Crisis del constitucionalismo. Clase desgrabada del Dr.

Jorge Reinaldo Vanossi El tema que corresponde desarrollar esquemticamente en el da de hoy es el de la crisis, por lo menos esta as titulado, pero hay alguna trampita, en el mismo mdulo se habla despus de transformacin, quiero aclarar esto porque hace a la claridad conceptual, la palabra crisis se utiliza con las ms variadas acepciones y en ms adversos terrenos. Hay un autor muy de moda, no jurista sino literato y pensador que es Humberto Eco, que dice:(mitad en broma y mitad en serio con un dejo de irona)que tanto tanto se habla de la crisis que hasta el concepto mismo de crisis ha entrado en crisis, de modo que ya es muy difcil definir: qu es la crisis? Ha habido, entonces, de todas las pocas y cuando han tomado esos temas como el tema del Estado, el tema del orden constitucional, el tema de democracia constitucional han dicho algo parecido. Un autor que seguramente ustedes van a ver citado en los textos, que es Adolfo Posadas, un gran maestro en derecho poltico espaol, del derecho constitucional, dice: que el Estado y la constitucin siempre han estado en crisis, porque en todas las pocas se han registrado cambios, en todas las pocas ha habido transformaciones, en todas las pocas ha habido situaciones imprevistas de modo que no es novedoso que aparezca una crisis, lo que puede ser novedoso es la forma con que se manifiesta y las respuestas que se dan para superarla (yo recuerdo que mi profesor de Derecho Constitucional, Snchez Viamonte prefera hablar de las vicisitudes del constitucionalismo y por vicisitudes, englobaba todo, tanto crisis dentro del propio sistema como as tambin cuando estallaba o hacia inclosin y se cambiaba un sistema de un determinado tipo de democracia por otro que poda ser otra clase de democracia o no ser, ya lisa y llanamente democracia sino que poda ser un rgimen autoritario o totalitario. Por eso en nuestro programa, en el mdulo correspondiente, se habla de la transformacin del Estado y de la transformacin constitucional porque nos parece que es el concepto mas adecuado sobre todo en una poca como en la actual donde obviamente todo esta en crisis, entonces es mejor hablar de Cmo se va transformando el rgimen institucional de un Estado? Qu novedades aparecen? Qu instituciones desaparecen? Cules las reemplazan? Etc. Nuestro pas ofrece alguna peculiaridad en esta materia, porque desde el surgimiento mismo de la nacionalidad hemos tenido distintas pocas en las cuales se fue gestando lo que en definitiva sera el modelo de constitucin que nos rigi mucho tiempo y que ha tenido adems reformas, la ltima de las cuales es conocida por ustedes, como es del ao 1994. Otros pases se organizan a la vez en todo, en un solo momento, en pocos instantes, no es el caso nuestro. Veamos las fechas: en 1810 su cede con la revolucin de mayo que significa, obviamente, un proceso de onda transformacin frente a la situacin que estaba Espaa ante la invasin Napolenica; pero no se declara la independencia, es una revolucin, se establece un gobierno patrio, hay autoridades propias elegidas localmente y no digitadas desde la metrpoli. Recin en 1816 se declara, en Tucumn, la independencia pero no se dicta una constitucin, en ese perodo que va hasta 1819 hay estatutos, reglamentos hay otro tipo de norma pero no una constitucin propiamente dicha que recin aparece en la fecha que acabo de sealar (1819) esa constitucin defina algunas cosas y dejaba otras sin definir porque la situacin europea era incierta y por lo tanto era incierto tambin la suerte que pudieran correr las ex colonias en Amrica. Por eso, por ej.: no se defina abiertamente por una monarqua o por una repblica, en el manifiesto inicial que antecede al articulado enuncia el rgimen por exclusin dice: no adaptamos ni la

democracia forosa de Atenas, ni el rgimen espartano, ni la complicada federacin de algunos estados, ni el despotismo de los sares y sultanes y era todo un no, un ni, pero no deca que era, por qu? Porque todava estaba abierta la puerta para una posibilidad monrquica, que al ao siguiente se finiquito, se extirp totalmente, por motivo del alzamiento de los pueblos caudillos del interior. Esa constitucin no lleg a aplicarse, cayo el gobierno central de Buenos Aires y ya la repblica no se discuti ms como una forma de gobierno para estos pueblos del Sud del continente americano. Pero tampoco all termino la cosa porque en 1826 hay una constitucin de tipo unitario, es decir, ya la repblica no se discuta, pero el debate sobre la forma de Estado entre unidad y federacin estaba caldendose en forma cada vez ms intensa, esa constitucin tampoco pudo llegar a regir. Estaba muy bien redactada, haban intervenido grandes figuras, era notoria la superioridad que tena con respecto a los ensayos anteriores, pero no fue aceptada por los pueblos, es decir, por las provincias del interior que hay famosas ancdotas que relatan un poco el espectculo surrealista, el contraste surrealista que significaba el precisismo de las normas y la realidad social subyacente, cuando comparase uno de los distinguidos constituyentes a una de las provincias del interior en pleno mes de enero, de 1827, es decir, la constitucin de 1826 se haba sancionado en vsperas de navidad, ve que nadie lo esta recibiendo, no hay ningn ceremonial, no hay ningn protocolo y entra a la casa de gobierno y ve que hay alguien en ropas menores, bandose en una pileta al lado del aljibe y en ese momento se manifiesta su sorpresa y era el gobernador, era un caudillo bastante afamado en esa poca y le pregunta a qu viene usted? Y el constituyente explica: le vengo a traer el texto de la constitucin y cmo es esa constitucin? y es unitaria. Y entonces agarra y dice: no sirve este cuadernito, y usted tiene 24 hs para dejar el territorio de la provincia con vida! Esa ancdota puede ser muy cruel, muy dura pero revela lo que eran esos tiempos tan agitados. Recin en 1831 con la celebracin del Pacto Federal del 4 de enero, en Santa Fe y a los que fueron adhiriendo todas las provincias, el tema del Estado federal quedo consolidado y no se discuta ya mas, es decir repblica y federal eran dos cosas indiscutibles, pero faltaba la organizacin nacional; haba caudillos federales que la queran, el caso de Quiroga por ejemplo, la famosa carta de al hacienda de Figueroa, Rosas no la quera deca que no era el momento oportuno que no haba llegado la oportunidad que no llegaba, viene el pronunciamiento de Urquiza en 1851, la Batalla de Caseros, la cada de Rosas, la convocatoria al congreso general constituyente en Santa Fe, se sanciona la Constitucin luego de abrirse los debates a fines de 1852 y en 1853 comienzan a tratarse los despachos pero qu pasaba? No era una constitucin para todo el pas, la provincia de Buenos Aires, la ms importante en ese momento porque adems tena La Aduana haba producido su secesin, e incluso va ms lejos y al ao siguiente sanciona su propia constitucin como un estado libre en 1854. El gobierno federal se tiene que instalar en Paran, y ese perodo llamado el perodo de la confederacin tiene tambin sus vicisitudes; faltaban todava 2 batallas la de Cepeda primero, el Pacto de San Jos de Flores en 1859 con la reunificacin de todo el pas, pero reconocindole a Buenos Aires el derecho a examinar la constitucin de 1853 en la cual no haba intervenido, y ah hay 2 convenciones que es bueno tenerlo presente porque hay hasta error en los textos, la convencin examinadora que es provincial y que es la que propone las enmiendas y la convencin reformadora que se renen nuevamente en Santa Fe y que es la que tiene que aceptar- algunas si otras no- las reformas propuestas por la provincia de Buenos Aires. Y bueno, all s , ya reunificado el pas se tiene la estructura jurdica completa. Pero faltaban cosas, tubo que venir otra batalla, para que en definitiva terminaran ciertas luchas que quedaban pendientes y 20 aos para que se resolviera el

