BASES PARA LA CONSTRUCCIN DE UNA CRIMINOLOGACAUTELAR

Dr. Francisco Celis Mendoza Ayma Juez Superior Corte Superior de Justicia de Arequipa

1. IDEAS PREVIAS. La violencia poltica que sacudi los cimientos del Estado peruano, en las dcadas pasadas no debe ser soslayada en la investigacin, anlisis y comprensin de cualquier fenmeno actual de la sociedad peruana; en efecto, imprime su sello en la dinmica del desarrollo social. Un estudio serio y objetivo, cualquiera sea la ideologa jurdica que se asuma, no debe obviar esa, an, lacerante realidad Esta violencia poltica, como cualquier otro fenmeno social, slo puede ser objetivamente comprendida desde una perspectiva ideolgica1, empero, siempre con datos de la realidad, sin deformarlos2. Los problemas de interpretacin de esta realidad se presentan cuando el sesgo ideolgico se aparta de la realidad; -en unos casos, fragmentando y revistiendo caracteres exticos en la explicacin de los factores generadores de la violencia-, ello da lugar a que se magnifiquen los horrores de uno de los actores de la violencia y se minimicen los crmenes del otro3; o en su caso se asuma una pretendida asepsia ideolgica y una postura aparentemente crtica a la violencia en general postulando la dudosa teora de los dos demonios4. Sin embargo, los acontecimientos y el curso de la historia reciente (el informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, las sendas condenas a integrantes de los grupos paramilitares, etc.) han puesto en evidencia que el Estado en su lucha contra insurgente despleg una sistemtica estrategia de represin violenta atentatoria de los Derechos Humanos5 algunos
1

La ideologa es: a) un conjunto de ideas acerca del mundo y de la sociedad que: b) responde a intereses, aspiraciones o ideales de un grupo social en un contexto social dado y que: c) gua que justifica un comportamiento prctico de los hombres acorde con esos intereses, aspiraciones o ideales. 2 El conocimiento jurdico tampoco es ajeno a una ideologa, esta influye en la seleccin de sus problemas fundamentales, en la fijacin de sus conceptos centrales, en su modo de concebir su propio objeto e incluso en el contenido interno de sus teoras del que no pueden descartarse juicios de valor. En sntesis el conocimiento jurdico no puede ser separado de la ideologa. 3 Dice Zaffaroni, que empricamente es constatable que los crmenes de Estado, siempre han pretendido ser justificados. 4 Concepto desarrollado en Argentina segn la cual los actos de violencia y terrorismo perpetrados por las Fuerzas Armadas durante el Terrorismo de Estado en Argentina en las dcadas de 1970 y 1980 en la Argentina son comparables y se relacionan a los actos de violencia y terrorismo de las organizaciones guerrilleras, como Monteros y el Ejercito Revolucionario del Pueblo y algunas veces equiparadas con ellas. Segn esta concepcin, las acciones de cada bando no slo afectaron al que decan combatir, sino a ciudadanos que no hacan uso de la violencia. http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_los_dos_demonios
5

El termino sistemtico, de acuerdo con la jurisprudencia internacional y la Comisin de Derecho Internacional, se define como un plan o poltica del cual podra resultar la comisin repetida o continua

