Ver VocesVoces : ADMINISTRACION PUBLICA ~ FACULTADES DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ FACULTADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ REVISION JUDICIAL ~ SANCION ADMINISTRATIVA

~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ FACULTADES DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ FACULTADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ REVISION JUDICIAL ~ SANCION ADMINISTRATIVA -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Las facultades discrecionales de los rganos administrativos para imponer sanciones y los lmites del control judicial a las referidas potestades. Algunas consideraciones en torno a los conceptos jurdicos indeterminados

Autor: Barraza, Javier Indalecio Publicado en: LA LEY 1998-D, 671 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaII) ~ 1997/05/27 ~ C., O. O. -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Qu se entiende por discrecionalidad. -- III. Las potestades regladas y las potestades discrecionales. -- IV. De los conceptos jurdicos indeterminados. -- V. De los interrogantes que plantea el caso. "Est en la naturaleza de las cosas el que un Estado crea, de buena fe, estar investido de poder para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias del inters general. Es necesario que se violente a s mismo para considerarse obligado a permanecer en los cauces de un derecho que le dicta determinadas formas de conducta y le prohbe otras" WEIL, Prosper, Le droit administratif, Pars, Presses Universitaries, 1964 (traduccin castellana Qu es el Derecho Administrativo? Madrid, Civitas, 1994) I. Introduccin El caso que seguidamente analizaremos trae nuevamente a debate cul es el alcance del rgano judicial en aquellos supuestos en que otro rgano impone sanciones, ostentando como fundamento de la aplicacin de una sancin --y en particular en lo relativo a la gradacin de la misma-- facultades discrecionales. Es dable sealar que se admite en forma mayoritaria por la doctrina que el rgano judicial pueda revisar aquellos actos administrativos que emiten los distintos rganos del Estado en virtud de potestades discrecionales, pero en tal supuesto, es necesario que haya mediado por parte del rgano emisor del citado acto, arbitrariedad o irrazonabilidad, lo contrario importara sustituir el criterio de los rganos administrativos por el temperamento de los rganos judiciales, e importara tambin un desmedro al principio de divisin de poderes. Los hechos del caso El Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Sala II, le impuso a un letrado la sancin de suspensin de un ao para el ejercicio profesional, en razn de haber cometido una falta tica, consistente en no haber ingresado la tasa de justicia en un litigio, y cuyo monto haba sido entregado para tal fin por su patrocinada. Como consecuencia de tal decisin el profesional en cuestin, apel el decisorio ante la justicia. En el mbito judicial, se consider reprobable el hecho de que el abogado no hubiera pagado el referido tributo, circunstancia admitida por el mismo y corroborada por

su voluntad de realizar el pago que anteriormente omitiera efectuar. Posteriormente el rgano judicial entendi que caba reformular la sancin que oportunamente se le impusiera a C., sobre la base de dos fundamentos, el primero de ellos, debido a que no hubo perjuicio; y el segundo de los argumentos, la falta de antecedentes sancionatorios del referido profesional. Finalmente, y en atencin a tales fundamentos se entendi que la sancin deba ser simplemente en grado de advertencia. Como podemos observar del caso trado a estudio, se le impuso al citado letrado una sancin disciplinaria por el incorrecto ejercicio de su profesin. Luego de ello la justicia, y teniendo en cuenta la gravedad de la sancin que se le impusiera dispuso revocar la misma. Es necesario esbozar algunos conceptos en torno a la discrecionalidad, advirtiendo que no existe en la doctrina una definicin aceptada mayoritariamente. Luego de ello, abordaremos un breve anlisis de los conceptos jurdicos indeterminados y las potestades discrecionales, y finalmente analizaremos las facultades del rgano judicial para revocar una sancin impuesta por un rgano administrativo. II. Qu se entiende por discrecionalidad Definir la discrecionalidad no ha resultado una tarea sencilla por parte de la doctrina. A medida que se ahonda en el estudio de la misma, podemos observar la disparidad de criterio de cada uno de los autores que han intentado otorgar un concepto de aqulla. Sin embargo existe una nota caracterstica de cada una de las definiciones que se han intentado respecto de la discrecionalidad, cual es que importa un cierto margen de libertad en una ulterior decisin. As por ejemplo Garca de Enterra y Fernndez expresan respecto de la misma, que es: "esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos (de oportunidad, econmicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administracin"(1) (2). Nuestra definicin de facultad discrecional Desde nuestra perspectiva la facultad discrecional es una potestad que detenta el rgano administrativo que le permite obrar con un cierto margen de libertad para decidir en varios sentidos, los que no resultaran contrarios al ordenamiento jurdico, siempre que aquellas decisiones se encuentren dentro de los lmites y condiciones que el referido ordenamiento impone, y cuyo objetivo es evitar la arbitrariedad o irrazonabilidad por parte del rgano administrativo detentador de la potestad