LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD: La distincin entre legalidad y legitimidad es una diferencia esencial en un Estado democrtico de Derecho.

La legalidad pertenece al orden del derecho positivo y sus normas contienen siempre fuerza de ley (es decir generan obligacin jurdica). La legitimidad forma parte del orden de la poltica (discrecionalidad dentro de la legalidad) y de la tica pblica (fundamentacin cognitiva de las normas y de las decisiones). Mientras que la legalidad genera obligacin, la legitimidad genera responsabilidad (poltica o tica) y reconocimiento. La legalidad tiene una racionalidad normativa acotada y la legitimidad tiene una lgica deliberativa abierta. Cualquier intento de suprimir esta diferencia lesiona gravemente a la democracia y al Estado de Derecho. Sin la diferencia entre legalidad y legitimidad el sistema poltico se torna fatalmente totalitario. El mantenimiento de esta frontera es una de las tareas ms precisas y delicadas de todo sistema poltico democrtico. b) Legalidad y legitimidad: En los estudios normativos, formales, jurdicos puros, no hay lugar para el planteo que insina el ttulo: formalmente la legitimidad no existe como algo separado; est ntegramente contenida en la legalidad. En los estudios empricos de Ciencia Poltica como ciencia de realidades, en cambio, es muy ntida la diferencia entre ambos conceptos; y tambin muy frecuente la constatacin de casos en que hay tensin y hasta oposicin entre legalidad y legitimidad; contradicciones y conflictos entre el sereno mundo de las instituciones jurdico-polticas y el dinmico mundo de las creencias, las actitudes y los hechos polticos. Estas lneas intentan ser una descripcin de ese convulsionado territorio, donde legalidad y legitimidad se encuentran y se separan, chocan y compatibilizan; descripcin hecha a la luz de la leccin de los clsicos y de las teoras actuales. La legalidad es un atributo y un requisito del poder. Un poder legal es un poder que nace y se ejerce de acuerdo con las leyes. Lo contrario del poder legal es el poder arbitrario, ejercido al arbitrio del gobernante, basado en su voluntad y juicio personal sobre las situaciones. El principio jurdico de legalidad, fundamento moderno del "estado de derecho", se remonta al ideal griego de la isonoma, o igualdad ante la ley. Para los romanos la funcin del magistrado es gobernar "...acorde con las leyes". La doctrina medieval del estado refirma esa primaca de la ley ("la ley hace al rey, y no el rey a la ley"). El principio jurdico de legalidad presupone que los rganos que ejercen un poder pblico actan dentro del mbito de las leyes. Este principio tolera el ejercicio discrecional (Que se hace libremente, que se deja al criterio de la persona o autoridad que puede regularlo) del poder pero excluye el ejercicio arbitrario. Esto quiere decir que las leyes, como normas genricas, abstractas, impersonales, siempre dejan espacio, en su aplicacin a los casos concretos, para la prudente discrecionalidad del gobernante, pero no para su proceder arbitrario, que forzara a la ley en su letra y su espritu. Un tema permanente del pensamiento poltico normativo es la oposicin "gobierno de los hombres-gobierno de las leyes", donde por lo general el primer trmino seala lo perjudicial para los hombres y el segundo, la orientacin del buen gobierno y el reino de la justicia.

La alternativa "gobierno de las leyes o gobierno de los hombres" no se refiere a la forma de gobierno sino al modo de gobernar (1). La tradicin del pensamiento poltico sistemtico presenta defensas de ambas posturas, como puede verse en los dilogos de Platn: la imagen de los "servidores de las leyes" (Leyes- 715d) y la imagen "del timonel" (El Poltico- 296e), por ejemplo. En general se inclina a favor del gobierno de la ley, que protege al ciudadano de la arbitrariedad gubernamental, si bien Platn advierte que "...la ley jams podr prescribir con precisin lo que es mejor y ms justo para todos.." y que "..del mismo modo que el timonel.." un gobernante apto producir "..una forma correcta de gobierno, gracias a la fuerza del arte que es superior a la fuerza de las leyes..". De todos modos, el mismo Platn concluye que "..donde la ley est sometida a los gobernantes y privada de autoridad, veo cercana la ruina de la ciudad; donde, por el contrario, la ley es seora de los gobernantes, y los gobernantes sus esclavos, veo la salvacin de la ciudad y la acumulacin en ella de todos los bienes que los dioses acostumbran dar a las ciudades". Vieja disputa, antigua polmica, magistralmente reflejada en la sutil dialctica del filsofo griego, y aun no totalmente resuelta, porque la ley nos protege de los caprichos del poder porque es impersonal, pero por eso mismo distante del calor de la vida; y el poder del gobernante conserva siempre una dimensin personal, que es peligrosa pero tambin cercana a nuestras necesidades y carencias. Diferencia entre legalidad y legitimidad. El derecho a desobedecer La diferencia entre legalidad y legitimidad ha sido una cuestin fundamental de la teora poltica y el derecho, desde los inicios del pensamiento humano. La ley es un conjunto de normas de conductas cuyo incumplimiento est sancionado por castigos. Tanto si la ley es una norma escrita como si es fruto de una tradicin oral, se entiende que legalidad es todo aquello que ocurre dentro del marco legal dado como vlido por el conjunto del cuerpo social. Un acto es legal cuando no incumple una norma; de este modo, cruzar el semforo en verde, tirar la basura segn la hora estipulada por la normativa municipal o no robar al vecino, son comportamientos legales en tanto que no incumplen ninguna ley. Como vemos, es sencillo explicar lo que es legal, mucho ms complejo es saber lo que es la legitimidad. En ocasiones entendemos que ciertos comportamientos son legales pero ilegtimos; por ejemplo, puede ser que criticar a los vecinos no sea un delito y, por tanto, no es un acto ilegal; sin embargo, entendemos que no es un acto legtimo hablar mal de alguien a sus espaldas. Vemos que la moral no est contenida por lo legal sino que ms bien parece lo contrario; adems, la cosa se complica cuando descubrimos que, en ocasiones, lo legal se opone a lo que sentimos como legtimo. Cuando observamos las persecuciones que ha sufrido el pueblo judo en Europa durante los ltimos siglos, comprendemos que actos que hoy nos parecen monstruosos eran perfectamente legales en determinadas pocas. Denunciar a tu vecino judo no solo era legal en la Alemania nazi o en la Espaa de 1492 sino que no denunciarlo poda ser entendido como un delito. Era legtimo que alguien se opusiese a esa ley y ayudase a los judos vctimas de la

