reconocido por los reyes (viejo principio n'impose qui ne veut); pero recurdese que los Estados Generales no se reunan desde 1614! -y que antes an la mxima de Loyseau, ms atrs transcrita, se haba impuesto desde un siglo ms atrs, al menos. Cfr. sobre esto, B. Stourm, Cours de Finances. Le Budget, Pars, 1906, pgs. 22 y ss.; Tocqueville, L'Ancien Rgime et la Rvolution, II, 10, not que la atribucin al Rey del poder de establecer el impuesto sin el concurso del reino fue el germen de casi todos los vicios y abusos que actuaron durante toda la vida del Antiguo Rgimen y que terminaron causando su muerte violenta. [VOLVER]

121

NOTA 29/c4. La administracin del dinero pblico no es una funcin real. Es, por el contrario, una funcin encomendada a las manos de una funcin particular, bajo la inspeccin inmediata del Cuerpo Legislativo. El dinero pblico est en depsito entre las manos de los administradores, contra los impulsos del poder ejecutivo. Cit. por Stourm, Le Budget, pg. 45. [VOLVER] NOTA 30/c4. Stourm, Le Budget, pgs. 46 y ss.; Jze, Trait pgs. 88 y ss.; L. Trotabas y J. M. Gotteret, Droit budgtaire et comptabilit publique, Pars, 1972, pg. 289; I. Bayn Marin, Aprobacin y control de los gastos pblicos, Madrid, 1972.
[VOLVER]

NOTA 31/c4. R. Balibar, L'institution du franais, cit., pgs. 113-4. Cita un curioso texto de 1798 que se alza contra esta anglizacin del francs con motivo de esta palabra. En la traduccin espaola de un precioso folleto de Timon (pseudnimo de Cormenin, uno de los fundadores del Derecho Administrativo francs) De la centralizacin, Madrid, 1843 (trad. por D. R. S. y F. C., no identificado), escrito en un gustoso castellano, pg. 41, se habl de El Budget, o sea, la Ley de Presupuestos, es el libro de la centralizacin; el trmino espaol no estaba, pues, an consagrado firmemente en esa fecha. [VOLVER] NOTA 32/c4. Sobre ello, mi libro Revolucin Francesa y Administracin contempornea, 4. ed., Madrid, 1994, ampliamente. [VOLVER] NOTA 33/c4. De nuevo remito a la obra citada en la nota anterior, pgs. 34 y ss.; J. Chevallier, L'laboration historique du principe de sparation de la juridiction administrative et de l'administration active, Pars, 1970. [VOLVER] NOTA 34/c4. En la clebre frmula de Robespierre, el gobierno constitucional se ocupa principalmente de la libertad civil, y el gobierno revolucionario de la libertad pblica. Bajo el rgimen revolucionario, el poder pblico mismo est obligado a defenderse contra todas las facciones que la atacan. El gobierno constitucional es el gobierno de la Ley y pacfico, posible slo una vez que se hubiesen destruido los enemigos del pueblo por el gobierno revolucionario. [VOLVER] NOTA 35/c4. B. Mirkine-Guetzevitch, De l'tude du contentieux administratif du Gouvernement rvolutionnaire, en Livre jubilaire du Conseil d'Etat (150e anniversaire), Pars, 1952, pgs. 63 y ss. [VOLVER] NOTA 36/c4. B. Constant, De la libert chez les modernes. crits politiques, seleccin y notas de M. Gauchet, Pars, 1980, en particular su famosa conferencia de 1819, De la libert des anciens compare celle des modernes, en pgs. 491 y ss. Por cierto, que ya sin esa especificacin (de los modernos), esta idea de la libertad individual luce ya en el captulo XVIII de la obra fundamental de Constant, Principes de politique, 1815; vid. dicho captulo en las pgs. 408 y ss. de la citada edicin de Gauchet. Permtasenos transcribir algunos conceptos de esta fulgurante exposicin, que explican la transformacin del mito rousseauniano de la libertad absoluta en un conjunto de libertades civiles especficas, en lo que enseguida se llamar -acogiendo, por cierto, un trmino espaol, surgido en Cdiz- el liberalismo. La libertad es el fin de toda asociacin humana... la esperanza fundada en vivir en reunin, de vivir libre, en el asilo que la justicia garantiza a los ciudadanos. Su enemigo mortal es la arbitrariedad, enemigo de todas las transacciones que fundan la prosperidad de los pueblos, arruina el 122

