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Boletn No.

138 - Junio 2012

Comentarios a las Sentencias de Inconstitucionalidad sobre la eleccin de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia
ANTECEDENTES El 24 de abril de 2012, seis das antes de concluir su periodo de funciones, la Asamblea Legislativa (AL) llev a cabo la eleccin de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) para el periodo 2012-2021, en exceso de sus facultades constitucionales, puesto que a inicios de esa legislatura ya haba electo a los magistrados de la Corte para el periodo 2009-2018. Dado que en un Estado democrtico de derecho, ante las violaciones constitucionales y los abusos de poder, debe existir un remedio, la poblacin activ los mecanismos de defensa que establece la Constitucin y a los pocos das de la eleccin, se sucedieron 4 demandas para impugnar la constitucionalidad de dicha actuacin. Este control ciudadano, provoc tambin la impugnacin de otras elecciones realizadas por la Asamblea Legislativa1, incluyendo una idntica actuacin realizada por la legislatura 2003-2006, que eligi a los magistrados de la CSJ para el perodo 2003-2012 y nuevamente a los magistrados para el perodo 20062015. El 4 de mayo del presente ao, la Sala de lo Constitucional de la CSJ admiti la primera demanda recibida en contra de la eleccin de los magistrados para el perodo 2012-2021 y la demanda en contra de la eleccin de los magistrados para el perodo 2006-2015, las cuales -luego de resolver algunos incidentes procesales que detallaremos ms
1. En el mes de mayo, tambin fue presentada una demanda en contra de la eleccin de magistrados CSJ 2009-2018 y dos demandas en contra de la eleccin del Fiscal General de la Repblica para el perodo 2012-2015, por haber sido electo con cinco meses de anticipacin.

adelante- fueron resueltas el pasado 5 de junio, en sendas sentencias, pronunciadas en los procesos de inconstitucionalidad 19-2012 y 232012, cuyos aspectos ms relevantes analizamos en el presente boletn. I- ASPECTOS PROCESALES COMUNES DE LAS SENTENCIAS 19-2012 Y 232012 Antes de entrar a consideraciones sobre lo principal de las sentencias, se debe sealar que la Sala de lo Constitucional sent importantes criterios jurisprudenciales sobre tres temas relativos a la tramitacin del proceso de inconstitucionalidad que vale la pena analizar a profundidad: a) se pronunci a favor de admitir la demanda de inconstitucionalidad en contra de actos de aplicacin directa de la Constitucin, como el nombramiento de magistrados, incluso antes de su publicacin en el Diario Oficial; b) estableci que el plazo para que la Asamblea Legislativa rinda su informe se cuenta a partir de la notificacin de la admisin hecha en la recepcin de correspondencia de la Asamblea Legislativa y no desde que aquella es ingresada al pleno de la Asamblea; y c) reiter la lnea jurisprudencial que seala que el conocimiento de las abstenciones y recusaciones de los magistrados de la Sala de lo Constitucional corresponden a la misma Sala y no a la Corte Plena.

A) Admisin de la demanda contra decretos no publicados en el Diario Oficial El primer tema que ha generado controversia, se refiere a la posibilidad de que la Sala de lo Constitucional pueda controlar la constitucionalidad de actos de la Asamblea Legislativa, aun antes de la publicacin en el Diario Oficial del decreto que los formaliza. Como punto de partida de nuestra exposicin, se hace necesario citar las normas que regulan esta situacin: Artculo 135 Constitucin (Cn) Todo proyecto de ley, despus de discutido y aprobado, se trasladar a ms tardar dentro de diez das hbiles al Presidente de la Repblica, y si ste no tuviere objeciones, le dar su sancin y lo har publicar como Ley. Artculo 140 Cn. Ninguna ley obliga sino en virtud de su promulgacin y publicacin. Para que una ley de carcter permanente sea obligatoria debern transcurrir, por lo menos, ocho das despus de su publicacin. Este plazo podr ampliarse, pero no restringirse. Artculo 6 Ley de Procedimientos Constitucionales La demanda de inconstitucionalidad deber presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y contendr: []

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2) La ley, el decreto o reglamento que se estime inconstitucional, citando el nmero y fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o acompaando el ejemplar de otro peridico, si no se hubiese usado aqul para su publicacin. El Manual de Derecho Constitucional de Francisco Bertrand Galindo y otros expresa que la publicacin de los decretos constituye un acto material que no tiene que ver con la existencia de la ley, sino con su obligatoriedad, ya que la finalidad de su divulgacin a travs del Diario Oficial es hacerla del conocimiento de los ciudadanos para que queden obligados a su cumplimiento2. Dos cuestiones tienen incidencia en el acto que control la Sala: la primera, que no se trata de una normativa que genere obligaciones para la poblacin en general, y la segunda, que no se trata de un acto normativo en el que se necesite de la intervencin del Presidente de la Repblica para su sancin, por lo que una interpretacin diferente a la que las normas han previsto para las leyes resulta razonable y jurdicamente viable y es precisamente lo que hizo la Sala de lo Constitucional. La Sala estableci que el Art. 6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales arriba citado, tiene por finalidad
2. Bertrand Galindo, Francisco Jos Albino Tinetti, Silvia Lizette Kuri de Mendoza y Mara Elena Orellana Paniagua: Manual de Derecho Constitucional, Tomo I, Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992, Pg. 63. Boletn 138 / Junio 2012

probar la existencia del objeto de control de constitucionalidad, no necesariamente aplicable a la totalidad de las actuaciones emitidas por los poderes pblicos que pueden ser objeto de tal control, ya que en la actualidad, a su masiva difusin contribuyen los medios de comunicacin. La Sala interpret que en el caso de los actos de aplicacin directa de la Constitucin, a los cuales pertenecen los nombramientos de segundo grado, el acto legislativo se perfecciona con la votacin y aprobacin del decreto por los legisladores. A partir de ese momento, la Sala ha considerado, existe un acto vlido, aunque no sea aplicable hasta su divulgacin a toda la poblacin, lo cual por regla general ocurre cuando los decretos respectivos son publicados en el Diario Oficial. Sin embargo, tratndose de normas que no son generales, impersonales y abstractas, esa publicacin puede ser suplida por otros medios. En el caso concreto de la eleccin de magistrados de la CSJ para el perodo 2012-2021, la decisin tomada por los legisladores en la sesin plenaria del 24 de abril del presente ao, fue un hecho notorio para la sociedad salvadorea, puesto que fue transmitida y divulgada por diversos medios de comunicacin, incluido el canal de televisin de la Asamblea Legislativa. Siendo as, result viable proceder al control de constitucionalidad de estas actuaciones. La argumentacin de la Sala de lo Constitucional atiende a una perspectiva finalista de la ley. Si la finalidad pretendida a travs de la
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Dos cuestiones tienen incidencia en el acto que control la Sala: la primera, que no se trata de una normativa que genere obligaciones para la poblacin en general, y la segunda, que no se trata de un acto normativo en el que se necesite de la intervencin del Presidente de la Repblica para su sancin...

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...se trataba de un proceso que deba ser resuelto con toda prontitud, para que si el acto impugnado resultaba inconstitucional, la Asamblea pudiera subsanarlo mediante un nuevo decreto antes del 1 de julio del ao en curso, pero tambin porque la Junta Directiva de la Asamblea, injustificadamente, demor la publicacin del decreto por casi dos meses.

publicacin en el Diario Oficial se suple por otra va, para efectos de analizar la constitucionalidad de la norma, se puede tener por establecido el objeto de control, puesto que el acto es vlido y de conocimiento generalizado y pblico. Tal anlisis es adems consecuente con la consideracin de que no existen obligaciones derivadas del acto que se impugna dirigidas a los ciudadanos. Existieron adems dos situaciones que tambin influyeron en la admisin: se trataba de un proceso que deba ser resuelto con toda prontitud, para que si el acto impugnado resultaba inconstitucional, la Asamblea pudiera subsanarlo mediante un nuevo decreto antes del 1 de julio del ao en curso, pero tambin porque la Junta Directiva de la Asamblea, injustificadamente, demor la publicacin del decreto por casi dos meses3.