judicializados-. Sendas son las sentencias expedidas por el Poder Judicial; en efecto, en estos procesos se han dejado de tratar tangencialmente los crmenes de lesa humanidad desplegadas desde el Estado6. Que duda cabe que ha correspondido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un papel central en la judicializacin de los crmenes de Estado. La violencia estatal ha sido minimizada durante dcadas; empero, son las propias decisiones estatales que muestran su real y monstruosa dimensin criminal; no obstante, an ideolgicamente pretende ser ocultada, o tratada con eufemismos o descarnadamente justificar la represin violenta por parte de los operadores estatales o no estatales con cobertura estatal. En nuestro contexto, la violencia estatal como factor crimingeno, es aun objeto de estudio pendiente; en efecto, el anlisis del carcter criminal de la violencia punitiva estatal debe ser abordado en un contexto de pugna y conflicto permanente7. Dado que la exacerbacin de los antagonismos sociales genera que la violencia del Estado adquiera un grado tal que constituye necesariamente un factor de primer orden para la comisin de atroces crmenes, que por su magnitud repugna la conciencia humana. Este fenmeno debe ser objeto de estudio con un definido fin cautelar. Por las caractersticas descritas, es necesario en el contexto latinoamericano una adscripcin a la naciente criminologa cautelar8 propuesta por el genio criminolgico de Zaffaroni. 2. IDEOLOGA Y CRIMINOLOGA. Es importante tener presente que el estudio de las ciencias o disciplinas sociales como la criminologa supone siempre: i) un enfoque histrico; y, ii) que no puede haber una ciencia social imparcial, es imposible una supuesta neutralidad de las ciencias sociales. La pregonada neutralidad, independencia, imparcialidad, ideolgica del investigador social -particularmente del criminlogo- frente a un hecho social y su momento histrico, expresa una intencin de acomodo oportunista, pero trasluce una posicin conservadora, pues como seala
de actos inhumanos (Hatum Willakuy, Versin Abreviada del Inofmre Findal de la comisin de la verdad y Reconciliacin, Impresin Grfica Delvi S.R.L: Primera Reimpresin Agosto 2008, p. 33) 6 La Sentencia de Fujimori, por Violaciones de Derechos Humanos, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Octubre 2009. 7 Los cuestionamientos a quienes desde la perspectiva ideolgica de los Derechos Humanos, es una de las expresiones de esta pugna. 8 Eugenio Ral Zaffaroni, La Palabra de los Muertos, pg. 555 y 559, respectivamente: "Una criminologa cautelar es una criminologa militante, porque debe enfrentar a verdaderos guerreros mediticos que estn en constante fabricacin de ellos, que no cesan, que si fracasan en construir uno de ellos de inmediato se lanzan a construir otro. Cautela es la palabra exacta. Huyendo de las abstracciones en la huela de Spee, lo ms concreto que hallamos son los cadveres. Al incorporar las masacres a la criminologa abrimos nuestros ojos a una realidad cadavrica y los criminlogos no pueden permitirse el lujo de postergarla mientras se pierden en especulaciones acerca de las posibles sociedades y culturas futuras, tarea que, por otra parte, llevan a cabo quienes estn dotados de mejores armas intelectuales que nosotros.

Adolfo Snchez Vzquez: La doctrina de la neutralidad ideolgica ya sea en la forma clsica de la Ciencia libre de ideologas es una manifestacin de la ideologa burguesa ante la cual el cientfico social no puede ser indiferente9. Este posicionamiento es necesario en la disciplina de la criminologa cautelar, porque desde un aoso positivismo hay quienes sealan que se incurre en un extremismo ideolgico al sostener que las ciencias sociales necesariamente tienen un carcter ideolgico10. Pero el hecho que las ciencias sociales respondan a una ideologa, no implica su falsedad. La criminologa surge, pues, a partir de un marco ideolgico dado, que es determinado por las relaciones de produccin imperantes; en efecto, la ideologa del cual se parte suscita y selecciona determinados problemas sociales (hechos sociales objetivos) dndole la preeminencia que se adecue a su posicin ideolgica. De esta manera no solo vara el contenido de un concepto, sino, tambin el lugar que ocupa el sistema que se integra: lo que en una teora ocupa un lugar secundario o socialmente no existe, desempea el lugar central en otro. La relatividad, por el carcter ideolgico del conocimiento, no es incompatible con la verdad objetiva, pues se tiene que tener presente que todo conocimiento en aproximado y relativo, en el sentido de que nunca podr ser considerada acabado y absoluto. El conocimiento siendo aproximado y relativo, es verdadero; esta es una relacin dialctica entre lo relativo y lo absoluto en el proceso del conocimiento. As, se debe reconocer la relatividad de todos nuestros conocimientos, no en el sentido de la negacin de la verdad objetiva, sino en el sentido de la condicionalidad histrica de los lmites de la aproximacin de nuestro conocimiento a esta verdad. En ese orden el criminlogo est siempre ligado ntimamente a un momento histrico. El enfoque neutral sociolgico positivista de los hechos sociales, especficamente del hecho delictual, escinde objetividad y valor (ideologa); de esta manera se pierde de vista el carcter especfico de la objetividad de las ciencias sociales y con ello deja de verlos como lo que realmente son, es decir, que los hechos sociales los delictuales- no se suceden con la determinacin rgida de los acontecimientos naturales, sino, que son hechos en cuya produccin interviene decisivamente los hombres, son hechos sujetos a una determinacin social y por tanto valorativa11. En ese orden de manera sinttica es necesario examinar las relaciones entre
9

