2013

Pereyra - Sosa

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Nota de los Autores

Marco M. Pereyra Nadia S. Sosa: Alumnos de la carrera de Abogaca de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan, realizaron el presente trabajo con el objeto de compartir sus experiencias durante el cursado de la ctedra Derecho Penal I. El mismo se compone de toda la documentacin necesaria para completar el programa de estudio de la ctedra, como as tambin, algunas anotaciones al respecto de ciertas preguntas de exmenes que consideran sern tiles al alumno que utilice este material a fin de rendir el final de la materia. Ante cualquier sugerencia, observacin o aporte, los autores piden comunicarse a la siguiente direccin de correo electrnico: administrador@grupoabogacia.com.ar Atentamente Los autores

Contenido
Captulo 1 ...................................................................................................................................... 1 Principios Generales Resea Histrica ....................................................................................... 1 PARTE A: Principios Generales .................................................................................................. 1 Denominacin ....................................................................................................................... 1 Definiciones de Derecho Penal: ............................................................................................ 1 Caracteres ............................................................................................................................. 2 Contenido: ............................................................................................................................. 3 El Derecho Penal subjetivo:................................................................................................... 3 El Derecho Penal objetivo: .................................................................................................... 3 Sustantivo o material: ........................................................................................................... 4 El mtodo jurdico: ................................................................................................................ 4 El Objetivo de la Legislacin Penal: ....................................................................................... 4 Ramas del Derecho Penal Objetivo: ...................................................................................... 4 Divisin: ................................................................................................................................. 5 1 - Derecho Penal Comn:................................................................................................. 5 2 - Derecho Penal Contravencional: .................................................................................. 6 Derecho Penal Disciplinario: ................................................................................................. 7 Derecho Penal Administrativo: ............................................................................................. 8 El Derecho Penal y las ciencias auxiliares:............................................................................. 8 La Criminologa: ..................................................................................................................... 9 La Poltica Criminal: ............................................................................................................. 10 PARTE B: Resea Histrica de la Evolucin del Derecho Penal ............................................... 11 poca primitiva:................................................................................................................... 11 La venganza privada: ........................................................................................................... 11 El talin:............................................................................................................................... 11 La composicin o werged de los Germanos:....................................................................... 12 Derecho Penal Histrico: ..................................................................................................... 12 Evolucin Posterior: ........................................................................................................ 12 Derecho Hebreo: ............................................................................................................. 12 Derecho Romano:............................................................................................................ 13 Derecho Cannico: .......................................................................................................... 15 Derecho Germnico: ....................................................................................................... 16 Pereyra - Sosa Pgina i

Los Anglosajones y Los Prcticos: ................................................................................... 16 Derecho Hispnico: ......................................................................................................... 16 Edad Moderna: ................................................................................................................ 18 La influencia de la Ilustracin en el Derecho Penal:........................................................ 19 Las escuelas penales............................................................................................................ 19 Escuela Clsica:................................................................................................................ 19 La Escuela Positiva:.......................................................................................................... 20 El Neopositivismo: ........................................................................................................... 21 Las Escuelas Intermedias:................................................................................................ 22 La Escuela Correccionalista: ............................................................................................ 23 El tecnicismo jurdico. La Dogmtica:.................................................................................. 23 Evolucin del Derecho Penal Argentino .............................................................................. 25 poca de la Independencia hasta el Proyecto Tejedor: .................................................. 25 La codificacin: ................................................................................................................ 26 Proyectos:............................................................................................................................ 26 Proyecto de CARLOS TEJEDOR: ....................................................................................... 26 Proyecto de Villegas, Urquiza, y Garca: .......................................................................... 27 El cdigo de 1886: ........................................................................................................... 27 El proyecto de 1891: ....................................................................................................... 27 El proyecto de 1906: ....................................................................................................... 27 El cdigo de 1921: ........................................................................................................... 28 Cdigo vigente:.................................................................................................................... 28 Reformas: ............................................................................................................................ 28 Proyecto de 1937: ........................................................................................................... 28 Proyecto de 1941: ........................................................................................................... 28 Proyecto de 1951: ........................................................................................................... 29 Proyecto de 1960: ........................................................................................................... 29 Proyecto de 1973: ........................................................................................................... 29 Proyecto de 1974: ........................................................................................................... 29 Proyecto de 1979: ........................................................................................................... 30 Captulo 2 .................................................................................................................................... 31 La Ley Penal Interpretacin y Aplicacin.................................................................................. 31 PARTE A: Fuentes del Derecho Penal ...................................................................................... 31 Terminologa ....................................................................................................................... 31 Pereyra - Sosa Pgina ii

Fuentes de Produccin ........................................................................................................ 31 Fuente de Cognicin: LA LEY ............................................................................................... 31 Caracteres de la Ley Penal................................................................................................... 32 Estructura de la Ley Penal ................................................................................................... 32 Principio de legalidad nullum crimen nulla poena, sine praevia lege significado y alcance ............................................................................................................................................. 32 Principio de reserva penal y sus presupuestos ................................................................... 33 a) Determinacin Legal de los Hechos Punibles.............................................................. 33 b) Determinacin Legal de La Pena ................................................................................. 33 c) Prohibicin de la aplicacin de la Ley Penal por Analoga .......................................... 34 d) Irretroactividad de la Ley Penal ................................................................................. 34 Ley Penal en blanco ............................................................................................................. 34 La Costumbre ...................................................................................................................... 35 Jurisprudencia ..................................................................................................................... 35 Principio de la ley supletoria (Art. 4 C.P.) ............................................................................ 36 Otros principios del Derecho Penal ..................................................................................... 36 Principio de seguridad jurdica: ....................................................................................... 36 Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos: .................................................... 36 Principio de subsidiaridad, intervencin mnima o ltima ratio y carcter fragmentario: ......................................................................................................................................... 37 Principio de efectividad, eficacia o idoneidad: ............................................................... 37 Principio de proporcionalidad: ........................................................................................ 37 Principio de culpabilidad: ................................................................................................ 37 Principio de responsabilidad subjetiva: .......................................................................... 38 Principio de responsabilidad personal: ........................................................................... 38 Principio de humanidad o humanizacin y de resocializacin:....................................... 38 Principio de la objetividad jurdica del delito: ................................................................. 38 Principio de la objetividad material del delito: ............................................................... 38 Principio del hecho: ......................................................................................................... 39 Principio preventivo: ....................................................................................................... 39 PARTE B: Interpretacin de la ley Penal .................................................................................. 40 Concepto ............................................................................................................................. 40 Clases y reglas ..................................................................................................................... 40 Reglas que rigen la interpretacin ...................................................................................... 41 PARTE C: Validez temporal de la ley Penal.............................................................................. 42 Pereyra - Sosa Pgina iii

Principio general.................................................................................................................. 42 La ley ms benigna o favorable ........................................................................................... 42 Ley intermedia..................................................................................................................... 43 Validez Espacial de la Ley Penal .......................................................................................... 43 Concepto ......................................................................................................................... 43 Principio territorial. General ............................................................................................... 43 Referido a la ley Argentina .............................................................................................. 43 Principio de la nacionalidad o personalidad. General ......................................................... 44 Referido a la ley Argentina .............................................................................................. 44 Principio real o de defensa. General ................................................................................... 44 Referido a la ley Argentina .............................................................................................. 44 Principio de justicia universal. General ............................................................................... 45 Referido a la ley Argentina .............................................................................................. 45 Aplicacin de la ley extranjera ............................................................................................ 45 Extradicin........................................................................................................................... 45 El Tratado de Montevideo de 1889 ................................................................................. 46 El Tratado de Montevideo de 1933 ................................................................................. 46 Requisitos: Ley 24.767 de Cooperacin Internacional en materia Penal ....................... 47 Aplicacin de la ley penal con respecto a ciertas personas y a ciertos actos. Principio general, limitaciones ........................................................................................................... 47 Captulo 3 .................................................................................................................................... 49 Definicin y Teora del Delito ...................................................................................................... 49 PARTE A: Definiciones de Delito.............................................................................................. 49 Las distintas definiciones..................................................................................................... 49 La definicin en el Derecho Argentino ................................................................................ 53 DEFINICION ADECUADA. ..................................................................................................... 53 Elementos del delito ....................................................................................................... 54 Delitos y contravenciones: Bases de la distincin. .......................................................... 54 Sujeto activo y pasivo del delito .......................................................................................... 55 Objeto material y jurdico del delito ................................................................................... 55 Facultad de la Nacin y de las Provincias en materia represiva: ........................................ 56 Poderes reservados o residuales:.................................................................................... 56 Poderes concurrentes ..................................................................................................... 57 Delito Poltico. Distincin con Delitos Comunes ................................................................. 58 Pereyra - Sosa Pgina iv