discrecional. Anlisis de nuestra definicin. En primer lugar es una facultad o potestad del rgano administrativo. En este sentido, cabe sealar que el rgano o ente administrativo para obrar debe tener asignada por el ordenamiento jurdico, competencia. As, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene un rgano para obrar, por lo que podemos afirmar que sin competencia asignada por las normas jurdicas positivas el rgano administrativo carece de eventuales potestades discrecionales. En segundo lugar, implica dentro de esa competencia un cierto margen de libertad para el rgano administrativo. Esta libertad, no es absoluta, est restringida, as por ejemplo, si al rgano administrativo se le concede la facultad de sancionar con suspensin al personal sin lmite determinado, esto es, sin determinar los mximos y los mnimos que puede aplicar el referido rgano, tal circunstancia trasunta una seria falencia de la norma. Desde nuestra perspectiva, el rgano puede llevar a cabo sus funciones con cierto margen de libertad, pero para ello, es necesario que estn previstos ciertos lmites y condiciones. En consecuencia, una potestad discrecional vlida ser aquella que fije la facultad de sancionar con suspensin en cabeza del rgano administrativo, y con un minimum y maximum de la sancin en cuestin, as por ejemplo, podra establecerse que un determinado rgano puede aplicar la sancin de suspensin del personal administrativo, cuando se susciten ciertas circunstancias, dicha sancin, ser de 1 mes a 3 meses.

Como podemos observar del ejemplo otorgado precedentemente, se ha establecido a quin corresponde aplicar la sancin de suspensin y tambin se ha designado de manera certera el tiempo mnimo y el mximo para aplicarla. Ahora bien, imaginemos algunas situaciones en las que el rgano administrativo debe decidir para aplicar esta sancin de acuerdo con sus facultades discrecionales. Supongamos que el ordenamiento jurdico establece que se aplicar este tipo de sancin a quien reiteradamente se ausente del lugar de sus tareas. Las dudas comienzan a surgir, a poco que uno quiera determinar qu se entiende por "reiteradamente", como es el caso de un agente que se ausent del lugar por tres veces consecutivas, en tanto que otro agente se ausent de su lugar de tareas por cinco veces consecutivas. Qu sancin le corresponde a uno y qu sancin le corresponde al otro? Resulta claro, que aquel que se ha ausentado tres veces de su lugar de tareas habr de recibir una sancin menor que aquel que se ausent cinco veces de su mbito de incumbencias. Sin embargo puede ocurrir que aquel que provoc su ausencia en forma mayoritaria, lo hizo por circunstancias graves como puede ser el accidente de un familiar, y del que no pudo dar cuenta a sus autoridades. Entonces cmo graduar la sancin? En este supuesto comenzamos a observar la necesidad de que el rgano administrativo pueda contar con facultades discrecionales, ya que una y otra circunstancias si bien dismiles pueden llegar a generar una sancin similar. Por ltimo, de la definicin que otorgramos precedentemente, podemos decir que ese margen de libertad de que goza el rgano administrativo debe tener ciertos lmites los que deben estar previstos por la norma jurdica, pues de lo contrario, una concepcin amplia de la discrecionalidad sin lmites precisos ni acotados por la misma provocara un desborde del accionar administrativo en desmedro de los ciudadanos. Al respecto seala Armando Canosa, que la discrecionalidad muchas veces se ha visto potenciada por otros conceptos y que dieron como resultado la formacin de centros de poder inexpugnables (o que pretendan serlo) y caldo de cultivo de abusos y arbitrariedades (3). III. Las potestades regladas y las potestades discrecionales Segn Agustn Gordillo existe potestad reglada, cuando el ordenamiento jurdico establece de manera concreta y precisa la conducta que debe llevar a cabo el rgano administrativo; en tanto que, estamos en presencia de una potestad discrecional cuando el ordenamiento jurdico le concede al rgano administrativo cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera (4). Podemos decir de acuerdo a la expresado por Gordillo, que en el caso de la potestad reglada la ley mediante sus disposiciones sustituye el criterio del rgano administrativo, determinando la conducta a seguir de manera precisa, no existe en este supuesto un margen de apreciacin del rgano para decidir en otro sentido, ya que en tal supuesto su decisin habra de resultar ilegtima. Obrar regladamente significa tener que ajustar la actuacin al contenido, requisitos o lmites dictados por una norma o precepto anterior. En el caso de la potestad discrecional la ley permite al decisor --rgano administrativo-- la apreciacin de la oportunidad, mrito o conveniencia del acto a los intereses pblicos. La ley, en este caso, le otorga al rgano administrativo un cierto margen para obrar, quedando librado al criterio de ste la decisin final sobre una determinada circunstancia. Sin embargo debemos sealar una diferencia entre actuar discrecionalmente y obrar arbitrariamente, y tal diferencia se encuentra en la telsis de las referidas actuaciones. Actuar discrecionalmente equivale a obrar con cierta libertad, pero acomodando tal conducta a un fin pblico, para la satisfaccin del inters general. En tanto que obrar arbitrariamente es llevar a cabo una conducta en la que no se tuvo en mira el bienestar general y en contraposicin al ordenamiento jurdico y al fin previsto por la norma (5).

