La elusin de la estabilidad del empleado pblico Duarte, David Voces ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ EMPLEADO PUBLICO ~ DERECHO

ADMINISTRATIVO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ EMPLEO PUBLICO ~ DERECHOS DEL EMPLEADO PUBLICO ~ ESTABILIDAD PROPIA ~ CESANTIA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ JURISPRUDENCIA ~ LEY DE CONTRATO DE TRABAJO ~ INDEMNIZACION ~ INDEMNIZACION POR DESPIDO ~ ANALOGIA ~ PERSONAL CONTRATADO DEL ESTADO ~ CONTRATO DE TRABAJO Ttulo: La elusin de la estabilidad del empleado pblico Autor: Duarte, David Publicado en: LA LEY 2009-C, 541 Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII (CNTrab) (SalaVIII) CNTrab., sala VIII ~ 2009-02-05 ~ Gimeno, Marcela Adriana c. Estado Nacional Ministerio de Economa de la Nacin Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria s/despido SUMARIO: I. Introduccin. - II. El dictamen fiscal del precedente "Olgun" citado por la CNAT en el caso "Gimeno". - III. La sentencia definitiva dictada en el precedente "Olgun". - IV. Crtica al precedente "Leroux Emede" mencionado en el caso "Gimeno". V. El precedente "Leroux Emede" perdi vigencia a pesar que en algunos casos todava se lo sigue invocando. - VI. Malversacin de los instrumentos legales. - VII. La proteccin del trabajo en sus diversas formas y el derecho al trabajo. - VIII. Conclusin. -------------------------------------------------------------------------------I. Introduccin En el fallo "Gimeno" (1), que comentamos en esta oportunidad, se confirm la sentencia del Juzgado de primera instancia del trabajo n 6, en cuanto haba hecho lugar a la demanda expresando: "slo en cuanto pronuncia condena"; y declar abstracto el reclamo a la obtencin de la multa del art. 80 de la LCT (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), pues entendi que este rgimen no era aplicable ni siquiera por analoga, pues pareca adecuado al caso asimilar la situacin a una relacin vinculada con el empleo pblico y por lo condenar por la indemnizacin prevista en la ley que regula a este tipo de vnculo para los casos de extincin sin causa (2). Sin embargo, desestim los agravios del Estado Nacional, en trminos que se confiesan como un cambio de criterio, al menos de lo que se vena decidiendo hasta ese momento en materia de contratacin de personas en el mbito de la administracin pblica. De tal manera que el Juez que opin en primer trmino record un pronunciamiento anterior de la misma sala y cit expresamente (in re "Lpez") (3), en el cual se sostuvo que en las ltimas dcadas del siglo XX las contrataciones irregulares en el marco de la Administracin Pblica Nacional de excepcionales pasaron a ser utilizadas de manera frecuentes. En ese marco, se delinearon dos razonamientos: a) Por un lado, que la irregularidad de las contrataciones implicaba que las relaciones anudadas a partir de ellas deban ser calificadas como contratos de trabajo, y ser liquidadas conforme a las normas de la L.C.T. Solucin que deba ser descartada, segn su anterior opinin, porque no se adverta un nexo lgico ni jurdico que permitiera pasar del presupuesto de la contratacin irregular, a la consecuencia que se le pretenda atribuir, ya que en el mbito del empleo existen clusulas exorbitantes del derecho privado. b) Por el otro, esa forma de contratacin se vinculaba con la privacin de la estabilidad reconocida al empleado pblico por el

artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, mxime cuando no se prevea compensacin alguna por la extincin contractual. En ese sentido, en el pronunciamiento, se explic que era lcito recurrir a la analoga (artculo 16 del Cdigo Civil), y atribuir al empleado una indemnizacin equivalente a las que la L.C.T. otorga, en casos similares, a los trabajadores privados, como norma reglamentaria de la garanta establecida en la misma clusula constitucional, de la proteccin contra el despido arbitrario, aunque de menor intensidad que la estabilidad absoluta, a la que se vean imposibilitados de acceder. Sin embargo, el juzgador destac que, en el precedente "Leroux de Emede" (4), la Corte excluy tanto la aplicacin directa, como la analgica, de la L.C.T. En el caso "Gimeno", el aspecto singular de la decisin, es que el Juez Morando expres un cambio de posicin, que dice haber sido influenciado por algunas sentencias de la Sala VII en las que se recogieron los principios que haba aplicado en la primera etapa y, especialmente, el dictamen de la doctora Gabriela A. Vzquez, a la sazn Fiscal General Adjunta ante la Cmara, quien integr el voto en el caso "Gimeno", se refera al precedente "Olgun" (5). Entendi que los empleados contratados a soslayo de la regla de las excepciones previstas en cuanto a las modalidades de contratacin a plazo determinado del empleo pblico (6), como ocurre en el caso, deban ser protegidos mediante el recurso a la analoga. Aunque descart que la va correcta fuesen las normas de la LCT, porque estaba vedada por la doctrina de "Leroux de Emede". Entonces decidi que corresponda una indemnizacin por cese de un mes de remuneracin por ao de servicios o fraccin mayor de tres meses prevista por el artculo 11 de la Ley 25.164 (Adla, LIX-E, 5252). II. El dictamen fiscal del precedente "Olgun" citado por la CNAT en el caso "Gimeno" El mencionado dictamen, en el caso "Olgun", citado por el juzgador, puso nfasis en que al acatar el precedente "Leroux de Emede" de la Corte, y a su sombra afirmar la inaplicabilidad del rgimen de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, no se repara en que el reclamo se haban introducido argumentos que sobrepasaron la plataforma fctica y jurdica de ese precedente. En efecto, se haba denunciado un obrar antijurdico de la