de inconstitucionalidad4. Existen dos disposiciones que se refieren a este tema. En la Ley de Procedimientos Constitucionales, el Art. 7 establece que: Presentada la demanda con los requisitos mencionados se pedir informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposicin considerada inconstitucional, la que deber rendirlo en el trmino de diez das. En sentido distinto, el inciso segundo del Art. 13 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa establece: Son atribuciones de la Presidencia: 2) Ejercer la representacin judicial y extrajudicial de la Asamblea; podr otorgar poderes, previo acuerdo de la Junta Directiva. No obstante, cuando se trate de notificaciones a la Asamblea, provenientes de la Corte Suprema de Justicia o de algunas de sus salas, stas tendrn que ser recibidas por la Asamblea en pleno. El punto en discusin es el momento a partir del cual deben contabilizarse los diez das hbiles de los que dispone la Asamblea Legislativa para rendir el informe, es decir, si es desde el da siguiente a aquel en el que se notifica la resolucin respectiva en la recepcin de correspondencia en la Asamblea Legislativa, como se hace con
4. Comunicado Oficial de la Asamblea Legislativa del 29 de mayo de 2012, por medio del cual informan que han interpuesto recurso de revocatoria de la resolucin de la Sala que da por no evacuado el informe en el plazo establecido en http://www.observatoriolegislativo.org. sv/index.php?option=com_content&view =article&id=1955:la-asamblea-interponerecurso-de-revocatoria-en-procesode-inconstitucionalidad-relativa-a-laeleccion-de-magistrados-de-la-csj-pormanifiestas-irregularidades-en-el-proceso &catid=12:noticias&Itemid=3

B) Notificaciones a la Asamblea Legislativa en los procesos de inconstitucionalidad Otra crtica realizada por la Asamblea Legislativa al proceder de la Sala de lo Constitucional, fue que no le fue contabilizado adecuadamente el plazo para brindar el informe que se le debe solicitar en su calidad de autoridad demandada en el proceso

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Los Decretos Legislativos del No. 1070 al No. 1074, de fecha 24 de abril de 2012, fueron publicados casi dos meses despus en el Diario Oficial No. 107, tomo 395 del 12 de junio de 2012, el cual circul efectivamente hasta el 30 de junio de 2012. Boletn 138 / Junio 2012

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cualquier otra autoridad demandada, o desde el da posterior a aquel en el que se conoce este documento en sesin plenaria y el pleno se da por notificado. La Asamblea Legislativa en este sentido sostuvo que, como cuerpo colegiado, no est notificada ni toma decisiones, sino cuando se rene y conforma el Pleno, ni puede convocarse a plenaria cada vez que se presente en recepcin de correspondencia una notificacin de la CSJ5.

Asamblea Legislativa en los procesos de inconstitucionalidad bajo anlisis. Resulta absurdo pensar que esto sea as, especialmente cuando no hay una norma que obligue a la Asamblea a introducir la pieza de correspondencia en la sesin plenaria inmediata siguiente a la notificacin, por lo que bien podra no llevarse al pleno y suspender el proceso de inconstitucionalidad por el tiempo que deseara, mientras el acto o la norma impugnada sigue afectando derechos ciudadanos o atribuciones institucionales. Tambin es necesario resaltar que para el caso de los procesos de inconstitucionalidad de que tratamos, la Asamblea program su primera sesin plenaria de trabajo hasta el 17 de mayo, no obstante que su periodo inici desde el 1 de mayo. A pesar de ello, la Asamblea tuvo el tiempo necesario para responder, aun luego de notificar al pleno, puesto que el plazo es de 10 das hbiles, el cual inici el lunes 7 de mayo y termin el viernes 18, un da despus de la sesin plenaria. Adems del anterior argumento, hay que tener en cuenta que el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, si bien tiene rango de ley por cuanto no se dicta en desarrollo de otra ley, sino en desarrollo de la Constitucin, su funcin es regular el funcionamiento interno de la Asamblea Legislativa. El pleno de la Asamblea perfectamente puede ser notificado al hacer llegar copia de la notificacin a los despachos de los 84 diputados. Sobre este tipo de reglamentos, el Manual de Derecho Constitucional antes citado expresa
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...es evidente que los plazos procesales no pueden depender de las partes, posicin que ocup la Asamblea Legislativa en los procesos de inconstitucionalidad bajo anlisis.

La posicin de la Sala es que los plazos procesales estn determinados por ley y no pueden depender del arbitrio de la parte a quien se est juzgando. La Sala manifiesta que no es aceptable que la Asamblea Legislativa, ni cualquiera de las autoridades demandadas, decida la fecha en que incluya la notificacin en la agenda de la sesin plenaria y se d por notificada. Por otra parte, estima la Sala, la disposicin del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa no es de carcter procesal constitucional. Con relacin al primer argumento dado por la Sala, es evidente que los plazos procesales no pueden depender de las partes, posicin que ocup la

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Observatorio Legislativo. (29 de mayo de 2012). Comunicado oficial. Asamblea Legislativa. Consultado el 27 de mayo de 2012 en: http:// w w w. o b s e r v a t o r i o l e g i s l a t i v o . org.sv/index.php?option=com_ content&view=article&id=1955:laasamblea-interpone-recursode-revocatoria-en-proceso-deinconstitucionalidad-relativa-a-laeleccion-de-magistrados-de-la-csj-pormanifiestas-irregularidades-en-el-proceso &catid=12:noticias&Itemid=3 Boletn 138 / Junio 2012

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que nuestra Constitucin admite algunos reglamentos autnomos y que se trata ms que todo de reglamentos administrativos o de organizacin, ya que se encuentran destinados a organizar y regular el funcionamiento de los rganos que lo dictan6. Debe entenderse entonces que el alcance de este reglamento no llega a modificar el contenido de las normas procesales creadas expresamente para el proceso de inconstitucionalidad. Es el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa el que debe adecuar los procesos internos de la institucin, de modo que a esta le sea factible cumplir con las obligaciones que el ordenamiento jurdico le impone, tal como rendir un informe en el proceso de inconstitucionalidad dentro de los 10 das hbiles que desde la notificacin le otorga la ley. FUSADES considera que los argumentos dados por la Sala de lo Constitucional son razonables y garantistas. C) Tramitacin de excusas y recusaciones de magistrados de la Sala de lo Constitucional Otro aspecto que se discuti en ambos procesos es si la Sala de lo Constitucional es competente para resolver las excusas y recusaciones de sus miembros, como lo hizo en los juicios 19-2012 y 23-2012, o si, por el contrario, el conocimiento de estos incidentes compete a la Corte Plena. La diferencia de interpretacin surge porque el Art. 51 No. 8 de la Ley
6 Bertrand Galindo, Francisco y otros: op. cit., Pg. 69. Boletn 138 / Junio 2012