PARTE B: La Teora del Delito .................................................................................................. 59 Breve referencia respecto de la evolucin doctrinaria: ...................................................... 59 Etapa cientfica o Clsica: ................................................................................................ 59 El Positivismo................................................................................................................... 59 Etapa Dogmtica Clsica o Causalismo ........................................................................... 60 Etapa Dogmtica Neoclsica o Normativismo ................................................................ 60 El Finalismo...................................................................................................................... 60 Funcionalismo o Post-finalismo: Sublimacin de la poltica criminal y el contrato social ......................................................................................................................................... 61 Captulo 4 .................................................................................................................................... 63 El Delito Como Accin ................................................................................................................. 63 La Accin ................................................................................................................................. 63 Concepto ............................................................................................................................. 63 Elementos............................................................................................................................ 63 Modalidades de la accin: ................................................................................................... 64 Criterios de distincin: ........................................................................................................ 67 Distintas concepciones de la Accin ................................................................................... 67 Concepcin Causal de la accin ...................................................................................... 67 Concepcin Finalista de la accin.................................................................................... 68 Concepcin social de la accin - Schmidt ........................................................................ 68 Relacin de Causalidad........................................................................................................ 69 Diferentes teoras: ........................................................................................................... 69 Teora de la equivalencia de las condiciones: ................................................................. 69 La teora de la causa eficaz o de la condicin ms eficiente: .......................................... 70 Teora de la Causalidad Adecuada: ................................................................................. 70 Teora de la Relevancia de la Accin: .............................................................................. 71 Teora de Beling o de la Causa Tpica: ............................................................................. 71 Criterio Preferible: ............................................................................................................... 71 La Causalidad en los Delitos de Omisin: ............................................................................ 72 Teora de la Accin Precedente:...................................................................................... 72 Teora de la Accin Esperada: ......................................................................................... 72 Posicin de Garante: ....................................................................................................... 72 Las Llamadas Concausas...................................................................................................... 74 La Ausencia de Accin ......................................................................................................... 74 Pereyra - Sosa Pgina v

Los movimientos producidos por fuerza fsica irresistible .............................................. 74 El estado de hipnotismo o de narcosis ............................................................................ 75 Los movimientos reflejos ................................................................................................ 75 Los estados fisiolgicos que impiden o anulan la capacidad de Movimiento ................ 75 Los Estados de Inconciencia ............................................................................................ 75 Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa .. 76 El cumplimiento de una orden jerrquica que legalmente le est prohibido al ejecutor analizar ............................................................................................................................ 76 Captulo 5 .................................................................................................................................... 77 El Delito como accin conforme a la Previsin Legal El Tipo Penal Relaciones entre los Tipos ..................................................................................................................................................... 77 PARTE A: Tipicidad................................................................................................................... 77 Concepto: ............................................................................................................................ 77 Funcin de la Tipicidad ........................................................................................................ 78 Funcin prejurdica, condicionante de las legislaciones: funcin de garanta ................ 78 Funcin cualificativa de todos los dems elementos del general delito; ms exactamente, de las otras caractersticas de la accin ................................................... 78 Tipicidad y Accin ............................................................................................................ 79 Tipicidad y Culpabilidad .................................................................................................. 79 Tipicidad y Antijuricidad .................................................................................................. 80 PARTE B: Tipos Penales ........................................................................................................... 81 Funcin ................................................................................................................................ 81 Los elementos del Tipo........................................................................................................ 81 Clasificacin: ........................................................................................................................ 81 Los elementos objetivos.................................................................................................. 81 Los elementos subjetivos ................................................................................................ 83 Los elementos normativos .............................................................................................. 85 Clasificacin de los tipos penales: ....................................................................................... 85 Tipos bsicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales, que pueden ser calificados o privilegiados: .............................................................................................. 85 Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja: ....................................................... 85 Tipos con unidad o pluralidad de hiptesis..................................................................... 86 Tipos simples y tipos compuestos: .................................................................................. 87 Tipos de peligro y tipos de dao o lesin ........................................................................ 87 Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales ......................................... 87 Pereyra - Sosa Pgina vi

Tipos de comisin y tipos de omisin ............................................................................. 88 Tipos instantneos y tipos permanentes ........................................................................ 88 Tipos comunes y tipos especiales ................................................................................... 89 PARTE C: Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) ............................ 90 Relacin de exclusin .......................................................................................................... 90 Relacin de Especialidad ..................................................................................................... 90 Relacin de Subsidiariedad ................................................................................................. 91 Captulo 6 .................................................................................................................................... 92 Antijuricidad y Causas de Justificacin........................................................................................ 92 PARTE A: El Delito es accin antijurdica ................................................................................. 92 Antijuricidad ........................................................................................................................ 92 Diferencia entre Antijuricidad e Injusto o Ilcito ................................................................. 92 Antijuricidad y Tipicidad ...................................................................................................... 93 Lo contrario a la ley y lo contrario a la norma ................................................................ 93 Antijuricidad formal y material ........................................................................................... 93 Causas supralegales de justificacin ................................................................................... 94 PARTE B: Causas de Justificacin............................................................................................. 95 Concepto ............................................................................................................................. 95 Naturaleza y Efectos ............................................................................................................ 95 Fundamento de la Justificacin ........................................................................................... 95 Cumplimiento de un deber ................................................................................................. 96 Concepto ......................................................................................................................... 96 Fundamentacin. El cumplimiento de un deber ............................................................. 96 Legtimo ejercicio de autoridad........................................................................................... 97 Legtimo ejercicio de un cargo ............................................................................................ 97 El ejercicio legtimo de un derecho, abuso de un derecho ................................................. 98 Muerte y lesiones causadas en el ejercicio de la medicina................................................. 98 Muerte y lesiones causadas en la prctica de los deportes ................................................ 99 El consentimiento del interesado como excluyente del tipo .............................................. 99 Captulo 7 .................................................................................................................................. 101 Causas de Justificacin Exceso en la Justificante ................................................................... 101 PARTE A: La defensa legtima ................................................................................................ 101 Concepto ........................................................................................................................... 101 Naturaleza jurdica ............................................................................................................ 101 Pereyra - Sosa Pgina vii

Bienes Defendibles ............................................................................................................ 102 Requisitos ...................................................................................................................... 102 Defensa de Terceros.......................................................................................................... 102 Requisitos ...................................................................................................................... 102 Defensa privilegiada .......................................................................................................... 103 Defensas mecnicas y defensas inertes ............................................................................ 105 Legtima defensa putativa ................................................................................................. 105 El estado de necesidad ...................................................................................................... 105 Nocin ........................................................................................................................... 105 Requisitos ...................................................................................................................... 106 Problemtica de la obediencia debida con las reglas de justificacin .............................. 106 PARTE B: El exceso en los lmites de la justificacin ............................................................. 108 Modalidades ...................................................................................................................... 108 Exceso en los medios..................................................................................................... 108 Exceso en la causa ......................................................................................................... 108 Forma receptada por el Cdigo Penal. Pena aplicable ..................................................... 108 Captulo 8 .................................................................................................................................. 109 El Delito como Accin Culpable - Imputabilidad ....................................................................... 109 PARTE A: La Culpabilidad....................................................................................................... 109 Concepto ........................................................................................................................... 109 No hay pena sin culpa ....................................................................................................... 109 Imputabilidad y culpabilidad ............................................................................................. 110 Nocin genrica de la culpabilidad ................................................................................... 110 Lmite de la culpabilidad ................................................................................................... 110 El caso fortuito .............................................................................................................. 110 Culpabilidad y tipicidad ..................................................................................................... 110 Culpabilidad y antijuricidad ............................................................................................... 111 Desenvolvimiento de la Teora de la Culpabilidad ............................................................ 111 La Concepcin Psicolgica: ............................................................................................ 111 La Concepcin Normativa: ............................................................................................ 112 La Concepcin Normativa Finalista: .............................................................................. 112 Conclusin ......................................................................................................................... 112 PARTE B: La Imputabilidad, es un presupuesto de la culpabilidad ....................................... 113 Definicin legal .................................................................................................................. 113 Pereyra - Sosa Pgina viii

Naturaleza y funcin ......................................................................................................... 113 Momento de apreciacin: ................................................................................................. 114 Inimputabilidad legal. ........................................................................................................ 114 Criterios de apreciacin. ............................................................................................... 114 Actio liberae in causa: ....................................................................................................... 114 Causas de inimputabilidad ................................................................................................ 114 Minoridad .......................................................................................................................... 116 Rgimen penal de menores. ......................................................................................... 116 RGIMEN SEGUN LA EDAD: ........................................................................................... 116 Menores de 16 aos ...................................................................................................... 116 Mayores de 16 aos y menores de 18 aos .................................................................. 117 Mayores de 18 aos y menores de 21 .......................................................................... 118 Efectos de la declaracin de inimputabilidad ................................................................... 118 Captulo 9 .................................................................................................................................. 120 Formas de Culpabilidad Casusas excluyentes ........................................................................ 120 PARTE A: El Dolo .................................................................................................................... 120 Concepto de Dolo .............................................................................................................. 120 Doctrinas ........................................................................................................................... 120 Doctrina de la voluntad ................................................................................................. 121 Doctrina de la representacin ....................................................................................... 121 Doctrina del asentimiento ............................................................................................. 121 Elementos del dolo............................................................................................................ 122 Elemento psicolgico .................................................................................................... 122 Elemento tico o negativo del derecho ........................................................................ 122 Contenido .......................................................................................................................... 122 Aspecto cognoscitivo..................................................................................................... 122 Aspecto volitivo ............................................................................................................. 122 Clases de Dolo ................................................................................................................... 123 Dolo directo ................................................................................................................... 123 Dolo indirecto Cierto o necesario ................................................................................. 123 Dolo eventual ................................................................................................................ 123 Dolo especfico .............................................................................................................. 124 Dolo en el Cdigo Penal .................................................................................................... 124 PARTE B: La Culpa.................................................................................................................. 125 Pereyra - Sosa Pgina ix