problema de la Capital Federal, de 1860 hasta 1880 vanos intentos, varias leyes vetadas donde la capital se estableca en Rosario o se buscaba otra ciudad, finalmente el destino histrico hizo que fuera Buenos Aires, pero mediando una crisis, mediando una lucha de armada con algn derramamiento de sangre, el presidente Avellaneda tubo que trasladar a los poderes nacionales a las afueras de Buenos Aires, a Belgrano que todava era un distrito de la provincia no formaba parte del distrito federal y con la derrota del gobernador Tejedor finalmente se proclama capital a la ciudad de Buenos Aires. Pero tambin le quedaban pendientes otros problemas, quedaba sobre todo pendiente el problema del sufragio de el derecho electoral y ese tema va a llevar ms que un veinteno va a llevar otros 20 aos un poquito mas hasta que con la presidencia de Roque Senz Pea y mediando en el camino 3 revoluciones la de 1890, 1893 y 1905 todas derrotadas finalmente, pero con la bandera levantada de reclamar el sufragio universal, secreto, igualitario, los padrones limpios y permanentes; y all finalmente sale la Ley Senz Pea que permite el acceso de la mayora popular, de aquel entonces, a los comicios, y la historia posterior ya es ms fresca, ya es mas conocida. En 1930 se inicia lo que se llama el proceso, porque algunos autores que lo denominan as de desconstitucionalizacin a travs de la ruptura y rotura de la continuidad constitucional y la aparicin de los gobiernos de facto que era una figura no conocida, hasta ese entonces no haba ninguna revolucin triunfante, salvo aquella que la corte haba reconocido despus de la Batalla de Pavn para reconocer la legitimidad que Mitre haba celebrado en el nterin entre ese triunfo y el acceso legal a la presidencia de la Repblica, pero la figura de gobernante de facto fue tomado del derecho administrativo para aquellas cosas en que funcionarios de una jerarqua relativa dentro del escalafn, celebraban actos que no podan anularse erga omes, todos ellos, porque sino haba casamientos que no se haban celebrado, actas de defuncin de gente que seguramente no se la poda resucitar y otras paradojas por el estilo, la corte dicto una acordada luego otra en 1943, y luego ya viene todo un proceso al cual nos vamos a ir refiriendo a medida que toquemos puntualmente los temas del programa. Hemos querido hacer esta recapitulacin de fechas y de temas para demostrar como la consolidacin de la organizacin constitucional de la Repblica Argentina no super en un solo acto y para todos los temas, sino en un proceso muy prolongado en el cual hay 2 etapas, diramos, bien definidas. Una despus de 1853 y 1860 hasta la Ley Senz Pea que podemos llamar el rgimen de los notables, el reinado de la constitucin, pero el reinado a travs de un proceso en el cual solo participaba la minora de la poblacin y los gobernantes eran elegidos dentro de ese circulo, y que por supuesto imprimieron al pas una gran nota de progreso, una gran nota de crecimiento, dictaron los grandes cdigos civil, comercial, penal de procedimientos en las cuales se empezaron a implementar las clusulas de la constitucin: la ley de ciudadana, la ley de inmigracin, una cantidad enorme de normas que eran fundamentales para organizar el sistema econmico y rentstico del pas, las finanzas, y sobre todo las leyes de educacin: las leyes vinculadas con la educacin popular entre las cuales la 1420 tuvo en su momento una gran importancia, surgieron instituciones dedicadas a la investigacin, a la ciencia, a la cultura; al progreso del pas. Pero faltaba, esa sabia nutritiva que significaba la participacin de voluntad popular y por eso puede decirse que la segunda etapa se inicia con lo que alguien llamo la revolucin por las urnas o la quimera de un romntico porque se crea que Roque Senz Pea, como quienes luchaban tambin por la misma bandera, estaban adornados por un romanticismo pero perciban muy bien algo que en la misma poca y en otros pases de Amrica ya se hacas sentir. En Mxico la revolucin que llevo al presidente Madero en reemplazo del porfiriato, el porfiriato se llamaba as por el

presidente Porfirio Das que se hacs reelegir ininterrumpidamente y gobernaba en forma totalmente elitista. Y en Brasil la lucha de Luis Barbosa por el sufragio universal limpio transparente frente a las viejas oligarquas que haban hecho un rgimen de cacicazgo en los estados de Brasil, pas que llega mucho despus que nosotros a la repblica porque recin fue proclamada cuando se aboli el imperio en 1890. Qu queremos significar tambin con esto? Que muchas de las TENDENCIAS CONSTITUCIONALES CONTEMPORANEAS que se sealan aqu (en la parte final del primer mdulo) tienen su raz, tienen su origen en antecedentes que vienen de lejos, no son producto de una improvisacin, no hay una barita mgica del rey Midas que todo lo que toca lo transforma. Aqu van a ver ustedes en los textos le centralizacin del poder que se ha asentuado, a veces en poder central en detrimento de los poderes provinciales y municipales, otras veces en el poder ejecutivo en detrimento del poder legislativo y del poder judicial, el crecimiento del poder ejecutivo se da no solo en los regmenes presidencialistas como el nuestro donde se llega a hablar del hiperpresidencialismo ya como una deformacin patolgica del presidencialismo, sino tambin en regmenes de tipo parlamentario donde el brazo ejecutivo, por la exigencias propias de la dinmica de la sociedad contempornea requieren respuestas prontas y urgentes que no estn los dems rganos del poder en condiciones de dar en el momento exacto, pero si tienen que reservarse la posibilidad de controlar, anular o reemplazar es decir de no perder la facultad propiamente indelegable que es la de sancionar las normas. Liderazgo se da en pases archi democrticos, como en pases contrarios a la democracia, solo que en los pases archidemocrticos el liderazgo es fluido: la circulacin de las elites permite que vayan cambiando los lderes, el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, os puede incluso deponer por los mecanismos constitucionales previstos (como el stigman en EE UU); el voto de censura en los regmenes parlamentarios, el juicio poltico entre nosotros, en cambio el los regmenes de tipo personalistas o altamente de alta concentracin de poder suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia (que no son obviamente de desear) La intervencin estatal no es un fenmeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro pas, an bajo gobiernos de inspiracin liberal conservadora y liberal y conservadora en la dcada del 30 se vieron presisadas a crear las juntas reguladoras, a crear o disponer por el congreso moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que habitualmente se llama limitaciones normales y permanentes de los derechos, porque ningn derecho es absoluto todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamentan; a veces las situacin es tan grave, el estado de necesidad es tan acuciante que se sancionan las limitaciones anormales, pero eso si transitorias cuando cesan las causas tienen que cesar los efectos, cuando termina la situacin de crisis que gener esa medida de carcter excepcional tiene que volverse al rgimen jurdico normal o habitual, es decir, con menos restricciones a los derechos individuales. La burocracia:La burocracia es tambin es un fenmeno propio de la dinmica del estado contemporneo. En el siglo XIX muchos polticos y pensadores que abrazaban la idea de la limitacin del poder en trminos muy muy estrictos, como haba sido predicado por quienes crearon la doctrina de la separacin de poderes y por lo tanto la limitacin del poder para que slo el poder contenga al poder.Como deca Montesquieu, trataban de resumir su pensamiento con una frese muy escueta el mejor Estado es el menor Estado y los franceses acuaron la expresin laiser faire laise paser dejar hacer dejar pasar no intervenir , pero surgi un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso y necesidad de intervenir frente a que cada vez eran mayores las

