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DERECHO

ENSAYO SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL Cuando hablamos de fuentes (de fons y fondo) del Derecho, lo hacemos en sentido figurado para referirnos a donde surge, toma origen o mana el Derecho. La caracterstica fundamental de las normas jurdicas en contraposicin a otros rdenes normativos, es el sentido de obligatoriedad, de tal forma podremos hablar de fuente directa del Derecho cuando nos encontramos ante algn proceso de creacin de donde surge con la fuerza de obligar por s, y mediata, cuando la obligatoriedad la deriva de otro proceso. En derecho, cuando nos referimos a fuentes que la dan origen estamos sealando el origen, valga la redundancia, o principio del mismo. Y en derecho penal, la ley penal es la nica fuente de la misma, por lo que tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Es as que , la fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, de dnde y cmo se produce la norma jurdica. Entonces, la nica fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la construccin de las dems normas y su respectiva aplicacin, por lo tanto, slo sta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal. Esta funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Que quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal. Y, como quiera que la Ley una de las fuentes del derecho penal, se debe entender la misma como desarrollo del principio de legalidad consagrado no slo en la Constitucin Poltica del Estado, sino que tambin por el propio Cdigo Penal vigente; por lo que, su desarrollo y anlisis resulta indispensable, teniendo en cuenta lo fundamental de la Ley penal en su produccin y en su aplicacin al hecho punible, como caso concreto. La ley es una disposicin jurdica de carcter general, emanada de los rganos del Estado que tienen encomendado el desempeo de las funciones legislativas. Las leyes penales prohben u ordenan la realizacin de determinadas acciones y establecen las sanciones correspondientes, se distinguen, por ello, en la ley penal dos elementos, la norma y la sancin. Por ejemplo: tratndose del delito de homicidio, la norma consiste en una prohibicin de matar a otro ser humano, no mataras, que est implcita en la

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figura delictiva. La sancin consiste en la pena establecida por el legislador para el homicidio. Estas leyes penales que contienen, al menos implcitamente , la norma y la sancin son las leyes penales completas. As mismo tenemos como otra fuente general del derecho a la costumbre, segn el autor La cruz Berdejo : la costumbre; es una conducta general y repetida de un medio social o territorial, que este considera jurdicamente obligada, es decir, que practica- al menos cuando se consolida la costumbre, aunque inicialmente no fuera as- en la idea de estar ajustndose a una norma jurdica. Se distingue claramente de los usos sociales en que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo jurdico y no de mera reprobacin social. La costumbre solo puede adquirir relevancia como fuente del derecho, cuando es conforme a la ley o colma una laguna de la misma. En el Derecho penal, la costumbre no puede servir de base para la creacin de figuras delictivas o categoras de estado peligrosos, ni para el establecimiento o agravacin de penas o medidas de seguridad.

No obstante a ello tenemos otra fuente del derecho penal, cabe resaltar que vienen a ser los principios generales del Derecho; dado su carcter abstracto, tienen una escasa aplicacin en el mbito del Derecho penal. No se aplican en Derecho Penal de modo directo por razn del principio de legalidad; al igual que la costumbre podra aplicarse en sede penal cuando sean a favor del reo. Estn ntimamente ligados a los principios generales del Derecho en cualquier ordenamiento. Sin embargo, su importancia en la interpretacin y aplicacin del Derecho penal es decisiva. Adems de ello debemos de considerar que a los tratados internacionales no se les pueden considerar como fuentes del Derecho Penal; pero si son una de las fuentes formales ms importantes, equiparable a la ley producida al interior de un sistema jurdico de derecho positivo. Los tratados son los acuerdos internacionales que celebran dos o ms estados u otras personas internacionales, de los que se derivan derechos y obligaciones. No es posible, dada la vigencia del principio de legalidad. La creacin de figuras delictivas o categoras de estado peligroso, ni el establecimiento o agravacin de penas o medidas de seguridad por medio de tratados internacionales. Es preciso que a la publicacin del tratado siga la promulgacin de una ley. Finalmente a la jurisprudencia no se le puede considerar

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como fuente del derecho penal, en el sentido de que no puede crear normas de carcter general, de segura aplicacin en el futuro. Se trata siempre de criterios o normas de aplicacin solo probable, pues los tribunales pueden cambiar y cambian en ocasiones de orientacin en la interpretacin de la ley. No estn nunca vinculados necesariamente a los criterios mantenidos en las sentencias anteriores. En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto, aludiendo ms que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. As aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que sostenan que las decisiones deban ser tomadas por los sabios, nicos capaces de llegar a la verdad. La jurisprudencia viene hacer una fuente clsica tambin en el derecho anglosajn (Common law). La jurisprudencia como ya lo dije; es la reiteracin de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisin, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solucin de un caso. No slo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones, sino que todos los abogados tienden a buscar precedentes jurisprudenciales porque son los que le indican cmo interpretan los tribunales una determinada norma. Finalmente, el Derecho Penal es un derecho sancionatorio o punitivo, es decir, que castiga los actos delictivos. Ampara y protege bienes jurdicos de importancia. Luego al sancionar se protegen estos bienes. Por lo anterior, se dice que no es declarativo de derechos. Es un derecho personalsimo. Las penas y sanciones se aplican exclusivamente a la persona que cometi el delito.