-------------------------------------------------------------------------------Ttulo: El decreto 1023/2001 sobre contrataciones de la Administracin Pblica Nacional. Inquietudes y comentarios Autor: Alianak, Raquel C. ------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin.

- II. Cules son los antecedentes que debemos mencionar, previo al anlisis de las inquietudes que surgen a partir del decreto 1023/2001?. - III. Sobre el decreto 436/2000. - IV. El decreto 1023/2001. - V. El ejercicio de las facultades delegadas. I. Introduccin Con motivo de la convocatoria que se me hiciera para integrar esta mesa redonda sobre las Contrataciones del Estado, y en aras de seleccionar algn tema que pudiere revestir actualidad, he pensado comentar sintticamente slo inquietudes que surgen a partir del dictado del dec. 1023/2001 (Adla, LXI-D, 4144) publicado en el B.O. de la Nacin del 16 de agosto del corriente ao, titulado "Rgimen de contrataciones de la Administracin Pblica Nacional". En tal sentido, parto de la idea de que el ttulo es demasiado presuntuoso, teniendo en cuenta: los contenidos regulados en la norma, as como los objetivos o propsitos que la han inspirado -segn as lo expresan sus Considerandos-. La idea central de este breve intercambio de opiniones no se centrar en un anlisis sobre el mrito, la utilidad y/o la conveniencia de tales disposiciones. Pero s deseo plantear algunas inquietudes surgidas a partir de lagunas normativas que a mi criterio se han producido, sus eventuales consecuencias jurdicas, as como otras cuestiones que se vinculan con el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo, de facultades delegadas por el Congreso de la Nacin hasta el 01/03/2002, en virtud de la ley 25.414 (Adla, LXI-B, 1516). El dec. 1023/2001 ha sido dictado -segn se expresa en el ltimo de sus Considerandos- en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 1 inc. II, apart. e) de la ley 25.414. Recordamos en este punto que dicho inc. II del art. 1 se refiere a las facultades que se delegan resultantes de la "emergencia pblica", y en particular el inc. e ) alude a la necesidad de dar continuidad a la desregulacin econmica, derogando o modificando normas de rango legislativo nacional que perjudiquen la competitividad de la economa. Analizaremos entonces, cmo ha interpretado el Poder Ejecutivo -segn lo expresan los Considerandos del dec. 1023/2001 - el alcance y la extensin de dicho marco amplio y general, no preciso y determinado, que configurara la "base de la delegacin", como justificacin del dictado del reglamento referido, conforme al contenido regulado en el mismo. Sobre ello volveremos ms adelante. De todos modos, valga recordar que las diversas opiniones doctrinarias relacionadas con el "plazo de la delegacin", acerca de si lo que debe considerarse caducas son las facultades delegadas con la consecuente imposibilidad jurdica del rgano ejecutivo para seguir ejercindolas, o si tambin comprende a las normas dictadas en funcin de esa delegacin, resultan aclaradas en el art. 6 de la Ley 25.414, al disponer que la caducidad de las facultades delegadas operar de pleno derecho, pero sern vlidas y continuarn en vigencia las normas que haya dictado el Poder Ejecutivo nacional en ejercicio de las atribuciones que se le delegan. En este sentido, el dec. 1023/2001 continuar en vigencia con posterioridad al 01/03/2002 (1). Asimismo, cabe recordar que el art. 4 de la ley 25.414 orden al Poder Ejecutivo dar cuenta del ejercicio que hiciere de las facultades que se le delegaron, al finalizar su vigencia y mensualmente, por medio del Jefe de Gabinete en oportunidad de la concurrencia a cada una de las Cmaras del Congreso, conforme lo previsto por el art. 101 de la Constitucin Nacional. Por su parte, el art. 5 de la ley 25.414, dispuso que hasta que se pusiere en funcionamiento la Comisin Bicameral permanente prevista en el art. 100 inc. 12 de la Constitucin Nacional, el control y seguimiento de lo que hiciere el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas, sera hecho por una Comisin Bicameral integrada por 6 senadores y 6 diputados elegidos por sus propios cuerpos, respetando la pluralidad de la representacin poltica de las Cmaras, cuyo Presidente ser elegido a propuesta del bloque poltico de oposicin mayoritario en el Congreso. 1

II. Cules son los antecedentes que debemos mencionar, previo al anlisis de las inquietudes que surgen a partir del decreto 1023/2001? Debemos comenzar por sealar que en el ao 2000, con publicacin en el B.O. del 5 de junio de 2000, el Poder Ejecutivo dict el dec. 436/2000 "Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del estado nacional" (Adla, LX-C, 2869). Esta norma derog el Reglamento de contrataciones del estado -dec. 5720/72 (Adla, XXXII-C, 3628)el cual reglamentaba el Captulo VI de la ley de contabilidad (dec.