En suma, la potestad discrecional no es un poder extralegal, sino por el contrario, es un poder que tiene un fin, el inters general, y debe estar encuadrado dentro de ciertos lmites previstos por la norma. Fritz Fleiner ha sealado que "el legislador se da cuenta de que en numerosas relaciones de la vida el resultado que quiere conseguir (proteccin de los intereses pblicos) puede ser alcanzado por distintos caminos. Entonces el legislador se limita a trazar el marco legal dentro del cual la autoridad administrativa puede actuar libremente en cada caso. El motivo para esto no estriba solamente en el intento de tener en cuenta las particularidad del caso concreto, y de hacer justicia como sucedera con el arbitrio judicial. El legislador procede de esta suerte considerando que slo la autoridad administrativa tiene la experiencia necesaria para dictar ciertas disposiciones en sentido favorable al inters pblico. La autoridad administrativa encargada de la ejecucin de la norma ha de expresar cmo debe resolverse cada caso particular de acuerdo con la ley" (6). La complejidad de la vida moderna, torna imposible que el rgano legislativo pueda prever todas y cada una de las situaciones que debe enfrentar el rgano administrativo, lo cual trae como consecuencia el conceder al rgano administrativo cierto margen de libertad para llevar a cabo sus funciones, pero as como se admite la imposibilidad de previsin de cada una de las circunstancias que debe enfrentar el rgano administrativo, y la necesidad de conceder cierto margen de desenvolvimiento del rgano, tambin debe sealarse el imperioso requerimiento de que los rganos administrativos ajusten su proceder al fin tenido en mira por la norma. Asimismo debe admitirse, sin hesitacin la posibilidad de un ulterior control judicial con el objeto de garantizar los derechos de los ciudadanos. La apreciacin subjetiva en la discrecionalidad En la potestad discrecional la apreciacin subjetiva adquiere relevancia, para quien tiene la facultad de decidir. Desde nuestra perspectiva, esto se vincula fundamentalmente con las valoraciones de orden poltico que los rganos administrativos realizan para arribar a una decisin, es por ello, que muchas veces se ha aducido en procura de admitir las potestades discrecionales, que un ulterior control judicial sustituira el criterio del rgano administrativo por el criterio judicial, lo cual conllevara a un menoscabo del principio de divisin de poderes, ya que los jueces estaran invadiendo una parte reservada a otro rgano, y estaran, adems, llevando a cabo cometidos de tipo poltico, ya que la discrecionalidad genera valoraciones de orden poltico. El concepto de "oportunidad" y su relacin con la discrecionalidad. La doctrina italiana La doctrina itlica a travs de la obra de Alessi, seala que "en relacin con la discrecionalidad administrativa, el valor del concepto de oportunidad se desarrolla, entendido en sentido meramente negativo, en funcin del lmite de la revisibilidad por parte de los rganos jurisdiccionales del uso, por parte de la administracin, de las potestades discrecionales de actuacin de un inters pblico suficiente, segn un criterio de oportunidad y conveniencia prcticas, de forma que el efecto en la discrecionalidad da lugar a la no revisibilidad, por parte de los rganos jurisdiccionales, de la apreciacin del inters pblico hecha por la administracin, con todas las consecuencias que de esta inimpugnabilidad se derivan en orden a la subsistencia, en abstracto y en concreto, de derechos subjetivos de los individuos en relacin con la actividad discrecional"(7). La apreciacin de orden poltico en la potestad discrecional En la potestad discrecional puede advertirse con mayor claridad la posibilidad de realizar valoraciones de orden poltico, en tal sentido Giannini deca que "la discrecionalidad propiamente dicha da lugar a una valoracin de tipo poltico" (8). Asimismo agregaba el referido autor que en este tipo de potestad "existe un ncleo insuprimible de libertad". En la dogmtica alemana, tambin se sostiene una idea similar, as Brohm, sostiene que tal independencia que tiene lugar en las potestades discrecionales deriva de la conexin inmediata de la Administracin con los rganos de representacin democrtica, lo cual le otorga legitimacin para, en el marco de las decisiones directivas del legislador, adoptar decisiones polticas bajo la propia responsabilidad y concretar regulaciones legales.

