UNIVERSIDADE ESTCIO DE S PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

A APURAO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR NO MBITO DO EXRCITO BRASILEIRO: A APLICAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS

FABIANO PINTO BARBOSA

Rio de Janeiro, 2012.

FABIANO PINTO BARBOSA

A APURAO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR NO MBITO DO EXRCITO BRASILEIRO: A APLICAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Universidade Estcio de S como requisito para obteno do grau de Especialista em Direito Pblico.

Rio de Janeiro, 2012.

RESUMO

O presente trabalho tem como foco verificar se os princpios constitucionais esto presentes nas normas disciplinares do Exrcito Brasileiro, mais especificamente no Regulamento Disciplinar do Exrcito RDE, que trata do Processo de Apurao de Transgresso Disciplinar, aplicvel aos casos em que haja ocorrncia de infrao disciplinar. As normas disciplinares devem estar alinhadas aos preceitos constitucionais e infraconstitucionais para que o Estado Democrtico de Direito no seja violado.

SUMRIO

1 1.1 1.2 1.3 1.4 2 2.1 2.2 2.3

INTRODUO ........................................................................................ Consideraes Iniciais ............................................................................. Problematizao ...................................................................................... Objetivos .................................................................................................. Justificativas ............................................................................................ FUNDAMENTAO TERICA ............................................................... Sistema de hierarquizao das normas jurdicas .................................... Normas que regem os processos administrativos disciplinares no mbito do Exrcito Brasileiro ........................................................................... Sntese sobre regras de aplicabilidade e interpretao pertinentes s normas que regem os processos administrativos disciplinares no mbito do Exrcito Brasileiro ........................................................................... Anlise das normas que regem os Processos Administrativos Disciplinares no mbito do Exrcito Brasileiro e os Princpios Constitucionais .. Princpio do Contraditrio .................................................................................. Princpio da Ampla ............................................................................................. Princpio do Devido Processo Legal .................................................................. Concluso................................................................................................. METODOLOGIA ...................................................................................... CRONOGRAMA ...................................................................................... REFERNCIAS .......................................................................................

5 5 6 6 6 6 6

2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.5 3 4 5

1 INTRODUO

1.1 Consideraes Iniciais

O militar o cidado responsvel pela segurana externa e interna do pas. Sem ele no se vislumbra a soberania nacional, a consecuo dos princpios constitucionais e nem ocorre a consolidao do Estado Democrtico de Direito. Nas Foras Armadas e, por conseguinte em cada militar est depositada a confiana de um pas que se pretende manter independente, soberano e garantidor dos direitos fundamentais dos cidados. Como sabemos, o militar um cidado e, como tal, lhe so tambm assegurados os direitos e garantias fundamentais, os quais devem ser observados na relao de Hierarquia entre o superior e subordinado, bem como na apurao dos fatos contrrios Disciplina e na aplicao efetiva das punies aos respectivos transgressores. No se pode destituir o militar de seu lado cidado. No coerente existncia do Estado de Direito diminuir ou afastar do militar a sua condio de cidado. No deve prosperar o argumento de que a Hierarquia e a Disciplina, os pilares das Instituies Militares, poderiam ser abaladas se forem estendidos aos militares as mesmas garantias constitucionais e infraconstitucionais reservadas aos cidados comuns. No se quer dizer que no devem ser aplicadas as punies aos militares que cometem transgresses, mas que deva ser assegurado a eles, as mesmas garantias constitucionais e infraconstitucionais, materiais e processuais, reservadas aos cidados no militares. Assim sendo, analisar a efetividade dos Princpios Constitucionais, no que tange previso e aplicao aos Processos de Apurao de Transgresso Disciplinar no mbito do Exrcito, nos dar uma amostra simplificada da realidade do nosso Estado Democrtico de Direito.

1.2 Problematizao

Existe previso e aplicao dos princpios constitucionais aos Processos de Apurao de Transgresso Disciplinar no mbito do Exrcito Brasileiro?

1.3 Objetivo Geral

O objetivo deste estudo identificar a adequao do Processo de Apurao de Transgresso Disciplinar no mbito do Exrcito Brasileiro aos Princpios Constitucionais, apontando nas espcies normativas aplicveis aos militares do Exrcito, em especial o Regulamento Disciplinar do Exrcito RDE, a ocorrncia ou no desses princpios, os quais consolidam o Estado Democrtico de Direito.

1.4 Objetivos Especficos

Apontar e definir os princpios constitucionais que devem ser aplicados aos Processos de Apurao de Transgresso Disciplinar. Identificar e analisar as normas administrativas disciplinares aplicveis ao Exrcito Brasileiro, em especial o RDE, e apontar a existncia ou no dos princpios constitucionais.

1.5. Justificativas

O Exrcito Brasileiro uma das instituies nacionais permanentes e regulares incumbidas de defender a Ptria, os Poderes Constitucionais, a Lei e a Ordem. Ele tem a misso zelar pela existncia de nosso Estado Democrtico de Direito. Nessa perspectiva, faz-se necessrio amoldar suas normas disciplinares aos princpios constitucionais de forma que no seja ele, o prprio agente que macular os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Assim sendo, verificar se os princpios constitucionais so respeitados e aplicados aos Processos de Apurao de Transgresso Disciplinar, previsto no Regulamento Disciplinar do Exrcito, de fundamental relevncia e permitir aos seus membros reconhecerem que fazem parte de uma instituio exemplar e que sua normatizao disciplinar est ou no em conformidade com o nosso sistema constitucional.