crdito, aniquila el comercio, golpea todas las seguridades. La arbitrariedad es incompatible con la existencia de un gobierno. Por qu se quiere que la autoridad reprima a los que atacan nuestras propiedades, nuestra seguridad y nuestra vida? Para qu disfrutar de esos gozos si no nos son asegurados. Lo que preserva de la arbitrariedad es la observancia de las formas. Las formas son las divinidades titulares de las asociaciones humanas, las formas son las nicas protecciones del inocente, las formas son las nicas relaciones de los hombres entre s. Fuera de ellas, todo es oscuro; todo queda entregado a la conciencia solitaria, a la opinin vacilante. Slo las formas procuran la evidencia, slo a ellas puede apelar el oprimido. Lo que remedia la arbitrariedad es la responsabilidad de los agentes. Dad a los depositarios de la autoridad ejecutiva el poder de atentar a la libertad individual y aniquilaris todas las garantas que son la condicin primera y el fin nico de la reunin de los hombres bajo el imperio de las leyes, etc. Es un precioso vademcum de la libertad de los modernos, a la que se ha despojado del ethos trgico de la pura libertad abstracta propia de las fuentes revolucionarias. A notar que el propio Constant en esta obra bsica, captulo I, De la soberana del pueblo (pgs, 269 y ss.), relativiza las formas de gobierno a la observancia de ese tipo de libertad individual, que ser el verdadero objeto de la asociacin poltica, por encima de otros convencionalismos polticos; no hay ms forma de gobierno legtimo que la de la Ley, entendida como voluntad general por su contenido ms que por su origen. Cfr. M. L. Snchez-Meja, Benjamin Constant y la construccin del liberalismo post-revolucionario, Madrid, 1992. El agudsimo Sieys haba notado que el principio de la representacin poltica de la que l pretendi ser el creador en el plano del pensamiento, al confiar a los diputados la gestin poltica, libera las energas creadoras de una nueva sociedad dominada por el trabajo productivo y la bsqueda del bienestar, segn la parfrasis de St. Rials (en su artculo Sieys ou la dliberation sans la prudence, en la revista Droits, nm. 13, 1991, pg. 123). [VOLVER] NOTA 37/c4. Esta promesa se incluye en la frmula del juramento de la Constitucin de Bayona por el rey Jos, que tiene lugar ante la Junta de Bayona, en su sesin 12., el 8 de julio de 1808. El juramento entero es el siguiente: Juro sobre los Santos Evangelios respetar y hacer respetar nuestra santa religin; observar y hacer observar la Constitucin; conservar la integridad y la independencia de Espaa y sus posesiones; respetar la libertad individual y la propiedad, y gobernar solamente con la mira del inters, de la felicidad y de la gloria de la nacin espaola (en C. Sanz Cid, La Constitucin de Bayona, Madrid, 1922, pgs. 156-7). [VOLVER] NOTA 38/c4. Esta promesa ya en 16 de mayo: Sanz Cid, pg. 64. [VOLVER] NOTA 39/c4. Esto, en las Instrucciones para la convocatoria de una Asamblea en Bayona, publicada en la Gaceta de Madrid, el 24 de mayo de 1808. [VOLVER] NOTA 40/c4. Sanz Cid, pg. 159. [VOLVER] NOTA 41/c4. Sanz Cid, pg. 156 [VOLVER] NOTA 42/c4. Cfr. Stuart Woolf, Napoleon et la conqute de l'Europe, (trad. francesa), Pars, 1990; R. Morodo, Reformismo y regeneracionismo en el contexto ideolgico y poltico de la Constitucin de Bayona, en Revista de Estudios Polticos, 83, 1994, pgs. 29 y ss. [VOLVER]