demandada, desde la preceptiva invocada para avalar una resolucin contractual no reparable, es decir, la del decreto 1184/2001, cuestin que en "Leroux de Emede", slo se haba decidido que no caba aplicar la Ley de Contrato de Trabajo a las relaciones anudadas con el Estado cuando no ha habido una voluntad inequvoca por parte de ste de incluir el vnculo en ese rgimen. Destac la ilicitud de la utilizacin de la locacin de servicio en el mbito de la Administracin, que aunque no pueda ser juzgada desde el universo normativo del Derecho del Trabajo, eso no significa de ningn modo que el tribunal de trabajo no est habilitado para emitir una condena orientada a la superacin de un dao invocado, probado y, en tal caso, el fallo debera asentarse en las normas y en los principios del derecho administrativo, aplicables iura novit curia. Tambin se predic, en ese dictamen, que no se comparta la posicin que desde la doctrina se seala que "en el fuero del trabajo por definicin... slo puede obtenerse la proteccin de la Ley de Contrato de Trabajo o nada" (7). Reflexion que sera disfuncional y poco congruente que el juez del trabajo, como juez de la Nacin, competente para entender en un asunto, conforme a una distribucin de tareas que, reprochable o no, ha sido fijada por la ley (art. 20 ley 18.345 (t.o. 1998) (Adla, LVIII-A, 194), no pueda dar cumplimiento cabal a su funcin de juzgar porque finalmente no resulta aplicable la ley 20.744, en especial cuando el proceso ordinario ya ha transitado por todas sus etapas, con adecuado resguardo de la defensa en juicio, y en l se ha debatido con plenitud el tema sustancial del litigio. Es que el derecho es una unidad y no una suma de fragmentos, y todos los jueces competentes deben aplicarlo en esa dimensin. Agreg que "conceptuar al juez laboral como un mero aplicador de la Ley de Contrato de Trabajo, los estatutos especiales o las convenciones colectivas de trabajo conducen a un resultado disvalioso y mezquino de la institucin que, como colofn, obligara al justiciable a instar un nuevo y tal vez largo proceso ante otros fueros, el contencioso administrativo o acaso el civil y comercial federal que, como est visto y V.E. ha podido advertir desde la praxis, se muestran reticentes desde su jurisprudencia, a la asuncin de la competencia en asuntos de esta estirpe".

A su vez, puntualiz que la doctrina tradicional administrativista niega la existencia de vasos comunicantes entre el derecho pblico y el derecho laboral privado. An afrontando el conflicto desde los postulados del derecho administrativo, cabe preguntarse si quien presta una labor para el Estado, vinculndose a travs de un contrato de locacin de servicios celebrado al amparo del decreto 1184/2001 (Adla, LXI-D, 4237), pero con extralimitacin de sus parmetros objetivos -ceidos a servicios especializados, tcnicos o profesionales y ajenos a las tareas propias del personal permanente-, est legitimado para reclamar, como contrapartida de la ilicitud que lo daa, la reinstalacin en el puesto de trabajo o, en su defecto, una reparacin pecuniaria que mitigue las consecuencias perjudiciales causadas por la finalizacin del contrato temporario. Agreg sin reparos la descalificacin de un contrato y una relacin que, con distorsin de la estructura previamente tasada por la norma legal y con independencia de su nomen iuris, ostente perfiles inequvocos de dependencia y subordinacin jerrquica, tcnica y econmica ajenos a la tipologa tradicional de la locacin de servicios y presentes, en contraste, tanto en el contrato de trabajo privado, como en el contrato administrativo de empleo pblico. Adems, se hizo cargo de que no es controvertible que el principio de exorbitancia, sobre el que se asienta el poder estatal en esta rea, no autoriza al Estado, persona jurdica pblica y tica por antonomasia, a quebrantar las normas que acotan su capacidad jurdica en el campo de la contratacin de servicios, con compromiso del principio de legalidad. Pues, aadi, ni siquiera la llamada esfera de actividad discrecional implica un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico, con poder para girar los pulgares para abajo o para arriba, ms all de que en ella se revele un ncleo superior de libertad (8) si se la compara con la actividad reglada. Respondi a la primera alternativa, la de la reinstalacin, que entrada la concrecin de la estabilidad absoluta prevista por art. 14 bis CN, debera contestarse negativamente, no slo por no ser ste un derecho absoluto a la permanencia en la funcin pblica (9), sino en razn de la transitoriedad voluntariamente asumida desde el inicio, que torna improcedente una impugnacin ulterior (10) y que no puede purgarse por el mero transcurso del tiempo. En cuanto a la segunda, seal que derivara en una indemnizacin por la ruptura slo justificada por el fenecimiento del plazo, que podra responderse afirmativamente, siempre partiendo de la base de que el Estado haya transgredido el rgimen legal que enmarque a la contratacin de que se trate, en este caso, el del decreto 1184/2001. Signific que para que se active la responsabilidad estatal en supuestos como el que nos convoca, es requisito insoslayable la comprobacin de la antijuridicidad, porque, reitero, el principio de exorbitancia no faculta al Estado a operar con desapego de las normas que encorsetan su capacidad de derecho para la contratacin de servicios, de obras o de personal temporario. En este orden de ideas, estando vedada al juez la renuencia al juzgamiento (art. 15 CCiv.) ste debe, frente al vaco normativo o la ausencia de preceptivas explcitas que contengan situaciones hipotticas como las descriptas, en las que se constate la antijuridicidad estatal, el dao y la relacin