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TEORA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR BIEN CIERTO ART 1138.

En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: 1.- Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. 2.- Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligacin, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, siendo de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el segundo prrafo del inciso 1. Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reduccin de la contraprestacin, en su caso. 3.- Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de su obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. 4.- Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, ste tiene la obligacin de recibirlo en el estado en que se halle, sin reduccin alguna de la contraprestacin, si la hubiere. 5.- Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta, con prdida del derecho a la contraprestacin, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. 6.- Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectundose una reduccin proporcional de la contraprestacin. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien. Comentario Luciano Barchi Velaochaga La imposibilidad sobreviniente de la prestacin, es decir, aquella que se produce entre la constitucin de la relacin obligatoria y hasta antes de la entrega, genera tres consecuencias: 1. Respecto de la prestacin que se torna imposible: el efecto liberatorio del deudor. Al tornarse imposible la prestacin, el deudor (de la prestacin que se torna imposible) queda liberado. Teniendo en cuenta que se trata de una relacin obligatoria con prestacin de dar bien cierto, la satisfaccin del inters del acreedor se produca con la entrega de dicho bien. 2. Respecto de la prestacin que an es posible: el riesgo de la obligacin. En el caso de una relacin obligatoria con prestaciones recprocas qu ocurre con la prestacin que an es posible? Supongamos una relacin de compraventa: Si el bien se pierde, el vendedor, deudor del bien que se torna imposible, se libera. Pero debemos preguntamos si el comprador, deudor del precio, debe ejecutar la prestacin a su cargo. En otras palabras, debe pagar el precio a pesar de que no recibir el bien? Para responder a la pregunta debemos referimos a la asignacin del riesgo de la imposibilidad sobreviniente. En efecto, al contraer una relacin obligatoria con prestacin de dar bien cierto, las partes tendran que prever como contingencia la imposibilidad sobreviniente de la prestacin. De prever tal contingencia debern asignar el riesgo de la obligacin: a) El acreedor asume el riesgo de la imposibilidad.- Cuando el acreedor de la prestacin imposible debe ejecutar la que le corresponde, a pesar de no recibir la prestacin imposible.

b) El deudor asume el riesgo de la imposibilidad.- Cuando el acreedor de la prestacin imposible no debe ejecutar la prestacin que le corresponde, por tanto, el deudor (de la prestacin imposible) no recibe la contraprestacin. El Cdigo Civil, de manera supletoria, asigna el riesgo de la imposibilidad sobreviniente de la prestacin. Cul es el factor de asignacin del riesgo del Cdigo Civil? La culpa. a) Si la imposibilidad sobreviniente de la prestacin se produce por culpa del deudor de dicha prestacin: el riesgo es asumido por el deudor de la prestacin imposible. b) Si la imposibilidad sobreviniente de la prestacin se produce por culpa del acreedor de dicha prestacin: el riesgo es asumido por el acreedor de la prestacin imposible. Qu criterio se utiliza cuando la prestacin se torna imposible sin culpa de las partes? Se debe utilizar un criterio de asignacin distinto, debe asignarse el riesgo a quien se encuentra en mejor posicin para evitar la imposibilidad. El Cdigo Civil considera que es el deudor del bien quien est en mejor posicin para evitar la prdida del bien, pues se asume que estando el deudor en posesin del bien, est en mejor posicin que el acreedor para evitar la prdida. En tal sentido, de acuerdo al artculo 1139 del Cdigo Civil "se presume que la prdida o deterioro del bien en posesin del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario". 3. El resarcimiento de daos. Al tornarse imposible de manera sobreviniente la prestacin, se produce un supuesto de lesin de crdito, por tanto, si la imposibilidad se genera por causas imputables al deudor, ste debe resarcir los daos que la lesin cause al acreedor. 4. Imposibilidad parcial de la prestacin y deterioro del bien debido. La imposibilidad total hace completamente irrealizable el inters creditorio; la imposibilidad parcial precluye en parte la realizacin de tal inters. La imposibilidad parcial da lugar a una modificacin cuantitativa de la prestacin. Debe distinguirse la imposibilidad parcial sobreviniente del deterioro del bien, debido a que supone una inexactitud cualitativa. La hiptesis de imposibilidad parcial de la prestacin importa una reduccin de la contraprestacin, salvo el derecho de resolucin de la contraparte que no tenga un inters apreciable en el cumplimiento parcial. En la hiptesis de imposibilidad parcial de la prestacin, la contraprestacin se reduce, por tanto, en la misma medida en la cual se reduce la prestacin que se torna imposible. Supuesto similar a la imposibilidad parcial es la hiptesis del deterioro sobreviniente del bien debido. En el caso del deterioro sobreviniente del bien debido, el acreedor puede conservar un apreciable inters en el cumplimiento, justificndose, por tanto, el mismo remedio que para el caso de la imposibilidad parcial: reduccin de la contraprestacin o la resolucin de la relacin obligatoria. El artculo 1137 del Cdigo Civil seala: "La prdida del bien puede producirse: 1.- Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial (...)".La falta de un inters apreciable debe ser evaluada objetivamente. El inters apreciable viene a menos, precisamente, cuando el deterioro es incompatible con la causa concreta del contrato. 5. Sub ingreso del acreedor en los derechos del deudor (inciso 1) El acreedor sub entra en el derecho de resarcimiento o de indemnizacin que corresponde al deudor respecto de terceros, como consecuencia de la imposibilidad sobreviniente (prdida del bien), y puede pretender del deudor las prestaciones que ste haya recibido a tal ttulo. La sustitucin del deudor califica como una subrogacin legal; la transferencia no es automtica, requiere de un acto de adquisicin mediante el cual el acreedor manifiesta la voluntad de valerse de la subrogacin a su favor. PRESUNCIN DE CULPA POR PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN ART 1139. Se presume que la prdida o deterioro del bien en posesin del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario. Comentario: Luciano Barchi Velaochaga.