-ley 23.354/56 ratificado por ley 14.467 -Adla, XVII-A, 155; XVIII-A, 94-), rigiendo desde el ao 1972 hasta el 2000, con sucesivas modificaciones. Dicho Captulo VI de la ley de contabilidad referido a las Contrataciones del Estado (arts. 55 a 64) se encontraba vigente, por as expresamente disponerlo la ley de administracin financiera y control del sector pblico nacional 24.156 del ao 1972, en su art. 137 (Adla, LII-D, 4002). En consecuencia, el anterior Reglamento de Contrataciones del Estado (dec. 5720/72) fue sustituido por el dec. 436/2000, dictado en ejercicio de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo, conforme al art. 99 inc. 2 de la Constitucin Nacional y al art. 61 del Cap. VI de la ley de contabilidad (el cual facultaba al Poder Ejecutivo a reglamentar los requisitos bsicos que rigen las contrataciones por cuenta del Estado). En definitiva, el dec. 436/2000: -aprob la reglamentacin de los arts. 55, 56, 61 y 62 de la ley de contabilidad; -derog el dec. 5720/72, las normas reglamentarias del art. 62 (referidas a los medios de publicacin de los llamados a licitaciones) y tambin el dec. 826/88 (Adla, XLVIII-C, 2877). Es decir, el dec. 5720/72 fue sustituido por el dec. 436/2000. Los contenidos de los artculos de la ley de contabilidad reglamentados por el dec. 436/2000, a modo de sntesis, tratan las siguientes cuestiones: Art. 55: Se refera a la licitacin pblica como regla general de procedimiento de seleccin para todo contrato que se rigiera por dicha ley de contabilidad: compra o venta por cuenta de la Nacin, suministro, trabajos, locacin, arrendamiento. Art. 56: Contemplaba las excepciones al principio de la licitacin pblica, previendo: licitacin privada (cuando el monto de la operacin no excediera la suma determinada en el mismo); remate pblico para la venta de bienes; y contratacin directa para los supuestos especficos all contemplados. Art. 61: Refera a la facultad del Poder Ejecutivo de reglamentar los requisitos bsicos que rigen las contrataciones por cuenta del Estado. Art. 62: Refera a la publicacin en el Boletn Oficial de los llamados a licitacin, sin perjuicio de poder utilizarse otros medios de difusin que se determinaran reglamentariamente. Los restantes artculos del Cap. VI de la ley de contabilidad, no reglamentados por el decreto 436/2000 trataban: Art. 57: Conforme al monto de la contratacin, se determinaban qu contrataciones deban ser aprobadas por el Poder Ejecutivo. y aquellas otras que lo deban ser por el Ministro competente. Art. 58: Se facultaba al Poder Ejecutivo para determinar los funcionarios facultados para autorizar contrataciones y para aprobar las que no excedieran determinado monto. (Fue reglamentado por el Poder Ejecutivo dictando oportunamente el dec. 1749/91 y sucesivas modificaciones). Art. 59: Referido a la competencia del Poder Legislativo y del Poder Judicial para designar los funcionarios que reglamentariamente autorizaran o aprobaran contratos en sus respectivas jurisdicciones. Art.60: Sealaba que las autorizaciones y aprobaciones para contrataciones en los entes descentralizados, deban ser acordadas por las autoridades que fueren competentes, segn la ley o el reglamento. 2

Art. 63: Refera a los contratos de las Fuerzas Armadas y de los entes descentralizados, los cuales se regiran por las disposiciones especiales sobre la materia, por sus respectivas leyes orgnicas o especiales. (Para las Fuerzas Armadas ,se dict la ley 20.124 -Adla, XXXIII-A, 2877-). III. Sobre el decreto 436/2000 III. 1. En qu mbito resultaba obligatoria su aplicacin? Para todo procedimiento de contratacin en que fueren parte organismos de la Administracin Pblica Nacional Central y Organismos descentralizados, incluyendo las instituciones de la seguridad social, y el sistema bancario oficial, si no se oponen sus cartas orgnicas. III. 2. Qu contratos estaban comprendidos? 1) Compraventa, 2) Suministro, 3) Locaciones, 4) Alquiler con opcin a compra, 5) Servicios, 6) Permutas, 7) Concesiones de uso de bienes del dominio pblico y privado del estado, 8) Contratos no excluidos expresamente o no sujetos a un rgimen especial. III. 3. Cules eran los contratos excluidos? 1) Empleo pblico, 2) Compras por caja chica, 3) Contratos que se celebren con Estados extranjeros, o entidades multilaterales de crdito o entidades de derecho pblico internacional; 4) Contratos que se financien con recursos provenientes de esos estados o entidades (y en ese caso, se aplicara supletoriamente este decreto cuando as se estableciera, y sin perjuicio de la fiscalizacin sobre este tipo de contratos por parte de los organismos de control, y conforme competencia que les confiere la ley 24.156). 3. 4. Qu objetivos o propsitos persegua este decreto 436/2000? Resulta interesante verificarlos, a fin de su comparacin posterior con los del dec. 1023/01. Los "Considerandos" del reglamento, sealan, entre otros, los siguientes objetivos: a) Adecuacin de las contrataciones a los principios de la reforma del Estado, y a las polticas fijadas en la ley 24156; b) Necesidad de un adecuado sistema de informacin de proveedores. c) Necesidad de mayor celeridad, simplicidad y transparencia en los procedimientos, mediante la aplicacin de las innovaciones tecnolgicas, tendientes a una mayor difusin de los procedimientos a los interesados y a la ciudadana en general, optimizando el proceso de modernizacin y transparencia de la actividad estatal, y a fortalecer el control pblico. d) Necesidad de incorporar nuevas modalidades de contratacin y reglas claras y precisas que limiten el margen de discrecionalidad del funcionario. e) Implementacin de sistemas informticos (estn contenidos en un Anexo) para obtener bienes y servicios con menos costos administrativos. f) Asegurar el compromiso y responsabilidad del funcionario en todas las etapas de la contratacin. Asimismo, los Considerandos de este dec. 436/2000, expresamente estipulan el respeto del principio general establecido en el art. 55 de la ley de contabilidad (licitacin pblica como regla general), y asimismo, disponen que dentro de los 90 das a partir de su entrada en vigencia, el Poder Ejecutivo elevara un proyecto de ley de contrataciones al Congreso. Este proyecto en definitiva no fue elevado, y en su reemplazo, se hizo uso de las facultades delegadas por el Poder Legislativo para dictar el Reglamento de Contrataciones de la Administracin Pblica Nacional -dec. 1023/01-, fundado en la emergencia pblica). III. 5. Qu temas regulaba? Sintticamente, nos referimos a los grandes tpicos: 3