causal adecuada, acudir a los principios de las normas anlogas del derecho administrativo, as, vgr., a los parmetros del art. 11 ley 25.164 (11). III. La sentencia definitiva dictada en el precedente "Olgun" En el caso "Olgun" citado, la Sala I no sigui la propuesta del dictamen reseado en el prrafo anterior de aplicacin analgica del rgimen de la administracin pblica sino directamente el de la LCT. Tuvo en cuenta que la actividad relacionada con la seguridad que realizaban los trabajadores no estaba incluida en la carrera administrativa, y no se contaba con personal de "planta" que cumpliera dichas funciones. Las tareas de vigilancia desarrolladas distaban mucho de encuadrar en la descripcin contenida en la norma en la cual se apoyaron las contrataciones (decreto 1184/01), pues los actores no son profesionales ni tcnicos ni haban cumplido tales funciones sino que efectuaban tareas de vigilancia, y lo hicieron por un perodo consecutivo de tres aos. Con cita de jurisprudencia (12) seal que los contratados en infraccin a los lmites legales podran tener derecho a ser incluidos en el rgimen de empleo pblico, y a que se les aplicara el rgimen de estabilidad absoluta que constitucionalmente se prev para dicho mbito. Aunque aclar que si el empleado

afectado por dicha irregularidad, cuya vinculacin ha sido rescindida, solicita amparo ante la justicia del trabajo, corresponde hacer aplicacin del rgimen de proteccin contra el despido arbitrario previsto en el rgimen comn. Es decir, aplic la ley de contrato de trabajo. IV. Crtica al precedente "Leroux Emede" mencionado en el caso "Gimeno" En el caso "Gimeno" el primer voto seal que en el precedente "Leroux de Emede", la Corte excluy tanto la aplicacin directa, como la analgica, de la L.C.T., ya que consagr la incomunicabilidad entre los ordenamientos administrativo y privado, en tanto no se diera la hiptesis del artculo 2 L.C.T., exigiendo el acto expreso de inclusin, o celebracin de convenciones colectivas de trabajo con determinadas categoras de agentes pblicos. Los argumentos de este caso lder, utilizados por abundante jurisprudencia, antes de solucionar los casos, en realidad no fueron abordadas cuestiones fundamentales del derecho protectorio consagrado en la Constitucin Nacional que ordena proteger el trabajo en sus diversas formas. Muchas de las veces se han escudado en que se trataran de cuestiones vinculadas a otros poderes del Estado, sin realizar el necesario control de legalidad y constitucionalidad, cuando no, de convencionalidad, en la especie el consagrado en instrumentos internacionales como el "el derecho al trabajo". En otra oportunidad sealbamos que estas contrataciones "ad hoc" resulta una forma de elusin del rgimen de estabilidad (13). En entre otras cuestiones, nos parece relevante que en este precedente "Leroux de Emede" se distorsionaron, de alguna manera, las cuestiones a resolver porque en el fondo se pretenda avalar una tendencia poltica, como poltica de Estado tendiente a seguir los lineamientos macroeconmicos recetados desde los organismos internacionales de crdito, sin reparar en los derechos fundamentales afectados, siempre sostenida como excepcin en el marco de una emergencia econmica que afectaba derechos fundamentales de los ciudadanos (14), sin decirlo se los postergaban con apoyo, no expreso, en un inters general implcito, tampoco claramente definido, pero s subyacente en esas decisiones que avalaron un estado de excepcin permanente (15). Tal vez debiramos recordar que el primer precedente fue el caso "Gil", al que sigui "Leroux de Emede", y unos cuantos aos despus reeditado en "Castelluccio" (16). Si bien el segundo es el que la jurisprudencia ordinaria utiliz con ms frecuencia, es del primero que surgen los argumentos centrales luego reiterados en los restantes. De ese precedente, entonces, se pueden extraer conclusiones que resultan interesantes debatir, con las matizaciones de los restantes, en definitiva esa jurisprudencia excluy la aplicacin de la LCT a los contratados por la administracin. Estos pronunciamientos utilizaron argumentos, que con mayor o menor intensidad, fueron repetidos inclusive por los tribunales inferiores. Los casos que trataron fueron dependientes no sometidos al rgimen de la administracin pblica, pero con dependencia y sin embargo no contaban con la debida proteccin ordenada por la Constitucin Nacional. En el considerando 4 del caso "Leroux Emede" se puntualiz que la pretensin del actor de que su situacin se excluya del rgimen de derecho pblico examinado para regirse por el derecho laboral no corresponda. Explicaron que frente a la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada, sean de carcter permanente o no, y a la disposicin del art. 2, inc. "a" de la Ley de Contrato de Trabajo los argumentos del trabajador resultan inatendibles al no existir acto de inclusin que exige el citado art. 2, remitindose al precedente "Gil" (17). Al respecto sealamos que en el caso Gil se parti de un presupuesto que no fue verificado correctamente, en el caso: la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada. Tal rgimen fue la ley 22.140 (Adla, XL-A, 21) y su reglamentacin. En concreto no se demostr que las funciones realizadas por Gil no pudiesen ser cumplidas por personal de la planta permanente (art. 13 de la ley 22.140) a fin de justificar la contratacin excepcional en trminos precarios o transitorios, lo cual evidenci la falta de sujecin a dicho rgimen. La circunstancia de que el sujeto empleador fuese el poder pblico, o quien represente la administracin pblica no significa necesariamente que la relacin deba regirse por el derecho administrativo, menos an cuando utilice un contrato ad hoc (18).