Orgnica Judicial (LOJ), a partir de una reforma hecha en 1990, dispone que a la Corte Plena compete: llamar a los Magistrados Suplentes que deban entrar a subrogar a los Propietarios y en el No. 9 del mismo artculo le atribuye la facultad de: Conocer de las recusaciones, impedimentos y excusas de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Corte y de los Conjueces, en su caso; y de las propuestas por los Conjueces de las Cmaras de Segunda Instancia para no aceptar el cargo. A pesar de la aparente claridad de estas disposiciones, existen otras que por su carcter especial y posterior se aplican de forma preferente. A partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, el 1 de julio de 2010, se desarrolla anlogamente un criterio jurisprudencial distinto al de la regla anterior, por medio del cual se habilita a la Sala de lo Constitucional a decidir sobre los impedimentos de sus magistrados en la misma forma que el cdigo nuevo habilita a la Sala de lo Civil para tramitar las excusas y recusaciones de sus magistrados, cuando no se trate de su totalidad o mayora. El artculo 54 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece: Cuando se trate de la recusacin de los magistrados de la Sala de lo Civil, el tribunal competente para conocer y resolver sobre ella ser dicha Sala; y si fuere la mayora de magistrados o todos ellos los recusados, el conocimiento y decisin corresponder a la Corte en Pleno. El Art. 53 inc. 2 se refiere a las abstenciones o excusas en similares trminos: Cuando se trate de un
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magistrado de la Sala de lo Civil, har saber la concurrencia del motivo de abstencin a la Sala mediante escrito motivado, a los efectos sealados en el inciso anterior. Cuando se abstenga la mayora o todos los magistrados que conforman la sala, el conocimiento y decisin corresponder a la Corte Suprema de Justicia en Pleno. En un incidente de excusa en el proceso de amparo 288-2008, la Sala aplic la lgica de estos artculos al considerar que el Art. 20 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece que sus disposiciones se aplicarn supletoriamente cuando haya vacos en otros procesos distintos a los civiles y mercantiles. En esa ocasin, la Sala de lo Constitucional consider que el Art. 51 LOJ haba sido reformado por la ley posterior, es decir, por el Art. 53 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Adems, dijo que al no haber en la Ley de Procedimientos Constitucionales regulacin para la tramitacin de las excusas, exista un vaco. El vaco deba por lo tanto colmarse mediante la integracin del derecho, dado que la Sala de lo Constitucional, al igual que la Sala de lo Civil son rganos colegiados con ms de dos juzgadores. Ms recientemente y luego de una reforma expresa al Art. 12 de la Ley Orgnica Judicial, mediante D.L. No. 798, del 27 de julio de 2011 (D.O. No. 152, Tomo No. 392, del 18 de agosto de 2011) se derog el Decreto 743 por medio del cual se trat de imponer unanimidad para que la Sala resolviera los procesos de inconstitucionalidad. Con la reforma de 2011 al artculo 12 LOJ, se dio facultad a la Sala
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para llenar los vacos en la misma llamando a sus suplentes y se elimin la posibilidad de que magistrados de otras salas de la CSJ integraran la Sala de lo Constitucional cuando no se pudiera llamar a sus suplentes. El mencionado artculo, en lo pertinente, qued en los siguientes trminos: Tratndose de la Sala de lo Constitucional, en los casos de licencia, vacancia, discordia, recusacin, impedimento o excusa o al darse cualquiera otra circunstancia en que un Magistrado Propietario de ella estuviere inhabilitado para integrarla, podr la misma Sala llamar a cualquiera de sus propios suplentes. Slo en defecto de stos, se llamar a un Conjuez o Conjueces. En las otras Salas de la Corte Suprema de Justicia, en los casos y circunstancias a que se refiere el inciso anterior, para hacer la integracin correspondiente podr llamarse indistintamente a cualquiera de los Magistrados Suplentes. En defecto de stos, se llamar a un Conjuez o Conjueces. Esta reforma admite dos interpretaciones. Por un lado, al decirse que la Sala har los llamamientos, est implcitamente incorporada la facultad de conocer de las excusas y recusaciones. Por otro lado, se podra entender tambin que a la Sala le corresponde hacer los llamamientos, pero no conocer sobre los incidentes que las motiven. Ambas interpretaciones son vlidas; la segunda desde un punto de vista restrictivo y literal, basndose en la existencia de la facultad otorgada
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Con la reforma de 2011 al artculo 12 LOJ, se dio facultad a la Sala para llenar los vacos en la misma llamando a sus suplentes y se elimin la posibilidad de que magistrados de otras salas de la CSJ integraran la Sala de lo Constitucional cuando no se pudiera llamar a sus suplentes.

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En forma complementaria, FUSADES considera que debe buscarse un mecanismo que permita integrar la Sala de lo Constitucional cuando sus magistrados y sus suplentes sean demandados en su totalidad, a efecto de reducir las zonas exentas de control al mnimo posible, ya que en un Estado de derecho la aplicacin de esta regla debe ser igual para todas las instituciones y funcionarios.

a la Corte Plena de conocer las excusas y recusaciones. La primera interpretacin es aceptable desde una concepcin finalista de la norma, porque la reforma del artculo tiende a reducir la injerencia de sujetos ajenos a la Sala de lo Constitucional, lo cual se ilustra, por ejemplo, con la supresin de la posibilidad de que magistrados de otra Sala la integren y con el otorgamiento de la facultad de hacer los llamamientos por la misma Sala, de modo que se entiende que la facultad de hacer los llamamientos tambin implica que conocer de los incidentes que los motiven; esta interpretacin es jurdicamente sostenible y razonable. En todo caso, siendo las dos interpretaciones posibles, la que surtir efectos es la que haga el tribunal facultado para conocer de las inconstitucionalidades, es decir, la Sala de lo Constitucional. En forma complementaria, FUSADES considera que debe buscarse un mecanismo que permita integrar la Sala de lo Constitucional cuando sus magistrados y sus suplentes sean demandados en su totalidad, a efecto de reducir las zonas exentas de control al mnimo posible, ya que en un Estado de derecho la aplicacin de esta regla debe ser igual para todas las instituciones y funcionarios. II- ASPECTOS DE COMUNES A SENTENCIAS FONDO AMBAS

Antes de examinar el razonamiento expresado por la Sala sobre los actos impugnados en ambos casos, los que han sido objeto de vehemente oposicin por algunos diputados y abogados, quienes alegan que los fallos son arbitrarios porque la Sala no tiene competencias para controlar actos de contenido concreto a travs del proceso de inconstitucionalidad, es necesario aclarar que sobre este tema existe un criterio jurisprudencial bastante estable desde hace muchos aos, por lo que desde un inicio se descarta que se trate de una innovacin de la actual Sala de lo Constitucional7. En jurisprudencia del ao 1969, se encuentran sentencias de la Corte Suprema de Justicia8 en las que se admite el control de constitucionalidad de los decretos que no son propiamente decretos-ley9, por cuanto formalizan otro tipo de actividad parlamentaria. En la parte medular de la sentencia 4-69 del 18 de diciembre de 1969, se estableci que sera inconcebible que no se tratara de corregir la irregularidad

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A- Objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad

Vg.: la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 3-51 del 16 de enero de 1952, aborda la distincin entre decretos-ley y otros decretos. Debe recordarse que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia fue creada en la Constitucin de 1983. Desde 1950 hasta esa fecha, el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad corresponda a la Corte Plena. Advirtase que en este apartado se usa el trmino decreto-ley, siguiendo la terminologa usada por la Corte Suprema de Justicia, como decreto emitido por una autoridad con facultades legislativas, es decir, decreto que contiene una ley, y no como decreto emitido por un gobierno de facto haciendo uso de las facultades legislativas que ha asumido, que es el uso ms frecuente del trmino.

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...es admisible el control jurisdiccional de toda clase de decretos, inclusive los que solamente lo son en la forma, respetando los principios que sustenta la independencia de los tres poderes del Estado y el ejercicio de las facultades y atribuciones que les son privativas de acuerdo con las respectivas disposiciones constitucionales.

existente; y es preciso admitir entonces la procedencia del recurso de inconstitucionalidad como nico medio jurdicamente eficaz para restablecer la pureza de constitucionalidadEn consecuencia, es admisible el control jurisdiccional de toda clase de decretos, inclusive los que solamente lo son en la forma, respetando los principios que sustenta la independencia de los tres poderes del Estado y el ejercicio de las facultades y atribuciones que les son privativas de acuerdo con las respectivas disposiciones constitucionales. En precedentes jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional de 1997, se hace referencia a la sentencia de 1969 y en las consideraciones propias de la Sala, se agrega textualmente que: excluir sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de contenido concreto, permitira la existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generara en el ordenamiento jurdico, zonas exentas de control, desnaturalizndose el sentido de la Constitucin, pues tal como afirma Tinetti en Los fundamentos del valor normativo de la Constitucin, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin, pues precisamente la finalidad del control es hacer efectivo el principio de limitacin del poder. En tal sentido, el objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carcter general y abstracto producidas por rganos legisferantes, sino que debe ampliarse y hacerse extensivo a actos concretos que se realizan en aplicacin directa e inmediata de la normativa constitucional.
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En jurisprudencia de la ltima dcada, encontramos el caso del control de constitucionalidad del nombramiento de un magistrado del Tribunal Supremo Electoral y el auto de admisin provedo en los procesos en contra de la eleccin del Ministro de Seguridad Pblica y Justicia y del Director de la PNC, por lo que, ante el control de las elecciones de magistrados de la CSJ 2006 y 2012, no puede afirmarse que la Sala ha invadido competencias que no son propias, al admitir el control de constitucionalidad de actos concretos, ya que tal competencia le ha sido reconocida desde hace ms de 50 aos, sin que en la historia de nuestro pas se haya presenciado este tipo de oposicin a aceptar la necesidad de controlar prcticamente todas las esferas de actuacin de los poderes constituidos, para garantizar la existencia de un Estados de derecho real y no meramente formal. Por otra parte, tambin es imprescindible agregar que los autores del prestigioso Manual de Derecho Constitucional Salvadoreo antes citado tambin han estudiado este tema y sostienen un criterio bastante similar al que la Sala adopta en las sentencias examinadas en este boletn. A partir de un estudio histrico, los autores informan que desde la exposicin de motivos de la Ley de Garantas Constitucionales, base de la actual Ley de Procedimientos Constitucionales, se estableci que el control en el proceso de inconstitucionalidad deba abarcar tanto violaciones de tipo general y abstracto, como ocurre con las leyes y reglamentos que contengan disposiciones contrarias
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a los principios constitucionales o de violaciones concretas de los derechos que reconoce u otorga la Constitucin, mediante actos de poder de las autoridades y de los funcionarios pblicos10. De forma complementaria, en el apartado relativo al objeto de control, los citados autores literalmente concluyen que, si bien el amparo es la va para controlar los actos de contenido concreto, el criterio debe ser matizado, en el sentido de que si estos actos violan derechos constitucionales, por ejemplo cuando la Asamblea destituya a un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia sin que medien causas especficas, previamente establecidas por la ley, entonces el medio idneo sera el amparo; pero, cuando no exista tal supuesto y se viole la Constitucin, la va para restablecer el orden constitucional violado debe ser el proceso de inconstitucionalidad11. En lnea con la jurisprudencia existente desde hace ms de cinco dcadas y con reconocida doctrina nacional en materia de objeto de control, en las sentencias 19-2012 y 23-2012, la Sala reitera que El acto que se impugna en el presente proceso, si bien no goza de las caractersticas de generalidad y abstraccin, no puede excluirse del concepto de objeto de control constitucional, ya que entender que slo puede estar constituido por disposiciones creadoras de situaciones jurdicas abstractas y generales, con