Concepto ........................................................................................................................... 125 Teoras sobre la naturaleza de la culpa ............................................................................. 125 Defecto o vicio intelectual............................................................................................. 125 Defecto de la voluntad: ................................................................................................. 125 Tesis de VON LISZT ........................................................................................................ 125 Fundamentacin de la responsabilidad por culpa ............................................................ 125 Aspecto subjetivo .......................................................................................................... 126 Aspecto objetivo ........................................................................................................... 126 Aspecto normativo ........................................................................................................ 126 Formas o modalidades de la culpa .................................................................................... 126 Negligencia .................................................................................................................... 126 Imprudencia .................................................................................................................. 127 Impericia en el arte o profesin .................................................................................... 127 Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo ........................... 127 Relacin causal .................................................................................................................. 127 Clases de culpa .................................................................................................................. 127 Estructura de la culpa en nuestro Cdigo Penal ............................................................... 127 La preterintencin ............................................................................................................. 128 PARTE C: Causas que excluyen la culpabilidad...................................................................... 129 La ignorancia y el error ...................................................................................................... 129 Error de Hecho y Error de Derecho ................................................................................... 129 Teora de la Unificacin ................................................................................................. 129 Error de Hecho .............................................................................................................. 129 Error de Derecho ........................................................................................................... 130 Error de Tipo o Error sobre la Prohibicin ........................................................................ 130 Teora del Dolo y la Teora de la Culpabilidad ................................................................... 131 Error esencial y accidental ............................................................................................ 131 Otras formas de error que producen efectos jurdicos..................................................... 132 Error de Adecuacin ...................................................................................................... 132 Error culpable e inculpable ........................................................................................... 132 La llamada justificacin putativa (supuesto, apariencia) .................................................. 133 La coaccin. La llamada necesidad exculpante ................................................................. 133 El artculo 34 .................................................................................................................. 133 Requisitos de la Coaccin .............................................................................................. 133 Pereyra - Sosa Pgina x

Efectos de la Coaccin ................................................................................................... 133 La amenaza de un mal grave e inminente ........................................................................ 134 Concepto ....................................................................................................................... 134 Diferencia con el Estado de Necesidad ............................................................................. 134 Requisitos ...................................................................................................................... 134 Captulo 10 ................................................................................................................................ 135 Formas Amplias de Responsabilidad ......................................................................................... 135 PARTE A: Tentativa ................................................................................................................ 135 Concepto ........................................................................................................................... 135 Fundamento y Elementos de la Tentativa Punible ........................................................... 135 El Iter-Criminis ................................................................................................................... 136 Actos preparatorios y de ejecucin................................................................................... 136 Doctrinas negativas ....................................................................................................... 137 Doctrina de la Univocidad ............................................................................................. 137 Ataque al bien jurdico .................................................................................................. 137 Comienzo tpico de ejecucin o formal objetiva ........................................................... 137 Complementacin material........................................................................................... 138 Teoras subjetivas y objetivas........................................................................................ 138 Actos de Ejecucin y de Consumacin ............................................................................. 138 La Idoneidad ...................................................................................................................... 138 La Pena de la Tentativa .................................................................................................... 139 Criterio adoptado por el Cdigo Argentino ...................................................................... 139 Reduccin de la Pena para la Tentativa. ........................................................................... 140 Escala aplicable en caso de tentativa ................................................................................ 140 El desistimiento voluntario de la consumacin ................................................................ 141 Concepto ....................................................................................................................... 141 PARTE B: El Delito Imposible ................................................................................................. 142 Concepto ........................................................................................................................... 142 Elementos.......................................................................................................................... 142 Casos comprendidos ......................................................................................................... 142 Delito Putativo................................................................................................................... 143 Delito experimental........................................................................................................... 143 Penalidad del delito imposible .......................................................................................... 143 Captulo 11 ................................................................................................................................ 145 Pereyra - Sosa Pgina xi

Formas Amplias de Responsabilidad ......................................................................................... 145 PARTE A: Participacin Criminal ............................................................................................ 145 Concepto amplio y restringido .......................................................................................... 145 Hiptesis excluidas ............................................................................................................ 146 Principio determinador de la calidad de partcipe ............................................................ 147 Categoras de partcipes y penas aplicables ...................................................................... 147 Diferencia entre Autora y complicidad ............................................................................ 148 Teora formal-objetiva................................................................................................... 148 Teoras material-objetivas............................................................................................. 148 Teora subjetiva ............................................................................................................. 149 PARTE B: Autora ................................................................................................................... 150 Autor.................................................................................................................................. 150 Autor mediato ................................................................................................................... 150 Coautora ........................................................................................................................... 150 Complicidad y categora .................................................................................................... 151 Concepto ....................................................................................................................... 151 La penalidad de los cmplices secundarios 1 y 2: ......................................................... 152 Responsabilidades de los cmplices ................................................................................. 152 Instigacin ......................................................................................................................... 152 PARTE C: Penalidad para los partcipes ................................................................................. 154 Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o calidades personales ...................... 154 Captulo 12 ................................................................................................................................ 155 Unidad y Pluralidad de Delitos .................................................................................................. 155 PARTE A: Concurso de Delitos ............................................................................................... 155 Concepto ........................................................................................................................... 155 Concurso ideal o formal .................................................................................................... 155 Concepto ....................................................................................................................... 155 Diferenciacin de otros Institutos Jurdicos Penales ........................................................ 155 El llamado concurso de leyes o concurso de figuras, diferencia con el concurso ideal 155 Concurso Material o Real .............................................................................................. 156 El delito continuado ...................................................................................................... 156 Tesis de la unidad y tesis de la pluralidad de delitos ........................................................ 156 Consideraciones sobre lo que significa Unidad de hecho ............................................. 157 El hecho. Interpretaciones ............................................................................................ 157 Pereyra - Sosa Pgina xii

Concepciones doctrinarias sobre lo que distingue el concurso ideal: unidad de fin, medio a fin inseparabilidad de las lesiones jurdicas ................................................. 157 Concepto legal del hecho .................................................................................................. 158 Pena aplicable ................................................................................................................... 158 PARTE B: Concurso real ......................................................................................................... 159 Artculo 55 ..................................................................................................................... 159 Artculo 56 ..................................................................................................................... 159 Penalidad ........................................................................................................................... 159 Unificacin de la pena ....................................................................................................... 159 Artculo 58 ..................................................................................................................... 159 PARTE C: Delito continuado .................................................................................................. 161 Concepto ........................................................................................................................... 161 El delito continuado en la ley ............................................................................................ 161 Elementos.......................................................................................................................... 162 Pluralidad de hechos ..................................................................................................... 162 Dependencia de los hechos entre s.............................................................................. 162 Sometimiento a una misma sancin legal..................................................................... 162 Consecuencias jurdicas..................................................................................................... 163 Captulo 13 ................................................................................................................................ 164 La pretensin Punitiva............................................................................................................... 164 PARTE A: Acciones Penales ................................................................................................... 164 Concepto ........................................................................................................................... 164 Accin Pblica ................................................................................................................... 164 Ejercicio ......................................................................................................................... 164 Principios que la Rigen .................................................................................................. 165 "Principio oficial o de oficialidad". Su titular es el Estado............................................. 165 Accin dependiente de instancia Privada ......................................................................... 166 Ejercicio ......................................................................................................................... 166 Artculo 72 ..................................................................................................................... 166 Acciones Privadas .............................................................................................................. 167 Ejercicio ......................................................................................................................... 167 Artculo 73. .................................................................................................................... 167 La suspensin del juicio a prueba (probation) .................................................................. 168 Concepto ....................................................................................................................... 168 Pereyra - Sosa Pgina xiii