exigencias que la sociedad demandaba o diriga al Estado en el que el estado dejaba de ser un Estado pasivo para ser un estado activo, en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a brindar ciertas prestaciones concretas que se le podan requerir porque aparecieron normas que as la proclamaron y asi lo consagraban .Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de otra manera y en algunos casos se sobredimension y obviamente la burocracia lo acompa: y dentro de la burocracia surgi como gnero una especie dentro de ese gnero-la tecnoburocracia porque el avance de la tecnologa llev a que tambin el Estado tuviera que contar con las novedades, con elementos, con los instrumentos, con las herramientas que pudieran satisfacer de una forma mas adecuada los requerimientos que la sociedad le diriga a ese Estado. Y esto cre lo que despectivamente, lo que algunos han llamado, pero una expresin muy elocuente: El Estado elefantistico, un elefante. Un estado pesado, lento que se haba traducido, a la postre, en ineficiencia, y eso lo que en definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o habitantes que tenan que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar mas recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones que en definitiva no prestaba equivalentes retribuciones a quienes se sentan acreedores a recibir mejores beneficios. De modo que entonces nada de esto es novedoso. El programa nos habla tambin de Planificacin: la planificacin surge de mucho tiempo lo que ocurre es que la planificacin es distinta en un estado democrtico que un estado totalitario. La planificacin democrtica requiere todo un proceso de elaboracin con notas participativas muy intensas en las cuales se escucha, se toma en cuenta, se atienden las razones de muchos, y esto le vale incluso de encarar de otra manera las viejas separaciones de poder, que ya no puede coincidir en forma tan aritmtica, tan geomtricamente simtrica como en otra pocas el poder ejecutivo, legislativo y judicial, y punto, NO! Hoy en da se hablan de distintas etapas en un tem o un proceso que va desde la previsin la consulta, la planificacin y despus llega la decisin que puede estar en uno o varios rganos a posteriori de la decisin se accede a la ejecucin de esa decisin, luego viene el control para verificar si la decisin ha sido ejecutado como corresponde o con desviacin de poder o demasa exorbitancias y despus del control viene la etapa de responsabilidad, es decir, el de que recaiga sobre el responsable la sancin, si lo ha hecho mal, o la reparacin, si eso correspondiere, y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadana persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno, que como ustedes saben, incluye la voluntad popular, incluye la separacin de poderes, incluye la igualdad ante la ley, incluye la periodicidad en los cargos pblicos, incluye la publicidad de los actos estatales, incluye la responsabilidad de los gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la categora en el empleo pblico; hasta hay autores que desde el punto de vista de acentuar la responsabilidad elude la distincin entre funcionario y empleado porque dice que todo empleo pblico va acompaado de una determinada responsabilidad cuya dosis puede variar de acuerdo a una regla segn la cual a mayores alturas hay mayores responsabilidades si esto lo dice el propio Cod. Civil para regir el comportamiento de los particulares, es decir de las personas privadas, y hay un artculo especficamente dedicadas a sealar eso, con mayor razn hay que admitirlo en el Derecho Constitucional, y conviene recordar que muchos artculos del Cd. Civil, ya sea en el captulo inicial o en estos que me estoy refiriendo en materia de responsabilidades deberan tener jerarqua constitucional porque son principios elementales del sentido comn. A mayor jerarqua, a mayor ubicacin en la pirmide del escalafonamiento estatal tiene que haber mayores responsabilidades.

Orden pblico: es un concepto que fue cobrando una dimensin a medida que el estado y los regmenes constitucionales se transformaban y por supuesto cuando las transformaciones llegaban al nivel de una crisis propiamente dicha, con mayor razn la idea de orden pblico, que hoy se hace uso y abuso de ella tanto que llega a quedar un poco desdibujada, un poco perdida ah en una nebulosa, significa que hay ciertas partes del derecho que los interesados pueden reemplazar por normas haciendo jugar la autonoma de su voluntad, el famoso artculo 1197 del CC: el contrato es la ley para las partes, las partes acuerdan las clusulas que mas les convienen, los trminos y contenidos que resultan del consenso del comn acuerdo. Pero hay ciertas cosas que estn en el nivel de las normas del orden pblico que es un mnimo jurdico inderogable e indisponible por las partes, no puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores no pueden celebrar aunque se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y el mayor est de acuerdo con el menor de edad lo celebre porque son normas de orden pblico, los delitos son normas de orden pblico: la vctima no tiene porque consentir el delito que va a sufrir (aunque sea un ejemplo disparatado) las normas vinculadas con ciertos lmites que se fijan en materia de indemnizatoria o ciertos umbrales que hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones son tambin normas de orden publico que las partes no pueden variar, pueden variar en las que no sean de orden pblico. El orden pblico manifiesto o da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del egosmo con que la parte ms fuerte puede imponerle clusulas exorbitantes, en una contratacin, a la parte ms dbil o la parte mas frgil. De modo que el orden pblico es un concepto muy til en la medida que no se lo degenere no se lo pervierta pero muy valioso y de mucha equidad cuando se trata de hacer justicia, de guardar equidad y tomar en cuenta las desigualdades que existen en el orden de la realidad o de las realidades sociales y econmicas. La socializacin de los derechos: ac la palabra est aplicada no en los trminos de una ideologa, sino en los trminos de que el individualismo puro, es decir, la concepcin del individuo, del ciudadano aislado como alguien que no esta interdependiente involucrado en una sociedad tambin ha sido superado. Y en derecho constitucional la reconoce y los recoge a travs de normas que imprimen una nota de solidaridad o de solidarismo a muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el Estado sanciona para proteger la seguridad social, incluso el famoso autor ingls habl de la proteccin desde la cuna y hasta la tumba, es decir, la cobertura de ciertos riesgos por la sociedad a efectos de poder cubrir situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, cubrir los riesgos de la vejez, cubrir los riesgos de la niez, cubrir los riesgos de los discapacitados, cubrir los riesgos de los que quedan sin trabajo en pocas de crisis, cubrir los riesgos del que no tiene vivienda, etc. Eso dentro de una concepcin que sigue estando amparada por una idea de libertad, de propiedad, de ahorro, de inversin, etc. pero donde el Estado no puede estar ausente porque ciertos derechos implican tambin ciertos deberes, ciertos derechos tienen que ser ejercidos de manera tal que no entren en conflicto con el ejercicio de otros derechos, o impliquen el olvido de los deberes de solidaridad , que estn consagrados en otras normas a las cuales no puede uno decir , como en el derecho sucesorio cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario ( quiere decir que slo se acepta el haber)pero no las deudas. En el derecho constitucional hay que anotarse como diran los romanos en connubium-la ventaja- pero sabiendo que tambin hay que soportar el riesgo La participacin esta nota, propia de la evolucin del constitucionalismo es sumamente importante porque hoy en da el hombre se lo considera por lo que es pero tambin por lo que hace , es decir por su situacin concreta en la sociedad El hombre vale por lo que es `por lo que hace y es respetable en ambas calidades ,porque de esto no se puede