2 EMBASAMENTO TERICO

2.1 Sistema de hierarquizao das normas jurdicas Utilizando-se da teoria sobre a hierarquizao das normas jurdicas ensinada por Hans Kelsen, oportuno esclarecer que toda a legislao existente no pas componente de um sistema. Esse indica e delimita o campo de atuao de cada espcie normativa e informa seu local dentro do prprio sistema. Em sntese, temos que a norma inferior buscar seu fundamento de validade na norma imediatamente superior e, assim, sucessivamente at que se chegue ao pice do sistema, onde est alocada a Constituio Federal. Caso uma norma inferior no esteja em conformidade com os ditames da norma que lhe fornece o fundamento de validade, ela ser considerada, a depender do caso, ilegal ou inconstitucional. Ilegal se contrariar a Lei e, Inconstitucional se contrariar os preceitos da Constituio Federal, tendo que ser extirpada do sistema normativo. Seguindo esse mecanismo, o legislador, ao inovar o ordenamento jurdico, deve criar normas legais e constitucionais e o intrprete deve sempre ter em mente que qualquer norma que pretenda analisar tem um fundamento de validade e, ainda, que a mesma pertence a um sistema de normas e, portanto, deve ser analisada luz da Constituio e das Leis, as quais lhe do fundamento de validade, no sendo possvel analis-la isoladamente consoante a lio de Fiza (2011, p.91).

2.2 Normas que regem os processos administrativos disciplinares no mbito do Exrcito Brasileiro

A par do sistema Kelseniano, cabe elencar as normas pertinentes e aplicveis aos Processos de Apurao de Transgresso Disciplinar, relembrando que as mesmas devem ser analisadas em conjunto, para que se possa determinar os princpios constitucionais existentes e aplicveis a esses processos administrativos disciplinares. A primeira delas e a mais importante, pois inaugura o sistema normativo nacional, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que ocupa o pice do sistema1 e informa a essncia dos direitos e garantias fundamentais dos militares que
1

A estrutura hierrquica da ordem jurdica de um Estado , em grosso modo, a seguinte: pressupondo-se a norma fundamental, a Constituio o nvel mais alto dentro do Direito Nacional. o que ensina Hans

devem ser respeitados pelas normas subordinadas. Temos ainda: a Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares, que regula a situao, obrigaes, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Foras Armadas; o Decreto n 4.346, de 26 de agosto de 2002, que aprova o Regulamento Disciplinar do Exrcito R4; a Portaria n 107, de 13 de fevereiro de 2012, que aprova as Instrues Gerais para Elaborao de Sindicncia. Por oportuno, esclarece-se que h outras normas que so aplicveis

subsidiariamente s supracitadas, como por exemplo: a Lei de Servio Militar; o Cdigo Penal Militar; o Cdigo de Processo Penal Militar; a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal; etc. Ademais, a aplicao subsidiria somente ocorre quando a lei regente for omissa sobre determinado aspecto material ou processual. Por exemplo, a prpria Lei n 9.784/99 determina, expressamente em seu art. 69, a regra de sua aplicao subsidiria2 aos processos administrativos no mbito da Administrao Pblica Federal, informando, ainda, que os processos especficos continuaro a ser regidos por lei prpria.

2.3 Sntese sobre regras de aplicabilidade e interpretao pertinentes s normas que regem os processos administrativos disciplinares no mbito do Exrcito Brasileiro

Nesse momento perfeitamente cabvel tecer breves comentrios acerca das regras de aplicabilidade das normas que so inerentes aos processos administrativos disciplinares militares, bem como, sobre as regras para sua interpretao, ambos sob o ponto de vista constitucional. Sem excluir outras teorias, princpios e regras de validade, vigncia e de interpretao das normas legais e constitucionais, limitaremos a uma pequena sntese do fenmeno da Recepo, de alguns princpios de interpretao constitucional, quais sejam, o da Unidade da Constituio, o da Concordncia Prtica ou Harmonizao, o da Mxima Efetividade, o da Razoabilidade, e das regras de interpretao das leis, posto que tm
Kelsen (Teoria Geral do Direito e do Estado. trad. Lus Carlos Borges. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 182) 2 Lei n 9.784/99, art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

maior ligao com o objetivo deste trabalho. Como se sabe, pelo Princpio da Recepo, continuam vlidos todos os atos normativos anteriores nova ordem constitucional, desde que com ela sejam materialmente compatveis. Caso isso no ocorra, as normas sero tidas como revogadas, no sendo necessrio que a nova Constituio o faa expressamente. Cabe lembrar que a maior parte das normas aplicveis aos processos administrativos disciplinares no mbito do Exrcito Brasileiro, supracitadas, passaram pela filtragem3 da Constituio de 1988 e que, por conta disso, esto vigentes e so perfeitamente aplicveis aos processos atuais. Note-se, porm, que h uma discusso ainda latente sobre a constitucionalidade do Decreto 4.346/2002 Regulamento Disciplinar do Exrcito4, visto que a deciso do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.340, de 8 de novembro de 2004, no chegou a julgar o mrito. A propsito temos a ementa do julgado:

Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o Decreto no 4.346/2002 e seu Anexo I, que estabelecem o Regulamento Disciplinar do Exrcito Brasileiro e versam sobre as transgresses disciplinares.4.3462. Alegada violao ao art. 5o, LXI, da Constituio Federal.5,LXI Constituio Federal 3. Voto vencido (Rel. Min. Maro Aurlio): a expresso ("definidos em lei") contida no art. 5o, LXI, refere-se propriamente a crimes militares. 4. A Lei no 6.880/1980 que dispe sobre o Estatuto dos Militares, no seu art. 47, delegou ao Chefe do Poder Executivo a competncia para regulamentar transgresses militares. Lei recepcionada pela Constituio Federal de 1988. Improcedncia da presente ao. Estatuto dos Militares Constituio Federal 5. Voto vencedor (divergncia iniciada pelo Min. Gilmar Mendes): cabe ao requerente demonstrar, no mrito, cada um dos casos de violao. Incabvel a anlise to-somente do vcio formal alegado a partir da formulao vaga contida na ADI. 6. Ausncia de exatido na formulao da ADI quanto s disposies e normas violadoras deste regime de reserva legal estrita. 7. Dada a ausncia de indicao pelo decreto e, sobretudo, pelo Anexo, penalidade especfica para as transgresses (a serem graduadas, no caso concreto) no possvel cotejar eventuais vcios de constitucionalidade com relao a cada uma de suas disposies. Ainda que as infraes estivessem enunciadas na lei, estas deveriam ser devidamente atacadas na inicial. 8. No conhecimento da ADI na forma do artigo 3 da Lei no 9.868/1999. 39.8689. Ao Direta de Inconstitucionalidade no-conhecida. (3340 DF, Relator: MARCO AURLIO, Data de Julgamento: 02/11/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJ 09-03-2007 PP-00025 EMENT VOL-02267-01 PP-00089) (grifos nossos)

A par desse contedo, percebe-se que a questo ainda no se findou. No

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Teoria que determina que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, permitindo, ainda, compatibilizar o velho ordenamento jurdico e o novel texto maior, preservando a superioridade hierrquica das normas supremas do Estado. Bulos, Uadi Lammgo, Curso de Direito Constitucional. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 457. 4 Na referida ADI arguiu-se a criao de regulamento disciplinar por decreto, em descompasso com o art. 5, LXI da CF/88 e da Teoria da Recepo.

obstante, permanece em vigor o referido Decreto, aguardando uma novel arguio de inconstitucionalidade, demonstrando que este trabalho pode estar a avaliar uma norma inteiramente inconstitucional por quebra dos princpios da separao dos poderes e da soberania popular. Deixando margem a questo acima e partindo do pressuposto que estamos diante de uma norma tida como constitucional, perfeitamente plausvel, lembrar que a filtragem constitucional feita a partir da anlise do contedo de cada artigo da norma a ser recepcionada. Por conta disso, ainda possvel a avaliao do contedo dos artigos do Regulamento Disciplinar do Exrcito luz da Constituio Federal. Passando a discorrer sobre os princpios de interpretao constitucional, temos o Princpio da Unidade da Constituio, que conforme ensina Mendes (2008, p. 114) aquele que informa que as normas constitucionais devem ser analisadas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo pela prpria Constituio, e que, por conta disso, ela s poder ser compreendida e interpretada corretamente se a entendermos como uma unidade. Outro enfoque desse princpio determina que no h hierarquia entre as normas contidas na Constituio, ou seja, as normas formalmente constitucionais tm o mesmo grau de relevncia das normas materialmente constitucionais. Outro de grande utilizao o Princpio da Concordncia Prtica ou da Harmonizao, o qual recomenda que na ocorrncia de um suposto conflito entre bens constitucionalmente protegidos, deve-se evitar o sacrifcio total de um em relao ao outro, ou seja, no poder ocorrer a negao total de qualquer um deles, exigindo que os bens jurdicos constitucionalmente protegidos possam coexistir harmoniosamente, sem predomnio, de uns sobre os outros. Temos, ainda, o Princpio da Mxima Efetividade que pretende imprimir a mxima eficcia social ou efetividade s normas constitucionais, sem que se altere o seu contedo. Sendo um princpio invocado especialmente no mbito dos direitos fundamentais , todavia, empregado a todas as normas constitucionais, conforme aduzem Paulo e Alexandrino (2011, p.74) Por fim, segundo Bulos (2011, p. 672), temos o Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade ou Proibio de Excesso, sem fazer referncia s discusses quanto nomeclatura e sentidos dos termos, o referido princpio tem sido aplicado tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudncia, aos casos concretos. Em sntese, esse princpio uma orientao carregada de valores, como por exemplo, justia, bom senso,