persecucin? Condenaramos su conducta? Creo que la mayora de los lectores estarn de acuerdo en admitir que un hombre que violase esas leyes no actuara ilegtimamente aunque s ilegalmente. Estos conflictos no solo se originan cuando echamos la vista atrs o comparamos nuestros sistemas de leyes con los de otras culturas. Hoy en da ese conflicto entre legalidad y legitimidad est ms vivo que nunca y continuamente el debate se reabre; por ejemplo, hace poco Dana Bakdounis se fotografi sin velo y subi su foto a una red social acaso no tiene derecho una chica a negarse a llevar el velo an cuando en su pas la ley establece que debe llevarlo? Dirimir cuales son los derechos individuales inalienables y que no pueden negrseles a ningn hombre independientemente de la sociedad en la que viva y sus leyes, es una labor compleja debido a las culturas y tradiciones humanas plurales que conviven en nuestro planeta. Sin embargo, y a pesar de tal dificultad, tambin existen abusos que la inmensa mayora de la poblacin mundial reconoce como tales por muy legales que sean: el lento exterminio del pueblo palestino, las guerras imperialistas, el hambre evitable... La actual crisis econmica en Europa ha puesto cruelmente de manifiesto este conflicto entre la ley y lo justo-legtimo. Cuando la ley condena al desahucio a una persona por haber perdido su puesto de trabajo o recorta derechos laborales, podemos dudar que tal ley sea legtima; mas, cuando los mismos que sostienen esas leyes indultan a banqueros, polticos corruptos y a torturadores pero no a las familias que se ven condenadas a la miseria, pocas dudas nos deben caber sobre la legitimidad de tales leyes y gobernantes. Por lo tanto, igual que un ciudadano alemn estaba moralmente autorizado a desobedecer ciertas leyes bajo la opresin nazi, nosotros lo estamos hoy para cuestionar nuestro grado de obediencia a unas leyes que se aplican conculcando derechos humanos bsicos y haciendo uso de la violencia. En definitiva, la cuestin terica sobre la relacin entre la legalidad y la legitimidad tiene, adoptemos la postura que adoptemos, consecuencias prcticas y polticas evidentes que no deben ser desdeadas en el anlisis. Poder Discrecional Constantemente se presenta situaciones en las cuales el legislador no ha podido prever cul es la salida o solucin adecuada para atender tal eventualidad social, en base a ello ha dotado de poder a los rganos de la Administracin Pblica para que sean quienes, guiados por principios de justicia y equidad y en base a ciertas alternativas propuestas por el propio legislador, adopten la solucin adecuada. Este poder se conoce como la Discrecionalidad Administrativa, la cual segn Ronald de Jess Chacn Fuenmayor representa: aquella potestad manifestada en la libertad que tiene la Administracin, otorgada por la ley, de realizar actuaciones y declaraciones de carcter sublegal, para lo cual el rgano administrativo valorar y apreciar las circunstancias de hecho a los fines de resguardar el inters general o colectivo y dems fines previstos en la norma.

De la definicin se infiere que la justificacin del Poder Discrecional de La Administracin Pblica, radica en el ejercicio eficaz de la misma en cuanto al cumplimiento de sus funciones, por cuanto la ley, en base al principio de generalidad, no puede regular todas las situaciones que se presentan en las diferentes relaciones jurdicas en la sociedad, en este sentido Brewer Carias considera como condicin indispensable de toda eficiente Administracin contar con discrecionalidad. Por otro lado se establece que dicho poder no implica actuar al margen de la legalidad, por el contrario, el mismo es una manifestacin de dicho principio ya que es el propio legislador quien permite y consagra el poder discrecional a la Administracin Pblica. De igual forma la discrecionalidad no debe entenderse como arbitrariedad, el legislador no slo la permite, a dems establece ciertas limitaciones para su ejercicio. En este sentido La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos consagra: Artculo 12. Aun cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deber mantener la debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia. Por lo tanto el Poder Discrecional debe ser empleado en funcin al por qu de la Administracin Pblica, la proteccin de los derechos sociales.