Requisitos: ..................................................................................................................... 168 Efectos y condiciones .................................................................................................... 170 Revocacin .................................................................................................................... 170 Extincin de la accin penal .............................................................................................. 171 Segunda suspensin .......................................................................................................... 171 PARTE B: Extincin de las acciones ....................................................................................... 172 Principios generales .......................................................................................................... 172 Causas objetivas: La amnista ............................................................................................ 172 Causas personales: Muerte del imputado, prescripcin, oblacin voluntaria ................. 173 Muerte del Imputado .................................................................................................... 173 Prescripcin ................................................................................................................... 174 Artculo 62 ..................................................................................................................... 174 Oblacin Voluntaria....................................................................................................... 176 Causas mixtas renuncias ................................................................................................... 177 Las excusas absolutorias: .................................................................................................. 177 PARTE C: Excusas absolutorias .............................................................................................. 178 Captulo 14 ................................................................................................................................ 179 La Reaccin Penal: La Pena en General..................................................................................... 179 PARTE A: La Pena................................................................................................................... 179 Concepto ........................................................................................................................... 179 Fundamento y finalidad .................................................................................................... 179 Teoras absolutas........................................................................................................... 180 Teoras relativas ............................................................................................................ 180 Teoras mixtas ............................................................................................................... 181 Fin de la Pena .................................................................................................................... 182 Garantas constitucionales respecto de la pena: Aporte de la Constitucin reformada (ao 1994). ................................................................................................................................ 182 Clasificacin de las Penas .................................................................................................. 184 Penas principales y accesorias .......................................................................................... 185 Divisin de las penas por su duracin ............................................................................... 186 PARTE B: Individualizacin de la Pena en el Derecho Argentino .......................................... 187 Concepto ........................................................................................................................... 187 Individualizacin Legislativa .............................................................................................. 187 Individualizacin Judicial ................................................................................................... 187 Pereyra - Sosa Pgina xiv

La individualizacin penitenciaria ..................................................................................... 188 Cmputo de la prisin preventiva ..................................................................................... 189 Modo de hacerlo ........................................................................................................... 189 Captulo 15 ................................................................................................................................ 191 La Reaccin Penal: Las Penas en Particular ............................................................................... 191 PARTE A: Pena de Muerte ..................................................................................................... 191 Generalidades ................................................................................................................... 191 Argumentos contrarios: ................................................................................................ 191 Argumentos favorables: ................................................................................................ 191 Su Abolicin en la Legislacin Argentina para delitos Polticos (1853) y comunes (1921). ........................................................................................................................................... 192 El Pacto de San Jos de Costa Rica .................................................................................... 192 Las Penas Corporales......................................................................................................... 193 Concepto ....................................................................................................................... 193 Su abolicin en la Legislacin Argentina ....................................................................... 193 PARTE B: Penas privativas de la libertad ............................................................................... 195 Penas privativas de la libertad .......................................................................................... 195 Concepto ....................................................................................................................... 195 Breve referencia al contenido del Rgimen Penitenciario (Ley 24.660) ........................... 196 Ejecucin de la pena privativa de la libertad ................................................................ 196 Libertad Condicional ......................................................................................................... 209 Concepto ....................................................................................................................... 209 Requisitos para Concederla........................................................................................... 209 Condiciones bajo las que se Concede ........................................................................... 210 Revocacin de la Libertad Condicional ............................................................................. 211 Condena de Ejecucin Condicional ................................................................................... 211 Artculo 26 ..................................................................................................................... 211 Condiciones para su Concesin ..................................................................................... 211 Fundamento de la Decisin ........................................................................................... 212 Cumplimiento de las Condiciones ................................................................................. 213 Revocacin .................................................................................................................... 213 Reiteracin del Beneficio .............................................................................................. 213 Captulo 16 ................................................................................................................................ 215 La Reaccin Penal: Las Penas en Particular Penas Accesorias ............................................... 215 Pereyra - Sosa Pgina xv

PARTE A: Pena de Multa........................................................................................................ 215 Concepto ........................................................................................................................... 215 Sistema Legal de Conminacin de la Multa ...................................................................... 215 Individualizacin judicial de la multa ................................................................................ 216 Pago y conversin de la multa .......................................................................................... 216 PARTE B: Pena de Inhabilitacin (pena impeditiva): ............................................................. 218 Concepto ........................................................................................................................... 218 Clasificacin ....................................................................................................................... 218 Inhabilitacin Absoluta.................................................................................................. 218 Inhabilitacin Especial ................................................................................................... 218 Rehabilitacin .................................................................................................................... 219 PARTE C: Penas Accesorias .................................................................................................... 220 Concepto ........................................................................................................................... 220 Inhabilitacin accesoria ..................................................................................................... 220 Decomiso de los instrumentos y efectos del delito .......................................................... 220 Artculo 23 ..................................................................................................................... 220 Consecuencias Civiles Accesorias ...................................................................................... 222 Disposiciones registrables ................................................................................................. 222 Prohibiciones impuestas a los entes registrables: ........................................................ 222 Caducidad ...................................................................................................................... 223 Deber de informar ......................................................................................................... 223 Obligacin de comunicar............................................................................................... 223 Violacin a la prohibicin de informar .......................................................................... 223 Captulo 17 ................................................................................................................................ 224 Agravamiento de la Pena .......................................................................................................... 224 PARTE A: Reincidencia........................................................................................................... 224 Concepto ........................................................................................................................... 224 Clases de Reincidencia ...................................................................................................... 224 Segn la especie de los delitos: reincidencia genrica y especfica .............................. 225 Segn se exija o no el cumplimiento de la pena: reincidencia real o ficta ................... 225 Segn la especie de pena .............................................................................................. 225 Segn la forma de culpabilidad ..................................................................................... 225 Requisitos del Cdigo Penal Argentino ............................................................................. 226 Efectos legales ................................................................................................................... 227 Pereyra - Sosa Pgina xvi

PARTE B: Reclusin accesoria ................................................................................................ 228 Concepto ........................................................................................................................... 228 Procedencia ....................................................................................................................... 228 Suspensin de la accesoria................................................................................................ 229 Liberacin condicional....................................................................................................... 229 Revocacin de la libertad condicional............................................................................... 231 Extincin de la pena .......................................................................................................... 231 Captulo 18 ................................................................................................................................ 232 Las Medidas de Seguridad Extincin de la Pena .................................................................... 232 PARTE A: Las Medidas de Seguridad ..................................................................................... 232 Concepto ........................................................................................................................... 232 Teoras ............................................................................................................................... 232 Teoras unitarias ............................................................................................................ 233 Teoras dualistas ............................................................................................................ 233 Naturaleza y especies ........................................................................................................ 233 Funcin .......................................................................................................................... 233 Clasificacin ....................................................................................................................... 233 Medidas de seguridad curativas: ...................................................................................... 234 Medidas de seguridad para imputables (art. 52) Eliminatorias: ....................................... 235 Reformas introducidas en los Artculos 52 y 53 del Cdigo Penal ................................ 236 Consecuencias de la reforma ........................................................................................ 237 Medidas de seguridad educativas: .................................................................................... 237 Artculo 21 ..................................................................................................................... 237 Artculo 14 ..................................................................................................................... 238 PARTE B: La extincin de la pena .......................................................................................... 239 Causas que impiden la aplicacin de la pena .................................................................... 239 Las excusas absolutorias (Para tener en cuenta) .............................................................. 239 La extincin de la pena ...................................................................................................... 239 Concepto ....................................................................................................................... 239 Muerte del Condenado ................................................................................................. 240 Amnista (olvido) ........................................................................................................... 240 Indulto (perdonar) ......................................................................................................... 241 Prescripcin (destruccin)............................................................................................. 242 Perdn: (Renuncia) ........................................................................................................ 243 Pereyra - Sosa Pgina xvii

ANEXOS ..................................................................................................................................... 244 Anexo 1.................................................................................................................................. 245 BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................ 248

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Captulo 1
Principios Generales Resea Histrica

PARTE A: Principios Generales

Denominacin
Los clsicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI), y los franceses del siglo XVIII (JOUSSE, TRBUTIEN, RAUTER), denominaban Derecho Criminal a la legislacin y teora relativas a los delitos y sus penas. Esa haba sido la denominacin utilizada por los prcticos. Las expresiones Derecho Criminal y Ley Criminal prevalecieron hasta el siglo XVIII. Pero, otros clsicos italianos (PESSINA, ROMAGNOSI), Espaoles (PACHECO), Franceses y Alemanes (FEUERBACH) lo llamaban Derecho Penal.

Definiciones de Derecho Penal:

(Von Liszt) Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legitima consecuencia. (Nez) La rama del Derecho que regula la potestad publica de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de las infracciones punibles. (Jimnez de Azua) Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma una pena o medida aseguradora. (Fontan Balestra) La rama del ordenamiento jurdico que agrupa las normas que el Estado impone bajo amenaza de sancin, limitando y precisando con ella su facultad punitiva. Por sancin se entiende las penas y medidas de seguridad, que son los medios que el estado dispone para la retribucin y prevencin del delito. Es la amenaza de pena o de sancin que acompaan las leyes penales, su caracterstica diferencial, ya que no basta el modo peculiar de redaccin por s solo, como nota diferencial, es necesario que este acompaado de una amenaza de pena.