moderao, prudncia, equidade, que precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive constitucional e que serve de regra de interpretao para todo o ordenamento jurdico. Por intermdio desse princpio, o aplicador do direito busca a adequao, racionalidade, logicidade e bom-senso na interpretao da Lei e da Constituio, evitando qualquer tipo de desequilbrio, arbtrio ou abuso de poder. Permite, ainda, que o Judicirio invalide atos legislativos e administrativos destitudos de razoabilidade. Nesse sentido, temos a Apelao Cvel 448889/SE, TRF 5, Rel. Desembargador Federal Lzaro Guimares:
... Por outro lado, o princpio da razoabilidade considerado a maior limitao ao exerccio de competncias discricionrias pela Administrao, e utiliza-se precipuamente na anlise da legitimidade dos atos desta espcie que restringem a esfera jurdica do administrado, assim considerados os atos que (1) limitam ou condicionam o exerccio de direitos, (2) estabelecem obrigaes ou (3) impem sanes. Editado um ato restritivo, pode o magistrado, pela aplicao do princpio, analis-lo quanto sua necessidade, adequao e proporcionalidade (princpio da proporcionalidade), a partir do chamado critrio do homem mdio, originrio do Direito Civil. Assim, o juiz aprecia o ato a partir da perspectiva de um homem ponderado, de bom senso. Tambm, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabelea uma correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma disposio normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possvel. Isso significa, acima de tudo, que no se fira o contedo essencial de direito fundamental, com o desrespeito intolervel da dignidade humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposio normativa em apreo, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens... (grifos nossos)

Ao lado dos princpios de interpretao da Constituio, temos as regras de aplicao das leis previstas na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro Decreto-Lei n 4.657/42, que na verdade so regras aplicadas aos casos de conflito aparentes de normas, que em apertada sntese so: a lei hierarquicamente superior afasta a aplicao da norma inferior se for com ela incompatvel, a lei especial prevalece sobre a lei geral e a lei posterior revoga a lei anterior5 se for com ela incompatvel ou se regular inteiramente a matria que tratava a lei anterior.

2.4 Noes bsicas sobre os Princpios Constitucionais Deixando para traz os princpios interpretativos da Constituio, passaremos a estudar os princpios constitucionais informativos dos processos administrativos disciplinares. Nesse mister importante destacar a lio do professor Bulos (2011, p.496
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Decreto-lei n 4.657/42, art. 2, 1

e 497):
Princpio Jurdico mandamento nuclear do sistema, alicerce, pedra de toque, disposio fundamental, que esparge sua fora por todos os escaninhos do ordenamento. Princpio Constitucional enunciado jurdico que serve de vetor de interpretao e propicia a unidade e a harmonia do ordenamento.

De acordo ainda com o autor, os princpios possuem normatividade, sendo normas jurdicas que detm um grau de generalidade relativamente mais elevado do que as demais normas jurdicas. J para o professor Mendes (2008, p.39): princpios so fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio (razo) de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. Consoante s lies acima esposadas, constata-se que os princpios tm carter normativo e, por conta disso, devem ser necessariamente considerados e aplicados aos casos concretos e, por conseguinte, aos Processos de Apurao de Transgresso Disciplinar no mbito do Exrcito.

2.5 Anlise das normas que regem os Processos Administrativos Disciplinares no mbito do Exrcito Brasileiro e os Princpios Constitucionais Tendo sido elencadas as normas pertinentes aos processos administrativos disciplinares militares participam de um mesmo sistema de normas e que se sujeitam, como todas as outras, s regras de validade, vigncia e interpretao, passaremos explicar a essncia de alguns princpios constitucionais confrontando-os com o Regulamento Disciplinar do Exrcito RDE, apontando os respectivos princpios constitucionais neles insculpidos, bem como aqueles que esto sendo negligenciados.

2.5.1 Princpio da Ampla Defesa O princpio da Ampla Defesa juntamente com o princpio do Contraditrio esto previstos no art. 5, LV, da CRFB/88, o qual dispe que: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. necessrio destacar que o princpio da Ampla Defesa est diretamente vinculado ao princpio do Contraditrio, no sentido de que so indissociveis, que caminham paralelamente no processo administrativo e judicial. A ampla defesa seria, segundo Paulo

e Alexandrino (2011, p. 185), o direito que dado ao indivduo de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou at mesmo de omitir-se ou calar-se, se assim entender, para evitar sua autoincriminao. Segundo Rosa (2011, p. 3) a ampla defesa prevista na Constituio Federal impede a existncia de um processo meramente formal, que tenha por objetivo apenas dar uma aparncia de legalidade. O que se objetiva, com o referido princpio constitucional, que o processo disciplinar possibilite uma ampla defesa concreta, material ao militar acusado de transgredir uma norma. Nesse momento, seguindo a ideia deste trabalho, pertinente inserir alguns artigos relativos ao Regulamento Disciplinar do Exrcito RDE, que trata do Processo de Apurao de Transgresso Disciplinar e confront-los com o princpio da ampla defesa.
Art. 12. Todo militar, que tiver conhecimento de fato contrrio disciplina, dever particip-lo ao seu chefe imediato, por escrito. 1 A parte deve ser clara, precisa e concisa; qualificar os envolvidos e as testemunhas; discriminar bens e valores; precisar local, data e hora da ocorrncia e caracterizar as circunstncias que envolverem o fato, sem tecer comentrios ou emitir opinies pessoais. (grifos nossos)