En ambos casos no se tuvo en cuenta el precedente de la Corte in re "Zacaras" (19). En este caso, con cita de precedente "Cavalcante" (20), el superior tribunal haba sostenido que nada obsta a que la administracin o sus entes autrquicos celebren convenciones con los particulares que se rijan por normas de derecho privado. Esta eleccin tambin fue entendida por la Corte como sujeta a determinadas condiciones, pues en ese precedente ("Cavalcante") seal: "la sola celebracin de un contrato ad hoc no convierte por ese slo hecho al empleado en un empleado pblico, puesto que su prestacin debe corresponder a las actividades comprendidas en el rgimen normal de la funcin o empleo pblico y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentacin respectiva; mxime cuando, como en el sub judice, no se advierte la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pblica sustrayndose as del plano de igualdad propio del rgimen legal comn" (21). En cambio, en "Zacaras" la Corte consider desacertado el criterio seguido por los jueces de la instancia de apartar a los contratos de la esfera del derecho privado en razn de considerar que su celebracin import la de un acto administrativo y del carcter pblico de uno de los contratantes, pues esa conclusin import para la Corte: (22). Todos los antecedentes que se citaron en el caso "Gil", coincidieron en el rechazo del reclamo promovido por los actores en cuanto pretendan la reinstalacin con fundamento en la estabilidad absoluta regulada en la ley 22.140. Es decir, no se ajustaban al caso "Gil", ni "Leroux de Emede", porque en stos se pretendi la aplicacin del derecho laboral comn (Ley 20.744 y sus modif.), en cambio en aquellos se reclam la estabilidad del empleado pblico. Los casos "Gil" y "Leroux de Emede" slo coincidan, en cuanto a la norma invocada para la solucin del caso, la misma que con la del precedente "Zacaras" (23), pero a este ltimo antecedente ni siquiera se lo tuvo en cuenta. La concurrencia de circunstancias similares del precedente "Zacaras" con las del caso "Gil" como "Leroux de Emede" se caracterizaba por tareas permanentes, la utilizacin de contratos a plazos sin causa legal justificada (ad hoc) hasta su no renovacin que motivaba el reclamo fundado en la Ley de Contrato de Trabajo. Por tal razn, proceda la aplicacin del caso "Zacaras"; basta con recordar sus prrafos donde se expresaba: "tampoco constituye obstculo para considerar que la relacin se rige por el derecho privado lo dispuesto en el art. 2 inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que no fue examinada la posibilidad de que la suscripcin de contratos en las condiciones que han quedado reseadas, as como la creacin de una relacin con subordinacin tcnica, jurdica y econmica como la reconocida en autos, pudo haber constituido en s misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el rgimen de la citada ley" (24). Es decir, que el acto de inclusin que se exigi en el caso "Gil", como en el caso "Leroux Emede", bien pudo ser tenido por cumplido, pues resultaban similares los actos que en el caso "Zacaras" en que se entendieron como relevantes para acogerse a la LCT. V. El precedente "Leroux Emede" perdi vigencia a pesar que en algunos casos todava se lo sigue invocando El tema ha sido planteado expresamente en el caso "Gonzlez Dego" (25) en que una trabajadora se haba vinculado al Estado Nacional mediante un contrato de pasanta fraudulento, la Cmara Nacional del Trabajo en este caso entendi que si bien no estaba demostrado el acto expreso exigido por el art. 2, inc. a) de la LCT, corresponda en tal situacin excepcional aplicar la norma de rango superior (art. 14 bis, CN) que garantiza a todo trabajador pblico o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario (26). Agreg que cuando la contratacin es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos a la trabajadora demandante, en oposicin a expresos dictados de la Constitucin Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en la invocada pasanta, vnculo que en el "sub-lite" careca de validez. Tambin con la nueva regulacin del empleo pblico resulta evidente que la administracin se encuentra limitada por las pautas regladas que impone la exigencia de demostrar la causa de una contratacin temporal. Es decir, debe reunir los requisitos de eventualidad o transitoriedad que justifique un contrato de plazo determinado (art. 9 ley 24.185). Frente a un contratacin que no rena tales exigencia, se ha entendido que tal conducta sera "in fraudem legem" (27) por parte de la persona jurdica facultada a contratar en nombre del Estado, pues al emplear trabajadores estatales como transitorios para desempear tareas permanentes cubiertas por el rgimen de estabilidad en el empleo, tal acto sera nulo y