SANCHEZ VASQUEZ, Adolfo (1976), La ideologa del fin de las ideologas. En Barcarcel J.L. et. al, La filosofa y las ciencias sociales, Editorial Grijalbo, coleccin Teora y Praxis, Mxico. La ideologa de la neutralidad ideolgica de las Ciencias Sociales. P. 151 10 Lora Cam, J. Holocausto, pag. 15).Frecuentemente en un aparente extremismo ideolgico, cuando presuponen errneamente que las ciencias, especficamente las ciencias sociales poseen un carcter de clase. 11 Los delitos no existen, sino que son valoraciones negativas que en determinadas coordenadas histrico sociales se asigna a determinndos hechos

objetividad e ideologa en el conocimiento jurdico y luego enfrentar un trasnochado positivismo pretendidamente asptico, neutro ideolgicamente; para finalmente demostrar que esa aparente neutralidad, se basa en justificaciones ideolgicas. 3. CRIMINOLOGA Y SOCIEDAD. En cada sociedad el contenido normativo es determinado por los valores sociales y polticos predominantes, que son sntesis de la pugna de clases y de dominio de los grupos ms vigorosos que hacen prevalecer sus intereses e ideologas. As, en una sociedad donde se resaltan los valores religiosos impulsados por los grupos sociales ms poderosos, polticamente se presenta una organizacin teocrtica, y, el contenido del sistema jurdico, necesariamente, atender a esa ideologa. Si los sectores dominantes pugnan por una ideologa liberal individualista, entonces, la estructura poltica y jurdica responder a esas caractersticas. El hecho calificado como delito es producto de una decisin valorativa Este hecho no es evidente para la generalidad de la sociedad, por la permanente actividad de un aparato ideolgico que lo oculta y pretende legitimarlo. Las personas al buscar una explicacin de los hechos que califican crmenes de Estado, se encuentran y confrontan contra toda una maquinaria ideolgica que legitiman y justifican; en efecto, responden a estructuras imperantes con marcos ideolgicos que no corresponden al sentir moral de los que se encuentran al margen del poder poltico econmico Evidentemente sera iluso considerar que en nuestra sociedad los valores de un determinado segmento social son aceptados de manera estandarizada por la pluricultural sociedad peruana, por las distintas nacionalidades asentadas en el territorio, por las distintas clases sociales. Ciertamente no hay duda que cada grupo, cada clase, cada comunidad tendrn sus opciones valorativas muchas de ellas con una moralidad crtica de las aceptadas por el segmento social dominante de nuestra sociedad. Es innegable la existencia de una suerte de moralidades crticas -distinta de la genrica moralidad legalizada- y que constituyen pretensiones morales justificadas que constituyen la filosofa de los derechos humanos y que presiona, a travs de los ciudadanos y sus organizaciones, para que el Estado la asuma como formando parte de su Derecho positivo12. Esta moralidad crtica no positiva es la que tiene que entrar en (...) una dinmica de desarrollo dando un contenido valorativo de una sociedad concreta en los problemas concretos que resuelve. Corresponder a los criminlogos la concrecin de estos valores en un

12

ibidem.