escindir. El individualismo puro, el individualismo egosta crea que solo deba considerar la igualdad legal, el hombre: somos todos iguales ante la ley , hombres mujeres genero( yo prefiero hablar de sexo y no de genero porque es una terminologa que puede prestarse ha mucho debate) la igualdad formal la igualdad puramente legal ,esta hoy complementada , no por la igualdad real , que es una meta ,que es una utopa es un ideal , pero si por la llamada igualdad de oportunidades, la posibilidad de tener ms derecho de acceso, la posibilidad de que halla una realidad de oportunidades a la mano tangible que a veces no se ven pero que se pueden obtener con la ayuda de toda la sociedad y tambin de planes para eso esta la planificacin en el cual estado puede dar prioridad en sus recursos para que, sobre todo, a travs de la capacitacin que es el gran capital del futuro la juventud pueda estar dotada de mejores herramientas para afrontar la lucha por la vida. Ya pensadores de varios siglos: el conocimiento es riqueza el conocimiento es poder porque precisamente la posibilidad de participar esta vinculada con tener tiempo, recursos y tener un mnimo de conocimiento para tomar intervencin, ingerencia en los temas donde hay que dar opinin u ofrecer alternativas a los planes o a los proyectos que se le ofrecen a las ciudadanas. Pero la participacin requiere partcipes, as como se ha dicho que no hay repblica sin republicanos y no hay democracia sin demcratas, no hay participacin si no hay voluntad de participacin. Y la voluntad de participacin impone salir de la pasividad del decir no me interesas, del desentenderse de la suerte comn, del egosmo de no dedicar alguna parte del tiempo al bien comn, al buen inters general y aprovechar esa oportunidad de volver al resto de la sociedad lo mucho que se recibe por quienes tienen la posibilidad de acceder a niveles de mejor capacitacin. La participacin requiere canales, Cmo de distinta maneras se abren esos canales? Las audiencias pblicas (que estn muy de moda e incluso en nuestro pas se han puesto en varias constituciones como la de cuidad de Buenos Aires y otras provincias del interior)los consejos econmicos y sociales (que se inauguraron en Europa despus la primer guerra mundial), son organismos de tipo consultivos no decisorios, para evitar todo tipo de confusin con el corporativismo: son rganos consultivos donde se tomaba en cuenta la opinin de los principales sectores del quehacer econmico y social, reemplazando esas consultas ocasionales, espordicas muchas veces selectivas o caprichosamente selectivas por un tipo de consulta orgnica y permanente que diera participacin a los sectores mas importantes incluidas las universidades, los centros culturales y de investigacin etc.; a fin de dar idea o criterio respecto de normas que hay que sancionar, todava no estn sancionadas o que hay que reformar ya son viejas y no responden a las realidades de otra poca. Entonces es mejor escuchar y tomar en cuenta la participacin porque eso enriquece el contenido y puede dar un mayor xito en el hallazgo, en el acierto; en el hallazgo de las soluciones, y por lo tanto, facilitar la implementacin, y porque no la participacin en el control, hoy en da hay muchos organismos no gubernamentales (ONG) que participan activamente en el control de los estatales, del funcionamiento de los cuerpos pblicos sealando que errores cometen o en que omisiones incurren o e que excesos estn dando notas de abusos, y eso ilustra a la opinin pblica y a travs de una prensa libre y a travs de la posibilidad de tener al acceso a la informacin, hoy muy postergada por nuestro congreso y que no termina nunca de sancionarse porque muchos funcionarios temen que la transparencia y el libre conocimiento de los datos pblicos acopien su poder, les impida desenvolverse libremente, concepto que es errneo. El acceso a la informacin permite que halla mayor participacin a efectos de que conociendo muchos mas datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas. Surgimiento del Estado democrtico y social de derecho: el surgimiento de un estado

que se ha llamado democrtico y social de derecho, esto esta incorporado ya a muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un sistema de democracia constitucional clsico, pero que reconozcan esa faceta social de una problemtica, que ya sea a travs de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene predisposicin y deber para tratar de equilibrar las asimetras y los desfasajes que se dan en esos grandes sadismos que hay entre los que estn tan altos en la escala de poder que ni siquiera miran hacia abajo y los que estn tan tan abajo que ni siquiera pueden mirar arriba porque sus lomos estn doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar de otras cosas. Alemania en su constitucin se proclama una democracia social, Francia tambin, Italia: la constitucin que rige desde 1948 se proclama una repblica social fundada en el trabajo y eso fue votado por unanimidad por los constituyentes. Espaa en su constitucin de la era democrtica que vive Espaa desde hace ya mas de un cuarto de siglo se proclama un estado democrtico y social de derecho y han gobernado partidos social demcrata, social cristiano, liberales- bajo el reinado de una constitucin y una monarqua que respeta esa regla fundamental. Lo mismo ocurre en muchos estados de Amrica, hay estados que por origen lingstico y tradicin cultural no utilizan esa expresin pero que otra cosa puede urdir del presidente Rusvell en EEUU sino una forma de constitucionalismo social y de cierta dosis de intervencin del estado para poder superar esa terrible crisis de los aos 29 y 30 que durante casi toda la dcada siguiente sacudi a una potencia econmicamente tan fuerte como EEUU pero donde el cimbronazo de Wall Strite, octubre de29, sacudi a todos los sectores y creo grandes masas de desocupados y una miseria muy generalizada. Y as tambin en otros pases del mundo que no tienen constitucin codificada como Inglaterra, donde solo una parte pequesima de las clusulas constitucionales estn por escrito y el resto son lo que se llama convenciones constitucionales es decir costumbres y prcticas que han quedado incorporadas al sistema, pero en Inglaterra precisamente a travs de los programas, no solo del partido laborista, sino tambin de los propios conservadores y antes de los conservadores los liberales se incorporaron muchas normas de orden social. De modo que la palabra social no tiene porque ser demonizada ni tiene porque asustarnos, como otras palabras que estn tambin, estn hoy demonizadas como gestionar: cumplir una buena gestin, saber administrar, es algo positivo y no debe ser demonizado. Garantas o garantimos, todo el derecho constitucional es un sistema de garantas, por supuesto no hay que confundirlo con el abolicionismo de las penas que es otro caso totalmente diferente.