puede ser revisado por el propio Estado reviendo su conducta anterior en favor del trabajador contratante o por el Poder Judicial en igual sentido en su funcin de contralor de la legitimidad de los actos de la administracin, en lo trminos sealado en prrafos anteriores. Explican los citados autores (Simn-Recalde, h.) que el acto administrativo en cuestin sera nulo por faltar algunos de los requisitos esenciales que todo acto administrativo debe reunir, como son la "causa" y a la "finalidad" (28). Aclaran que la nulidad y la consecuente revocatoria del acto no puede operar en contra del trabajador en virtud de que el Estado no podra anular el contrato per se, conforme lo establecido en el art. 17 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), debiendo operar la sustitucin de la regulacin legal reconociendo la estabilidad plena. Al respecto, cabe apuntar que el criterio expuesto no es unnime, pues si bien una parte de los integrantes de la Corte mediante votos concurrentes en el caso "Madorrn", estim inconstitucional "todo acto", no es menor el dato de los restantes votos en cuanto hicieron reparos en que lo resuelto aqu no resulta aplicable sin ms a todos los empleados de la Administracin Pblica Nacional. La solucin de cada caso est condicionada por la naturaleza de la vinculacin del empleado con la Administracin y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporacin del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculacin (29). Si bien coincidimos con la solucin propugnada (Simn-Recalde.h.), hay que hacerse cargo del debate que introducen al respecto los administrativistas y que ha recogido la Corte en alguna jurisprudencia cual es el requisito del nombramiento, como acto administrativo trascendente para formar parte de los cuadros de la administracin; mxime la inflexibilidad existente en la integracin del plantel permanente al depender de la ley de presupuesto. Al respecto cabe sealar que existen dos situaciones diversas antes y despus de la nueva ley de empleo pblico. Con el rgimen anterior (ley 22.140) la estabilidad plena se adquira luego de 12 meses de servicio efectivo, satisfaciendo las condiciones impuestas por la reglamentacin (decreto 1797/80, Adla, XL-C, 2652) obtencin del certificado de aptitud psicofsica y la calificacin mnima para el cargo, la estabilidad se adquira con el nombramiento, segn el criterio sustentado por la CSJN que sostena que el silencio de la administracin en este aspecto deba ser interpretado como una negativa y en consecuencia no adquira la estabilidad. En cambio, ahora con la nueva ley (n 25.164) ya no se remite a la reglamentacin, es la propia ley la que exige las evaluaciones del caso, el certificado de salud y el acto administrativo de designacin y en cuanto al requisito de la designacin, la norma establece que si dicho acto no es dictado en el plazo de los treintas das, de vencido el ao, la designacin se considerar efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad (art. 17 inciso c). Es decir, el silencio de la Administracin se interpreta como aceptacin y por lo tanto comenzara a gozar de la estabilidad (30). Pues, entonces, en caso de elegir el ordenamiento de empleo pblico, habra que examinar, antes que el art. 11, como se hizo en el caso "Gimeno", el resto del articulado (31). VI. Malversacin de los instrumentos legales En el ao 1994 mediante la ley de presupuesto n 24.447 (Adla, LV-A, 313), para el ejercicio del ao 1995 se facult al Poder Ejecutivo Nacional, a disponer un rgimen de contrataciones de servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales (art. 15). Dispuso que el rgimen sera de aplicacin en el mbito del sector pblico, quedando excluido de la ley de contrato de trabajo, sus normas modificatorias y complementarias. Adems de establecer aquellos objetivos, excluy de las contrataciones a los agentes pertenecientes a la planta permanente y no permanente o con personas vinculadas laboral o contractualmente con la administracin nacional. Habilit a realizar las contrataciones referidas a los docentes e investigadores de las universidades nacionales y, aquellas que se establezcan con entidades o instituciones educativas quedarn referidas a pasantas de estudiantes universitarios de las carreras de grado o graduados con no ms de un ao de antigedad. Las cuestiones observables de esta norma estn referidas a la facultad delegatoria en temas que son propios del Congreso y que la Constitucin asigna un rol especfico, referido al desarrollo con justicia social (art. 75 inciso 12 y 19 CN) y que de todas formas al tratarse de servicios personales deben contar con los derechos y garantas mnimos que deben respetarse (art. 14 bis, CN) sin que se alteren sus contenidos (art. 28, CN) sea que la

administracin utilice figuras propias del servicio pblico o que se resigne al privado, pues el contenido de los derecho los da la Constitucin (Fallo "Vizzoti", LLO). En el caso especfico de la administracin pblica tambin debemos cuestionar esta normativa desde que soslaya la exigencia del requisito de idoneidad para el ingreso y, por ende el de la estabilidad absoluta (arts. 14bis y 16, CN) que impiden la discrecionalidad de la administracin (32), a lo que cabe agregar que cuando la ley de presupuesto establece partidas globales en cada tem, y es el Poder Ejecutivo quien determina la cantidad de cargos, as como misiones y funciones, implicara, al decir de Ekmekdjian, "el falsamiento constitucional" (33). En cuanto a la implementacin de los contratos de servicios personales, cabe recordar el decreto n 92/95 y su posterior decreto n 1184 (34) por el cual se habilit la contratacin que tengan por objeto la prestacin de servicios tcnicos profesionales especializados y/o ejecucin de obras, programas de trabajo o proyectos especiales de estudios e