Por su parte Ernst Forsthoff, realiza una diferencia entre la norma jurdico-administrativa y la norma de los tribunales, y luego de ello, entiende que en la primera hay "aplicacin de valores polticos concretos"(9). Garca Trevijano-Fos entiende que "el carcter de lo discrecional es sustancialmente poltico" (10). A su turno Benvenutti, seala que: "si algo parece diferenciar a la discrecionalidad de los derechos penal o civil es la presencia de un momento intrnsecamente poltico en la eleccin administrativa" (11). En el mismo sentido se encuentra Galligan, quien sostiene que el proceso discrecional es decidir acerca de estrategias y polticas especficas, ese es el verdadero ncleo de lo discrecional (12). De lo expuesto precedentemente, podemos decir que el mbito de lo discrecional requiere de un cierto margen de libertad para su desarrollo, ya que los rganos administrativos en virtud de la complejidad de la vida moderna y las circunstancias que deben enfrentar a diario hacen necesario que detenten ese margen. Es mayoritario el acuerdo en ese sentido, pero asimismo como estamos de acuerdo en que deben detentar cierta libertad, tambin estamos de acuerdo que debe existir un control por parte del rgano judicial. Lo que s ha generado dificultades y grandes dudas, no es en cuanto a la posibilidad del rgano judicial y el control de las facultades discrecionales de los rganos administrativos, sino la medida e intensidad de ese control, esto es lo que ha generado controversias y los mayores interrogantes. Entindase bien, no se niega el control judicial sino que se discute ampliamente en torno a la medida e intensidad de ese control. Por lo dems Garca de Enterra y Fernndez se preguntan Cmo controlar la regularidad y la objetividad de las apreciaciones subjetivas de la administracin, cmo evitar que invocando esa libertad estimativa se agravie, en el caso concreto la equidad, cmo impedir que la libertad de apreciacin no pare en arbitrariedad pura y simple? En el mismo orden de ideas, seala Alejandro Nieto que: " ...el derecho administrativo es una lucha constante entre la administracin que a travs de la discrecionalidad se busca un espacio de actuacin eficaz, y los ciudadanos que consideran tal autonoma como una agresin a la legalidad. Los autores suelen inclinarse por la legalidad a ultranza. Los tribunales, mucho ms ponderados, tienden a aceptar ese mbito y se limitan a controlar los abusos que dentro de l puedan realizarse" (13) De los principios que se han elaborado para controlar las potestades discrecionales Seala Canosa que a lo largo de los estudios doctrinales se han elaborado una serie de principios para asegurar el control judicial de la Administracin Pblica respecto de las potestades discrecionales (14), as por ejemplo, se ha expresado que: 1) La discrecionalidad existe en el ejercicio de todas las funciones del Estado. 2) Toda la actividad de la administracin debe estar regida por el principio de legalidad. 3) No debe asimilarse discrecionalidad con la oportunidad, mrito o conveniencia y las facultades regladas con la legalidad. 4) Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional. 5) Existe diferencia entre discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados. 6) La existencia de facultades discrecionales no habilita al rgano a actuar en contra de las reglas de la tcnica. 7) La actividad discrecional es libre, pero una vez decidida constrie a la administracin a actuar conforme a la razn de justicia en la norma habilitante.