III. 5. 1. Transparencia en la gestin de las contrataciones - Mediante la remisin de informacin de entidades estatales a la Oficina Nacional de Contrataciones (de la Subsecretara de Presupuesto de la Secretara de Hacienda, en la rbita del Ministerio de Economa), acerca de los procedimientos de contratacin (pliegos, aclaraciones, cuadro comparativos de ofertas, precalificaciones, dictmenes de evaluacin, aprobacin de procedimientos de seleccin, rdenes de compra, sanciones). - Mediante el control adicional por rganos de control que pueden requerir informacin adicional. - La administracin de ese sistema de informacin a cargo de la Oficina Nacional de Contrataciones (Debe administrar la informacin recibida; crear un sitio en Internet para compras y contrataciones, de ingreso irrestricto para cualquier ciudadano y con interconexin entre organismos). - Clusula anticorrupcin: Dispone el rechazo de la propuesta en cualquier estado de la licitacin o la rescisin del contrato de pleno derecho, si se comprobara que cualquier persona individual o cualquier persona jurdica hubiere dado u ofrecido dinero para que funcionarios hicieren o dejaren de hacer algo relativo a sus competencias, o hicieran valer su influencia ante otros funcionarios que intervengan en la licitacin o contratacin, o cuando cualquier persona hiciera valer su influencia sobre un funcionario, en cualquier etapa de la contratacin. III. 5. 2. Publicidad y difusin - Del proyecto del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, regulando particularizadamente el trmite para formular las observaciones al proyecto de pliego. - Del Pliego de Bases y Condiciones Particulares definitivo (remarcando la obligacin de preservar los principios de igualdad, promocin de la concurrencia, transparencia, tica, competencia). - Publicidad y difusin de los Pliegos Generales y Particulares: En carteleras, en carpetas obligatorias en los organismos contratantes, en sitio de Internet (de la O.N.C.), en el Boletn Oficial (con distintos requisitos temporales, relacionados con el trmino de la publicacin y su antelacin a la fecha de apertura del procedimiento, segn se tratara de licitacin y concurso pblico, de concurso privado, o de remate o subastas). - Requisitos de los anuncios (entre ellos, el costo de impresin del Pliego, si correspondiere). Para la contratacin directa, se prevea por lo menos, invitaciones a un mnimo de 3 proveedores habituales. III. 5. 3. Publicidad posterior del contrato - Prevista para las contrataciones cuyo monto fuere superior a $75.000 y para las transferencias de contratos. - Todas las contrataciones ms all de su monto deben publicarse en Internet en el sitio de la O.N.C. (perfeccionado el contrato). III. 5. 4. Procedimientos de seleccin - Licitacin o concurso. Contratacin directa. Subasta o remate pblicos. - Criterios para elegir el procedimiento (determinado por la concurrencia de una o ms de las siguientes circunstancias, sin perjuicio de otras no previstas expresamente: 1) economicidad, eficiencia y eficacia en aplicacin de recursos pblicos; 2) monto del contrato; 3) carcter de los bienes o servicios involucrados; 4) condiciones de comercializacin y configuracin del mercado; 5) razones de urgencia o emergencia). Expresaba que deba aplicarse el procedimiento ms apropiado y conveniente en funcin de los intereses pblicos, y su incumplimiento provocaba la responsabilidad del funcionario pblico.

(Resulta interesante resaltar que si bien en los Considerandos del dec. 436/2000 se estableca el respeto de la "licitacin pblica" como regla general, en la parte dispositiva del reglamento, ese principio general no fue mantenido). - Escala para elegir el procedimiento de seleccin segn elmonto (a. Hasta $75.000 -contratacin directa-; b. Desde $75.000 hasta $300.000 -licitacin o concurso privados-; c. Ms de $300.000 -licitacin o concurso pblicos-). - Criterio de seleccin (oferta ms conveniente: precio, calidad, idoneidad del oferente, dems condiciones de la oferta). - Regulacin de cada uno de los procedimientos de seleccin contemplados: 1) Contratacin directa; 2) Trmite simplificado para contrataciones de hasta $10.000; 3) Licitacin o concurso privados; 4)Licitacin o concurso pblico, de etapa nica o mltiple, nacional o internacional; 5) Concurso de proyectos integrales (para el caso de que en el llamado no se hubieren detallado las especificaciones del objeto del contrato, o se tratara de una iniciativa privada y la Administracin deseara obtener propuestas sobre distintos medios posibles para satisfacer sus necesidades. Sealaba el deber de consignar los factores a considerar para evaluar las ofertas as como el coeficiente de ponderacin relativa que se le asignara a cada factor, y as como deber de elegir en base al precio y la conveniencia tcnica del proyecto). III. 5. 5. Modalidades de las contrataciones La contratacin directa, la licitacin o concurso privado y la licitacin o concurso pblico se podan realizar con las siguientes modalidades: ) Orden de compra abierta; ii) Compra informatizada; iii) Con iniciativa privada; iv) Precio tope o de referencia; v) Consolidadas; vi) Llave en mano. III. 5. 