investigacin. Los considerandos del decreto justificaron la utilizacin de esta modalidad por "la necesidad de fortalecer y complementar la labor de la Administracin Pblica Nacional a travs de la incorporacin transitoria de profesionales y tcnicos adscriptos a programas de trabajos especiales." Es decir, reconoci que se incorporaran profesionales ya vinculados con la administracin que "actualmente se desarrollan en las distintas jurisdicciones bajo diversas formas y modalidades de contratacin". Por lo tanto, el decreto vino a "sanear" la situacin de hecho, aunque sin preocupacin por la precarizacin de las personas contratadas, sino con el objeto de fijar "un control de las erogaciones por este concepto, en funcin de los objetivos de fiscalizacin y contencin del gasto pblico" (segn 4 y 5 prrafos). De esa manera, los decretos se desviaron de la ley 24.447 porque en sta, expresamente, se prohiba la contratacin de quienes ya estuviesen vinculados "laboral o contractualmente" con la administracin. Tambin se apartaron en cuanto se dispuso que el vnculo se rigiera por las figuras de "locacin de servicios" o "locacin de obra" estableciendo un plazo de duracin del contrato. Es decir, eludieron la Ley marco del Empleo Pblico Nacional, en cuanto la ley 24.447 exiga que los profesionales deba ser contratados en el mbito del sector pblico, por lo tanto debi estarse al rgimen previsto en el art. 9 de la ley 25.164. La gravedad de la utilizacin de estos decretos fue que en su implementacin en numerosos casos no fueron contratados profesionales o tcnicos o que no realizaron tareas que exigiesen funciones tcnicas o profesionales, sean o no profesionales, a su vez tambin se comprob situaciones en que desempeaban funciones propias del personal estable, que adems de violar la clusula constitucional de igual remuneracin por igual tarea, como as tambin Convenios de la OIT (sobre derechos fundamentales n 100 y 111), no cumplan con el objeto del contrato regulado para una determinada prestacin especficamente dispuesta como excepcin al rgimen general, inclusive en algunos casos fueron utilizados en mbitos ajenos a la administracin nacional. VII. La proteccin del trabajo en sus diversas formas y el derecho al trabajo El constitucionalismo social integrado en el proyecto constitucional argentino es una realidad incontrastable, a pesar de la resistencia del pensamiento liberal que subyace en algunas interpretaciones que se resisten a la progresividad de los derechos de las mayoras. La mayor trascendencia de los derechos sociales fue la reforma de 1994, con la incorporacin de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, ese acrecentamiento fue un nuevo avance que enaltece y dignifica a la persona consagrando el principio pro homine. Especficamente, tales valores fueron expuestos al interpretar la Corte el texto constitucional que consagra la estabilidad del empleado pblico, en el caso "Madorrn" al pronunciar que el sostenimiento de este derecho concuerda con los principios y pautas de interpretacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implcitos en la Constitucin histrica, han sido expresamente incorporados a sta por va del art. 75 22, al dar jerarqua constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia. La aplicacin de dichos principios y pautas, por lo dems, se justifica plenamente desde el momento en que se enuncia el "derecho a trabajar" (35), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual, adems, si bien no impone la reinstalacin, tampoco la descarta. Derecho al trabajo

(36) que debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" (37). Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el "derecho al trabajo" tambin se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa". Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intrprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Dignidad y trabajo que, por lo pronto, se relacionan en trminos naturalmente entraables, segn lo reconoce con claridad el art. 14 bis de la Constitucin Nacional y lo reitera los citados instrumentos internacionales en que se asienta los principios que debieran inspirar la poltica de sus Miembros: "todos los seres humanos [...] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y en igualdad de oportunidades". Dicha tutela, adems de atender a los intereses legtimos de la propia Administracin, atiende la carrera del empleado pblico como una de las condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" que los Estados Partes deben asegurar. Seguidamente, la vinculada a que la reinstalacin prevista en el art. 14 bis, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparacin (restitutio in integrum) de los daos irrogados por violaciones de aqullos reprochables a los Estados. A este efecto, es ilustrativa la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baena Ricardo y otros [270 trabajadores] vs. Panam, del 2 de febrero de 2001, que despus de reconocer las violaciones de derechos de las que haban sido objeto los empleados pblicos en ocasin de su despido por el Estado demandado, y de asentar el principio de reparacin antes mencionado, conden a este ltimo a restablecer en sus cargos a las aludidas vctimas (38). Cabe agregar el "derecho al trabajo" consagrado