8) El ejercicio de la potestad discrecional obliga a realizar una ponderada estimacin de la nocin de inters pblico. IV. De los conceptos jurdicos indeterminados La doctrina de los conceptos juridicos indeterminados fue elaborada por la dogmtica alemana, aunque pueden encontrarse, con anterioridad, algunos esbozos de la misma en la obra de Hegel. La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados seala Cassagne, se afirm en Alemania de la posguerra, y tena por objetivo limitar la doctrina de la discrecionalidad como mbito exento del control judicial al permitir el juzgamiento pleno de ciertas decisiones administrativas que consistan en aplicar conceptos definidos genricamente por el ordenamiento positivo(15). La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados parte de la base que existen dos conceptos utilizados por el ordenamiento jurdico, los conceptos jurdicos determinados y los conceptos jurdicos indeterminados. Los primeros se encuentran delimitados por la realidad, as por ejemplo, la mayora de edad se alcanza a los veintin aos, el plazo para interponer un recurso de reconsideracin es de diez das, conforme el art. 84 y sigtes. del Reglamento de Procedimientos Administrativos, dec. 1759/72 (t.o. 1991) (Adla, LI-D, 3957). Como podemos observar los das o los aos se encuentran claramente precisados, delimitados. Asimismo es dable destacar que la ley nacional de procedimientos administrativos 19.549 (Adla, XXXIX-C, 2339) ha determinado en estos supuestos tambin los modos de computar esos das, as por ejemplo, los plazos en el procedimiento administrativo se computan por das hbiles administrativos (conf. art. 1 inc. "e" punto 2). En este sentido, podemos decir que para estos conceptos no existen resquicios para las dudas. Sin embargo, existen conceptos que las leyes utilizan y que no se encuentran precisados con exactitud, trtase en estos casos de conceptos que no es posible realizar una cuantificacin o determinacin precisa o concreta. Sin embargo, la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados sostiene que una vez precisado el concepto para el caso concreto no admite varias soluciones todas igualmente justas, por lo contrario, admite una nica solucin para ese caso. As sealan Garca de Enterra y Fernndez, que: " ...lo esencial del concepto jurdico indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una "unidad de solucin justa" en cada caso" (16). La diferencia entre la doctrina que sustenta la potestad discrecional y la de los conceptos jurdicos indeterminados, es que sta ltima, no implica una libre eleccin entre dos o varias posibilidades, sino un problema de aplicacin del derecho, que se reduce, bsicamente al marco de decisin de una nica solucin. Asimismo ha sealado Guido Tawil, para destacar las diferencias entre los conceptos jurdicos indeterminados y la potestad discrecional, que: " ... en tanto el concepto indeterminado pertenece al orden de lo intelectivo o cognoscitivo al implicar la emisin de un juicio; la discrecionalidad hace al terreno de lo volitivo, en cuanto implica una eleccin por parte del agente al que se le ha atribuido la potestad. Por ello, en aquellas ocasiones en que la norma legal emplea conceptos indeterminados no delega estimacin discrecional alguna en el rgano administrativo encargado de su aplicacin. Muy por el contrario, si bien la tarea integrativa de ese concepto obliga a la administracin a un juicio de adecuacin, ste debe conducir necesariamente a la solucin tenida en mira por la norma que si bien incorpora el concepto sin predeterminar su resultado, lo entiende nico y cierto" (17). De algunos ejemplos de conceptos jurdicos indeterminados en el ordenamiento jurdico As por ejemplo puede citarse:

a) buena fe. b) justo precio. c) la "idoneidad" o "reconocida aptitud" conforme lo sealan el art. 7 inc. "a" y el art. 8 inc. "j" del rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, ley 22.140 (Adla, XL-A, 21). d) "oferta ms conveniente" (conf. art. 18, ley 13.064 --Adla, VII, 404--). e) Otro trmino es "medidas necesarias" (art. 4, de la ley 22.177 --Adla, XL-A, 78--), dicho artculo autoriza al Poder Ejecutivo Nacional para privatizar empresas, sociedades, establecimientos y haciendas productivas de propiedad del Estado nacional. f) "circunstancias excepcionales" (conf. art. 99, inc. 3, prr. 3, Constitucin Nacional). g) "integridad moral" o "deshonestidad intelectual" (conforme arts. 19 inc. "b" y 27 inc. "c", ley 22.207 --Adla, XL-B, 997--. h) "perjuicio importante" o "retraso sensible" (conforme arts. 1 incs. "a" y "b" de la ley 21.838 (Adla, XXXVIII-C, 2400) de rgimen de aplicacin de derecho antidumping, compensatorios y mviles. i) "razonable rentabilidad" (conf. art. 5, ley 21.892 --Adla, XXXVIII-D, 3331--). Todos estos conceptos que aparecen