6. Este dec. 436/2000, aplicable a los contratos indicados anteriormente, adems de la regulacin ya descripta referida principalmente a las normas sobre el modo de seleccionar al co-contratante, contempl, ms all del acierto de esas disposiciones, normas de contenido sustantivo aplicables a los contratos incluidos en su marco regulatorio. En tal sentido, entre otras, se pueden mencionar las siguientes: Sobre las exigencias obligatorias para los Pliegos de Condiciones: - Parmetros de evaluacin expresamente estipulados, indicando qu parmetros se evaluaran, y el peso de cada factor en esa evaluacin. - Gratuidad de los Pliegos de Bases y Condiciones (su costo no puede exceder el de su reproduccin, salvo casos en que por la complejidad deba abonarse una suma diferente). Sobre las garantas: De mantenimiento (5%) y de cumplimiento (10%), sus formas, las excepciones a la presentacin de garantas, devolucin de las garantas. Sobre el Procedimiento Bsico: - Captulo referido a las comunicaciones, al control del procedimiento, a las condiciones de acceso al expediente. - Captulo referido a la Oferta (formalidades, contenido, efectos de su presentacin, plazos de mantenimiento, apertura de ofertas, vistas, causales de inadmisibilidad, errores de cotizacin, cuadro comparativo de ofertas). - Captulo referido a la evaluacin de las ofertas (Comisin Evaluadora y funciones, plazo para el Dictamen de la Comisin de Evaluacin, impugnacin al dictamen, desempate de ofertas, adjudicacin, recursos administrativos). - Captulo referente a la adjudicacin del contrato (notificacin orden de compra, garanta de cumplimiento de contrato, orden de prelacin de documentos que integran el contrato). - Captulo referente a la ejecucin del contrato (entregas, anlisis de las prestaciones -anlisis, pericias, muestras, etc.-, inspecciones, recepcin provisoria, recepcin definitiva, facturacin).

- Captulo referido a las circunstancias accidentales (prrroga de plazo de cumplimiento de prestacin; rehabilitacin del contrato; caso fortuito o fuerza mayor; revocacin o rescisin sin culpa del proveedor o con culpa del proveedor; gastos por cuenta del proveedor; opciones a favor de la Administracin; resarcimiento integral; transferencia de contratos). En otro ttulo, relacionado a los proveedores, regul la capacidad para contratar y el Sistema de Informacin de Proveedores (SIPRO) administrado por la Oficina Nacional de Contrataciones, que suplant al Padrn de Proveedores y al Registro de Sancionados, existentes con anterioridad al dec. 436/2000. Asimismo, lo referido a las sanciones a aplicar por la O.N.C. (suspensin e inhabilitacin, as como la rehabilitacin). Por ltimo, en particular, regul la Concesin de uso de los Bienes del Dominio pblico y privado del Estado (caracteres, Pliegos de Bases y Condiciones Particulares, precio base, responsabilidad por daos, criterio de seleccin, propiedad de las mejoras, obligaciones del concesionario, causales de rescisin, multas, etc.), as como la Locacin de Inmuebles. Este dec. 436/2000 fue complementado con numerosas normas posteriores dictadas por la Secretara de Hacienda y el Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos (entre ellas: a)Manual Prctico para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado nacional -res. S.H. 515/2000-; b)Regulacin particular del SIPRO y la base de datos computarizada a administrar por la O.N.C. a esos efectos, cmo se incorporan los proveedores a esa base, -res. S.H. 518/2000-; c)Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales para la Contratacin de Bienes y Servicios del Estado Nacional -res. M.E. 834/2000-; d)Res. 966/2000 M.E. sobre utilizacin del sistema informtico a suministrar por la Oficina Nacional de Contrataciones; etc.) (Adla, LXI-A, 364; 382; LX-E, 5647; 5661). IV. El decreto 1023/2001 El Poder Ejecutivo nacional en fecha 13/08/2001 dicta el decreto 1023/2001, que tiene su origen en la Subsecretara de la Gestin Pblica dependiente de la Secretara de Modernizacin del Estado, en la rbita de la Jefatura de Gabinete de Ministros, como Rgimen de Contrataciones de la Administracin Pblica Nacional. Lo dicta, como ya lo sealramos, en uso de las facultades delegadas por el art. 1, apart. II, inc. e de la ley 25.414, dentro de las facultades delegadas por la emergencia pblica, especficamente dar continuidad a la desregulacin econmica, pudiendo derogar o modificar normas de rango legislativo que afecten la competitividad de la economa. IV. 1. Cul es el mbito obligatorio de su aplicacin? Para todos los procedimientos de contratacin, en los que sean parte las jurisdicciones y entidades del art. 8 de la ley 24.156 (es decir, Administracin pblica central y descentralizada, Empresas del Estado, Sociedades del Estado, Sociedades Annimas con participacin estatal mayoritaria, Sociedades de Economa Mixta, etc.). IV. 2. Cules son los contratos comprendidos? i) Compraventa, ii) Suministros, iii) Servicios, iv) Locaciones, v) Alquileres con opcin a compra, vi) Permutas, vii) Concesiones de uso de los bienes de dominio pblico y privado del Estado, viii) Contratos no excluidos expresamente. Es decir, hasta aqu los mismos contratos que los contemplados en el dec. 436/2000. Pero adems incorpor: i) Consultora, ii) Obras pblicas, iii) Concesiones de obras pblicas, iv) Concesiones de servicios pblicos, v) Licencias. Y es en este punto, donde se nos plantea el primer interrogante: En una parte, existe coincidencia de contratos en ambos reglamentos (decs. 436/2000 y 1023/2001), pero el ltimo agrega adems otros. Respecto a los contratos coincidentes, existe, asimismo, coincidencia en el contenido de la regulacin?:

-Algunos temas son tratados tanto en un decreto como en el otro. -En otros tpicos, no hay coincidencia de temas o materias reguladas por ambos decretos. -Y adems, muchos de los temas aparecen en el dec. 1023/2001 slo explicitados como pautas o principios programticos, pero no operativos, dado que dicho Reglamento difiere su tratamiento regulatorio especfico a la reglamentacin a dictarse. Podra sostenerse que en los casos en que el dec. 1023/2001 trata iguales contenidos a los regulados en el dec. 436/2000, priva el primero, y que para los supuestos de contenidos no regulados por el dec. 1023/2001 debemos aplicar el dec. 436/2000? La respuesta es negativa, habida cuenta de que el dec. 1023/2001 en su art. 38 ("Derogaciones") derog los arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad, entre otras normas. Al derogarse dichos arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad, sustituyndolos por esta legislacin delegada, necesariamente cabe concluir que el dec. 436/2000 (a pesar de no haber sido derogado expresamente) no tendra ms vigencia, en razn de haber reglamentado los artculos de la ley de contabilidad que han sido derogados. Al derogarse los artculos de la ley de contabilidad, pierde vigencia el decreto que los reglamentaba, el cual sigue la suerte corrida por la ley. El propio dec. 1023/01 en su art. 37 determina la fecha de su entrada en vigencia, fijada a partir de los 60 das corridos desde su publicacin en el B.O. (es decir, la vigencia comienza el 15/10/2001), plazo que coincide con aqul dentro del cual, como mximo, el Poder Ejecutivo deba reglamentarlo (art. 39). Deviene claro entonces, que al entrar en vigencia el dec. 1023/2001, ste deba estar reglamentado, siendo por otra parte sta la nica va posible de interpretacin, teniendo en cuenta los numerosos temas y cuestiones de relevancia cuyo tratamiento particular fue diferido, por el propio dec. 1023, a su reglamentacin. El plazo de 60 das sealado ya venci (15/10/2001), y su reglamentacin no ha sido dictada. Tiene vigencia el dec. 1023/2001? Puede ser aplicado hoy para un contrato de suministro nuevo? En razn de que muchos de sus contenidos esenciales estn diferidos para su tratamiento a la reglamentacin, sumado a que gran parte de sus normas no son operativas, no podra ser aplicado. Veamos que el art. 39, al fijar el plazo mximo de 60 das corridos para su reglamentacin por parte del Poder Ejecutivo, agreg que "Hasta entonces, regirn las reglamentaciones vigentes". Ello nos lleva a preguntarnos si hoy en da, a un contrato nuevo de suministro o de servicios, por ejemplo, les podra ser aplicado el dec. 436/2000. Parecera que el dec. 436/2000 (que encuadrara dentro de la expresin "reglamentaciones vigentes") slo continuara en vigencia hasta el vencimiento de dicho plazo de 60 das corridos, y no ms all de l. Podra sostenerse que la vigencia del dec. 436/2000 se prolonga hasta que se dicte la reglamentacin del dec. 1023/2001? Estas inquietudes se formulan como preguntas y dudas que dejo abiertas al auditorio. IV. 3. Pero ms all de estas inquietudes mismas, debo sealar las lagunas existentes, referidas a aspectos sustantivos de los contratos incluidos en el mismo, que no tienen una legislacin especfica independiente, y que no fueron cubiertas por el dec. 1023/2001. En principio, esas lagunas tampoco podran ser cubiertas mediante la reglamentacin de ese dec. 1023/2001, a dictarse por el Poder Ejecutivo, pues ese eventual reglamento de ejecucin deber respetar los lmites constitucionales al respecto. Cules son esas lagunas? A pesar de que el dec. 1023/2001 se denomina Reglamento de Contrataciones, veamos cul es su contenido y qu aspectos de la contratacin abarca: IV. 3. 1. Principios generales de la gestin de las contrataciones

- Razonabilidad del proyecto, eficiencia de la contratacin. - Promocin de la concurrencia y de la competencia entre oferentes. - Transparencia en los procedimientos, publicidad y difusin de las actuaciones. - Responsabilidad de los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones. - Igualdad de tratamiento para oferentes e interesados. IV. 3. 2. Enumeracin de los contratos incluidos y excluidos IV. 3. 3. Normativa aplicable Dispone el dec. 1023/2001 que las contrataciones se regirn por este rgimen, * su reglamentacin, * las normas que se dicten en su consecuencia; * los Pliegos de Bases y Condiciones, * contrato u orden de compra. La tcnica utilizada no es la ms apropiada en este artculo, pues debi referirse -adems- a la legislacin especfica sobre contratos pblicos que queda vigente, y no ha sido derogada (por ejemplo la ley 13.064, la ley 17.520 con las modificaciones de la ley 23.696 y dec. 1105/89 y su modificatorio 635/97 - proyectos sobre inversiones de riesgo a travs de la iniciativa privada -Adla, VII-404; XXVIIC, 2813; XLIX-C, 2444; XLIX-D, 3816; LVII-C, 3054-, etc.). Advirtase que entre las derogaciones, slo se contemplan las siguientes: 1) Art. 12 de la ley 22.460 sobre Servicios de Consultora (Adla, XLI-B, 1688) (refiere al procedimiento de contratacin, estableciendo como regla general el concurso pblico y sus excepciones). Los artculos restantes de dicha ley quedan vigentes. 2) Ley 20.124 (Contratacin de las Fuerzas Armadas -Adla, XXXIII-A, 2652-) slo en lo referente a los contratos comprendidos en el presente rgimen. 