Observa-se que o objetivo deste artigo, alm de levar ao conhecimento da autoridade um fato que em tese seria uma transgresso, serve para delimitar a conduta do militar infrator e permitir sua defesa. Outro ponto de destaque nesse artigo e que busca a concretude da ampla defesa, a necessidade da participao do fato ser pela forma escrita e conter a qualificao dos envolvidos e testemunhas, etc. A necessidade da participao se limitar a descrever o fato, sem emitir juzo de valor, busca garantir a imparcialidade do futuro julgador e permite ao militar acusado ter o pleno conhecimento daquilo que lhe imputado, o que, por sua vez, d um carter objetivo acusao e permite a ampla defesa. Mas o RDE s vezes se mostra incoerente com esse princpio constitucional, como se v em seu anexo IV, que estabelece as instrues para padronizao do contraditrio e da ampla defesa nas transgresses disciplinares, mais especificamente no n 5, alnea e, infra:
as justificativas ou razes de defesa, de forma sucinta, objetiva e clara, sem conter comentrios ou opinies pessoais e com meno de eventuais testemunhas sero aduzidas por escrito, de prprio punho ou impresso, no verso do formulrio de apurao de transgresso disciplinar na parte de

justificativas / razes de defesa, pelo militar e anexadas ao processo. se desejar, poder anexar documentos que comprovem suas razes de defesa e apor sua assinatura e seus dados de identificao (grifos nossos)

Acerca das regras acima, necessrio fazer algumas observaes, quais sejam, a defesa contra alguma acusao requer, na maioria das vezes, um texto difuso, prolixo, no com o intuito de trazer qualquer prejuzo celeridade do processo, mas para que o acusado possa demonstrar todas as suas realidades e percepes sobre o fato que a ele imputado. Portanto, deve haver uma interpretao coerente da expresso de forma sucinta, visto que aos olhos de um leigo, em especial aos dos recrutas, isso parece ser uma regra que poder trazer prejuzos a sua defesa se no for respeitada na escriturao de seu Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar - FATD, ou seja, na prtica, para eles, ultrapassar os espaos limites do formulrio mais uma circunstncia que ensejar prejuzo sua defesa. Outra observao necessria e esclarecedora se refere expresso sem conter comentrios ou opinies pessoais. Dela surge o seguinte questionamento, o militar acusado de transgredir no pode dar a sua viso pessoal do fato? Com todo respeito s opinies contrrias, percebe-se que a regra ou pretendeu reduzir o trabalho na apreciao e apurao do fato, ou pretendeu limitar o que deveria ser amplo, que a defesa do acusado. Seguindo, temos a sentena no verso do formulrio de apurao de transgresso disciplinar na parte de justificativas / razes de defesa... Na prtica, essa orientao limita a ampla defesa e o contraditrio do indivduo, visto que, na maioria dos casos, o militar recebe apenas o FATD (anexo 1) e nele consta apenas a seguinte informao:
justificativas ou razes de defesa, de forma sucinta, objetiva e clara, sem conter comentrios ou opinies pessoais e com meno de eventuais testemunhas. Se desejar, poder anexar documentos que comprovem suas razes de defesa e apor sua assinatura e seus dados de identificao

Dessa forma, embora possa anexar documentos comprobatrios de suas alegaes, no fica claro para o transgressor que lhe permitido ultrapassar os limites do formulrio, nem tampouco, anexar mais folhas a este, contendo o complemento de suas justificativas ou razes de defesa, o que enseja uma limitao ao exerccio do seu direito de defesa.

Diante do exposto acima, percebe-se que h algumas falhas no regramento disciplinar do Exrcito, quando tenta dar celeridade e dinamismo ao processo de apurao de transgresso, aquele acaba por mitigar o princpio constitucional da ampla defesa.

2.5.2 Princpio do Contraditrio Passando analisar o princpio do contraditrio preciso, antes de tudo, deline-lo. Para tanto, nos socorreremos lio dos professores Paulo e Alexandrino (2008, p.165) infra: por contraditrio entende-se o direito que tem o indivduo de tomar conhecimento
e contraditar tudo o que levado pela parte adversa ao processo. o princpio constitucional do contraditrio que impe a conduo dialtica do processo (par conditio), significando que, a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa de opor-se, de apresentar suas contra-razes, de levar ao juiz do feito uma verso ou uma interpretao diversa daquela apontada inicialmente pelo autor. O contraditrio assegura, tambm, a igualdade das partes no processo, pois equipara, no feito, o direito da acusao com o direito da defesa.

Para Rosa (2011, p. 33) o acusado tem o direito de apresentar a sua verso e a contrariar os pontos que lhe sejam desfavorveis, sob pena de cerceamento ao direito de defesa e nulidade do ato. Na tica do professor Fernandes (2011, p. 329) o contraditrio deve ser entendido como a simtrica paridade entre as partes na preparao do provimento, sendo, pois, garantia das partes. Estando claro o que seria o princpio do contraditrio e os efeitos de sua inobservncia, passamos a elencar alguns artigos previstos no RDE que fazem aluso a esse princpio to importante, ressaltando, antes de tudo, que esses artigos esto intimamente ligados ao princpio da ampla defesa e dela tambm fazem aluso.
Art. 35, 1 Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados. 2 Para fins de ampla defesa e contraditrio, so direitos do militar: I - ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apurao, julgamento, aplicao e cumprimento da punio disciplinar, de acordo com os procedimentos adequados para cada situao; II - ser ouvido; III - produzir provas; IV - obter cpias de documentos necessrios defesa; V - ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se s acusaes que lhe so imputadas;

VI - utilizar-se dos recursos cabveis, segundo a legislao; VII - adotar outras medidas necessrias ao esclarecimento dos fatos; e VIII - ser informado de deciso que fundamente, de forma objetiva e direta, o eventual no acolhimento de alegaes formuladas ou de provas apresentadas. (grifos nossos)