indeterminados seala Greco, que: "no toleran su encuadramiento automtico dentro del esquema prevenido por la norma, sino que ineludiblemente requieren un enjuiciamiento previo del operador jurdico para precisar si concretamente concurre el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica contemplada de manera indeterminada(18). V. De los interrogantes que plantea el caso Hemos visto en prrafos precedentes qu se entiende por discrecionalidad. Tambin hemos analizado la diferencia entre potestad reglada y potestad discrecional. Asimismo hemos realizado una breve explicacin de los conceptos jurdicos indeterminados. Ahora bien, teniendo presente lo anteriormente esbozado, cabe preguntarnos lo siguiente: Estamos en presencia de un concepto jurdico indeterminado? A esta pregunta debemos responder en sentido afirmativo, ya que todo el caso gir en torno a la "falta tica" que haba cometido el letrado al no haber ingresado la tasa de justicia oblada por su cliente. En segundo lugar corresponde preguntarnos Qu se entiende por falta tica? En el caso concreto el Tribunal de Disciplina entendi, que la falta tica fue no haber ingresado la tasa de justicia. En tercer lugar y una vez dilucidado el concepto de "falta tica", resultara menester preguntarnos. Corresponde imponer una sancin de un ao de suspensin a quien ha reconocido su error y ha ofrecido enmendar su falta? Desde nuestra perspectiva si bien, el Tribunal ostenta facultades para imponer esa sancin, desde nuestra perspectiva dicha sancin resulta en extremo gravosa para el citado profesional, mxime teniendo en cuenta que el ejercicio de su profesin es su medio habitual de vida. Por otra parte, nos surge el siguiente interrogante Qu hubiera ocurrido si la patrocinada del doctor C. no hubiere realizado la denuncia pertinente? Habra el citado profesional ingresado la referida tasa? Aqu entramos en el terreno de lo hipottico, pero es del caso sealar que dicha predisposicin en el pago por parte del mencionado letrado surgi luego de iniciadas todas las actuaciones sumariales que desembocaron en la sancin al mismo. Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, podemos decir que reputamos excesiva la sancin de un ao de suspensin para el abogado en cuestin, pero tambin estimamos que la advertencia que ulteriormente decidiera la justicia, tampoco resulta ser una sancin

apropiada para quien olvid el pago de la tasa de justicia, oportunamente pagado por su cliente. El verdadero dilema que ofrece este caso, es determinar el quantum de la sancin. Por otra parte, es dable destacar que, desde nuestra ptica, resulta viable el control judicial en este caso, dado que el Tribunal de Disciplina ha obrado con un exceso en la aplicacin de una sancin. En cuarto trmino, deberamos formular la siguiente observacin Hubiera resultado conveniente por parte del tribunal, haber realizado una precisin del trmino "falta tica" para luego determinar el quantum de la sancin a aplicar al letrado? Desde luego que s, ya que en la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados existe una nica solucin posible y justa y esto es lo que debera haber realizado el tribunal, luego de ello, creemos que se encontraba habilitado para reformular esa sancin. En suma, creemos que el tribunal se enfrent aqu con un concepto jurdico indeterminado que debi haber sido precisado, y luego s, revocar la sancin que se le impusiera al citado profesional. No obstante lo cual, y ste es el dilema que debi enfrentar el tribunal, el quantum de la sancin a imponer. Desde nuestra perspectiva un ao de suspensin en la matrcula, resulta excesivo. Una sancin en grado de advertencia, creemos que resulta nfima para la falta tica, que efectivamente existi y que reconoci el profesional. La solucin queda pendiente. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, "Curso de Derecho Administrativo". (2)Existen diferentes definiciones de discrecionalidad, a saber: a) "Posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la accin administrativa, dentro de ciertos lmites", ALTAMIRA, Pedro G., "Curso de Derecho Administrativo", b) "Las facultades del rgano sern discrecionales cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin para hacer una u otra cosa, o hacerla de una manera u otra", GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, captulo VIII, p. 15 y sigtes., Ed. Macchi, Buenos Aires, c) "Donde la administracin cuente con la posibilidad de eleccin entre varias alternativas: sea que la eleccin se limite al momento en que actuar, sea que se extienda a la determinacin de la situacin de hecho que la norma prev o, en fin, a la determinacin tanto de los motivos como del objeto del acto", MAIRAL, Hctor, "Control judicial de la Administracin Pblica", t. II, p. 647, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, d) "La