3) Ley 19.900 (Sistema Nacional de Catalogacin -Adla, XXXII-D, 50-). IV. 4. Qu temas sustantivos son remitidos a la reglamentacin y slo se los trata como pautas generales programticas? a) Observaciones al proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares, por los interesados, antes de la publicacin de la convocatoria, cuando el monto o la complejidad de la contratacin lo justifique. b) La regulacin de la transparencia en todas las etapas. Slo est indicada como principio, centrado en la publicidad y difusin de las actuaciones, utilizacin de tecnologas informticas y el incremento de la eficiencia de procesos; el acceso de la sociedad a la informacin relativa a la gestin del Estado; y el control social sobre las contrataciones pblicas. Se trata slo de la enunciacin de pautas generales, sin regulacin particular concreta, a diferencia del dec. 436/2000 que lo regulaba expresamente. c) Las modalidades con las que podrn realizarse las contrataciones. d) El sistema de informacin que deber disear y administrar el rgano rector (la O.N.C.), mediante las normas que se dicten al efecto, as como la base de datos donde estn inscriptos los proveedores. (Ello nos lleva a preguntarnos: el SIPRO est o no vigente?; han quedado derogadas las diversas resoluciones de la Secretara de Hacienda dictadas a fines del ao 2000, regulando la base de datos de los proveedores en forma minuciosa?). e) Las observaciones e impugnaciones. Directamente se deriva a la reglamentacin a dictarse, qu actuaciones sern susceptibles de observacin o impugnacin, bajo qu trmite y con qu requisitos debern ser realizadas. (Ntese que el art. 30, dec. 1023/2001 estipula: "Toda observacin, reclamo o presentacin que se efecte fuera de lo previsto en la reglamentacin, no tendr efecto suspensivo y se tramitar conforme a lo que determine esa reglamentacin". Significara que en principio la impugnacin tiene efecto suspensivo?).

f) Las garantas de los oferentes y los adjudicatarios, que slo estn "anunciadas" pero no reguladas en particular, derivando a la futura reglamentacin los siguientes puntos sustantivos: -casos en que deben constituirse las garantas o contragarantas, -tipos de garantas, -montos, -excepciones. g)La regulacin integral del rgimen de las contrataciones pblicas electrnicas. En definitiva, que ms trata este decreto? Principalmente: -Los procedimientos de seleccin y sus distintas clases, la regla general en materia de seleccin que es la licitacin pblica o el concurso pblico (Trata adems de la subasta pblica, la licitacin o concurso abreviados, y la contratacin directa). -Las personas habilitadas o no para contratar, las penalidades o sanciones para oferentes y contratantes (sin tipificar los supuestos en que procede cada una). -La publicidad y difusin de las convocatorias (en B.O. y en Internet, as como los proyectos de pliegos, los pliegos, aperturas, adjudicaciones, ordenes de compra, ms lo que determine la reglamentacin). -Las facultades y obligaciones de la autoridad administrativa sin perjuicio de las que surjan de la legislacin especfica: i) en materia de interpretacin del contrato; ii) en materia de modificacin del contrato por razn del inters pblico (cuya redaccin entraa la posibilidad -a mi criterio- del ejercicio de una arbitraria discrecionalidad); iii) en materia de rescisin, resolucin y caducidad del contrato, pudiendo determinar los efectos de cada uno de estos modos anormales de terminacin contractual (quedando al arbitrio de la Administracin); iv) el ius variandi; v) el poder de control e inspeccin; vi) la imposicin de penalidades; vii) la ejecucin directa del contrato (en realidad, regula las facultades, pero no las obligaciones de la Administracin). -Las facultades y obligaciones de los contratantes: i) derecho a la recomposicin contractual, limitado -segn el texto- a acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural que tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo; ii) obligacin de ejecutar contrato por s, y prohibicin de cesin o subcontratacin, salvo autorizacin expresa siendo el cedente solidariamente responsable con el cesionario, por los compromisos del contrato; iii) obligacin de cumplir las prestaciones por s, salvo caso fortuito o fuerza mayor (natural) o actos o incumplimientos de autoridades publicas de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato. En sntesis, los contenidos sustantivos, previstos en el dec. 436/2000 para el suministro y otros contratos que no tienen regulacin especial, referidos a la etapa de ejecucin del contrato (contemplada anteriormente en el dec. 5720/72), no aparecen tratados por el dec. 1023/2001. Tampoco da tratamiento a otros temas sustanciales que slo son enunciados, derivando su regulacin a la futura reglamentacin a dictarse. Creo que es importante puntualizar estas falencias, pues existe en la actualidad una verdadera anarqua regulatoria Qu normas se aplicaran en lo referente a la etapa de ejecucin del contrato, por ejemplo suministro? Es posible jurdicamente que este contrato aparezca regulado por un Pliego de Bases y Condiciones? Se podran aplicar normas anlogas de derecho pblico que fueren compatibles con la ejecucin de un contrato de suministro? Se podran aplicar normas anlogas del derecho civil?. Estas lagunas sustantivas sin cubrir, producen una severa mengua de los principios constitucionales de seguridad jurdica y de razonabilidad, ausentes en el reglamento en anlisis. V. El ejercicio de las facultades delegadas El dec. 1023/2001 ha invocado las facultades delegadas por razn de la emergencia, y en particular, la que hace al objetivo de mejorar la competitividad de la economa, pudiendo derogar normas o modificarlas en la medida en que perjudiquen dicha competitividad. V. 1. Podramos analizar, en un primer estadio, si la ley 25.414 (Adla, LXI-B, 1516) ha satisfecho los estndares de delegacin que impone el art. 76 de la Constitucin Nacional, o si por el contrario, carece de la precisin necesaria, mencionando solamente pautas generales que no circunscriben concretamente el marco de poltica legislativa dentro del cual pueda vlidamente el Poder Ejecutivo actuar.