MODULO

LA ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPIOS D LA CONSTITUCION NACINAL

Es la versin, diramos, de cmo se infiere del texto de la constitucin y del sistema sobre el cual reposa la consitucion una serie de principios que estan estrechamente vinculados entre si para el buen funcionamiento del sistema,es decir, la reunion ,el cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para que podamos hablar de la vigencia de la constitucin, porque sino tenemos un cuerpo incompleto o alguno de sus miembros le falta o no funciona por lo tanto hay una funcin anmala. Esos principios se han enumerado: Limitacin la idea y origen y cual finalidad e incluso las dos partes de la constitucin en la relacin en la que se encuentra por inalado los derechos y las garantas que son fines que acompaan a la persona que a su vez son un fin en s mismo, para poder desplegar y desenvolver su eminente dignidad y la estructura del poder a travs de limitaciones que es un medio es decir, una herramienta, un instrumento para que no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque a el ejercicio de los derechos de la personal por personas entendemos los grupos sociales, las personas jurdicas y todo aquello que como de existencia visible ofrece la sociedad dinmicamente considerada . No puede haber una ilimitacin del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los derechos, todo tiene su limitacin ,el que principio que gobierna esa limitacin es la regla de razonabilidad que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido , y esto es justipreciado por el gobernante , lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad debido, es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo acotarlo en la medida que sea necesario para la coexistencia, para la solidaridad, para las funciones sociales y el bien comn que debe animar a toda sociedad orgnicamente establecida La funcionalidad : La necesidad de que el sistema tenga una dinmica en virtud de la cual no haya una atrofia de unos rganos sobre otros rganos o que algn rgano deje de funcionar y no acompae al normal funcionamiento de los dems. Esto, algo sabido y consabido y muchas veces lo demuestran las encuestas cuando el punto de vista de la visualizacin por los ciudadanos o por los habitantes estn en el ranking mucho mejor ubicados algunos ranos de poder que otros rganos de poder, o a veces rganos para estatales o ajenos al poder pblico con respecto a los rganos de poder propiamente estatales. Hay una expresin utilizado por el constitucionalismo de hace mas de 100 aos ,las mutaciones constitucionales que han sido utilizadas con distintos alcances ,los autores que iniciaron esto:Ihering ( aleman),Bidart Campos,la palabra apunta a una especie de constitucin no escrita, una especie de constitucin material que no esta verbalizada o no transcripta en los textos pero que opera en el orden de la conducta y de los comportamientos, no slo a nivel de la sociedad sino tambin de la forma que se desenvuelven los poderes del estado , a veces hay predominio de una sobre otra , a veces hay equilibrio y as sucesivamente .Pero la funcionalidad para el comn de la gente se traduce en que funcione en que sea edificante, en que produzcan resultados ,en que lugar lo pueden hacer y que lo que no deben hacer no lo hagan. Por eso en algunos pases existen remedios procesales que se llaman mandamientos(mandamus) que hay para obligar a un organismo a que cumpla un deber que no esta cumpliendo, haga algo que debe hacer o para que se abstenga de hacer algo que esta prohibido efectuar pero que sin embargo lo esta consumando. Cooperacin: los organos tienen separacin entre si pero no son estados separados dentro del estado. Por eso no puede hablarse del gobierno de los jueces, como despectivamente se hablo en una poca, por parte de un autor francs refirindose a lo que en EEUU se conoci el carnaval de la inconstitucionalidad donde los jueces

queran sustituir a los legisladores y a los gobernantes fijando todas las normas y detalles en materias de poltica economica, social, laboral, etc. no! Cada uno esta dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperacin supone naturalmente que un organismo tiene que ceirse a sus incumbencias y tiene que colaborar para que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia y siempre y cuando no se esten lesionando derechos y el control tenga que anular alguna medida exorbitante. Por eso no parece razonable cuando, a veces, un rgano quiere lisa y llanamente reemplazar la funcin del otro; por ejemplo en nuestro pas en cierto momento, cuando se discuta el tema de divorcio o no divorcio, y el tema tena que decidirlo el legislador, porque es un tema de derecho de familia y las leyes de familia estas forman parte de la legislacin civil- eso esta en el Cd civil y leyes complementarias- hubo jueces e incluso la corte suprema en un fallo llamado sejiamdeclar la inconstitucionalidad del matrimonio indisoluble, y esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino tambin a los divorcistas porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador, la organizacin de la familia el determinar como se compone, o de que manera se recompone es materia legislativa en donde el legislador tiene que motivarse en las creencias predominantes, en los valores que hay que darle preeminencia, etc., pero el criterio lo fija la ley y no puede ser sustituido o reemplazado por la decisin judicial. (pongo ese ejemplo muy polmico muy polmico en su momento porque obviamente fue el fallo superado por el legislador, cuando el legislador modific las normas vinculadas con el matrimonio, pero el que haba estado mal era el poder judicial al querer reemplazar, lisa y llanamente al legislador. No bloqueo: apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder se interpone para que no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas, esto se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad, es decir, que hoy una situacin puede ser susceptible de ser gobernada, dirigida por los poderes que tienen las competencias respectivas El filibusterismo ,por ejemplo, es una expresin utilizada en algunos pases aludiendo a esa prctica negativa de los corsarios piratas y otras especies negativas, no solo en el mar sino tambin en tierra se podan realizar actos filibusteros ,como desconocer la autoridad ,quitarle al estado el monopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se hace justicia por la mano propia , hacer justicia sacndoles a unos y dndole a otros sin que medie ni la ley, ni el juicio, ni la sentencia, ni estn comprobadas las razones por la cual haya que hacerlo ,es decir un Estado de desorganizacin en virtud de que alguien esta bloqueando a quien tendra o debera actuar porque le corresponde en esa materia. Situaciones de este caso existen muchos, es imposible enumerarlas a todas, lo que es importante que quede claro es que todo rgano, todo poder, tiene incumbencia pero esas incumbencias no llegan a ser extensibles o dilatables a un punto tal a que bloqueen a las incumbencias y a las competencias de otros rganos del estado .Por eso en algunos pases se habla de los distintos departamentos del gobierno federal. La palabra departamento est significando que est en un edificio comn que comparte un edificio por eso en vez de hablar de independencia total de poderes es preferible hablar de separacin de los poderes , estn separados cada uno en su orbita , cada uno en su competencia pero no son soberanos en el sentido de que puedan hacer lo que se les antoje o estar desconectados del resto de los poderes porque adems se controlan entre ellos y por lo tanto hay muchas veces que puede haber competencias ,que pueden estar compartidos o compuestas ,que requiere la reunin de dos voluntades , por ejemplo; cuando el ejecutivo necesita el acuerdo del senado para el nombramiento que la constitucin as prescribe que debe hacerse y otros casos.