determinado contexto histrico a travs de la construccin de una criminologa. El problema, por tanto, aparece como ideolgica y poltico -que es algo que siempre la ideologa dominante quiere ocultar-. En efecto, propone una criminologa puramente tcnica y causal. Pero la crtica desnuda a esta vieja perspectiva de la criminologa tradicional, pone en evidencia que no se trata de una mera cuestin causal positiva sino poltica y tica. Si se sostiene que es objeto de estudio de la criminologa lo que formalmente el derecho penal positivo establece en clave de lgica formal- sin entrar en consideraciones de fondo, es precisamente lo ms fcil; ilusamente, por pereza mental, se pretende captar la realidad a travs de formatos legales, sin considerar que esa realidad es dialctica, en eterno cambio; se pierde y oculta la nocin de la compleja y multidimensional realidad. 4. CIENCIA Y CRIMINOLOGA. Es recurrente el debate respecto del carcter de ciencia de la criminologa, ser una cuestin ardua y seguramente insoluble si es que no se tiene un claro y definido concepto del trmino ciencia. En el desarrollo histrico, la connotacin del trmino ciencia ha variado, por esto es que no se encuentra acuerdo entre los epistemlogos. Para unos se comprender simplemente por ciencia, a un conjunto sistematizado de conocimiento; otros, agregarn la necesidad de un objeto y mtodo determinado. La criminologa paleopositivista ha tratado de encontrar la etiologa de las conductas criminales, conforme a la predominancia de un determinado aspecto -biolgico, psicolgico, social, etctera-, como ncleo de una escuela criminolgica. No obstante, en realidad no se han descubierto leyes ms o menos rigurosas que gobiernen y condicionen la etiologa y desenvolvimiento de las conductas criminales, porque simplemente los delitos no tienen existencia per se, puesto que un hecho puede ser valioso o disvalioso de acuerdo a determinadas valoraciones en determinadas coordenadas histrico temporales13. Lo que se ha encontrado son elementos aislados altamente valorativos que no pueden configurar

13

Al respecto, Giuliano Vasalli, criminlogo Italiano, el ao de 1959 escribi un artculo que valederanente nos dice: Como poder calificar de delincuentes a stas personas que se revelan contra un poder autocrtico, o contra un poder dictatorial, o como contra una potencia extranjera que domina otro pas pequeo, no obstante que las leyes dadas por el que tiene el poder, califica esa rebelin como delitodice, l- esto sera muy extremo para el criminlogo, considerarlo como delito y objeto de estudio delictivo, no obstante que de acuerdo a la norma, al parmetro de los dogmticos penales, es delito. Todo lo que est tipificado es delito, pero hay condiciones de esa naturaleza en que no siempre un hecho delictuoso merecera una sancin desde el punto de vista los valores... (Poltica penal, Pg. 68).

plenamente leyes cientficas criminolgicas, menos an una teora cientfica. La criminologa no tiene rango de ciencia; esto no significa que la criminologa no tenga cierto grado de cientificidad cuando considera datos de la realidad. En nuestro concepto la objecin por cuya razn no se considera la criminologa como ciencia, no radica en su objeto de estudio. El hecho de que su objeto de estudio se delimite valorativamente por un poder poltico, en funcin de sus intereses de clase, no implica la negacin de la cientificidad de la criminologa, porque como observamos anteriormente, la especificidad del objeto de estudio (realidad histricosocial), lejos de excluir cierto grado de cientificidad lo presupone, por cuanto los hechos sociales no se producen con rigidez determinada, como en la naturaleza, sino que en su produccin intervienen decididamente los hombres, en funcin de sus intereses de clase, por tanto estn sujetas valorativamente a un condicionamiento clasista. Insistimos, entonces, en que la criminologa no tiene el estatuto epistemolgico de ciencia14 lo que no le resta cientificidad a la disciplina criminolgica-, no por su objeto valorativamente determinado, sino por que en su desarrollo no se ha alcanzado logros que empricamente permitan el descubrimiento de ciertas regularidades y su posterior formulacin en leyes cientficas. Los conocimientos fragmentarios que se ha logrado, hasta ahora no estn ni pueden estar integrado sistemticamente, tal vez porque las ciencias que sirven de base a la criminologa, incluso, todava tienen problemas para demostrar su cientificidad. 5. CRIMINOLOGA CRTICA. La criminologa positivista y tradicional rein y an perdura en nuestros centros acadmicos debido, fundamentalmente, a los lazos de dependencia que sujeta a nuestro mundo acadmico, imponindonos una ideologa de control social, evitando, de esta manera, una investigacin, que desentrae incluso el carcter ideolgico de la criminologa y la evidente criminalidad de los crmenes de Estado. Esta criminologa tradicional centra su estudio en el hombre delincuente, en el estudio causal-explicativo del delito las conductas delictivas preestablecidas a partir de los tipos penales. De igual manera esta criminologa, en sus diversas modalidades, trata de hallar una
14