Continuando a anlise do Regulamento Disciplinar do Exrcito - RDE, verifica-se que o seu art. 35 nos fornece uma gama de regras, mediante as quais busca-se efetivar, nos processos de apurao de transgresses disciplinares, o direito constitucional ao contraditrio e, tambm, ampla defesa. No que se refere ao direito de ser ouvido pela autoridade competente para a aplicao de punio disciplinar, perdura uma indagao, qual seja, at onde eficaz esse tipo de contato para a defesa do militar acusado de transgredir? No plano concreto, esse contato entre a parte julgadora e a julgada pode gerar desvirtuamentos de ordem subjetiva, que tanto podem beneficiar o transgressor, como podem agravar sua situao. Nesse contexto, cabvel esclarecer que a parte julgadora, no mbito do Exrcito, muitas vezes o prprio militar que participou o fato, ou aquele que ordenou que determinado fato fosse participado, para que o mesmo pudesse julg-lo. Isso ocorre porque na esfera administrativa disciplinar no h regras claras de suspeio ou impedimento. No campo dos fatos, corresponde a dizer que um Comandante, ao se deparar, pessoalmente, com um ato contrrio disciplina, pode determinar a um subordinado que participe o militar infrator, para que ele mesmo possa julgar a transgresso. Dessa forma, a possibilidade de ser ouvido pela autoridade julgadora, no necessariamente ser benfica defesa do acusado. A melhor interpretao seria no sentido de que suas alegaes verbais ou escritas devam ser concretamente consideradas pela autoridade julgadora, a qual, mediante critrios objetivos, analisaria todas as circunstncias de fato e, caso houver qualquer circunstncia que o torne suspeito ou impedido, deveria este se abster de julgar o referido processo disciplinar. O inciso V, do pargrafo 2, do referido artigo, traz em seu texto a essncia do princpio do contraditrio. Ele garante ao acusado de transgredir o direito de contrapor-se a tudo aquilo que lhe imputado. O texto ainda informa que esse direito deve ser proporcionado nos momentos oportunos, de forma que essa manifestao seja eficaz, de forma a influenciar o convencimento do julgador, antes de sua deciso.

Pela simples leitura dos dispositivos acima, resta claro que o RDE est alinhado s ideias protagonizadas pela Constituio Federal e pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa, visto que suas normas permitem ao acusado opor-se s acusaes a ele imputadas no momento de seu interrogatrio, na produo de provas e quando da interposio de seus recursos. No entanto, existe a seguinte exceo, que deve ser aqui exposta e que diz respeito priso administrativa disciplinar de at setenta e duas horas, fulcrada nos art. 12, 2 e art. 35, 3, ambos do RDE, infra:
Art. 12, 2 Quando, para preservao da disciplina e do decoro da Instituio, a ocorrncia exigir pronta interveno, mesmo sem possuir ascendncia funcional sobre o transgressor, a autoridade militar de maior antigidade que presenciar ou tiver conhecimento do fato dever tomar providncias imediatas e enrgicas, inclusive prend-lo "em nome da autoridade competente", dando cincia a esta, pelo meio mais rpido, da ocorrncia e das providncias em seu nome tomadas. Art. 35, 3o O militar poder ser preso disciplinarmente, por prazo que no ultrapasse setenta e duas horas, se necessrio para a preservao do decoro da classe ou houver necessidade de pronta interveno. (grifos nossos)

Neste tipo de priso, que se assemelha priso temporria cautelar, o contraditrio diferido ou postergado, no tendo o militar a oportunidade de contraditar de plano o que a ele imputado, sendo uma exceo ao referido princpio constitucional. oportuno esclarecer que o exerccio do contraditrio embora no exercido naquele momento da pronta interveno da autoridade, esse ser posteriormente disponibilizado ao suposto transgressor quando da instaurao do Processo de Apurao de Transgresso Disciplinar.

2.5.3 Devido Processo Legal ou Due Process of Law Por fim temos o Princpio do Due Processo of Law ou do Justo Processo aquele que traduz a ideia de que, para haver qualquer cerceamento liberdade ou aos bens de um indivduo, deve ser respeitado um conjunto de regras e princpios atrelados ao Estado Democrtico de Direito. Conforme Nery Jnior (1995, p. 27) devem ser de observncia estrita as seguintes regras derivadas do princpio do devido processo legal: direito prvia citao para o conhecimento do teor da acusao; direito a um juiz imparcial; direito ao contraditrio; direito defesa tcnica; direito igualdade entre acusao e defesa; direito arrolar testemunhas; etc.

Na viso de Paulo e Alexandrino (2011, p. 181), desse princpio derivam outros que tambm buscam assegurar a liberdade do indivduo frente ao Estado, quais sejam, o princpio do juiz natural, o da publicidade dos processos, o da motivao das decises, etc. Nesse contexto, importante destacar a seguinte deciso do Ministro Celso de Mello, no HC 94.016, de 7 de abril de 2008:
O exame da garantia constitucional do due processo of law permite nela identificar alguns elementos essenciais sua prpria configurao, destacando-se dentre eles, por sua inquestionvel importncia, as seguintes prerrogativas: a) direito ao processo, art. 5, XXXV, da CFRB/88 (Acesso ao Judicirio); b) direito citao e ao conhecimento prvio do teor da acusao; c) direito a um julgamento pblico e clere, sem dilaes indevidas; d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa (autodefesa e defesa tcnica;...j) direito ao silncio (privilgio contra a autoincriminao); l) direito prova... (grifos nossos)