La ley marco que habilite la delegacin legislativa al Poder Ejecutivo debe hacerlo mediante estndares o parmetros inteligibles, que resulten de la competencia especfica del Congreso. En el Derecho americano, la jurisprudencia ha transitado diversas etapas, desde la "doctrina de la nodelegacin" (2), al estadio en el que se advirti que la delegacin resultaba muchas veces necesaria si se quera un gobierno eficiente y en esta evolucin se permiti la delegacin slo basada en "meaningful standards" (pautas o parmetros significativos, comprensibles, ciertos, concretamente definidos como marco de la delegacin, explcitamente determinado en la ley) (3). En una evolucin posterior, se convalidaron reglamentos dictados en ejercicio de facultades legislativas delegadas, "sin standards significativos". El profesor de Derecho Administrativo americano, Kenneth Davis de la Universidad de San Diego, nos enseaba que el Congreso en mltiples ocasiones, ha dejado abiertas cuestiones de poltica legislativa mayor cuando delega facultades legislativas, ya sea porque dicho cuerpo carece del tiempo necesario y/o de la inclinacin para dar respuestas claras a esas cuestiones a travs de una ley. Puntualizaba que resulta importante pensar si esa delegacin es deseable o si ella representa la alternativa ms aceptable en un caso en particular, y en este sentido, advertimos que la Suprema Corte de Estados Unidos ha aceptado que cuando los legisladores son incapaces de resolver cuestiones de poltica mayor a travs de un lenguaje legal claro y preciso, ellos deben adoptar aquel lenguaje o estandar amplio sobre el que estn de acuerdo, y luego guiar la interpretacin judicial a la luz de la "historia legislativa de la Ley" (sesiones y debates parlamentarios) en oportunidad de la revisin del ejercicio de ese poder delegado, a partir del anlisis de la intencin o el espritu del legislador para verificar si la regulacin administrativa dictada puede encuadrar en ese contexto o marco, o por el contrario, lo ha excedido. La interpretacin que analiza la intencin del legislador ha sido receptada en numerosos antecedentes jurisprudenciales en nuestro pas, pudiendo extraerse, entre otras tantas pautas o lineamientos de la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las siguientes: "el rol judicial no termina con la consideracin de los trminos de la ley" (4); "a pesar de que las palabras y conceptos expresados en el Congreso durante la discusin del proyecto de ley son slo manifestaciones individuales, es sin embargo verdad que las explicaciones y clasificaciones hechas por los informantes de los proyectos, as como los informes preparados por las comisiones legislativas encargadas de su estudio, constituyen una fuente propia de interpretacin" (5); "la interpretacin de una ley permite analizar la inteligencia de una ley superando sus trminos literales, cuando el resultado de aquella interpretacin revela que el texto de la ley ha expresado slo de un modo incompleto la voluntad del legislador" (6). Nstor Sags, en "Recurso Extraordinario", t. II, p. 517, Ed. Depalma, 1984, seala que no es siempre fcil detectar la voluntad del legislador. "Existen casos en los cuales la voluntad del legislador es clara y evidente y se debe ser entonces, el autntico sentido de la provisin legal. En consecuencia, si aparece una diferencia entre la intencin y las palabras usadas en la ley, es de buena doctrina hacer que el espritu prevalezca sobre el texto, esto es la voluntad sobre lo escrito". Si nos remitimos al debate parlamentario que precedi la sancin de la ley 25.414, en particular cuando los legisladores analizaban el proyecto en relacin a "las facultades que se delegaban en razn de la emergencia" (especialmente el contenido de lo que ha sido el art. 1, apart. II, inc. e), advertiremos que existen posiciones coincidentes de numerosos diputados, sealando que si realmente hay una norma de rango legislativo que perjudique la desregulacin, el Poder Ejecutivo debera enviar el proyecto de ley correspondiente al Congreso, con carcter de urgente, para que ese cuerpo lo considerase. De lo contrario, se preguntaban "Cul ser el juicio de valor para establecer cul es la norma de rango legislativo que perjudica la desregulacin? Quin establecer ese juicio de valor?. Esta materia es muy extensa y no es expresa, pudiendo dar lugar a cualquier regulacin y a un poder omnmodo del Poder Ejecutivo". Tambin se ha dicho en el seno del Congreso, que los fines que persigue esta delegacin son muy ambiguos, que no se da continuidad a la desregulacin econmica y que el lmite referido a las "normas que afecten la competitividad" resulta muy genrico. "Estamos ante una delegacin abierta, que excede ampliamente lo establecido en el Art. 76 de la C.N.", agregando que "En este inciso no se establecen las bases de la delegacin, pues se debera haber sealado cules son las normas que se podran suspender, y qu disposiciones estaran afectadas por esa delegacin. No nos encontramos con las facultades que en base al Art. 76 CN el Congreso puede delegar, sino que estamos delegando facultades extraordinarias, expresamente prohibidas por el Art. 29 CN". V. 2. En un segundo estadio, podramos verificar si el decreto 1023/01 se ajusta y/o encuadra dentro de las facultades que le han sido delegadas al Poder Ejecutivo, o si por el contrario, las excede.