En todo caso es necesario precisar por lo menos el concepto de ciencia que se asume; en efecto, una disciplina para que adquiera la categora de ciencia deber de comprender de cuatro requisitos bsicos; primero, un sentido lgico de conocimientos; seguido, un objeto y mtodo propio de estudio; tercero, la formulacin de leyes que reflejan las conexiones de los procesos del objeto de estudio, y los principios que sustentan las teoras de dicha ciencia; y cuarto , la comprobacin prctica de esos conocimientos, mediante la experimentacin o la actividad social, y principalmente productiva. Estos requisitos son bsicos para que una determinada disciplina tenga el rango de ciencia. Sin embargo, si se tiene otro concepto de ciencia, entonces el planteo del problema es distinto.

explicacin de las conductas criminales y de configurar las caractersticas particulares del delincuente, para lo cual parte de la aceptacin, generalmente, acrtica, del concepto de delito vigente en la ley penal, en la creencia de que supuestamente responde a los intereses comunes de toda la sociedad, que es concebida como homognea, en valores, creencias, condicin econmica, etc. Por tal motivo, esta criminologa tradicional se despreocupa del anlisis socio - ideolgico y de sus implicancias polticas, econmicas, aceptando el imperio de la ley para delimitar el crimen. Esto en ltima instancia ha sido calificado de ser una posicin conservadora y defensora del statu quo. Frente a esta criminologa tradicional han surgido tendencias contestatarias que han levantado la voz para disentir, tanto del orden establecido y de la sacrosanta imparticin de justicia, de la misma justicia, de las leyes vigentes y de la autoridad del Estado. Los criminlogos radicales o crticos objetan por ello a la criminologa tradicional como defensora del statu quo, y de la clase dominante; cuestiona, pues, al sistema penal el caracterizar como no consensual a la sociedad, y el derecho penal como un instrumento para defender dicho orden social; pues el derecho, en general, es uno de sus medios ms importantes de defensa. Para la criminologa crtica, el delincuente no es un ser marginal o especial, sino ms bien, ste se halla determinado por los intereses en los que tienen la poltica de establecer la descripcin legal. Asimismo, el crimen no siempre es un fenmeno marginal, sino que muchas veces es resultante de las contradicciones profundas que existe en la sociedad. Esta criminologa disiente de la presin del Estado, que por sus distintos medios defienden el orden social impuesto por los grupos que detentan el poder econmico y poltico ejerciendo una violencia sistemtica de los Derechos Humanos; en sntesis se pronuncia contra la violencia estructural del Estado. El mrito de la criminologa crtica es haber introducido en el debate criminolgico al Estado como agente crimingeno; cuestionandor del carcter ideolgico de la criminologa tradicional. Esto necesariamente constituye un avance en la criminologa y un desarrollo en su grado de cientificidad. En ese orden, la criminologa crtica describe el criterio valorativo-ideolgico de la criminologa tradicional, subraya el derecho de que las normas jurdicas penales son producto de una ideologa determinada, dentro del cual la aparente igualdad ante la ley es una falencia. Adems, denuncia que el derecho penal es utilizado como instrumento para preservar las diferencias sociales, siendo la propia disciplina jurdica penal la que ha justificado la intervencin punitiva oficial para favorecer intereses y privilegios de las minoras detentadoras del poder poltico y econmico.
7