Como se percebe, o referido princpio tem, em sua essncia, a capacidade de emanar outros princpios, com os quais estabelece uma relao umbilical, sendo certo que estes tm vida prpria, como por exemplo, os j referidos neste trabalho, quais sejam o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Nessa linha de raciocnio perfeitamente possvel haver uma dplice leso aos direitos do militar, ou seja, coerente entender que quando em um processo administrativo disciplinar no so observados o contraditrio ou a ampla defesa, tambm prejudicado o Devido Processo Legal. Este tambm seria desrespeitado quando no h concesso de efeito suspensivo aos recursos disciplinares, quando a pessoa do oficial julgador se confunde com a do acusador na seara da imparcialidade, quando no h fundamentao nas decises, quando no so ouvidas as testemunhas da defesa, etc. Cabe lembrar que o princpio do devido processo legal est previsto expressamente no art. 5, LIV, CRFB/886 e um postulado dirigido especialmente ao Estado, informando que este deve respeitar as leis por ele mesmo criadas, servindo para conter qualquer arbtrio das autoridades executivas, legislativas e judiciais. Dessa forma no cabe ao administrador militar, com poder de disciplinar seus subordinados, se furtar a observar e garantir o Devido Processo Legal. Retomando o foco do presente trabalho, percebe-se que o RDE traz em seu texto reflexos do princpio do devido processo legal, quando permite ao militar contraditar o que lhe imputado, quando lhe assegura a possibilidade de defesa tcnica por intermdio de
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Art. 5, LIV, CRFB/88: Ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

advogado, quando lhe oferece oportunidade de interpor recursos e apresentar testemunhas, etc. Nesse sentido importante destacar os seguintes artigos:
Art. 34, 4. A publicao em boletim interno o ato administrativo que formaliza a aplicao das punies disciplinares, exceto para o caso de advertncia, que formalizada pela admoestao verbal ao transgressor. Art. 35, 1. Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados. Art. 39. Nenhum transgressor ser interrogado ou punido em estado de embriaguez ou sob a ao de psicotrpicos, mas ficar, desde logo, convalescendo em hospital, enfermaria ou dependncia similar em sua OM, at a melhora do seu quadro clnico. Art. 53. Cabe pedido de reconsiderao de ato autoridade que houver proferido a primeira deciso, no podendo ser renovado. 2 O militar punido tem o prazo de cinco dias teis, contados a partir do dia imediato ao que tomar conhecimento, oficialmente, da publicao da deciso da autoridade em boletim interno, para requerer a reconsiderao de ato. Art. 54. facultado ao militar recorrer do indeferimento de pedido de reconsiderao de ato e das decises sobre os recursos disciplinares sucessivamente interpostos. 2 O recurso disciplinar de que trata este artigo poder ser apresentado no prazo de cinco dias teis, a contar do dia imediato ao que tomar conhecimento oficialmente da deciso recorrida.

Dessa forma, percebe-se o quo importante o princpio do devido processo legal aos processos disciplinares militares, posto que nele esto presentes outros princpios, os quais convergem para a ideia de um processo justo, mediante o qual se busca efetivar o interesse pblico, bem como primar pela liberdade do militar, a qual s deve ser cerceada quando houver, aps o justo processo, prova inequvoca de sua autoria. No que se refere matria recursal, importante destacar que os recursos previstos no art. 52, I e II, do RDE, no contemplam efeito suspensivo, o que acarreta prejuzo concreto ao princpio do contraditrio e ampla defesa e, tambm, ao princpio ao devido processo legal. A par disso, preciso expor que s no permitido o efeito suspensivo aos recursos administrativos por conta de interpretaes equivocadas e contrrias aos ditames constitucionais. Nesse nterim, recorremos a uma interpretao sistemtica do RDE para que seja esclarecido que h previsibilidade e necessidade de aguardar os prazos recursais se extinguirem para que se inicie o cumprimento da punio disciplinar nos casos de punies disciplinares no mbito do Exrcito.

Antes de tudo, necessrio lembrar que os princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal tm sede constitucional e, que por conta disso, devem ser respeitados pelas normas infraconstitucionais, em especial pelo RDE, sob pena de serem anulados os atos administrativos que os desrespeitarem. No se pode esquecer que esses princpios tm carter material, no sendo a mera previso formal no RDE a efetiva existncia e obedincia a eles. No curso dos processos disciplinares devem ser garantidas as condies necessrias para que o transgressor tenha cincia dos recursos que pode utilizar e dos respectivos prazos para interp-los. Sendo certo que eles devem ser reconhecidos pelas autoridades como direitos fundamentais do transgressor. Consoante o art. 5, LV, da CRFB/88 e art. 35, 1 e 2, VI, do RDE7, s ser imposta punio disciplinar se forem assegurados ao transgressor o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, verifica-se que, primordial garantir ao transgressor, no exerccio de sua defesa, a utilizao dos recursos previstos no art. 52, 1, I e II, do RDE8, dentro dos prazos previstos, para que sejam materializados, concretizados a ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal. De outra forma, para que esteja alinhado aos princpios constitucionais acima referidos, o intrprete e aplicador do Regulamento Disciplinar do Exrcito, ou melhor, as autoridades militares previstas no art. 10 do RDE, devem entender que s devem considerar um transgressor culpado e passvel de punio, depois de esgotados todos os prazos previstos para os seus recursos.