Al contraer una relacin obligatoria las partes se exponen a riesgos; uno de esos riesgos es la prdida o deterioro del bien debido antes de la entrega. Corresponde entonces asignar el riesgo. Uno de los criterios de asignacin de riesgo es la culpa, en tal sentido, se asigna el riesgo de la prdida o del deterioro del bien a la parte culpable; as, en el artculo 1138 apreciamos, que en caso de prdida o deterioro por culpa del deudor (incisos 1 y 2), ste asume el riesgo. En caso de prdida o deterioro por culpa del acreedor (incisos 3 y 4) es ste quien lo asume. Pero qu pasa si la prdida o deterioro se produce sin culpa de las partes? En este caso la culpa no puede ser el criterio de asignacin del riesgo. La pregunta entonces es quin est en mejor posicin para evitar la prdida o el deterioro?(1). Siendo que el deudor es quien est en posesin del bien, l es quien se encuentra en mejor situacin para evitar la prdida y deterioro, por tanto el artculo 1138 (incisos 5 y 6) le asigna el riesgo de la prdida o destruccin y el artculo 1139 lo hace a travs de una presuncin. Corresponder al deudor probar que la prdida o el deterioro del bien no son por causas que le son imputables. PRDIDA DEL BIEN EN OBLIGACIN PROVENIENTE DE DELITO O FALTA ART 1140. El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene de delito o falta. Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora. Comentario : Luciano Barchi Velaochaga El artculo se refiere a la obligacin de restitucin derivada de la comisin de delitos o faltas conforme al Cdigo Penal (por ejemplo, la devolucin del bien robado). En este caso se refiere al riesgo de la imposibilidad sobreviniente (prdida del bien conforme al artculo 1137) antes de la devolucin. La consecuencia de la prdida se refiere concretamente a la prestacin que se torna imposible, no se refiere, por obvias razones, al riesgo de la contraprestacin. En los casos del artculo 1138 hemos visto que se produce un efecto liberatorio del deudor. Al tornarse imposible la prestacin, el deudor (de la prestacin que se torna imposible) queda liberado. En el caso de obligaciones restitutivas derivadas de la comisin de delitos o faltas, el deudor no se libera sino que la prestacin se sustituye por su valor; es decir, el deudor deber entregar el valor de la prestacin, siendo aplicable lo dispuesto en el artculo 1136. De acuerdo con Yzquierdo Tolsada "no se trata de una nueva obligacin, sino de una transformacin del objeto de la primitivamente asumida. No es que se extinga y nazca otra nueva, sino que la primera se perpeta..."(1); se produce lo que se llama una perpetuatio obligationis. Proporcionar el equivalente pecuniario no tiene funcin resarcitoria, sino de cumplimiento. Esto ocurre aun si el bien se hubiese perdido sin culpa del deudor, aunque creemos que ello no ocurrir si el bien se pierde por culpa del acreedor, al igual que si el acreedor queda constituido en mora, conforme al artculo 1338 del Cdigo Civil; en este caso el deudor queda liberado de la prestacin o de la entrega de su valor. GASTOS DE CONSERVACIN ART 1141. Los gastos de conservacin son de cargo del propietario desde que se contrae la obligacin hasta que se produce la entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a quien corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, ms sus intereses. Comentario: Luciano Barcbi Velaocbaga Si bien de acuerdo con el artculo 1134 el deber de conservacin de la cosa, desde que se contrae la obligacin hasta que se produce la entrega, corresponde al deudor, no obstante, los gastos que esa conservacin genere no son asumidos necesariamente por el deudor. En efecto, el artculo 1141 asigna los gastos de conservacin al propietario de la cosa, por tanto, para determinar a quin le corresponden dichos gastos deber establecerse si la propiedad de la cosa ha sido transferida. Debemos distinguir entre gastos de conservacin y gastos de custodia. A su vez, los gastos de conservacin se diferencian en: 1) gastos ordinarios para la conservacin y mantenimiento de la cosa; y

2) gastos extraordinarios para la conservacin y mantenimiento de la cosa. Los gastos ordinarios son aquellos que se realizan para mantener el estado operativo normal de la cosa (por ejemplo: mantenimiento peridico, la reposicin de refacciones de menor importancia, los trabajos de pintura, limpieza y supervisin). Los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo igualmente indispensables para la conservacin de la cosa, no son resultado del deterioro o desgaste inherente al uso natural del bien (por ejemplo, rotura del tanque de agua elevado de la casa). En tal sentido el artculo 1141 debi establecer, salvo pacto distinto, lo siguiente: 1) Los gastos de conservacin ordinarios y los gastos de custodia corresponden a quien se encuentra en posesin de la cosa (independientemente si se transfiri o no la propiedad), en tal sentido, corresponderan al deudor; y, 2) Los gastos de conservacin extraordinarios corresponderan al propietario de la cosa. Esto guardara coherencia, por ejemplo, con lo dispuesto por los artculos 1682,1735 Y 1738 del Cdigo Civil.

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