en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador", dictado en dicho marco y con arreglo a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a fin de realizar el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos. Y si bien los derechos econmicos, sociales y culturales fundamentales han sido reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional, result de gran importancia en el mbito internacional que stos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en funcin de consolidar en Amrica, sobre la base del respeto integral a los derechos de la persona, el rgimen democrtico representativo de gobierno as como el derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinacin y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y considerando que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que pueden someterse a la consideracin de los Estados partes reunidos con ocasin de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos proyectos de protocolos adicionales a esa Convencin con la finalidad de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la misma otros derechos y libertades. Dichos instrumentos internacionales, de rango constitucional (art. 75, inc.22, C.N.), ratificado por ley 24.658 (Adla, LVI-C, 3369), reconoce el Derecho al trabajo a toda persona el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida o aceptada (art. 6.1). En tal sentido los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientacin vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitacin tcnico profesional, particularmente aquellos destinados a los minusvlidos. Los Estados Partes se comprometen tambin a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atencin familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo (art. 6.2). Asimismo se garantizan condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, el cual supone que toda persona entre otros derechos el de la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una

indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualquier otra prestacin prevista por la legislacin nacional (art. 7). VIII. Conclusin En definitiva la condicin del artculo 2 de la LCT, que slo la administracin pblica se somete a sus normas por acto expreso (cuando se dan condiciones de dependencia y se utilizan figuras contractuales que no resisten su aplicacin al caso), es dejar que uno de los poderes del estado (Nacional, Provincial o Municipal) decida si se somete a las leyes, alterando el orden Constitucional (art. 31, CN), pues la facultades exorbitantes de la administracin respecto de las clusulas contractuales reguladas para la actividad privada, no pueden soslayar la proteccin a los trabajadores que se ha consagrado por mandato constitucional (en cuanto a las condiciones de acceso al empleo pblico y estabilidad de los arts. 14 bis y 16, ms el "abanico normativo de Derecho Humanos" (39), sin perjuicio de sealar la posibilidad de aplicar las normas en un sentido protectorio el ejercicio de esos derechos, en los trminos que la Corte aplic en los casos "Deutsch" y "Zacaras", a opcin del trabajador que busca una justa reparacin. En este precedente la Corte entendi aplicable la LCT ante un contrato de los llamados ad hoc, pues en esa oportunidad no constituy un obstculo la exigencia del acto expreso del art. 2.1. de la LCT. Porque, por un lado: "la creacin de una relacin con subordinacin tcnica, jurdica y econmica [...] pudo haber constituido en s misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el rgimen de la citada ley" (40); por el otro: "no es admisible someter a los actores a una jurisdiccin distinta de la que la naturaleza del contrato permita prever, ante el solo hecho de no estar incluidos en el rgimen laboral, pues en esta materia debe prevalecer aquel ordenamiento que sea favorable al trabajador (arts. 9 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo)" (41). De cualquier otra manera que la sealada los ciudadanos estaran sometidos a quien impone sus clusulas para el ingreso, ejerciendo un poder sin lmites que ha invadido las facultades de otro poder del Estado (art. 75, inciso 12, en su caso inciso 20, CN). Reiteramos: las normas que rigen el empleo pblico pueden ser exorbitantes de las que regulan las relaciones privadas, pero nunca de las emanadas de la Constitucin Nacional que rigen para todos y en especial para los poderes del Estado, pues las que protegen al trabajador se encuentran en la primera parte de la Carta Fundamental y esa ubicacin no es neutral, tiene su incidencia en el diseo de la distribucin de poderes, atribuciones y sus limitaciones respectivas. Esperamos un "Nunca ms" a la elusin de la clusula constitucional de la "Estabilidad del empleado pblico". Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) CNAT, Sala VIII, "in re": "Gimeno Marcela Adriana C. Estado Nacional Ministerio de Economa de la Nacion Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agrolimentaria s/ Despido" Expediente N 14.278/2007, sent. n 35798, del 5-02-2009. (2) N 25.164 "Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional". (3) CNAT in re "Lopz Bilbao Luis Mara c. Instituto de Obra Social del Ejercito I.O.S.E. s. Despido", sentencia definitiva n 34.843 del 14.03.08, D Ton line. (4) CSJN, in re: "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", publ. en Fallos: 314:376, y en DT, 1991-B, 1847. (5) CNAT, Sala I, in re "Olgun, Alberto E. v. Estado Nacional"; expediente 7232/04, n 42200, del 09.05.06, DT on line exclusivo. (6) V.gr. artculo 9 de la Ley 25.164 y los decretos 1481/01 y 1421/02. (7) Cit a Rodrguez Mancini, Jorge, "Tendencias actuales respecto del principio protectorio frente a la relacin de empleo pblico", DT, 1994-B, 1139 a 1159, la cita es de p. 1141. (8) CSJN, in re, "Consejo de Presidencia", sentencia del 3-06-1992. publ. LL, 1992-E, 101,