Art. 35, 1o Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados. 2o Para fins de ampla defesa e contraditrio, so direitos do militar: VI - utilizar-se dos recursos cabveis, segundo a legislao; VIII - ser informado de deciso que fundamente, de forma objetiva e direta, o eventual no-acolhimento de alegaes formuladas ou de provas apresentadas.
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Art. 52. O militar que se julgue, ou julgue subordinado seu, prejudicado, ofendido ou injustiado por superior hierrquico tem o direito de recorrer na esfera disciplinar. Pargrafo nico. So cabveis: I - pedido de reconsiderao de ato; e II - recurso disciplinar.

Para aclarar, temos que o Recurso de Reconsiderao de Ato9 dever ser interposto em at 5 dias teis a contar do dia imediato ao que tomar conhecimento, oficialmente, da publicao da deciso da autoridade em boletim interno em face das suas razes de defesa no aceitas. O Recurso Disciplinar10 tambm deve ser interposto no prazo de 5 dias teis, a contar do dia imediato ao que tomar conhecimento oficialmente da deciso recorrida por intermdio do recurso de Reconsiderao de Ato. Assim sendo, com base nos princpios da ampla defesa, contraditrio, presuno de inocncia e devido processo legal, resta claro que a autoridade deve aguardar o transcurso dos prazos acima referidos para ordenar, mediante a publicao em boletim interno, o incio do cumprimento da punio aplicada ao seu subordinado. Esse entendimento evitaria que a administrao militar fosse auditada pelo Poder Judicirio, por intermdio de Mandados de Segurana e Habeas Corpus, impetrados contra decises administrativas disciplinares que desrespeitaram os mandamentos constitucionais.

Art. 53, 2o O militar punido tem o prazo de cinco dias teis, contados a partir do dia imediato ao que tomar conhecimento, oficialmente, da publicao da deciso da autoridade em boletim interno, para requerer a reconsiderao de ato.
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Art. 54. 2o O recurso disciplinar de que trata este artigo poder ser apresentado no prazo de cinco dias teis, a contar do dia imediato ao que tomar conhecimento oficialmente da deciso recorrida.

2.6 Concluso

Os direitos e garantias individuais consagrados na Constituio Federal no servem para proteger, blindar ou servir de escudo para prticas que atentem contra a hierarquia e disciplina, mas sim para que as liberdades individuais dos militares no sejam violadas por atos administrativos disciplinares eivados de vcios. A justia elemento essencial de qualquer instituio, visto que somente com a observncia do devido processo legal e das demais garantias constitucionais que se poder alcanar os objetivos do Estado Democrtico de Direito, sendo certo que o respeito lei em todos os seus aspectos condio essencial para a construo de uma sociedade melhor, justa, fraterna. O Regulamento Disciplinar do Exrcito que traz as regras do Processo de Apurao de Transgresso Disciplinar, apesar de algumas contradies, buscou se adequar aos princpios de nossa Constituio Federal, demonstrando que o Exrcito Brasileiro trabalha em prol da plenitude material de um Estado Democrtico de Direito.

3 Metodologia

A pesquisa est baseada na explorao da bibliografia pertinente ao tema, tendo uma abordagem qualitativa do contedo, bem como na anlise objetiva e subjetiva da legislao R4. especfica aplicada aos Processos de Apurao de Transgresses Disciplinares no mbito do Exrcito, em especial o Regulamento Disciplinar do Exrcito

4 Cronograma

Tpicos/Meses Escolha de tema e Reviso Literria Delimitao do Tema, Problema e Hiptese Coleta de dados e Metodologia Determinao de Objetivos e Justificativas Anlise e Discusso Concluso e Redao

Junho

Julho

Agosto

Setembro

Outubro

Novembro

x x x x x x x x x x

5 Referncias

Abreu, Jorge Luiz Nogueira de, Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. Assis, Jorge Cesar de, Direito Militar Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. 2 ed. ver. e atual. Curitiba: Juru, 2012. Bandeira de Mello, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo. 28 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2011. Carvalho Filho, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Crippa, Stefania Dib, Os princpios constitucionais das relaes internacionais:

estado, direitos humanos e ordem internacional. Curitiba: UniBrasil, 2011. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. Fernandes, Bernardo Gonalves, Curso de Direito Constitucional. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Fiuza, Csar, Direito Civil: Curso Completo. 15 ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 37 ed. atual.So Paulo: Malheiros, 2011. Mendes, Gilmar Ferreira, et al., Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 2 ed, So Paulo : Revista dos Tribunais, 1995. Kelsen, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges, 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. Paulo, Vicente; Alexandrino, Marcelo, Direito Constitucional Descomplicado. 3 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2008. Paulo, Vicente; Alexandrino, Marcelo, Direito Constitucional Descomplicado. 7 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011. Paulo, Vicente; Alexandrino, Marcelo, Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed. rev.

atual. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2012. Rosa, Paulo Tadeu Rodrigues, Direito Administrativo Militar Teoria e Prtica. 4 ed. rev. atual e ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Rosa, Paulo Tadeu Rodrigues, Processo Administrativo Disciplinar Militar Foras Militares Estaduais e Foras Armadas Aspectos Legais e Constitucionais. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Uadi Lammgo, Curso de Direito Constitucional. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011.

6 Anexo