carcter coercitivo y obligatorio -que excluya de dicho control a los actos de contenido concreto- podra permitir la existencia de actuaciones de los gobernantes que devendran en zonas exentas de control, con el consecuente desconocimiento de la Constitucin. Por lo que cabe concluir que la polmica surgida respecto del acto controlado en ambos procesos, no tiene fundamento jurdico en la medida que el criterio adoptado por la Sala encuentra sustento en lneas jurisprudenciales mantenidas en nuestro pas a travs de los aos y en doctrina nacional de reconocida aceptacin. B- Parmetro de control: principio de legitimidad democrtica indirecta de los magistrados de la CSJ En las sentencias 19-2012 y 23-2012 se menciona por primera vez como parmetro de control un principio implcito en la Constitucin de 1983: el principio de legitimidad democrtica indirecta de los funcionarios de segundo grado. De conformidad con las consideraciones de la Sala, este tiene su asidero en el principio de legitimidad democrtica directa, que a su vez se deriva de los postulados de la democracia representativa, expresamente consignada en los incisos 1 y 2 del artculo 85 Cn. y abundantemente desarrollada por la jurisprudencia constitucional: Vg.: sentencias de inconstitucionalidad 7-2011; 11-2005 y 11-2004. En las sentencias analizadas en este boletn, la Sala manifiesta que la
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Por lo que cabe concluir que la polmica surgida respecto del acto controlado en ambos procesos, no tiene fundamento jurdico en la medida que el criterio adoptado por la Sala encuentra sustento en lneas jurisprudenciales mantenidas en nuestro pas a travs de los aos y en doctrina nacional de reconocida aceptacin.

10. Bertrand Galindo, F. y otros: op. cit., Pg. 479. 11. dem, Pg. 487.
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los funcionarios de eleccin de segundo grado son tambin delegados del pueblo, aunque el pueblo se exprese en su eleccin por medio de sus representantes. Esta es la denominada legitimidad democrtica indirecta...

legitimacin de los funcionarios pblicos de eleccin se origina en los procesos electorales mediante el sufragio. Es decir, que por tratarse de representantes del pueblo y no de funcionarios que ejercen en nombre propio, la legitimacin de sus actuaciones descansa exclusivamente en virtud de atribuciones temporales que se originan en la eleccin y delegacin que el soberano les confiere. Cada vez que la poblacin acude a las urnas, dota de legitimidad democrtica a los funcionarios electos de forma directa. Estos a su vez, transfieren esa legitimidad a los funcionarios que les corresponde elegir. Al respecto, la Sala expresa que los funcionarios de eleccin de segundo grado son tambin delegados del pueblo, aunque el pueblo se exprese en su eleccin por medio de sus representantes. Esta es la denominada legitimidad democrtica indirecta, que el demandante en el caso 19-2012 invoca como parmetro de control de las actuaciones de la Asamblea Legislativa y a la que se adhirieron los demandantes, en el caso 23-201212. Si bien el objeto de este boletn no es hacer un estudio extenso sobre la teora de la representatividad, es necesario hacer algunas consideraciones al respecto a efecto de examinar la razonabilidad del principio invocado como parmetro de control. El concepto de legitimidad democrtica encuentra un extenso desarrollo en disciplinas como el derecho poltico y la ciencia poltica. En este boletn haremos
12. Puede consultarse la demanda en www. observatoriojudicial.org.sv

referencia a estudios espaoles, alemanes y norteamericanos que examinan el vnculo entre el soberano y sus representantes, como fundamento del ejercicio del servicio pblico. Entre los postulados bsicos y de general aceptacin, se reconoce que los rganos estatales y los servidores pblicos gozan de legitimidad democrtica por cuanto actan en representacin o nombre del pueblo, de forma que sus decisiones se le atribuyen, son aceptadas por este como legtimas y estn dotadas de obligatoriedad. Este proceso de atribucin, generador de legitimidad, tiene fundamento en elecciones y votaciones populares13. Si bien se trata de conceptos atribuidos en su mayora a las ideas de soberana popular surgidas de la revolucin francesa, la teora de la representatividad tambin ha encontrado temprano desarrollo en el modelo anglosajn. En la recopilacin de estudios constitucionales denominada El Federalista, que consiste en una serie de escritos de tres influyentes polticos norteamericanos de la poca (1778-1791); encontramos un artculo de James Madison, cuarto presidente de los Estados Unidos, reconocido por sus aportes a la redaccin de la Constitucin de 1791, quien seala que, contrario a las mal llamadas repblicas monrquicas o autoritarias

13. SCHNEIDER, Hans P.: Representacin y participacin del pueblo como problema de legitimacin de la soberana democrtica en Democracia y Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, Pgs. 252 y ss. e.legal@fusades.org

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existentes en esa poca, una verdadera repblica est caracterizada por el ejercicio del poder en nombre del pueblo y en beneficio del pueblo.14 A partir de estas sumarias reflexiones, se advierte que el concepto de representatividad es inherente al concepto mismo de democracia. En nuestro ordenamiento jurdicoconstitucional, este principio se encuentra regulado en los incisos 1 y 2 del artculo 85 Cn.: El Gobierno es republicano, democrtico y representativo. El sistema poltico es pluralista y se expresa por medio de los partidos polticos, que son el nico instrumento para el ejercicio de la representacin del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organizacin y funcionamiento se sujetarn a los principios de la democracia representativa. En la doctrina moderna se reconoce que un Estado constitucional y democrtico de derecho se caracteriza por una organizacin estatal que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana popular), legitimacin democrtica de las decisiones (ley como expresin de la voluntad general), y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes), y
14. MADISON, James: Conformity of the Plan to the Republican Principles, en The Federalist, No. 39, 16 de enero de 1788, en cuyo texto encontramos que Madison manifiesta que: we may define a republic to be, or at least may bestow that name on, a government which derives all its powers directly or indirectly from the great body of the people, and is administered by persons holding their offices during pleasure, for a limited period, or during good behavior.
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...un Estado constitucional y democrtico de derecho se caracteriza por una organizacin estatal que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana popular), legitimacin democrtica de las decisiones (ley como expresin de la voluntad general), y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes), y temporal (elecciones peridicas) de ese poder...

temporal (elecciones peridicas) de ese poder15. En sintona con los artculos 85 y 86 de nuestra Constitucin, la legitimidad de todos los funcionarios pblicos descansa en su calidad de representantes del pueblo y en el ejercicio de esa representacin dentro de los lmites que el soberano establece.- El texto del Art. 86 Cn. es el siguiente: El poder pblico emana del pueblo. Los rganos del Gobierno lo ejercern independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las leyes. Las atribuciones de los rganos del Gobierno son indelegables, pero stos colaborarn entre s en el ejercicio de las funciones pblicas. Los rganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley. Vistas estas breves y sencillas referencias a la teora de la representatividad, la lnea argumentativa a la que recurre la Sala en las sentencias 19 y 23 del 2012, parece encontrar sustento en la doctrina especializada y en el sentido comn. La representatividad democrtica es inherente al concepto de servicio pblico y se extiende a todos los empleados y funcionarios pblicos, por cuanto ninguno ejerce sus potestades pblicas en nombre y cuenta propia, sino en nombre y a favor del pueblo.
15. ARAGN, Manuel: Constitucin y control del poder, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999, Pg. 23. e.legal@fusades.org

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FUSADES se pronunci en similar sentido, cuando junto con otros principios, argumentbamos que puede inferirse que la intencin del Constituyente y de la posterior reforma de 1991, fue crear un sistema equilibrado que permita que cada nueva legislatura entrante, envestida de la legitimidad del pueblo que la acaba de elegir, cumpla con la funcin de renovar un tercio de la CSJ...