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Caracteres
El derecho penal es derecho pblico. Su fuente exclusiva es el Estado. Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. El derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre s, sino las de stos con el Estado: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) Normativo Valorativo Finalista Fin Social Fin Poltico Carcter Sancionador Es Pblico

1) Normativo: enuncia leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un medio para conocer la realidad social, sino para regularla; 2) Valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas; y 3) Finalista: persigue la tranquilidad y la seguridad social mediante la proteccin de los individuos y de la sociedad. 4) Fin social: Desde el punto de vista del fin social de la proteccin, el Derecho Penal, puede ser individualista o socialista. El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su proteccin es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la persona, de sus Derechos individuales y sociales. Estos son los intereses vitales o bienes jurdicos objeto de la proteccin penal. La finalidad del derecho penal es socialista si, a los efectos de su proteccin, el valor supremo est representado por los intereses de la colectividad. Son esos intereses los que determinan cules bienes de las personas merecen proteccin y en qu medida se la debe realizar. 5) Fin poltico: Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusin del castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de los individuos, que est exento de la autoridad de los magistrados (C.N. 19). El derecho penal liberal supone, por otro lado, la vigencia del principio de legalidad C.N art. 18 nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. (Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso). Este principio excluye la imputacin criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. En su esfera, la nica fuente del derecho Pereyra - Sosa 2

penal es la ley previa al hecho cometido. De esta manera, el derecho penal cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes. El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. El derecho penal es autoritario si el objeto de la proteccin son los deberes de stos con el Estado. Para garantizar estos deberes con toda amplitud, prescinde del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Por consiguiente, segn el autoritarismo, la ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El autoritarismo le asigna a la represin un fin tico y seleccionador. 6) Carcter sancionador: Se dice que el derecho penal no es autnomo, sino accesorio de otras ramas jurdicas. Su nica misin sera la de sancionar la violacin de intereses reconocidos por otras ramas del derecho. Lo real es que, si bien, el derecho penal est sometido al principio de la unidad del sistema jurdico positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. 7) Es Pblico: Porque su fuente exclusiva es el estado. El derecho penal, no regula las relaciones de los individuos entre s, si no de estos con el estado.

Contenido:
Actualmente prevalece el punto de vista que fija el Derecho Penal la tarea de sistematizar el Derecho Positivo vigente, interpretando los principios contenidos en sus normas, con la unidad de criterio que debe caracterizar los distintos aspectos de una ciencia jurdica.

El Derecho Penal subjetivo:

En su sentido ms amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: es el llamado ius puniendi. Es facultad, porque el Estado, y slo l, por medio de sus rganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, es garanta indispensable en los Estados de Derecho, la determinacin de las figuras delictivas y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervencin estatal de tipo represivo.

El Derecho Penal objetivo:

Es el conjunto de normas legales que asocian al crimen como hecho a la pena, como legtima consecuencia. Es el rgimen jurdico mediante el cual el Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo de ese modo con la funcin de garanta que, juntamente con la Tutela de bienes jurdicos, constituyen el fin del Derecho Penal.

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Sustantivo o material:
Conjunto de normas que definen los delitos y sus consecuencias jurdicas. Es decir, el delito es penal solo si se encuentra tipificado en el Cdigo Penal, si no hay tipo penal que lo prevea no hay delito.

El mtodo jurdico:
Mtodo jurdico es el mtodo teleolgico, como una consecuencia natural del carcter finalista de nuestra disciplina. El mtodo jurdico, que a fin de diferenciarlo del teleolgico, podemos llamar tradicional, es el racional deductivo, que por ser racional, debe ser lgico y, por consiguiente, abstracto, puesto que la lgica slo se maneja con abstracciones. Es denominado, tambin, mtodo dogmtico. El mtodo teleolgico, que responde a una reaccin contra el excesivo formalismo del mtodo jurdico tradicional, penetra en el contenido de la norma y averigua el fin para el que ella fue creada; investiga la formacin teleolgica de los conceptos; precisa el bien jurdico; desentraa el tipo legal; se vale del mtodo sistemtico. El mtodo teleolgico rene y pone de manifiesto todos los actos que realiza la tarea dogmtica, sealando un criterio ordenador y selectivo: el fin del Derecho. Ni aun los ms formalistas renuncian en la prctica, en su labor de intrpretes, a desentraar el tipo, a precisar el bien jurdico o a valerse de la interpretacin sistemtica. Entre las "tipicidades conceptuales" y las "tipicidades concretas", hay innegable diferencia de naturaleza, tanta como la que va de un hecho a una norma, de una realidad a una abstraccin; como hay diferencia entre el bien jurdico "nombrado" por ley para su tutela y el bien existente. Ello es consecuencia natural y lgica de la deduccin, pues es de una serie de realidades de donde se obtiene la abstraccin que las comprende a todas. Cuando la ley dice: ..." el que matare a otro..., est previendo y abarcando las muertes antijurdicas que se producen en la realidad de la vida diaria en el grupo sometido a ese ordenamiento jurdico. El Derecho Penal es un saber jurdico. Mtodo significa camino, el camino para alcanzar un saber jurdico, debe ser jurdico.

El Objetivo de la Legislacin Penal:

Con respecto al objetivo del Derecho Penal, existen dos posiciones contrapuestas: - El objetivo es la seguridad jurdica: es decir, la proteccin de los bienes jurdicos para asegurar la coexistencia, actuando la pena como prevencin general, o sea, dirigida esta a quienes no han delinquido, es una retribucin. - El objetivo es la proteccin de la sociedad: en este caso, la pena tiene efecto para que el delincuente no cometa ms delitos, es decir la resocializacin. Segn Eugenio Zaffaroni, no existe diferencia entre ambas, siendo la defensa una prevencin que opera cuando se ha afectado un bien jurdico tutelado

Ramas del Derecho Penal Objetivo:

El Derecho Penal objetivo se distingue, a su vez, en derecho material, llamado tambin sustantivo y el denominado indistintamente derecho formal, adjetivo o Procesal. Pereyra - Sosa 4

Material sustantivo - fondo Derecho Penal Objetivo Adjetivo procesal forma

La rama material contiene las disposiciones de fondo: Define los delitos y determina la correspondiente amenaza de pena; regula principios fundamentales en los que se sustenta la teora del delito, tales como la culpabilidad o la justificacin, y da normas para resolver los problemas que tienen validez general, tales como el concurso de delitos, la participacin, la tentativa, etctera. (Cualquier artculo del Cdigo Penal) La rama sustantiva determina el modo de hacer efectivas esas disposiciones, de llevar a la prctica la relacin delito-pena-delincuente. La necesidad de sancionar el Derecho Penal material y el formal, aparece claramente sealada en la Constitucin Nacional; el artculo 18, situado en el captulo titulado "Declaraciones, Derechos y Garantas", determina que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Derecho Penal adjetivo o de forma: Es el Derecho Procesal Penal formado por el conjunto de normas que establecen el procedimiento a seguir en el poder judicial, para comprobar la comisin del delito y poder aplicar la pena correspondiente. Osea, son las normas que regulan el proceso penal (cualquier artculo del Cdigo de Procedimiento Penal).

Divisin:
1 - Derecho Penal Comn:
El derecho penal comn se ocupa de los delitos o crmenes. Algunas Legislaciones distinguen entre delitos y crmenes, pero nuestro Cdigo penal slo refiere a los delitos. Sin embargo, ni la denominacin "crimen", ni su distincin del delito, han sido extraas a nuestros precedentes. El delito, que es la infraccin propia del derecho penal comn, es una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comn, salud pblica, fe pblica y administracin pblica, etc.). Estos bienes no tienen un fundamento iusnaturalista, ajeno al derecho positivo, sino que abarcan el amplsimo mbito de lo que el ordenamiento jurdico reconoce y tutela como intereses de los individuos, aislados o actuando en la sociedad, distintos de los deberes impuestos por el ordenamiento administrativo o disciplinario. La infraccin delictiva (delito comn) est reconocida por nuestro derecho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12, de la C.N., al Congreso de la Nacin le corresponde dictar el Cdigo penal para toda la Nacin y las leyes que lo complementan. En ese cdigo y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los delitos y sus penas. A las provincias, que estuvieron facultadas para sancionar cdigos penales locales hasta que el Congreso dict el general, les est vedado hacerlo ahora (C.N. 126). Pereyra - Sosa 5

Esta prohibicin comprende, por un lado, la de castigar delitos, estn o no reprimidos por el Cdigo penal o las leyes que lo complementan; y por otro lado, la prohibicin de alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad establecidas por aqullos.