123

NOTA 43/c4. Es el principio obra de uno es la accin; la deliberacin y el consejo obra de muchos, que parece proceder del frtil cerebro de Sieys, pero que slo Napolen articula sistemticarnente. Vid. el estudio Estructura orgnica y Administracin consultiva, en mi libro La Administracin espaola, 4. ed., Madrid, 1985, pgs. 41 y ss. De este principio dijo Tocqueville que era el nico gran descubrimiento de la Administracin moderna sobre la del Antiguo Rgimen (L'Ancien Rgime et la Rvolution, III,8). [VOLVER] NOTA 44/c4. Cfr. Otto Hintze Die Entstehung der modernen Staatsministerien, en su obra recopilativa Staat und Verfassung. Gesammelte AbhandIungen zur allgemeinen Verfassungsgeschichte, Gotinga, 1962; Hausherr, Die Entstehung der modernen Staatsministerien in der Franzsischen Revolution, en su libro Verwaltungseinheit und Ressorttrennung vom Ende des 17.bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts, Berln, 1954, pgs. 174 y ss. [VOLVER] NOTA 45/c4. De nuevo remito a mi libro Revolucin Francesa y Administracin contempornea, y all citados. Vase tambin sobre esto el libro de S. Woolf, Napoleon et la conqute de l'Europe, cit., especialmente pgs. 123 y ss. [VOLVER] NOTA 46/c4. Vid. sus tudes Administratives, 1845, reimpresin, Pars, 1974, pgs. 6 y ss. [VOLVER] NOTA 47/c4. Chevallier, L'laboratin historique du principe de sparation, cit., pgs. 32-3; en pg. 33 cita a los autores del XIX que sostuvieron la misma tesis. [VOLVER] NOTA 48/c4.Excelente el estudio de Ch. Durand, La cooperation entre le Gouvernement et le Conseil d'tat sous le Consulat et le premier Empire, en Le Conseil d'tat. Livre jubilaire, cit. pgs. 77 y ss., especialmente sobre el contencioso, pgs. 82 y ss. [VOLVER] NOTA 49/c4. Que no se separ nunca lo certifica Vivien en 1845, tudes administratives, cit., pg. 23: La aprobacin del Jefe del Estado era de pura forma, y si deben creerse las tradiciones de este tiempo tal aprobacin no fue jams rehusada a las decisiones del Consejo de Estado en estas materias. Durand admite que Napolen pudo rehusar la aprobacin al proyecto del Consejo, pero no adoptar una solucin contraria (op. cit., pg. 82). La expresin justicia retenida aluda en el Antiguo Rgimen ms bien a los supuestos en que personalmente el Rey asuma la decisin de los procesos, excusando la intervencin de sus Tribunales o jueces delegados; casos, pues, de avocacin, lettres de cachet, privilegios, etc., lo cual tiene muy poca similitud con este primer contencioso-administrativo. [VOLVER] NOTA 50/c4. Sobre estos tecnicismos, vid., por todos, mi artculo Sobre los derechos pblicos subjetivos, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 6, 1975, pgs. 427 y ss.; E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, 4. ed., Madrid, 1993, pgs. 37 y ss. Un excurso histrico sobre la aplicacin del concepto tcnico de derecho subjetivo al Derecho Administrativo, desde como lo entendieron (insuficientemente) los iuspublicistas tericos antes de la mitad de este siglo hasta su redescubrimiento actual (no ultimado en Francia y en Italia), que renunciamos a exponer aqu para no complicar la exposicin, puede seguirse en H.

124

Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre von subjektiven ffentlichen Recht, Berln, 1986, y all referencias. [VOLVER] NOTA 51/c4. Cormenin, Droit Administratif, 5. ed., tomo I, Pars, 1840, pg. XXII.
[VOLVER]