Los funcionarios electos en procedimientos de segundo grado o a travs de un rgano o funcionario intermediario, como el caso de los ministros y funcionarios nombrados por el Presidente o los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Fiscala General de la Repblica y otros funcionarios nombrados por la Asamblea Legislativa, gozan de legitimidad democrtica indirecta, conferida por los funcionarios electos directamente por el pueblo, en cuyo nombre y representacin tambin debern desempearse. Por lo tanto, puede llegarse a la misma conclusin a la que lleg la Sala al afirmar que el principio de legitimidad democrtica indirecta de los funcionarios electos en procesos de segundo grado, constituye un principio implcito en el texto de la Constitucin de 1983. Adems de algunas consideraciones sobre la sincrona temporal que existe entre las elecciones de diputados y las de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del artculo 186 de la Constitucin, en el caso de estos ltimos, la Sala concluye en ambas sentencias, que si los mismos se legitiman indirectamente por medio del parlamento, y que ste, a su vez, recibe legitimidad del cuerpo electoral, ante cada cambio de la composicin del rgano legislativo, debe realizarse una renovacin parcial de la CSJ, por cuanto la legitimidad popular indirecta de los magistrados de la Corte depende de una lnea de transferencia que se renueva en cada eleccin con el voto popular, es decir de legitimidad popular actualizada que debe ser reflejo de la voluntad soberana y que debe llevar a
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la eleccin de controladores actuales y recprocos. En las sentencias bajo examen, se concluye textualmente que la renovacin de un tercio de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia cada vez que se elige una nueva legislatura pretende asegurar la incidencia del cuerpo electoral en la eleccin de los citados funcionarios; y por el otro, que tal incidencia de los ciudadanos permita que en la renovacin de la CSJ se exprese la evolucin de las ms relevantes corrientes del pensamiento jurdico, de manera que la interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico por los magistrados est en sintona con lo requerido por el Soberano en cada periodo en que corresponda renovacin de la CSJ. En el Boletn de Estudios Legales No. 133, correspondiente al mes de enero de este ao, Una legislatura, una magistratura, FUSADES se pronunci en similar sentido, cuando junto con otros principios, argumentbamos que puede inferirse que la intencin del Constituyente y de la posterior reforma de 1991, fue crear un sistema equilibrado que permita que cada nueva legislatura entrante, envestida de la legitimidad del pueblo que la acaba de elegir, cumpla con la funcin de renovar un tercio de la CSJ, no como un privilegio, ni como ejercicio de un poder irrestricto, sino como un acto de delegacin popular, lo que complementamos con algunas consideraciones sobre el pluralismo ideolgico al que tambin hace referencia la Sala, cuando agregamos
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que la renovacin efectuada por distintas Asambleas garantiza la diversidad ideolgica jurdica, que la Constitucin denomina diversas corrientes del pensamiento jurdico16. Finalmente, en nota aparecida en un peridico de circulacin nacional, el 24 de este mes, el ex diputado Constituyente, Guillermo Antonio Guevara Lacayo, reconoci que al momento de discutir la reforma al artculo 186 de la Constitucin, expresamente se haba establecido que la coincidencia temporal entre la renovacin cada tres aos de laAsamblea Legislativa con la renovacin de un tercio de los magistrados de la CSJ, haba sido diseada para que, tal como argumentamos, tanto el demandante en el proceso 19-2012, como FUSADES y luego la Sala de lo Constitucional, cada legislatura nueva eligiera un nuevo grupo de 5 magistrados para la CSJ. En la transcripcin literal de los debates de la reforma al artculo 186 Cn. consta la intervencin del diputado constituyente Guillermo Antonio Guevara Lacayo, quien textualmente manifest que: para darle continuidad y precisamente, para evitar la dependencia poltica, ahora se est eligiendo por terceras partes, qu implica que se va a elegir por terceras partes? Que por mas que se quiera decir que va ser politizado, van a ser por terceras partes electos por
16. FUSADES: Una legislatura, una magistratura, Boletn de Estudios Legales No. 133, Antiguo Cuscatln, enero 2012, Pgs. 8 y 9.
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composiciones legislativas totalmente diferentes al momento de reponer esas terceras partes y por lo tanto podrn irse ajustando, a las nuevas realidades polticas y a los nuevos consensos polticos17. Por lo que para concluir este punto, podemos afirmar que el principio de legitimidad democrtica indirecta se infiere del articulado de la Constitucin de 1983 y que la limitante a la Asamblea Legislativa se desprende de la reforma de 1991, puesto que la intencin del Constituyente derivado fue que una legislatura solo pueda elegir a una magistratura.

III- INAMOVIBILIDAD DE LOS MAGISTRADOS DE LASALA DE LO CONSTITUCIONAL: SENTENCIA 19-2012 Antes de examinar las consideraciones de la Sala sobre este punto en particular, cabe sealar que FUSADES ha expresado su postura al respecto antes de la sentencias en comento. En el mes de abril del presente ao, en la Posicin Institucional No. 5318,el Departamento de Estudios Legales formul algunas consideraciones sobre la inamovilidad de la que gozan los magistrados de la Sala de lo

17. EDH: Espritu era que distintas asambleas eligieran a magistrados, San Salvador, 24 de junio 2012, pginas 2 y 3, en el que se muestran fotografas del expediente en el que constan las transcripciones textuales de los debates de la sesin del 31 de octubre durante la cual se discuti la reforma de 1991 al artculo 186 Cn. 18. FUSADES: Inamovibilidad de los magistrados de la Sala de lo Constitucional, Posicin Institucional No. 53, Departamento de Estudios Legales, Antiguo Cuscatln, abril 2012. e.legal@fusades.org

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Constitucional, que coinciden con los fundamentos expuestos en la sentencia 19-2012. Dicho documento comenz sealando que en el ordenamiento jurdicoconstitucional salvadoreo, la Sala de lo Constitucional goza de un estatuto especial. Es la nica sala de la Corte cuya creacin, estructura, regulacin y competencias aparecen configuradas directamente desde la Constitucin: Arts. 11, 173, 174, 183 y 247 Cn. Su naturaleza es la de un ente constitucionalmente configurado en virtud de la importancia que el Poder Constituyente ha querido otorgarle, mientras que si bien igualmente independientes y relevantes en su funcin jurisdiccional, las otras 3 salas de la CSJ tienen un estatuto infra constitucional, tal como establece el artculo 173 Cn: La ley determinar la organizacin interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas. Esta diferenciacin de trato obedece a la importancia que se otorga a la justicia constitucional en prcticamente todos los Estados democrticos de derecho y a la necesidad de garantizarla desde la Ley Primaria, para evitar que sus elementos fundamentales sean modificados va reforma legal19. En el ejercicio de su funcin jurisdiccional, al margen de su ubicacin o denominacin, la Sala de lo Constitucional es un
19. Ver Actas de la Asamblea Constituyente del 15 de noviembre de 1983, durante la cual se discutieron los elementos esenciales del rgano Judicial y en especial de la Sala de lo Constitucional.
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tribunal independiente, al que le corresponde la defensa concentrada de la Constitucin. Por mandato expreso del Poder Constituyente, la Sala de lo Constitucional es la nica cuyos magistrados propietarios y suplentes deben ser nombrados nominativa y directamente por la Asamblea Legislativa por todo el periodo de su nombramiento (Art. 174 y 186 Cn.). En virtud de esta particularidad, dentro del proceso de eleccin de los magistrados de la CSJ, como parte de los mecanismos de defensa de la Constitucin, se dise un procedimiento de eleccin especializado para los magistrados de esta Sala, que contribuyera a fortalecer la estabilidad y la independencia del tribunal y de sus integrantes. Esta caracterstica no es exclusiva de los miembros de la Sala de lo Constitucional. La estabilidad en el cargo de todos los jueces de la Repblica es una condicin indispensable para fortalecer su independencia, fundamento legitimante de la delicada atribucin que la sociedad les ha confiado. En la prctica, el mecanismo de nombramiento de todos los jueces del pas, equivale a un nombramiento vitalicio, ya que una vez ingresan a la carrera judicial, tienen derecho a ser trasladados y promovidos, pero no pueden ser removidos o destituidos de su cargo o de la carrera judicial, sin causa legal20. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia son
20. Ver artculos 17 y siguientes de la Ley de la Carrera Judicial. e.legal@fusades.org

Por mandato expreso del Poder Constituyente, la Sala de lo Constitucional es la nica cuyos magistrados propietarios y suplentes deben ser nombrados nominativa y directamente por la Asamblea Legislativa por todo el periodo de su nombramiento (Art. 174 y 186 Cn.).