2 - Derecho Penal Contravencional:

Segn GOLDSCHMIDT, el derecho penal justicial tiene por objeto la proteccin de los bienes jurdicos del individuo y de la sociedad, mientras que el derecho penal administrativo tiene por objeto proteger la administracin estatal tendiente a la promocin del bien pblico o del Estado. La contravencin es un atentado a la actividad administrativa estatal que atiende a la proteccin de los bienes que la administracin debe tutelar, no se dice otra cosa que las sanciones de naturaleza Contravencional no tienen otra finalidad que la proteccin represiva del derecho que regula la actividad administrativa estatal, sea nacional, provincial o municipal, lo que, sin lugar a dudas, no se puede confundir con las sanciones de derecho comn que resguardan la administracin Pblica (delitos contra la administracin pblica). La sancin administrativa tutela la operatividad de las regulaciones administrativas, en tanto que los delitos contra la administracin pblica, cuando no se desvirta su esencia, resguardan el aparato administrador. En nuestro pas, la cuestin se ha oscurecido al reducrsela a la oposicin entre el delito y la falta o contravencin policial local, en efecto, nuestro sistema constitucional exige una diferenciacin sustancial que posibilite una ordenada separacin de las materias propias de la legislacin penal comn para toda la Nacin, de las materias propias de la legislacin penal federal, exclusiva o concurrente con las provincias, y de la legislacin penal provincial o local para la Capital Federal. La determinacin de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contravencin, no slo sirve para preservar el federalismo y para evitar una mala confusin de la legislacin federal con la comn, sino, tambin, para advertir que un Cdigo Penal concebido liberalmente, esto es, como protector de la seguridad de los derechos de las personas, no puede ser tirnico ni autoritario, ya que -a diferencia del deber, que es el fundamento de la represin autoritaria- los derechos no pueden ser daosos para sus titulares. La de dictar el Cdigo penal para toda la Nacin no es la nica facultad represiva delegada por la C.N. al Gobierno Federal; ni ste es el nico titular de todos los poderes represivos admitidos por la C.N. Por un lado, a la par de los poderes represivos regulados por el Cdigo penal, concedidos al Gobierno Federal por el art. 75, inc. 12 de la CN, del mismo artculo, le conceden a ese Gobierno una serie de atribuciones que constituyen la materia propia de las llamadas "leyes federales" o "leyes especiales del Congreso" o, simplemente, "leyes nacionales", cuya naturaleza es contravencional porque penalmente su objetividad jurdica se concreta en una contravencin o desobediencia a las leyes o disposiciones de carcter administrativo que regulan relaciones entre la Administracin pblica y los administrados. La contravencin es una infraccin a los deberes impuestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal, El que no abona las cargas tributarias, as como el que infringe las disposiciones generales de polica, viola el Pereyra - Sosa 6

deber de conducta positiva o negativa que le imponen esas normas, y al hacerlo no coopera con la accin administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos. La ley penal comn tambin impone deberes, pero stos no tienden a obtener de los individuos esa cooperacin con la accin administradora de la autoridad) mediante el castigo de los contraventores a las disposiciones particulares que la imponen. La distinta calidad jurdica del delito y de la contravencin tiene consecuencias materiales y procesales. Las primeras se manifiestan particularmente en lo que atae a la culpabilidad del autor, a la tentativa y a la pena. A diferencia de lo que sucede respecto de la imputacin delictiva, en la contravencin el dolo y la culpa no desempean ningn papel en lo que respecta a su gravedad, y por regla para castigarla basta la segunda. En la contravencin tampoco tiene funcin la tentativa; y en lo que atae a la pena, a diferencia de lo que sucede respecto del delito, est excluida la reclusin y muy restringida la prisin, y las penas Contravenciones tpicas son el arresto, la multa, el decomiso, la clausura y otras sanciones menores. Una caracterstica muy marcada del derecho contravencional econmico y fiscal, frente al derecho penal comn, que no la admite, es el traslado de la responsabilidad civil por la pena de multa, del autor material a sus herederos o al ente ideal de que forma parte aqul, como director o administrador. Desde el punto de vista procesal, representando la sancin administrativa el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los administrados, la autoridad administrativa est dotada del poder jurisdiccional necesario para hacer efectivo, mediante un juicio administrativo, el poder sancionador inherente a las atribuciones que le corresponden, sin perjuicio de que el presunto infractor, en defensa de su libertad o propiedad, goce del derecho de recurrir ante su juez natural (C.N., 18). Ese doble orden jurisdiccional, es una prueba ms de que, constitucionalmente, la contravencin no implica la violacin de un inters cuyo conflicto, excluyendo la jurisdiccin administrativa, nicamente admita la intervencin de los tribunales de justicia.

Derecho Penal Disciplinario:

El derecho penal disciplinario pblico es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de carcter pblico, cualquiera que sea su causa. Las infracciones disciplinarias son transgresiones a uno de esos rdenes, por actos de negligencia, infidelidad, desobediencia, indecoro o inmoralidad, y su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina. Las penas disciplinarias, como amenaza y aplicacin, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atencin, el apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o el arresto de corta duracin. Salvo si como sucede con los dos ltimos, esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo, no requieren ni la determinacin especfica de las infracciones, ni la determinacin especfica de la sancin correspondiente a cada infraccin.

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Basta que la constitucin, la ley o el reglamento, establezcan los lmites del poder disciplinario concedido a cada rgano y determinen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magnitud de una sancin privativa de la libertad impuesta por conversin de la multa, la Corte Suprema ha exigido "la ms estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad de defensa en juicio". Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado, aunque las pertinentes instituciones gocen de autarqua, y los cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los colegios profesionales y los sindicatos investidos del gobierno de la matrcula o de la afiliacin. El derecho penal militar no es ms que un sector del derecho penal disciplinario. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional para establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas (C.N., 75, inc. 27), y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema necesidad del orden y de la disciplina militar. Empero, el Cdigo penal militar, excediendo su mbito propio, comprende materia comn. Esta invasin, que de por s representa un serio desorden y se agrava si, adems, se crea una indebida jurisdiccin militar que compromete la clusula garantista. IMPORTANTE CODIGO DE JUSTICIA MILITAR DEROGADO EN AGOSTO DEL 2008

Derecho Penal Administrativo:

Puede negarse en la Argentina, la existencia real de un Derecho Penal administrativo, constituido por un grupo de disposiciones, emanadas del poder pblico, que son parte del ordenamiento jurdico, y que asocian a una pena grupos de hechos consistentes en el incumplimiento de deberes para con la administracin pblica no previstos en el Cdigo Penal, que se denominan faltas o contravenciones. De lo dicho se sigue que el nico criterio de distincin cierto lo da la ley. Durante mucho tiempo se intent diferenciar los actos que constituyen el contenido del Derecho Penal administrativo y el ilcito penal, siguiendo un criterio cuantitativo gravedad de ambas ilicitudes que hoy se ve como totalmente insuficiente para resolver este problema, en razn de su empirismo. No creemos que existan diferencias ontolgicas, sustantivas, entre falta y delito, por lo que es preciso que dejemos bien en claro que admitir la existencia de un Derecho Penal administrativo, no supone aceptar diferencias cualitativas entre los delitos y las faltas: Una cosa es reconocer que en el ordenamiento jurdico argentino los delitos y las contravenciones estn contenidas en normas, por diversos motivos diferentes. Y otra afirmar que tales diferencias son el reflejo de la naturaleza tambin distinta de los hechos que contemplan.

El Derecho Penal y las ciencias auxiliares:

Segn Fontan Balestra, bajo el ttulo de ciencias auxiliares se acostumbra agrupar a la criminologa, la estadstica criminal, la medicina legal y la psiquiatra forense. No debe creerse, sin embargo, que esta numeracin es taxativa, ni aceptada unnimemente, ms bien debe pensarse que es marcadamente distinta, segn los Pereyra - Sosa 8

diversos autores, y que una enumeracin que las comprenda a todas es casi imposible. a) La criminologa: Tiene por fin el esclarecimiento del delito. A tal efecto se vale de disciplinas auxiliares como la dactiloscopia, la escopometra, la balstica, y la fotografa legal, entre otras muchas ciencias de colaboracin. b) La psiquiatra forense: A travs del estudio de la psiquis del imputado o de la vctima de un delito determina cuestiones sustanciales como la imputabilidad o la inimputabilidad, la veracidad de ciertas acusaciones, el estado de salud mental del sujeto pasivo, o su edad, en funcin de las exigencias de la figura delictiva. c) La medicina legal: Utiliza la totalidad de las ciencias mdicas para dar respuestas a interrogantes jurdicos, y asume relevancia para la determinacin de la muerte y sus motivos, el da y la hora en que ocurri, y otras circunstancias de inters forense, como la existencia de lesiones y mecanismo de produccin, las maniobras abortivas, la edad de las personas, etc. d) La estadstica criminal: Es una herramienta importante para determinar la poltica criminal del estado y recoge los nmeros de delitos cometidos, tomando en cuenta su calidad, el bien jurdico afectado, el nmero de condenas y absoluciones recadas, etc. Segn otra visin, el derecho penal se vale de dos grandes sectores del saber auxiliar: La criminologa: Cuyo objeto es el estudio del delito como fenmeno lgico individual y social. La poltica criminal: Que estudia la poltica social aconsejable frente al delito. Para cumplir su misin, el derecho penal no puede prescindir del auxilio de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenmeno patolgico individual y social y la poltica social aconsejable frente a l, instrumentarle en la ley penal. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminologa y la poltica criminal.