NOTA 52/c4. Cit. por Taine, Les Origines de la France contemporaine, tomo X, Pars, Hachette, s. d., pg. 247-8. [VOLVER] NOTA 53/c4. El clsico estudio sobre este principio es el de Erich Kaufmann, Studien zur Staats1ehre des monarchischen Prinzips, 1906, ahora, recogido en sus Gesammelte Schriften, Band I, Autoritt und Freiheit. Von der konstitutionellen Monarchie bis zur Bonner parlamentarische Demokratie, Gotinga, 1960, pgs. 1 y ss. Tambin O. Hintze, Das monarchischen Prinzip und die konstitutionelle Verfassung, en su obra recopilativa, ya citada, Staat un Recht, I, pgs. 348 y ss.; Ellwein, Das Erbe der Monarchie in der deutschen Staats-krise, Mnich, 1954, pgs. 217 y ss. [VOLVER] NOTA 54/c4. Cfr. P. Bastid, Les institutions politiques de la Monarchie parlementaire franaise, Pars, 1954. Guchet, Histoire constitutionnelle franaise, Nanterre, 1989, pgs. 122 y ss.; R. Szramkiewicz y J. Bouineau, Histoire des institutions 1750-1914, cit., pgs. 342 y ss. [VOLVER] NOTA 55/c4. Cfr. L. Dez del Corral, El liberalismo doctrinario, 4. ed., Madrid, 1984, excelente. Para algunos aspectos, especialmente el del Reglamento regio independiente, mi libro Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 2. ed., Madrid, 1981, pgs. 6 y ss. Sobre el propio tema, esencial la obra de Paul Laband, Derecho Presupuestario, trad. esp., Estudio preliminar de A. Rodrguez Bereijo, Madrid, 1979. [VOLVER] NOTA 56/c4. P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, cit., pgs. 164 y ss.
[VOLVER]

NOTA 57/c4. Estos conceptos han sido revisados en una nueva tipologa, aunque para nuestro tema con menor inters, por John Dawson, The Oracles of the Law, Westport, 1968, y por R. C. Van Caenegen, Judges, legislators and professors. Chapters in european legal history, Cambridge, 1987. [VOLVER] NOTA 58/c4. Koschaker, Europa, pg. 180. [VOLVER] NOTA 59/c4. Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, IV, 3. [VOLVER] NOTA 60/c4. Pueden verse, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pgs. 464 y ss. La abrumadora obra de Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Stttgart, 1957 y ss., 7 vols.; el tomo VIII es el imponente Registerband, 1991. Sobre la materia penal y procesal penal, la clsica obra de Eberhard Schmidt, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. ed., Gotinga, 1965. Para el Derecho Administrativo, el vol. 1 del Jahrbuch fr europische Verwaltungsgeschichte, Baden-Baden, 1989, con el ttulo Formation und Transformation des Verwaltungswissens in Frankreich und Deutschland (18/19 Jh.). Meyer, Franzsische Einflss auf die Staats- und Rechtsentwick1ung Preussens im XIX Jh., Leipzig, 1907, 2 vols. [VOLVER] 125

NOTA 61/c4. Vid., por ejemplo, sobre la recepcin en Japn del Derecho penal y procesal francs, Tadaki Matsukawa, Le voyage de Monsieur Boissonade, en la obra colectiva dirigida por Ph. Boucher, La Rvolution de la Justice. Des Lois du roi au Droit moderne, cit., pgs. 253 y ss. Los Cdigos Penal y Procesal, elaborados por el profesor de Pars Boissonade, se promulgan en Japn en 1880; fracas, sin embargo, en el Cdigo Civil, en el cual terminara influyendo ms directamente el (proyecto de) Cdigo Alemn. [VOLVER] NOTA 62/c4. Sobre este ltimo, vid. P. Cruz Villaln, Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, en el volumen colectivo, editado por el Servicio Jurdico del Estado, Introduccin a los derechos fundamentales, Madrid, 1988, I, pgs. 155 y ss.
[VOLVER]

NOTA 63/c4. N. S., March, The rule of Law as a supra-national concept, en la obra colectiva dirigida por A. G. Guest, Oxford Essays in Jurisprudence, 1961, cit., pgs. 223 y ss. Estudia la recepcin del concepto tanto en documentos internacionales (informes de la Comisin Internacional de Juristas) como en Tratados, especialmente en los que consagran la proteccin internacional de los derechos humanos. Es an ms clara la recepcin del sistema general del Derecho Pblico europeo en el Derecho Comunitario, hoy de la Unin Europea. [VOLVER]

126