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nombrados por 9 aos y la estabilidad en el cargo de los integrantes de la Sala radica en que sus magistrados gozan de inamovibilidad durante todo su periodo de nombramiento. Es por ello que, aun cuando la letra de las disposiciones constitucionales no lo dice expresamente, en virtud de la naturaleza constitucional de la Sala, de su carcter especialsimo, de su autonoma jurisdiccional, la independencia de este particular tribunal tiene como indisociable condicin, el nombramiento de sus magistrados por todo el periodo de su eleccin de forma inamovible. Si bien su eleccin es concomitante al nombramiento del resto de magistrados y si bien de conformidad con los artculos 4 y 50 de la Ley Orgnica Judicial, los magistrados de la Sala de lo Constitucional integran funcionalmente la Corte en Pleno, su mecanismo de nombramiento reviste un carcter distinto al resto de integrantes de la CSJ. En la parte final del artculo 4 LOJ se establece que los magistrados de las Salas de lo Civil, de lo Penal y de lo Contencioso Administrativo pueden ser ubicados o movidos por la Corte en Pleno el primer da hbil de enero, y que dichas Salas adems podrn ser reorganizadas cuando se juzgue necesario y conveniente a fin de prestar un mejor servicio en la administracin de justicia. Sin embargo, la Sala de lo Constitucional no puede ser modificada por la normativa secundaria o por decisin de Corte Plena, por lo que sus magistrados no estn sujetos

La amenaza de la posibilidad de un traslado al trmino de tres aos o en cualquiera otro momento, concedera a la Asamblea Legislativa la facultad para limitar la independencia de los miembros de la Sala de lo Constitucional.

a estos traslados o movimientos. La LOJ los dej fuera de las potestades de Corte Plena, porque su nombramiento y pertenencia al tribunal constitucional solo puede determinarlo la Asamblea Legislativa, por todo el periodo de su eleccin. Cualquier interpretacin en contrario anulara la intencin del Constituyente y vaciara de contenido el artculo 174 Cn., ya que sin inamovilidad en dicho tribunal, los magistrados de la Sala careceran de la necesaria estabilidad para ejercer de forma independiente su cargo. La amenaza de la posibilidad de un traslado al trmino de tres aos o en cualquiera otro momento, concedera a la Asamblea Legislativa la facultad para limitar la independencia de los miembros de la Sala de lo Constitucional. En el numeral VII de la sentencia 19-2012, la Sala formula algunas consideraciones sobre las garantas de la independencia judicial y especficamente sobre la inamovibilidad de los funcionarios electos en dicho tribunal, aunque como punto de partida, cabe recordar que al momento de la eleccin realizada el pasado 24 de abril, la Asamblea Legislativa no hizo ninguna mencin a la situacin jurdica de los 4 magistrados nombrados en 2009 en la Sala y cuyo periodo expira hasta el ao 2018. Sin embargo, la Asamblea nombr a 2 magistrados en dicho tribunal, cuando a partir del 1 de julio del presente ao, la conclusin del periodo de un magistrado nombrado en 2003, solo producir una vacante, situacin que ha producido una inconstitucionalidad en la medida

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que los magistrados de dicha Sala no pueden trasladarse ni tampoco puede ampliarse su nmero a 6. A travs de posteriores declaraciones de diputados publicadas en los medios de prensa, se tuvo conocimiento que la intencin del silencio de la Asamblea era para que la Corte en Pleno ubicara al Magistrado Presidente de dicha Sala en otra de las 3 que integran la CSJ, por lo que los razonamientos de la Sala en la sentencia examinada han debido extenderse a este aspecto21. A partir del Considerando VII de la sentencia, los razonamientos de la Sala se fundamentan en las siguientes razones: especialidad de la Sala en razn de su creacin y configuracin constitucional, garanta temporal en el ejercicio del cargo, especialidad del nombramiento de sus magistrados en la medida que sus integrantes son designados directamente por la Asamblea Legislativa y no por la Corte en Pleno y duracin del cargo por 9 aos. En esencia, la Sala manifiesta que el proceso de eleccin de los magistrados de la CSJ se encuentra regulado en el artculo 186 Cn, en cuyo inciso 2 textualmente expresa: Se establece

la carrera judicial. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sern elegidos por la Asamblea Legislativa para un perodo de nueve aos, podrn ser reelegidos y se renovarn por terceras partes cada tres aos. Podrn ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas especficas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la eleccin como para la destitucin deber tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos. De forma especializada, el artculo 174 Cn. regula la creacin y configuracin de la Sala de lo Constitucional de la siguiente manera: La Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponder conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hbeas corpus, las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 y las causas mencionadas en la atribucin 7 del Art. 182 de esta Constitucin. La Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial. Con fundamento en una interpretacin unitaria de la Constitucin basada en consideraciones similares a las expuestas por FUSADES en la

21. La Prensa Grfica: Asamblea Elige Fiscal y Magistrados, 25 de abril de 2012, Pgs. 2 y 3; El Diario de Hoy: Remezn en la Asamblea eligen Fiscal y Magistrados, 25 de abril de 2012, Pgs. 2 a 5; Diario El Mundo: Eligen en combo Fiscal y Magistrados de CSJ, 25 de abril de 2012, Pgs. 3 y 4; y, Diario Colatino: Desintegracin de Sala Constitucional generar enfrentamiento de poderes, 25 de abril de 2012, Pg. 3.

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Ni siquiera la deficiente redaccin del Decreto Legislativo No. 71, del 16 de julio de 2009 puede servir como base legal para considerar que el Presidente de la CSJ y de la Sala de lo Constitucional puede ser trasladado por la Asamblea o por la Corte en Pleno a una sala distinta de la Constitucional, ya que su estabilidad en el cargo tiene asidero en la Constitucin misma y un decreto legislativo no puede anularla.

Posicin Institucional citada adelante, en la Sentencia de Inconstitucionalidad 19-2012, la Sala concluye que si sus magistrados tienen un carcter especial en virtud del artculo 174 Cn. y si el tribunal mismo tiene un carcter especial con base en la misma disposicin, es lgico concluir que los mismos son inamovibles durante todos los 9 aos de su cargo, ya que si su permanencia en la Sala quedara a discrecin de la Asamblea Legislativa, no gozaran de la necesaria independencia para resolver: si se permitiera la destitucin o traslado antojadizo o arbitrario de al menos uno de sus miembros en cada renovacin de la Corte Suprema de Justiciacada tres aos, segn lo dispone el Art. 186 inc. 2 Cn.-, se posibilitara una intromisin inconstitucional en el tribunal, cuando sus decisiones no sean complacientes o del agrado del rgano encargado de la nueva conformacin de la Corte Suprema de Justicia. Partiendo de estas consideraciones, la Sala concluye que sus magistrados gozan de estabilidad en el cargo por los 9 aos de su nombramiento. Con relacin al magistrado Presidente de la Sala de lo Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, en el Considerando VIII se agrega que para ser Presidente, tanto de la Sala como de la Corte, el artculo 174 Cn. establece que tendr que ser magistrado de la Sala por lo que le asiste la misma estabilidad que le asiste a los dems magistrados de dicha sala y en consecuencia el traslado, implcito o explcito, del Dr. Belarmino Jaime a otra Sala de la CSJ es inconstitucional.
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Ni siquiera la deficiente redaccin del Decreto Legislativo No. 71, del 16 de julio de 2009 puede servir como base legal para considerar que el Presidente de la CSJ y de la Sala de lo Constitucional puede ser trasladado por la Asamblea o por la Corte en Pleno a una sala distinta de la Constitucional, ya que su estabilidad en el cargo tiene asidero en la Constitucin misma y un decreto legislativo no puede anularla.