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Interpretando el marco amplio de la delegacin contenido en el art. 1, apart. II inc. e) de la ley 25.414 (en el cual se funda el dec. 1023/01), el Poder Ejecutivo en los "Considerandos" de tal reglamento alude a la necesidad de: 1) Eficiencia en la gestin de las contrataciones, que tiene carcter estratgico, por su impacto en el empleo, en el desarrollo de las empresas y en la competitividad. 2) Crecimiento competitivo, sealando que ello se lograr mediante la utilizacin e internalizacin, por parte de los sectores pblico y privado, de "nuevos conocimientos, tecnologa y metodologas. Refiere asimismo, a la antigedad de la ley de contabilidad y su falta de adecuacin a las cambiantes condiciones del contexto; as como que la ley 24.156 haba dispuesto que el Poder Ejecutivo deba elevar un proyecto de ley de contratos del Estado y que habindose presentado proyectos en los aos 1992 y 1993, stos no alcanzaron sancin legislativa; que el Cap. VI de la ley de contabilidad es contrario al objeto de las contrataciones en vinculacin con el propsito de incrementar la competitividad de la economa. En este aspecto resalta que el art. 56 impide utilizar mtodos competitivos y afecta la transparencia en el procedimiento de seleccin; que se deben incorporar modificaciones del desarrollo tecnolgico y cientfico en comunicaciones e informtica ; y que se deben uniformar los procedimientos de seleccin para todos los organismos. Advirtase que ni se menciona el dec. 436/2000. Finalmente, se expone en los "Considerandos" que este rgimen tiene como meta acompaar la poltica del estado, en materia de transparencia y lucha contra la corrupcin. Sin embargo, y a partir de este objetivo declarado, conviene no perder de vista que el decreto fue dictado en base al art. 1, Apart. II, esto es, las facultades delegadas en razn de la emergencia. Una de las ltimas preguntas a formularnos es la siguiente: Cumple el dec. 1023/01 esas metas o propsitos sealados?. Dichos objetivos pueden vlidamente encuadrar dentro de la "emergencia"? Se encuentra esta ltima justificada en la especie? Concluimos en que el dec. 1023/2001 consiste primordialmente, en un reglamento sobre los procedimientos de seleccin y omite temas sustanciales relacionados con las contrataciones del estado, transfiriendo asimismo la regulacin de otros -solamente enunciados como "ttulos"- a futuras (y eventuales) reglamentaciones. Los objetivos o metas sealados por el propio dec. 1023/2001 exceden ampliamente el marco de delegacin en razn de la emergencia -an con la imprecisin y generalidad con que fue plasmado en el art. 1, apart. II, inc. e) de la ley 25.414-. Ha prevalecido la anarqua por sobre la razonabilidad. Al momento de revisar el texto de la exposicin, en este mes de enero de 2002, resulta necesario recordar que la ley 25.414 fue derogada por la ley 25.556, sancionada el 20/12/2001 y publicada en el Boletn Oficial del 28/12/2001 (Adla, Bol. 1/2002, p. 5). La derogacin apuntada en nada modifica todo lo dicho, salvo sealar que ya han caducado las facultades que se le delegaron al Poder Ejecutivo originariamente hasta el 01/03/2002, y que el decreto 1023/2001 continuar en vigencia ms all del 28/12/2001, pues sern vlidas y continuarn en vigencia las normas que haya dictado el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las atribuciones delegadas (art. 6, ley 25.414). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) Mesa Redonda de Contrataciones del Estado. Jornadas Nacionales de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo. Santa Fe, noviembre de 2001. (1) Ver prrafo final del artculo. Ley 25.556 ( B.O. 28/12/2001). (2) "Field v. Clark" (143 U.S.649- 1982). La doctrina de la no delegacin, basada estrictamente en los trminos de la Constitucin americana, sealaba que el Congreso, como representante del pueblo, no poda desviarse de la direccin ordenada por la Constitucin (art. 1, sec.1, "Todos los poderes legislativos aqu conferidos sern investidos por el Congreso de los Estados Unidos de Norteamrica"). F. Alper en "The non-delegation doctrine", 4 Whiter Law Rev. 296 (1982) citando a Locke J.("Two 11

Treatises on civil government", 260-269) fundament la limitacin a la delegacin de facultades legislativas en el principio del gobierno consensual como esquema constitucional, sealando que los legisladores son responsables hacia los ciudadanos como representantes del pueblo en las elecciones de las polticas legislativas, no pudiendo delegar el poder del pueblo a otros, sin el consentimiento del pueblo. Remisin a "Poderes Delegados de la administracin Pblica. Visin comparativa: Estados Unidos de Norteamrica y Argentina", por Raquel Cynthia Alianak (LA LEY, 1989-C, 1157/1177). (3) El juez Harlan en "Arizona v. California" 373 U.S.546 (1963) sostuvo que las decisiones polticas fundamentales en nuestra sociedad deben ser hechas por los legisladores y no por los administradores; y refirindose al rol de las Cortes en la revisin judicial, estim necesario proveer a los tribunales con algunas pautas seguras a los fines del juzgamiento de la accin administrativa cuestionada. En diversos precedentes jurisprudenciales, la Corte se bas, a los fines de convalidar la delegacin de facultades legislativas, en la existencia de un "principio inteligible" en la ley, al cual deba conformarse la accin del Poder Ejecutivo. (4) Fallos, 249:37 (LA LEY, 104-29). (5) "Municipalidad de Crdoba c. Ferrocarril Central", Fallos, 114:304. (6) Fallos, 240:174. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008

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