Estabilidad La estabilidad significa no la eternidad sino que significa el cumplimiento de los plazos o de los trminos para lo cual estn elegidos los gobernantes y funcionarios Hay gobiernos que tienen una duracin determinada otros tienen una duracin indeterminada pero es hasta que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la constitucin y la ley prevn, que es el caso de los magistrados judiciales , hay gobernantes que pueden ser reelegidos indefinidamente como los legisladores otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente como el Poder Ejecutivo y luego viene el perodo de no reeleccin. En otra poca bajo la vieja constitucin la reeleccin presidencial inmediata salvo que mediara un periodo intermedio y en los otros pases van acomodando el tema segn lo establecen los poderes constituyentes respectivos, otro tanto ocurre en las provincias donde no todas tienen el mismo sistema o la misma duracin o el mismo rgimen de estabilidad; pero la estabilidad en si es un valor es algo fundamental porque la interrupcin en forma anmala, al margen de las reglas del juego, es tan grave como cuando no tenemos certeza respecto de la estabilidad de las normas jurdicas que rigen los actos de los particulares. El tema de la estabilidad es omnicomprensivo, tanto para los gobernantes como tambin para el respecto de los derechos adquiridos por parte de los gobernados, (por eso ustedes leern, escucharan y vern que ) en las demandas que se dirigen, desde el punto de vista de la insatisfaccin acerca inseguridad jurdica y la necesidad de apuntalar un grado mayor de mejor calidad de seguridad jurdica, esta estabilidad de los marcos que nos rige, ya sea en las contrataciones, ya sea en la previsin de la inversin que se quiera hacer, ya sea en la valides de los actos jurdicos hay algo que hace en definitiva, a lo que tambin llamamos regla de previsibilidad o de predictibilidad, en virtud de la cual muchas personas o el pueblo en general adecuan o conforman su comportamiento a la previsin de cual ser las consecuencias de su actitudes, antes de realizar una operacin, antes de concretar un acto, antes de ejecutar o no ejecutar determinada situacin tienen que conocer cuales son las consecuencias jurdicas desde el punto de vista penal, civil, laboral, etc, porque de lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de certeza provoca una inmovilidad y en muchas sociedades que han entrado en crisis por la inmovilidad a causa de la inseguridad jurdica y esto como consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y de reglas tambin atinentes a los gobernados. Principio de equilibrio en el funcionamiento del estado de derecho:la necesaria correlacin entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control Se resume en una regla que nosotros hemos llamado la regla de oro de todo sistema de democracia constitucional , esta regla que resume todo lo antedicho puede enunciarse (palabras mas o menos) as: a todo acrecentamiento de poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un fortalecimiento de las garantas y una acentuacin o asentamiento de las responsabilidades, es decir a mas poder mas control mejores garantas superiores responsabilidades es una ecuacin que no puede, diramos seccionarse, requiere: ser mirada, ser adoptada y practicada en su conjunto, esta regla del equilibrio o regla de oro cuando se desvirta, cuando se rompe, cuando se desnaturaliza, provoca lo contrario, es decir un desequilibrio, es cuando hablamos o decimos que las cosas se salen de quicio se produce un desquicio, aqu pasa lo mismo, cuando se rompe el equilibrio se entra en el caos. La propia corte le ha dicho hace muchsimos aos en trminos ms genricos cuando hablaba: fuera de la constitucin solo poda esperarse la anarqua o la tirana, es decir situaciones extremas de descomposicin social o poltica. Luego la corte incorpor el lenguaje de la seguridad jurdica y ya en muchas circunstancias ha dicho: que la predictivilidad de los comportamiento, en cuanto a las

consecuencias que traen aparejadas es algo fundamental para la existencia de un estado de derecho, por eso podemos decir sin exagerar que la seguridad jurdica es algo ms que un ingrediente de estado de derecho es un presupuesto, es un cimiento de estado de derecho; no sera apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se goza de un estado de derecho, o se vive de un estado de derecho, sino esta la seguridad jurdica firmemente anclada, firmemente establecida y efectivizada por rganos independientes de control que permita poner las cosas nuevamente en su quicio si alguien se llegara a exorbitar. LA SUPERLEGALIDAD CONSTITUCIONAL: LOS SIGNIFICADOS DE ESTA EXPRESIN Esta expresin admite una doble interpretacin: Para aquellos que adhieran a una posicin positivista superlegalidad constitucional significa: que hay una norma suprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debe conformarse coherentemente con esa norma suprema normalmente llamada constitucin o ley suprema. Para los que adhieren al jusnaturalismo en cualquiera de sus vertientes y estiman que por sobre el derecho positivo existe un sistema de creencias y de valores que tiene una preeminencia y que esa preeminencia esta consagrada en el propio prembulo de la constitucin. A travs de los distintos valores que se van enunciando en ese texto, tan precioso que hasta en su momento fue postulado como proemio para la carta de la liga de las naciones o sociedad de las naciones- que fue la antecesora de las naciones unidas-. Bueno, para el jusnaturalismo es obvio de que la superlegalidad constitucional esta dada por el conjunto de esos valores y creencias que conforman el derecho natural. Otros que estn en posiciones contrapuestas, sobre todo los que se dejan guiar por los ideologismos o por los fundamentalismos, tambin creen en una superlegalidad constitucional basada en un poder superior al de los rganos estatales. Por ejemplo: la constitucin de Irn consagrada despus del triunfo del Allatola Comeini y el establecimiento de un fundamentalismo religioso en virtud del cual puede decirse que ese estado tiene muchas de las notas propias de una teocracia. Est establecido en el propio texto el control de constitucionalidad, lo tiene el Consejo de los Allatolas, que es definitiva el que puede declarar la invalides de las normas que el parlamento iran, eso s lo elige el pueblo, sancione, pero que si esas normas contraviene las creencias del Corn pueden ser anuladas por el Consejo de Allatolas que a su vez tiene otro poder: por ejemplo el poder de declarar la guerra y hacer la paz y hasta destituir al presidente de la repblica islmica que es elegido por el pueblo pero que puede ser destitudo por el Consejo de Allatolas. El concepto de superlegalidad constitucional no es un concepto limitado a la concepcin puramente positivista sino que es un concepto que puede ser aceptado por cualquier otra concepcin sobre la base del reconocimiento de una primacia, de una escala si se quiere hablar de la pirmide juridica que no es una idea de Kelsen sino del gran maestro Merkland, un gran profesor de derecho administrativo de la escuela Vienesa, porque le parecia que eras una gran figura donde podia graficar geomtricamente de manera muy facil la idea, pero tambien se pudo graficar de otras formas, por ejemplo en nuestro pais es obvio , hay distintas supremacas , como tenemos un Estado Federal hay una primera supremaca que es la de Derecho Federal sobre el derecho local .Y que es el derecho Federal?que es el derecho local? El derecho Federal no es solo la constitucin, el artculo 31( LEER) habla de la supremaca de la constitucin , de las leyes que en consecuencia se dictan, de los tratados , de las potencias extranjeras, y eso es una supremaca de una banda completa de una banda de normas que podramos decir que estn en un plano superior Sobre que otro plano? El plano dnde est la norma del