IVEFECTOS DIFERIDOS DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD: SENTENCIA 23-2012 Aunque la Sala ha determinado que la causa de la inconstitucionalidad en el proceso 23-2012 es la misma que en el proceso 19-2012 porque en ambos supuestos la legislatura saliente nombr en dos ocasiones magistrados y priv a la legislatura entrante de cumplir con esa atribucin, la Sentencia de Inconstitucionalidad 23-2012 que se refiere a la eleccin de magistrados 2006-2015 reviste algunas particularidades. En el proceso 23-2012 se declar inconstitucional la eleccin realizada por la legislatura 2003-2006, por lo que haba que considerar en primer lugar que el ente legitimado para hacer vlidamente la eleccin, la legislatura 2006-2009, ya no existe y, en segundo lugar, que los magistrados electos de forma inconstitucional han resuelto procesos y autorizado actos administrativos durante 6 aos, siendo necesario pronunciarse sobre la forma de regularizar ambas situaciones.

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Las sentencias de inconstitucionalidad diferidas o inconstitucionalidades temporales se refieren a las decisiones de los tribunales constitucionales, que declarando inconstitucional una norma, no la expulsan del ordenamiento jurdico inmediatamente, sino que otorgan un periodo adicional de validez.

Para ofrecer una solucin a este problema fctico, la Sala formul una sentencia con efectos modulados y propuso algunas salidas. En primer lugar declar que las actuaciones realizadas por los 5 magistrados electos en 2006 deben considerarse vlidas por razones de seguridad jurdica. En segundo lugar, propuso que las mismas personas siguieran en el cargo hasta que la Asamblea nombre a los nuevos magistrados. En tercer lugar, y de forma excepcional, propuso que la legislatura 2012-2015 deba nombrar nuevamente a los magistrados en lugar de los ilegtimamente designados en 2006, con lo que habilit a esta legislatura para hacer excepcionalmente y por esta nica vez dos designaciones, con el propsito de que a futuro ya quedara establecido que cada legislatura nombrara magistrados una vez. Finalmente, la Sala tambin indic que la Asamblea Legislativa perfectamente podra ratificar a las mismas personas cuyos nombramientos fueron declarados inconstitucionales, ya que el problema radicaba en el acto y no en las personas. Por esa razn, la sentencia fue calificada de contradictoria porque, mientras dice que una legislatura solo puede elegir a una magistratura, habilita a la actual Asamblea para elegir dos veces. Sin profundizar demasiado en el debate, se concluye que se estableci una excepcin, ya que de lo contrario no se podra haber reparado la afectacin constitucional, aunque otra opcin pudo haber sido declarar la inconstitucionalidad y concluir que dicho acto ya no se poda subsanar porque la Asamblea Legislativa 2006-

2009 haba dejado de fungir, de modo que se mantuvieran los magistrados electos. El otro tema cuestionado en relacin a los efectos de esta sentencia, es que la Sala difiri los efectos de la sentencia hasta que se nombre nuevamente a los magistrados. Las sentencias de inconstitucionalidad diferidas o inconstitucionalidades temporales se refieren a las decisiones de los tribunales constitucionales, que declarando inconstitucional una norma, no la expulsan del ordenamiento jurdico inmediatamente, sino que otorgan un periodo adicional de validez. Tienen como gnero prximo a las sentencias de inconstitucionalidad temporalmente moduladas, las cuales a su vez forman parte de una familia ms amplia llamada inconstitucionalidad modulada22. En El Salvador, ni la Constitucin ni la Ley de Procedimientos Constitucionales han regulado expresamente la validez temporal de las sentencias, ni siquiera en cuanto a sus efectos ex tunc o ex nunc, mucho menos han llegado al nivel de sofisticacin de normar los efectos temporalmente diferidos. A pesar de ello, la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones ha establecido que si bien la naturaleza declarativa de las sentencias implicara efectos retroactivos (ex tunc), no siempre es posible en aras del respeto a la seguridad

22. As se deduce de la clasificacin hecha por Olano Garca, Alejandro: Tipologa de nuestras sentencias constitucionales, en Revista Universitas Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, No. 108, diciembre de 2004, Pgs. 571-602. e.legal@fusades.org

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jurdica, de modo que la resolucin de ninguna manera lleva aparejada la nulidad de las situaciones jurdicas consolidadas en base a la norma jurdica que se suprime, rigiendo por regla general hacia futuro (ex nunc) y hacia atrs solo en aquellas situaciones pendientes de consolidarse23. Siendo as, lo natural es que nadie pueda aplicar una norma luego de que la sentencia que la declara inconstitucional sea publicada en el Diario Oficial. Sin embargo, el anlisis de constitucionalidad es meramente normativo y no factual, de modo que al llevar la expulsin normativa a la realidad, el choque puede ser tan severo, que afecte otros principios jurdicos o deje desprotegidos otros derechos fundamentales, generndose, mientras se legisla nuevamente o se sustituye el acto, una afectacin constitucional peor que la generada por la norma expulsada. Vale decir que el espacio de desproteccin puede ser indefinido, dado que la mayora de reformas normativas, rara vez son expeditas. Ante esta situacin, la Sala de lo Constitucional -a quien ms que interpretar normas fundamentales aisladas -le corresponde velar por el respeto de la Constitucin como sistema, debe encontrar una solucin ptima, de modo que estando ante dos alternativas difciles, debe optar

por la afectacin menor y permitir, en algunos casos, la validez de la norma inconstitucional, valga decir, permitir que los magistrados inconstitucionalmente nombrados, sigan ejerciendo sus funciones para que la administracin de justicia desde la CSJ no se paralice. Antes de este proceso, la Sala ya ha sentado precedentes en ese sentido. En la sentencia de inconstitucionalidad del 23 de diciembre de 2010, emitida en el proceso acumulado 5-2001 que trataba sobre materia penal, se determin que al declarar inconstitucional una pena, se dejara un vaco normativo que permitira que graves violaciones a derecho constitucionales carecieran de sancin mientras la Asamblea Legislativa legislaba para establecer una nueva pena. Por esa razn, la Sala concluy que deba modularse el efecto de la sentencia y mantener la vigencia de la pena inconstitucional, mientras la Asamblea la sustitua. Con relacin a la sentencia 23-2012 existen opiniones que consideran que la permanencia de funcionarios cuya eleccin ha sido declarada inconstitucional, resolviendo los ms altos recursos judiciales resulta contradictoria ya que prolonga una irregularidad en la aplicacin de la ley fundamental del Estado; la decisin de la Sala con respecto a la permanencia, aunque sea temporal de los magistrados electos en el ao 2006 es vista no como el ejercicio de sus facultades constitucionales, sino como una intromisin indebida en las del rgano Legislativo. Conforme a estas opiniones, la Sala de lo
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23. Sala de lo Constitucional: sentencia del 22 de noviembre de 2001, proceso de inconstitucionalidad 23-97, considerando VII 2 y resolucin del 21 de octubre de 2005, en el proceso de inconstitucionalidad 21-2004.
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Constitucional debi haber ordenado el cese inmediato de funciones de los magistrados incorrectamente electos y proceder a aplicar las disposiciones de la ley secundaria que prevn la forma de suplir los vacos en el ejercicio de la magistratura. odra haberse integrado la Corte Plena con los suplentes de los magistrados electos en el ao 2009, y con los suplentes de los magistrados electos en 2006 que han sido nombrados por legislaturas posteriores en sustitucin de magistrados suplentes que han fallecido o fueron exonerados de su cargos, y llamar conjueces, tal como lo establece el Art. 12 LOJ para llenar los vacos que quedaran en las distintas Salas de la Corte hasta que fueran nombrados los nuevos magistrados que terminarn el perodo de los electos en el ao 200624.Esto resultara en incomodidades aparentes para la administracin de justicia, pues es obvio, de conformidad al texto de la Ley Orgnica Judicial que la figura del conjuez est prevista para el juzgamiento de casos individuales y no para la sustitucin en plaza y por un trmino prolongado de un funcionario judicial; si esto ltimo puede hacerse, corresponde a la Sala de lo Constitucional determinarlo. Para concluir, consideramos que -tal como lo resolvo la Sala en la inconstitucionalidad 23-2012resulta racionalmente coherente y jurdicamente viable mantener por un tiempo hacia el futuro, los efectos de una norma de la que ha sido declarada inconstitucional en el caso de
24. La figura del conjuez tiene una base constitucional: Art.182 No. 10 Cn.
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determinar, luego de una ponderacin fundamentada, que la expulsin inmediata de la norma tendr un efecto en la realidad que generar una ms grave violacin a la Constitucin que la que produca la norma expulsada. Esta valoracin resulta acertada para el caso de la eleccin de magistrados 2006, puesto que resultara muy daino para el funcionamiento institucional y la garanta judicial de los derechos fundamentales alterar el funcionamiento del mximo tribunal de justicia con la expulsin inmediata del decreto de nombramiento de 2006 y la terminacin en sus funciones de los magistrados all designados, antes que se nombren sus sucesores, considerando adems que tambin estaba pendiente la eleccin de magistrados 2012-2021. Debe advertirse que la Sala ha sealado que la prolongacin de funciones de los magistrados electos en el ao 2006 es solo una medida provisoria, pero que la Asamblea Legislativa debe proceder a relegirlos o nombrar sus sustitutos en un trmino prudencial.