(9) CSJN sentencia del 8-06-1968, publ. LL, 139-71. (10) Cit como argumento la doctrina de Fallos 310:2117. (11) CNAT, dictamen 42119, del 25/4/2006, en autos "Romualdo, Maximiliano L. v. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/despido", expte. 16753/04, sala 9 (12) CNAT, Sala 3, in re: "Gonzlez Carrasco, Eliana v. Ministerio de Economa y otro s/despido", sentencia n 87011, del 22-08-2005, LLO. (13) DUARTE, David "Visin nacional y provincial del empleo pblico", ponencia presentada en el XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socia en homenaje al Dr. Antonio Vzquez Vialard. Organizada por la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del 9 a 11 de octubre de 2008. Realizada en la Provincia de Salta. Publicada en: La Ley Online (14) SIMON, Julio Csar; RECALDE, Mariano, Los Trabajadores contratados en la administracin pblica a la luz de las ltimas disposiciones legales y convencionales, DT, 2001-B, 2229. Estos autores citan las leyes de prescindibilidad y racionalizacin administrativas N: 14.794 (1959); 15.796 (1961); 17.343 (1967), 17.467 (1967); 18.272 (1969); 20.549 (1973) (DT, 1974-207); 20.713 (1974); 21.260 (1976); 21.274 (1976) (DT,1977-1151); 21.485 (1977) (DT, 1977-392); 21.915 (1978) (DT, 1979-119) y 23.697 (1989) (DT, 1989-B, 1899). SIMON-RECALDE (h.) tambin citan al respecto, HERRERA, Enrique "Los regmenes de prescindibilidad", TySS, 1978-321; y CS, julio 3979, "Epelbaum, Arnoldo c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", DT, 1979-73; LT 1979, 787; TySS 1979-332; CS, julio 22-976, "Doyarzbal, Marcial c. Gobierno Nacional", DE, 69-352; d. agosto 19-970, "Zabala, Carlos c. Administracin General de Emisoras Comerciales de Radio y TV", DT, 36-295; entre muchos otros. Por ejemplo la leyes 17.343 y 17.467 legisladas en el marco del art. 5 del llamado "Estatuto de la Revolucin Argentina" del gobierno de facto de Ongana, o las 21.260; 21.274, 21.485, 21.915 (Adla, XXX-B, 1032; 1039; XXXVII-A, 70; XXXIX-A, 14) dictadas en virtud del art. 5 del Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional que cre la Comisin de Asesoramiento Legislativo sustituyendo de facto al Congreso Nacional. (15) Ver nuestro "Visin."ob. cit. La Ley Online (16) "Gil, Carlos Rafael c/ U.T.N. s/ nulidad de acto administrativo" en Fallos 312:245, del 28 de febrero de 1989 y en DT 1989-1400, "Leroux de Emede" en Fallos 314:376, del ao 1991 y "Castelluccio", del 5/10/1999. (17) CSJN, in re: "Gil c/ UTN", Considerando 5, prrafo 2. (18) Duarte, D. "Visin.", ob. cit La Ley Online. (19) CSJN, in re: "Zacaras", Fallos 310:464, (20) CSJN in re: "Calvalcante de Mirenna, Ida y otros c/ Direccin General de Intendencia (Comando en Jefe del Ejrcito), sentencia del 22-10-1974, publ. Fallos 290:87). (21) CSJN, in re: "Zacaras", Considerando 9, prrafo Fallos 310:464, pg. 468. (22) CSJN, in re: "Zacaras", Considerando 9, prrafo 2, Fallos 310:464, ver pg. 469. (23) Zacaras se desempe en las funciones de vigilador durante diecisis aos en la Caja Nacional de Ahorro y Seguros. (24) CSJN, in re: "Zacaras", Considerando 10, Fallos 310:464, pg. 469. (25) CNAT In Re EXPTE. N 34.595/2002 "Gonzlez Dego Mara Laura C/Ministerio De Trabajo Empleo Y Formacin De Recursos Humanos y otro s/despido", sentencia del 2804-06.

(26) En el caso se cit el precedente de la Sala VI, 29/4/1994, "Zabalza, Mirta O. c/Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Accin Social y de Trabajo y Seguridad Social", D.T. 1994-B, P. 1188/9) (27) Simn-Recalde (h), DT, 201-B, 2229. (28) Citan el art. 7 incisos. b y f, respectivamente, de la ley 19.549. (29) CSJN, in re "Madorrn"voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, considerando 10. (30) CUARTANGO, Oscar Antonio y CUARTANGO, Gonzalo Oscar, "El Marco normativo vigente en la relacin de empleo publico", EFT, WWW.eft.com.ar. (31) vgr. Art 9 y decreto 214/06 que ratific el Convenio Colectivo para la administracin pblica nacional estableciendo pautas para la contratacin por tiempo determinado. (32) EKMEKDJIAN, M.A., ob. cit. pg. 199. (33) EKMEKDJIAN, M.A., ob. cit. pg. 449. (34) En el caso "Gimeno" fue invocado por la administracin, sin embargo el objeto de la prestacin no se relacionaba con las pautas causales que permita este decreto) (35) Cita el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), (36) Cita la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5.e.i), (37) En palabras de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (38) CSJN, in re "Madorrn", voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, considerando 8. (39) Duarte, David, "Visin" ob. cit, publ. La Ley Online. (40) CSJN "Zacaras", Fallos 310:464, considerando 10, pg. 469. (41) CSJN "Zacaras", Fallos 310:464, considerando 11, pg. 469.