administracin acta con mayor libertad. Trtase de una predeterminacin genrica de la conducta administrativa. La administracin aqu no est constreida por la norma a adoptar determinada decisin: en presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para apreciarlos o valorarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones se cumple o no la finalidad perseguida por la norma", MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 411 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, e) "La actividad discrecional no depende de normas legislativas, concretas y preexistentes que regulen su actividad, sino de exigencias mutables en el espacio y en el tiempo", DIEZ, Manuel Mara, "Manual de Derecho Administrativo", t. I, p. 30, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, f) "Modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas para el derecho", SESIN, Domingo, "Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica", p. 126, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, g) "Ejercicio de la capacidad de un rgano administrativo en cuanto no est determinada legalmente", LOPEZ RODO, "La discrecionalidad de la administracin en la doctrina extranjera"; h) "El poder discrecional no es sino una delimitacin del principio de legalidad desde el punto de vista negativo, pues la discrecionalidad se da en aquellos casos en que por defecto de reglas jurdicas no hay lugar a la aplicacin de tal principio", GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", vol. I, ps. 282 y

sigtes., Ed. Tecnos, Madrid, 1992; i) La actuacin discrecional "equivale a obrar libremente, si bien acomodando la conducta a un fin pblico especfico", GARCIA OVIEDO, Carlos, "Derecho Administrativo", t. I, p. 245 y sigtes.; j) "Ponderacin comparativa de intereses, es decir, la existencia de dos o tres puntos de valoracin, de los cuales la administracin toma uno. No se trata de fijar unos fines; los fines vendrn fijados por la poltica. La administracin tiene que elegir determinados caminos para poder llegar a estos fines. La norma fija imprecisamente el inters, y de aqu que en la eleccin de esta medida exista discrecionalidad", GARCIA TREVIJANO FOS, Jos Antonio, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo I, p. 422 y sigtes.; k) Existe discrecionalidad cuando: "el rgano administrativo (cuya competencia venga tambin atribuida por el ordenamiento) se limita a ejercitar la facultad de decidir qu medida o actuacin concreta satisface adecuadamente el inters pblico que la norma seala. Esto es tpicamente la discrecionalidad administrativa; una facultad de orden volitivo dirigida a conformar el inters pblico previsto por el ordenamiento", MOZO SEOANE, Antonio, "La discrecionalidad de la administracin pblica en Espaa"; 1) "Decisin discrecional es aquella que se toma entre dos o ms soluciones, todas igualmente vlidas para el derecho. Es cierto que esta concepcin de la discrecionalidad suele considerarse superada por otra, segn la cual la decisin discrecional se integra en el proceso de aplicacin de ley...Ahora bien, tal concepcin no llega a eliminar del concepto de discrecionalidad la nota de libertad de eleccin; sin alguna libertad no hay discrecionalidad", SAINZ MORENO, F., "Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa", 1 ed., Ed. Civitas, Madrid, 1976. (3)CANOSA, Armando, "La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control", artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Ao 4, N 9 a 11, p. 489 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992. (4)Seala Gordillo que "la actividad administrativa debe ser eficaz en la realizacin del inters pblico, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciacin del rgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administracin. En un caso es la ley --en sentido lato: Constitucin, ley reglamento-- y en otro es el rgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse" GORDILLO, Agustn A., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. X-15, 3 ed., Ed. Macchi, Buenos Aires, 1995, Al respecto ver VENEZIA, Jean Claude, "Le pouvoir discrtionnaire", Paris 1959; LAUBADERE, Andr de, "Trait lmentaire de droit administratif", ps. 213 y sigtes., Paris, 1963; HAMSON, C.F., "Pouvoir discrtionaire et contrle juridictionnel de l'administration", Paris, 1958. (5)GARCIA OVIEDO, Carlos, "Derecho Administrativo", t. I, captulo II, ps. 69 y sigtes., Ed. Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1943, (6)FLEINER, Fritz, "Instituciones de Derecho Administrativo", Labor, Barcelona, 1933, captulo 3 punto 10, p. 115 y sigtes. (7)Por otra parte, entiende Alessi, que: " ...en sentido positivo, el concepto de oportunidad se desarrolla en relacin a la discrecionalidad con la funcin positiva de sealar la necesaria adherencia perfecta y profunda del acto discrecional a la ley en base a la existencia de un inters pblico concreto en grado suficiente como para justificar la adopcin de una resolucin con base en una apreciacin hecha con arreglo a un criterio de oportunidad prctica, en forma tal como para hacer concebible un vicio de oportunidad del acto discrecional en caso de inoportunidad del mismo en relacin con aquello que es el inters pblico concreto. Tal vicio de oportunidad, si de un lado entra dentro de lo que constituye el genrico vicio de la legalidad (o defecto de conformidad con la ley), de otro lado viene a ser antittico de los meros vicios de legitimidad en sentido estricto integrados, como veremos ms adelante, tanto por la falta de conformidad formal con la ley, en el sentido expuesto, como por la falta de conformidad sustancial (entendindose aqu la conformidad con la ley en el sentido aproximativo a que venimos refirindonos, excluyendo, por tanto, toda necesidad de apreciacin en lo que sea la concreta correspondencia del acto con el inters pblico concreto, segn criterio de conveniencia prctica)". ALESSI, Renato, "Instituciones de derecho administrativo", t. I, Ttulo II, p. 180 y sigtes., Bosch, Barcelona, 1970. (8)GIANNINI, Massimo Severo, "Il potere discrezionale della pubblica amministrazione", Giuffr, Miln, 1939. (9)FORSTHOFF, Ernst, "Tratado de Derecho Administrativo", Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958.

(10)GARCIA TREVIJANO-FOS, Jos Antonio, "Tratado de Derecho Administrativo", 2 vols., Edersa, Madrid, 1964. (11)BENVENUTTI, Luigi, "La discrecionalit amministrativa", Padua, Cedam, 1986. (12)"Deciding on specific policies and strategies is the very heart of the discretionary process" GALLIGAN, Denis, "Discretionary powers. A legal study of official discretion", Clarendon Press, Oxford, 1992, 2 ed. revisada de la 1 de 1986. (13)Asimismo agrega Nieto que: " ...el mecanismo que se ha montado peca de superseguridad, la sumisin absoluta a la ley garantiza ciertamente la primaca parlamentaria, pero la exigencia de una ley habilitante condiciona innecesariamente la accin del gobierno, y por otro lado, la prctica burocrtica de imponer una norma general previa a toda accin administrativa concreta implica una desviacin y un retraso en el procedimiento de toma de decisiones y, en ltimo extremo, una degradacin de los agentes, a los que se convierte en simples ejecutores de la norma. Ahora bien esta superseguridad, cabalmente por su propio exceso, genera nuevas zonas conflictivas, puesto que los agentes no siempre se resignan a su papel de ejecutores y terminan crendose mbitos de actuacin discrecional, que, a su vez, provocan nuevas reacciones de control en una cadena indefinida de tutela de la legalidad, en beneficio de la seguridad, por un lado, y de huida hacia la discrecionalidad con el objetivo de la eficacia y de adaptacin a la realidad concreta, por otro" NIETO, Alejandro, "La organizacin del desgobierno", p. 55, 1 ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1984. (14)CANOSA, Armando, "La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control", artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo, p. 489 y sigtes. (15)CASSAGNE, Juan Carlos, "La revisin de la discrecionalidad administrativa por el poder judicial", artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Ao 2 N 3 a 5, p. 95 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992. (16)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, "Curso de derecho administrativo". (17)Tawil destaca que los conceptos jurdicos indeterminados son "un supuesto de aplicacin de la ley (mediante la subsuncin en una categora legal de ciertas circunstancias reales determinadas), la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados por parte de la Administracin se traduce en un procedimiento reglado. La discrecionalidad presupone, por el contrario la existencia de una libertad de eleccin entre varias soluciones justas, fundamentndose la decisin en conceptos polticos --jams jurdicos-- extraos a la ley y remitidos al juicio de la Administracin. En esas condiciones, la interpretacin realizada por la Administracin de los conceptos indeterminados no slo resulta plenamente fiscalizable, sino hasta sustituible en sede judicial. En el supuesto de la decisin discrecional, la pluralidad de soluciones que ella permite convierte, en cambio, en justa a cualquiera de las opciones elegidas por el rgano administrativo". TAWIL, Guido Santiago, "Administracion y justicia", t. I, captulo VIII, ps. 371 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, (18)GRECO, Carlos M., "La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa", artculo publicado en LA LEY, 1980D, 1307. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008