La Criminologa:
La criminologa no representa, en s misma, una ciencia autnoma, porque los mltiples aspectos del delito que deber estudiar como "ciencia de la Criminalidad (GARFALO) o "ciencia del delito, no permiten un mtodo nico de investigacin, necesario, a la par de la unidad del objeto (delito), para que una disciplina constituya una ciencia. La criminologa, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un mltiple contenido cientfico. Para el conocimiento del crimen o delito como fenmeno natural, que constituye el objeto de la criminologa, sta cuenta con el aporte de las ciencias criminolgicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropologa criminal, que se ocupa del delito como manifestacin somtica o psicolgica individual; y, por otro lado, la sociologa criminal, que tiene por objeto el delito como fenmeno social. Pereyra - Sosa 9

La condicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no implica que slo deba ocuparse de los hechos que ste considere como delitos. El auxilio de la criminologa al derecho penal se traduce en determinacin causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador penal su valoracin poltico-criminal. El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, as, por una parte, en el conocimiento, a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador, de realidades operantes en el mbito de los intereses de una sociedad; y, por otra parte, en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas.

La Poltica Criminal:
Recibi un verdadero impulso a travs de la Unin Internacional de Derecho Penal (1889), y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes, no se mueve en el campo de la prevencin del delito, propio de la poltica social, ni en el de su descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, utilizada en especial por la investigacin policial. La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin. A estos efectos, la poltica criminal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminologa y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la poltica social, de la tcnica legislativa, etc., considera tiles para cumplir su misin.

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PARTE B: Resea Histrica de la Evolucin del Derecho Penal

Para comprender la esencia de una institucin jurdica se impone conocer su evolucin histrica. El delito surgi cuando el hombre, en las relaciones con sus semejantes, trasgredi aquellos principios que, segn los juicios de valor de cada poca, se consideraron fundamentales. No ha sido siempre uniforme la consideracin de la gravedad de los delitos, ni las consecuencias que ellos acarreaban a quienes los cometan; tampoco puede afirmarse que las primeras formas delictivas estuviesen constituidas por la violacin de los intereses nacidos de las exigencias biolgicas indispensables; su apreciacin ha dependido de la importancia y significacin que, en cada poca y lugar, se atribuyera al bien o inters lesionado.

poca primitiva:
Es errneo un punto de partida que pretenda entender los hechos sociales primitivos mediante una concepcin racional, puesto que, mientras nosotros explicamos todos los fenmenos mediante el conocimiento de las leyes constantes de la Naturaleza, la mente primitiva desconoce totalmente la relacin causal. La mentalidad pre lgica descuida aun las causas de los hechos para explicarlos por va sobrenatural. Los primitivos no tuvieron intencin de buscar las relaciones causales, y cuando las percibieron o se les hizo notarlas, las consideraron como un hecho de poca importancia, como la consecuencia natural de un hecho bien establecido; que sus representaciones colectivas evocan inmediatamente la accin de potencias msticas.

La venganza privada:
La injusticia consiste en la afrenta (insulto, deshonra) al ofendido o sus parientes, quienes pueden hacerse justicia por mano propia. La venganza de la sangre, que se produce en los hechos graves, asume carcter colectivo, y es a la vez, un derecho y un deber de la familia. En caso de agravios menores, est el pago de una multa, sea golpeando o azotando al culpable. Esta venganza se manifiesta con la reaccin de todos los miembros del clan ofendido, quienes persiguen al autor y lo castigan por mano propia. Poco a poco este derecho se va restringiendo, hasta que slo comprende a los parientes ms prximos. Esta institucin es caracterstica entre los germanos, quienes denominan Faida al estado de enemistad creado entre la familia del ofendido y la del ofensor, situacin que da lugar a verdaderas guerras.

El talin:
El talin impone la regla que importa la retribucin del mal por un mal igual. El ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etctera, seal un progreso con respecto a las etapas anteriores, pues revela que existe ya un sentido de la Pereyra - Sosa 11

proporcionalidad de la pena, al limitar la extensin de la venganza, impidiendo que el dao que sta causa sea a menudo ilimitado y, frecuentemente, mayor que el que lo motiva. Sus antecedentes se encuentran en el Cdigo de HAMMURABI, en la Ley de las XII Tablas y en La legislacin mosaica. En sntesis, el principio que informa la ley del talin es el de proporcin entre el dao causado y el castigo que se impone al culpable, y evita las reacciones indeterminadas de los perjudicados.

La composicin o werged de los Germanos:

Esta institucin consiste en el reemplazo de la pena por un pago en dinero, y se extiende a la mayora de los pueblos que conocen ese sistema de intercambio. La composicin, que es voluntaria al principio -ya que el agraviado poda aceptar o no el pago de moneda-, y legal despus, desempea en esos momentos un papel de excepcional importancia, pues tiene por objeto evitar las luchas y los males que ellas ocasionan. En esta poca, la composicin en s o wergeld de los germanos es la suma que se abona al ofendido o su familia, y el fredo, la que percibe la autoridad, como contraprestacin de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la efectividad de las composiciones.

Derecho Penal Histrico:

Evolucin Posterior:
Cuando el Estado se fortalece y comprueba que la venganza de sangre y las dems formas primitivas de represin turban la paz de la sociedad y destruyen la familia, intervienen con la pena pblica y caracteriza como delitos, en primer trmino, los que atentan contra su propia existencia (delitos de lesa majestad) y as, sucesivamente, los que atacan al orden pblico, a los bienes religiosos o a los pblicos. Aparecen luego el homicidio, las lesiones corporales, las ofensas al honor, los delitos contra la propiedad, etctera. La pena tiene funcin retributiva e intimidatoria, pues se trata tambin de impedir la actividad delictuosa del agente. Conviene sealar que en el Derecho Penal de la primera poca no existe la accin judicial, cuya conquista aparece, lgicamente, cuando ste se hace pblico. Inicialmente el damnificado puede elegir entre la venganza, la reconciliacin y la jurisdiccin judicial. Una vez elegida esta ltima se somete al Derecho de la colectividad. La denominada accin popular es de la esencia de los delitos de carcter pblico y corresponde a cualquiera de los miembros de la sociedad - de all su nombre-, prosiguindosela luego de oficio. Tal es el origen de la denuncia del derecho procesal moderno.

Derecho Hebreo:
Como en todos los pueblos primitivos, existi siempre en un principio la venganza de la sangre, a la que sigui la ley del talin y luego la composicin. Pereyra - Sosa 12

Primitivamente la pena no se aplicaba slo al responsable, sino tambin a su familia, hombres y cosas, pero en la evolucin posterior se individualiza, y corresponde slo al culpable. Para el conocimiento del Derecho Penal hebreo, es fundamental el estudio de la legislacin mosaica. Sus fuentes estn en los cinco primeros Libros de la Biblia, en los que se recogen los preceptos religiosos, morales y jurdicos promulgados durante varios aos. Las normas penales se encuentran especialmente en el xodo, en el Levtico y en el Deuteronomio. La igualdad ante la ley, uno de los pilares del rgimen republicano es sealada por algunos autores en las instituciones de Israel. No hay excepcin alguna a este principio, y el hombre, cualquiera que haya sido su estado, si ha sufrido el castigo impuesto, retorna a la consideracin primitiva de sus conciudadanos. Esta legislacin se caracteriza por una paulatina suavizacin de las penas, con carcter general para toda clase de delitos, con la sola excepcin de los contrarios a la divinidad, a las buenas costumbres y a la moral. Los delitos en la ley mosaica pueden clasificarse as: a) Delitos contra la divinidad. b) Delitos que el hombre comete contra sus semejantes. c) Delitos contra la honestidad. d) Delitos contra la propiedad. e) Delitos de falsedad. En lo que respecta al derecho procesal penal, se requera para condenar a un procesado que el delito fuera debidamente comprobado; resultaba insuficiente el testimonio nico, existiendo tachas con respecto a los testigos, las que estaban taxativamente enumeradas; no se utilizaban peritos, ya que los jueces deban conocer todas las ciencias; la confesin era considerada como un atenuante y las sentencias deban ser fundadas. En caso de acumulacin de delitos se aplicaba la pena ms grave y cuando se trataba de reiteracin de condenas se agravaba el castigo.

Derecho Romano:
Son muy escasas las noticias que se tienen de la fundacin de Roma que se conoce con el nombre de Consorcios gentilicios preexistentes de la ciudad, por lo que es difcil precisar cul fue en ese entonces el Derecho Penal. Los primeros tiempos: Este perodo antecede a la fundacin de Roma, y respecto de l se puede decir que la pena tiene carcter de expiacin religiosa (carcter sagrado de la pena). La venganza privada no slo es admitida, sino que es obligatoria para quienes pertenecen a la familia y a la gens. El poder del pater familias es ilimitado, y recae sobre todos los individuos que forman parte de la familia. Fundacin de la ciudad: Se mantiene durante este perodo el carcter sagrado de la pena. La ciudad en sus orgenes presenta una forma semi-teocrtica, pues el jefe del gobierno civil y militar es tambin jefe del culto, y los sacerdotes son funcionarios del Estado. Pereyra - Sosa 13

En este perodo se va afirmando el principio de la venganza pblica, ejercido por el poder poltico. El rey es a su vez sacerdote que tiene plena jurisdiccin criminal. En esta poca existan crimina pblica que eran requeridos por rganos propios: el perduellio, el incensus y el parricidium.