6. CRIMINOLOGA CRTICA Y DERECHOS HUMANOS. Como se seal el objeto de estudio de la criminologa tradicional resulta interesadamente muy restringido, y valorativamente limitado por la poltica criminal del Estado; esto y el hecho de excluir al Estado como agente que promueve cierto tipo de criminalidad son los puntos bsicos de crtica que se formula a la criminologa tradicional. La demanda de un nuevo lmite del objeto de estudio de la criminologa crtica ha determinado que algunas corrientes, de esta escuela criminolgica, pretendan establecer como paradigma los propios Derechos Humanos. La defensa de los Derechos Humanos sera, entonces, la tarea de la criminologa, en vez de proteger el orden establecido. Algunos criminlogos crticos han hecho observacin al respecto, en el sentido de que establecer los Derechos Humanos como objeto de la criminologa parece demasiado ambicioso, porque no hay capacidad humana que pueda abarcar semejante campo. Pero el problema que bsicamente nos interesa subrayar, es la delimitacin del objeto de la criminologa crtica, que en ltima instancia, es la que va ha determinar su carcter ideolgico. El mismo carcter ideolgico de la Declaracin de los Derechos Humanos, nos va a permitir determinar, a la vez, el carcter ideolgico de las corrientes de la criminologa que acepten como su objetivo la violacin de los Derechos Humanos. Tener como cierta la supuesta neutralidad ideolgica de los Derechos Humanos, no recurriendo a una posicin ideolgica solamente es asumir, precisamente una posicin conservadora. El desarrollo mismo de una ideologa extra ideolgica de los Derechos Humanos, solamente significa, en el fondo, asumir una posicin aparentemente neutra. En este contexto ideolgico, las corrientes de la criminologa crtica que toman como objeto de estudio las violaciones de los Derechos Humanos, criminalizan las acciones que violen los Derechos Humanos; tendrn un desarrollo en un campo meramente conceptual, pues no tiene un contenido social que permitan desarrollar lneas programticas cautelares o preventivas. 7. HACIA UNA CRIMINOLOGA CAUTELAR. A diferencia de la concepcin jusnatural de los Derechos Humanos, que consideran a estos inherentes a la esencia humana, consideramos que la esencia humana est en concreto, referido al conjunto de relaciones sociales en la que est inmerso el hombre. La naturaleza humana en abstracto, es nada ms que la naturaleza humana de cobertura ideolgica; debe tenerse presente que cualquier sistema social, sea esclavista, feudal, etctera, determina sus propias y particulares relaciones entre el Estado y el individuo: la esencia humana no es algo abstracto inherente a cada individuo, se configura, en realidad, en el conjunto de las relaciones
8

sociales imperantes. En ese contexto, s podemos configurar el objeto de una criminologa cautelar que -en concreto- se avoque a trazar lneas programticas cautelares en lnea de prevencin de la comisin de los crmenes de Estado. Esta criminologa, no oculta su compromiso valorativo, tiene una expresin concreta y, por tanto, susceptible de ser operativa. Su objeto lo constituye la violacin criminal de los Derechos Humanos, sobre la base de conceptuar a los Derechos Humanos aquellos que se dan histricamente en un contexto de pugna y sacrificio. Lo anterior no significa negar el grado de cientificidad y rigurosidad y caer en un extremo de la ideologizacin de la criminologa, por cuanto si se da suma importancia a este aspecto de denuncia cautelar de los crmenes de Estado, que muchas veces tienen expresiones de crmenes de lesa humanidad. Por ello, esta criminologa no niega, en el sentido de destruccin, a la criminologa tradicional y a la criminologa sino que es producto del desarrollo de estas. Se trata de una negacin dialctica, en el sentido de superacin basada en los aspectos positivos de la criminologa en general. Conforme a lo expuesto, creemos que la criminologa, como disciplina poltica-social debe coadyuvar en el descubrimiento del sentido y el contenido de la sociedad dentro del cual se desarrolla, y debe de participar con otras ramas de las ciencias sociales. El objeto de la criminologa est determinado por su contenido social-valorativo; por tanto, se debe reconocer que su presentacin est influida por un contexto socio histrico determinado.
BIBLIOGRAFA. 1. http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_los_dos_demonios. 2.Hatum Willakuy, Versin Abreviada del Inofmre Findal de la comisin de la verdad y Reconciliacin, Impresin Grfica Delvi S.R.L: Primera Reimpresin Agosto 2008, p. 33. 3. Sentencia de Fujimori, por Violaciones de Derechos Humanos, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Octubre 2009. 4. EUGENIO RAL ZAFFARONI, La Palabra de los Muertos, pg. 559. Buenos Aires, EDIAR, 2011. 5. SANCHEZ VASQUEZ, Adolfo (1976), La ideologa del fin de las ideologas. En Barcarcel J.L. et. La filosofa y las cien cias sociales, Editorial Grijalbo, coleccin Teora y Praxis, Mxico. La ideologa de la neutralidad ideolgica de las Ciencias Sociales. P. 151. 6. Giuliano Vasalli, Poltica penal, Pg. 68.