derecho local, por eso el artculo dice: ..Ninguna disposicin de las constituciones provinciales puede oponerse al texto de la constitucin Nacional y tampoco las provinciales , por ende, y tampoco las normas municipales, es decir que en los poderes que han sido delegados, y eso esta explicado en la ltima parte de la Constitucin en todos los artculos que se refiere poderes delegados , poderes reservados , poderes no delegados, poderes concurrentes. En los poderes que estn delegados expresa o implcitamente hay una supremaca por parte del gobierno federal y de los rganos que dictan las normas dentro del gobierno federal sobre las normas y los rganos que dictan las normas dentro de los gobiernos locales. Pero hay tambin otro orden de supremaca distinto que es el que se da dentro de cada uno de esos ordenamientos , de esas bandas, en la banda del derecho federal, obviamente hay artculos que determina que la constitucin tiene primaca sobre los tratados porque los tratados se deben sancionar conforme al derecho publico interno, eso dice el articulo 27 de la constitucin que no ha sido modificado porque esta en la primera parte de la constitucin y esa parte no fue includa entre las normas que la convencin constituyente de 1994 pudo reformar, pero el artculo 75 inc. 22) en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionales y a los concordatos hace una distincin: los tratados comunes simples tienen una supremaca superior a la ley pero inferior a la constitucin y los tratados vinculados con los derechos humanos, los 10 que inicialmente tratados convenciones o pactos que se mencionan implcitamente mas los que a posteriori ,por el mecanismo all previsto, sean incorporados tienen jerarqua constitucional, pero el inciso aclara con una redaccin que puede dar lugar a distintas interpretaciones , y sta ha abierto todo un debate muy grande al respecto, que lo hacen en la medida de su aprobacin , y lo dice con toda claridad debe entenderse que no deroga y tiene jerarqua constitucional, no deroga artculo alguno de sta primera parte de la constitucin y deben entenderse complementario de los derechos y garanta por ella reconocida es decir ,que la conformidad de stos tratados es por supuesto de jerarqua superior a los dems tratados y a las leyes pero de conformidad con la propia constitucin de modo que no podra un tratado desconocer un derecho que esta expreso o implcitamente entre los derecho enumerados o no enumerados de la primera parte de la primera parte de la constitucin nacional. Esto ha dado lugar a mucha polmicas, a muchas interpretaciones(ya vamos a ir viendo en el transcurso del ao algunos ejemplos practicos pero quiero aclarar que esta no es una materia definitivamente resuelta en el plano terico) aunque hay fallos de la corte que aplican interpretacin que dan a entender que puede haber normas con efectos retroactivos ,en materia penal, no obstante, el principo de la no retroactividad, y slo puede haberla cuando las ley penal es mas benigna, se le ha reconocido por la corte, durante mucho tiempo categora de constitucional como parte de las garantas no enumeradas que protege el artculo 33 de la constitucin. Luego estan tambin los tratados de integracin es otro inciso del artculo 75 inc 24 que tiene un mecanismo especial de aprobacin y de denuncia (separado del inc 22 que acabamos de ver) pero hay tambin la supremaca de la constitucin respecto de las leyes el artculo 28, que esta desde el origen mismo de la constitucin, a continuacin del mismo que acabamos de mencionar, vinculados con que los tratados deben conformarse con el derecho pblico interno, el artculo 28 es un tratado que habla del principio de la inalterabilidad de los derechos, quiere decir que las leyes reglamentarias de los derechos no pueden alterar la sustancia de esos derechos y de all ha extrado la corte la doctrina de la razonabilidad y de la cual o en la cual se apoya la Corte Suprema cuando por vicios de contenidos una ley restringe ms all de lo razonable, ms all de lo justo y razonable, como dice el prembulo. Un derecho o una garanta constitucional

de modo que del artculo 28 se infiere que todas las leyes estn sujetas a la constitucin, de modo que la supremaca, en el orden del derecho federal, pone en primer trmino a la constitucin con ella a los tratados con jerarqua constitucional, luego los tratados ordinarios, luego las leyes. Y falta otra norma el inciso 2 del artculo 99 que es el que habla de las atribuciones del Poder Ejecutivo que le reconoce al presidente la potestad para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la nacin cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias, es muy cuidadosa esta redaccin, no ha sido modificada viene del viejo texto del 53 y quiere decir: el buen romance que los altos reglamentos deben respetar no solo a la constitucin a la cual esta sujeto sino a la ley que reglamenta o a la que tratan de implementar o de complementar de modo que esto conforma toda una pirmide y si ustedes no quieren usar la figura de la pirmide la figura de los bloques, un bloque superior y bloques inferiores que estn sujetos al predominio del bloque superior. Lo mismo ocurre en cualquier constitucin que ustedes tengan a mano, todas ellas tienen normas vinculadas con la supremaca lo que puede variar es algn detalle y lo que tambin puede variar cuales son las acciones, los remedios, los recursos tendientes a hacer efectiva esa supremaca. Pero que la supremaca existe es obvio por el hecho de que sino no habra diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El nico pas donde esa diferencia no existe es Gran Bretaa por ser de constitucin flexible, y no haberse previsto un mecanismo o un procedimiento especial para modificar la parte escrita de la constitucin o la parte no escrita llamada convenciones o costumbres constitucionales. El parlamento lo puede todo y entonces rige otro principio que no es el de que la norma superior descalifica a la norma inferior que la contradice sino que la norma posterior modifica a la anterior, porque no hay una separacin ni tajantemente orgnica ni tajantemente procesal o procedimental, entre poder constituyente y poderes constituidos. En cambio en nuestro pas no solo hay una diferencia de procedimientos sino tambin una diferencia orgnica porque el poder constituyente no lo ejerce el congreso sino una convencin convocada al efecto (art 30) que es un rgano temporario, extraordinario que asume el poder constituyente que es un poder excepcionalsimo y que es el que en definitiva s puede cambiar las competencias de los poderes constituidos pero los poderes constituidos no pueden por s solos cambiar sus propias competencias ni las competencias ajenas. Nuestra constitucin es rgida y bastante rgida y ms rgida que muchas otras y por eso es necesaria la convocatoria de un poder constituyente. Con respecto a los mecanismos y la forma de llevar adelante el principio de sper legalizada Constitucional y supremaca de la constitucin, de entrada en una de las primeras leyes que se sanciono por el Congreso Nacional se estableci la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema por va de lo que se llama recurso extraordinario, por eso llama la atencin el nmero bajo que tiene esa ley, Ley n 48 y el art 14 junto con el 15 y 16 que establecen el remedio del llamado recurso extraordinario.. Pero nuestro pas tiene un sistema de control difuso (se vera en el modulo 3 )hay pases en los cuales solo determinados rganos tienen el control de constitucional y por lo tanto la llave de la supremaca para hace verificar, hacer respetar y verificar si se respeta esa supremaca en cambio en nuestro pas todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en el momento de dictar sentencia, lo cual no quiere decir que nicamente los jueces estn sujetos a la constitucin y a la supremaca, estn sujetos todos los funcionarios, todos los empleados, todos los dems rganos, lo que ocurre es que los