VIMPOSIBILIDAD DE RECURRIR DE LAS SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL Para cerrar el anlisis de ambas sentencias es indispensable hacer referencia a la irrecurribilidad de los fallos de la Sala de lo Constitucional, ya que la Constitucin establece en su artculo 183 que la Sala ser el nico tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos de un modo general y
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obligatorio. Tal como se manifest en la Posicin Institucional No. 55 del Departamento de Estudios Legales de Fusades, denominada Improcedencia de Recursos en contra de los Fallos de la Sala de lo Constitucional, en nuestro territorio no existe ninguna instancia nacional o internacional cuyos pronunciamientos puedan superponerse, revertir o modificar los de la Sala25. En materia constitucional dicho tribunal tiene la ltima palabra. En jurisprudencia de la misma Sala consta que ni siquiera ante ella misma pueden impugnarse las sentencias definitivas pronuncias por el tribunal: No existe amparo contra sentencia de amparo, ni amparo contra sentencia de inconstitucionalidad26. Los fallos de la Sala son la ltima instancia en materia constitucional y en ese sentido adquieren todos los atributos de la cosa juzgada: firmeza e irrecurribilidad. El nico camino respetuoso de la Constitucin que existe es el cumplimiento inmediato de los fallos de la Sala de lo Constitucional y no la interposicin de recursos ante un tribunal incompetente para estos asuntos, como la Corte Centroamericana de Justicia, tal como ha sucedido con la interposicin de la demanda de la Asamblea Legislativa en contra del rgano Judicial por actos de la Sala de lo Constitucional. Aun para quienes admiten que la Corte Centroamericana de Justicia
25. FUSADES: Posicin Institucional No. 55, Improcedencia de Recursos en contra de los Fallos de la Sala de lo Constitucional, Departamento de Estudios Legales, Antiguo Cuscatln, Junio, 2012. 26. Ver improcedencia en el amparo 269-2011 del 26 de marzo de 2012.
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...en nuestro territorio no existe ninguna instancia nacional o internacional cuyos pronunciamientos puedan superponerse, revertir o modificar los de la Sala.

tiene competencia para conocer de asuntos internos del pas, con base en lo estipulado en la letra f del artculo 22 de su estatuto, que seala que es competencia del tribunal: Conocer y resolver a solicitud del agraviado de conflictos que puedan surgir entre los Poderes u rganos, fundamentales de los Estados, y cuando de hecho no se respeten los fallos judiciales, tienen un dbil argumento para sustentar la revisin de las decisiones de la Sala de lo Constitucional por el tribunal internacional. En primer lugar, debe sealarse que el conflicto entre poderes del Estado no surge porque haya una sentencia de la Sala de lo Constitucional o de cualquier otro tribunal con el que el pleno de la Asamblea Legislativa o algunos de sus diputados no estn de acuerdo; siempre que se emite una sentencia judicial hay una parte que pierde y queda disconforme con la resolucin, esto no es ms que el normal resultado de una cualquier resolucin judicial que resuelve una controversia; el conflicto se cre desde que la Asamblea Legislativa se niega a reconocer lo resuelto por la Sala de lo Constitucional en pleno uso de sus facultades conferidas por la ley primaria. Este el primer punto que hace irregular el recurso interpuesto ante la Corte Centroamericana de Justicia y sobre todo su admisin por el tribunal internacional: la agraviada es la Sala de lo Constitucional y no la Asamblea Legislativa, por lo que sta no est legitimada para recurrir ante Corte Centroamericana en reclamo de una reparacin. En segundo lugar, debe sealarse que la resolucin de un conflicto de poderes internos por la Corte Centroamericana no puede
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basarse sino en el respeto al derecho interno de los Estados miembros de su Estatuto, por lo que no slo debe acatar el Art. 183 de la Constitucin salvadorea, sino las facultades de resolver conflictos que tiene el rgano Judicial; la Corte Centroamericana no podra examinar ni siquiera el contenido de las sentencias emitidas por los tribunales de los Estados miembros, ni aun los de jerarqua inferior.

los funcionarios pblicos son representantes del pueblo, de conformidad con el artculo 86 Cn. De este modo, resulta natural que cada vez que el pueblo elige una nueva Asamblea Legislativa esta a su vez elija a los funcionarios de segundo grado que le corresponde nombrar en sus tres aos. ! La estabilidad en el cargo de los magistrados de la Sala de lo Constitucional es condicin indispensable para su independencia. De conformidad con el artculo 174 Cn, el Presidente de la CSJ, del rgano Judicial y de la misma Sala, debe ser ante todo magistrado de la Sala de lo Constitucional, por lo que su nombramiento debe ser, al igual que los dems magistrados, hecho por la Asamblea Legislativa, por 9 aos y exclusivamente para esa Sala. Un nombramiento o interpretacin diferente sera inconstitucional. La competencia de la Sala de lo Constitucional de emitir sentencias incluye la facultad para modular sus efectos. Hay casos en los que el vaco que deja la expulsin de una norma puede causar una afectacin a la Constitucin mayor a la que causara la vigencia de la norma inconstitucional hasta que sea sustituida, como en el caso de la expulsin del nombramiento de magistrados que dejara un vaco en la Corte Suprema de Justicia mientras la Asamblea no nombre de nuevo.

VI!

CONCLUSIONES Si bien en ambos procesos se resolvieron aspectos procesales que dieron lugar a cuestionamientos, como la falta de publicacin del acto impugnado, el conteo del plazo de las notificaciones a la Asamblea Legislativa y la tramitacin de las excusas y recusaciones, las posturas de la Sala cuentan con asidero jurdico, base doctrinaria y adecuada motivacin. En el constitucionalismo moderno, el control de constitucionalidad de las normas y actos de los poderes pblicos debe entenderse en su sentido ms amplio, por lo que el objeto de control no debe depender de la naturaleza del acto en s, sino que de la afectacin que este puede producir en la Constitucin. El principio de legitimidad democrtica indirecta adoptado como parmetro de control por la Sala tiene asidero doctrinario y normativo, por cuanto todos !

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En El Salvador la Sala de lo Constitucional es el mximo tribunal en materia constitucional por lo que sus fallos son definitivos y no pueden impugnarse ante ningn tribunal nacional ni internacional. La nica actuacin jurdicamente vlida ante una sentencia de la Sala es cumplirla, por lo que la demanda presentada ante la Corte Centroamericana

de Justicia, debi ser declarada improcedente por carecer de competencia. ! Finalmente, se recomienda que se estudien propuestas para integrar la Sala de lo Constitucional cuando sus magistrados y sus suplentes sean demandados a efecto de habilitar el control de sus nombramientos y/o actuaciones.

Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De Len Gerente Lilliam Arrieta de Carsana

Analistas Roberto Vidales Marjorie Chorro Ren Abrego Labb Carlos A. Guzmn Carmina de Villamariona scar Pineda

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