casos contenciosos en las controversias, en los litigios cuando esta una litis una litis trabada la nica forma de dejar de lado la aplicacin de una norma es por medio del control de la supremaca. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma salvo que el Congreso la derogue, me refiero a una norma nacional, sino es declarando la inconstitucionalidad y lo mismo ocurre si son normas locales que estn cuestionadas ante tribunales que pueden llevar por va de apelacin hasta la Corte Suprema la nica forma es declarando la inconstitucionalidad. No tenemos en nuestro pas una accin popular ,si hay en el orden federal otros mecanismos (Ley de amparo: permite la declaracin de inconstitucionalidad ,el viejo Decreto- Ley de 1966 no lo permita; accin de declaracin de certeza o certidumbre :en el cdigo procesal Civil Nacional que tambin permite acudir a esa va para obtener un resultado equivalente )Pero el hecho cierto es: ni accin popular ,ni accin propiamente de inconstitucionalidad ; la inconstitucionalidad es una defensa y no una accin ,hay un sector importante de la doctrina y hay proyectos legislativos en tramite que estableceran una accin de inconstitucionalidad siempre que medie un derecho subjetivo de un inters legitimo que est lesionado ,y hoy en da se reconoce, s, en los pleitos a que los organismos que tienen la defensa un inters publico de la que se llama derecho de tercera generacin ,derechos mal llamados difusos ,pero que es preferible llamarlo colectivos porque la palabra difuso da la idea de una cosa difusa crptica abstracta incomprensible (no me gusta) preferimos hablar de derechos colectivos porque hace a todo un grupo de personas que tienen un inters compartido que por lo tanto puede ser representado por un fiscal o por el defensor del pueblo, en aquellas jurisdicciones donde exista esa institucin y que entonces si puedo plantear la inconstitucionalidad de las normas por las vas que estime adecuadas. La idea de la supremaca tiene antecedentes que son incluso anteriores al propio nacimiento de la era constitucional .No es un invento que haya salido de una varita mgica sino que es una necesidad a efectos de que funcione y no se tergiverse o no quede subvertido o no se esfume un Estado de derecho porque si todo tuviera el mismo nivel , si todas las normas tuvieran la misma jerarqua si todo vale igual obviamente nada vale porque cualquier cosa podra reemplazar a cualquier otra Los griegos (siglos antes de cristo), ya tenan una institucin que se llamaba la grafeparanommon. La grafeparanommon en una democracia limitada como era la de los griegos ,en la polis en las ciudades con poca poblacin donde obviamente todava exista la esclavitud ,por lo tanto no todos eran ciudadanos ,no todos eran libres donde no todos votaban ,donde no todos participan del gora con asambleas donde la democracia directa exista, aun hoy si la quisiramos aplicar as sera un eufemismo ,an en los cantones suizos donde todava se considera que supervive, supervive pero slo para determinados sanciones de normas, pero no para todo el funcionamiento del sistema porque es imposible que todos juntos administren ,legislen, juzguen, controlen, castiguen etc., pero los griegos tenan incipientemente un instituto de esa ndole y luego en plena era medieval hubo institutos que trataron de buscar como hacer respetar normas que tenan jerarqua superior en la Espaa foral, anterior al proceso de gran centralizacin que naci despus de la Batalla de Villa Lar donde fueron derrotados los comuneros en al poca anterior ,incluso antes de la carta magna de los ingleses que fue en 1215,en el fuero de Aragn ,para sealar uno de los tantos fueros de Espaa estuvo la descentralizacin que exista en esa poca, en el fuero de Aragn que estaba proclamando como una limitacin al rey y que el rey se comprometa a cumplir ,exista hasta un rgano llamado El Justicia de Aragn que tenia a su cargo la funcin de enfrentar no solo normas sino actor o hechos que no respetaran la supremaca del fuero y que lesionaran garantas o derecho de los sbditos de Aragn y tenia un articulo, muy

curioso si se lo lee hoy en da que deca que el propio justicia es decir ese rgano creado por el fuero tena potestad para ir personalmente con una pica y derribar la pared o el obstculo que impidiera que se respetara un derecho ,que el rey o que un funcionario o alguacil enviado por el rey estaba violando o no respetaba ,es decir siempre que la mente humana ha querido peregrinar una sociedad civilizada con un mnimo respeto a los derechos y con un valor entendido respecto a que los poderes no eran ilimitados y que no poda concebirse el absolutismo ide mecanismos ,esto no impidi ,por supuesto que hubiera reyes como Lus XIV que digiera: el estado soy yo o que su sucesor Lus XV dijera despus de mi el diluvio y por lo tanto hago lo que quiero, es decir la pretensin del absolutismo subsisti pero no nos olvidemos que cuando nace la figura del Estado de derecho , en la vieja Prusia ,antes de la Alemania un simple campesino que tenia una tierra un campo que cultivaba y que se lo queran expropiar para ampliar el coto de caza del rey , se opuso y les dijo a los empleados del rey que queran ejecutar eso todava existen jueces en Berln como queriendo significar que todava hay una autoridad independiente que todava poda decirles no hasta al rey mismo . La idea subyacente , cuando nace la era constitucional con las primera declaraciones de derechos , las primera constituciones ,la constitucin de Filadelfia que fue la primera constitucin rgida y totalmente escrita y con sus 10 primera enmiendas que las incorpora luego en 1791 Emilio Raitz ya normas anteriores del derecho ingles en la parte escrita como el acto de establecimiento en 1701 establecieron principios que eran supremas es decir que tenan una supremaca respecto de los de ejecucin y que todos los actos de ejecucin deban conformarse a ellos. El gran hallazgo posterior fue idear los mecanismos de control para hacer efectiva esa supremaca porque en definitiva se produce un correlato o un paralelismo. Una supremaca sin control de constitucionalidad es tan ilusorio o tan declamatorio como un derecho sin su garanta correspondiente, o sea a la supremaca corresponde el control y a los efectos de que sea real corresponde las garantas Es una redundancia un mal uso del lenguaje el confundir derechos con garantas ,las garantas estn para proteger el derecho y como han sealado muchos maestros , confundir eso significa que una garanta necesita de otra garanta y si pasa esto quiere decir que el derecho no estaba garantizado Esto quiere decir que en definitiva el verdadero derecho subjetivo ,el derecho que ampara a una persona , ya sea porque se infiere del derecho natural o de una sperlegalidad constitucional o porque viene de una consagracin expresa en un articulo donde nominativamente esta incluido o porque nace como dice nuestro articulo33 para los derechos no enumerados pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno o porque nacen de la inminente dignidad de la persona humana , ese derecho solamente se lo pueden considerar tal sino es simplemente un derecho declamatorio , si cuenta con todos los mecanismos que permitan hacerlo respetar y hacer