La Repblica: Se acenta la prdida del carcter expiatorio de las sanciones penales, como consecuencia del divorcio existente entre el Estado y el culto. Se produce la lucha por el monopolio del poder pblico en la represin de los delitos y por prohibir la venganza privada. Sobresale en un primer perodo la Ley de las XII Tablas, que contiene numerosas disposiciones de Derecho Penal en la Tabla VII, "De los Delitos" y la XII, "Suplemento a las V ltimas Tablas". Sus principios fundamentales son: 1) Se determina cules son los delitos privados, respecto de los cuales, nica y exclusivamente, era admitida la venganza privada. 2) Se afirma el principio del talin. 3) Se establece la composicin como medio de evitar la venganza privada, por lo que tiene funcin de pena subsidiaria. 4) Se da el carcter de delitos pblicos, adems del perduellio y el parricidium, al falso testimonio en una causa civil y al incendio doloso. 5) El ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de mutilacin y encubrimiento. 6) En cuanto al elemento subjetivo, se distingue entre el homicidio doloso y el culposo. 7) La legislacin penal se basa en la igualdad social y poltica; no se conoce la tortura como medio para obtener la confesin. 8) Se admite la defensa legtima opuesta al ladrn que obra en la noche y en el caso de que se resista por las armas. En la poca clsica, el Derecho Penal romano sufre una nueva modificacin en su estructura, principalmente con las Leyes Cornelia y Julia, con las que se prohbe la venganza privada, siendo la represin penal funcin exclusiva del poder pblico, al mismo tiempo que aumentan los delitos pblicos y disminuyen los privados. Se limitan los poderes del pater familias, y la naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria: su fin es impedir la comisin de delitos; es la etapa de la prevencin general. El Imperio: Los tribunales de los funcionarios imperiales se convierten en el rgano ordinario de la justicia penal. Desde el principio del gobierno de AUGUSTO las Cognitio extra ordinem, comenzaron a funcionar y con ellas los rganos estatales conducen el proceso del principio al fin y con la amplia libertad de forma. Los delitos privados son tambin sometidos a este procedimiento. Se establece el carcter de funcin correctiva de la pena, al lado de la funcin intimidatoria. En el aspecto subjetivo se distingue entre el dolo de propsito y el dolo de mpetu. Se tiene en cuenta la preterintencin, y se estima la provocacin y la ebriedad, admitindose la excusa de la ignorantia juris.

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La graduacin de la pena se hace basndola en discriminaciones y teniendo en cuenta circunstancias atenuantes y agravantes; pareciera que se pen la tentativa y el homicidio culposo. En sntesis, puede decirse que el Derecho Penal romano afirm su carcter pblico y social, no obstante la diferencia entre delitos privados y pblicos; afirm la diferencia entre delito culposo y doloso, en ciertos casos, acept la exclusin de la antijuridicidad del hecho (legtima defensa, estado de necesidad, etc., y para los delitos privados consentimiento del ofendido); contempl la prescripcin slo para la accin, siendo raro el indulto en la repblica, no as en los comienzos del imperio. En cambio, no aplic siempre el principio de reserva, ni prohibi totalmente la analoga y dio escaso desarrollo a la teora de la tentativa.

Derecho Cannico:
El Derecho Penal cannico, disciplinario en su origen, tuvo vigencia general al llegar a la Edad Media. Las ideas de este Derecho en materia penal pueden sintetizarse as: a) El elemento subjetivo: Se reaccion enrgicamente contra la concepcin objetivista del delito, predominante en el derecho germnico, y se dio, en consecuencia significado claro al elemento subjetivo de la infraccin; se exigi que en todo delito se diera el nimo; el Derecho Cannico no ignor la penalidad de la tentativa, pero slo para casos aislados y no con carcter general. b) Clasificacin de los delitos: Se distingui la moral del Derecho y se subdividieron los delitos en tres categoras: 1) Delicta eclesistica, que atentan contra el derecho divino y son de exclusiva competencia de la Iglesia. 2) Delicta mer secularia, que lesionan tan slo el orden humano y se penan por el poder laico. 3) Delicta mixta, que violan tanto una esfera como la otra y son penados por ambos poderes. c) Las penas: Es difcil precisar con exactitud el carcter que tenan las penas para los Padres de la Iglesia. San Agustn sostiene que la pena es esencialmente retribucin.

Dios y Las Confesiones Para Santo Tomas de Aquino, los fines de la pena son mltiples, a saber: la venganza, la intimidacin y la enmienda, y siguiendo a ARISTTELES, la incluye dentro de la justicia conmutativa, por medio de la cual se entrega lo igual por lo igual. La pena puede ser de tres clases: a) Proveniente del mismo delincuente: El arrepentimiento. b) Procedente de los hombres. c) Emanada de Dios.

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Derecho Germnico:
En un principio, el Derecho era considerado como el orden de la paz; por consiguiente, su violacin representaba la ruptura de la paz, que se clasificaba en total o parcial, segn se tratara de delitos pblicos o privados. En los casos de ofensa pblica el culpable poda ser matado por cualquiera; si lo haca el poder pblico, tena carcter de expiacin religiosa; cuando se trataba de delitos privados, se produca la faida (el estado de enemistad), no slo contra el ofensor, sino contra la Sippe, formada por la familia a la que el ofensor perteneca. La faida era, pues, una pena establecida en el inters privado, por la cual su ejecucin quedaba en manos de la familia de la vctima, para la que no slo era un derecho, sino un deber. Tiempo despus, no se asigna ya a la pena carcter expiatorio, sino que descansa en la idea de la venganza del poder pblico; la autoridad pblica se ha consolidado y tiende a circunscribir la faida. El Estado slo reprime los hechos contrarios a sus propios intereses; primero se imponen a la faida ciertas limitaciones para evitar que la venganza sea desproporcionada; luego se la prohbe para los delitos menores, y ms tarde para los ms graves; hasta que el poder pblico asume por completo la punicin, dejando a los particulares slo el resarcimiento del dao. La concepcin del delito durante mucho tiempo se consider exclusivamente con criterio objetivo para el que interesa casi exclusivamente el dao causado. La responsabilidad existe sin culpabilidad; es decir, no se toma en cuenta que el acontecimiento se haya producido voluntaria o involuntariamente, ni aun por caso fortuito; no se pena la tentativa, por aplicacin del principio general de que donde no hay dao no hay pena.

Los Anglosajones y Los Prcticos:

La recepcin denominase as al resurgimiento de las instituciones del Derecho Romano a travs de los ordenamientos, recopilaciones y dems textos legales, ocurrido particularmente en Alemania y Espaa, entre los siglos XII y XVII. En una primera etapa, son los glosadores quienes se ocupan de aclarar el Corpus Iuris de JUSTINIANOS. Sobre la labor realizada por ellos, se desarrolla la obra de los pos glosadores, llamados tambin comentaristas, que se extiende, aproximadamente, desde mediados del siglo XIII hasta mediados del siglo XV. Los comentaristas no se limitan solamente al estudio de los textos romanos, sino trabajan tambin sobre el Derecho vigente y las costumbres prcticas de los tribunales locales. A partir del siglo XV por obra de los prcticos, los trabajos se sistematizan y se dan normas de carcter ms general.

Derecho Hispnico:
El estudio del derecho espaol de esta poca tiene para nosotros particular importancia, porque habiendo sido las leyes de la Pennsula derecho positivo en nuestro pas an despus de declarada la Independencia, algunos textos son parte del derecho patrio. Pereyra - Sosa 16

El Fuero Juzgo: Luego de cruentas luchas, se establece en Espaa la monarqua goda. Los vencedores se confunden con los vencidos, y es tarea constante la que persigue la compilacin y uniformidad de las leyes. Es as como se producen las colecciones de leyes visigodas y por los sucesivos Concilios de Toledo. Se llega as, tras estas colecciones, y por obra del rey Flavio Egica, segn parece en el Concilio XVI de Toledo, al Fuero Juzgo o Libro de los Jueces. Ha dicho PACHECO refirindose al Fuero Juzgo, que Espaa, antes que ningn otro pueblo contemporneo, tuvo un verdadero cdigo digno de esa denominacin, "que tanto por su forma artstica como por el espritu que lo inspiraba, puede ponerse a la misma altura de los Cdigos Romanos". Los fueros Locales: Luego de la invasin de los sarracenos, desaparece la monarqua visigoda y se produce en Espaa una gran confusin legislativa. Por todas partes surgen fueros, impregnados de marcado Espritus localistas y desprovistos por completo del sentido de orden que inspiraba la legislacin visigoda. Hay una gran anarqua en las penas: reaparecen la horca, la lapidacin, el despeamiento y la muerte en la hoguera, que se aplican para el hurto y aun para las deudas comunes, mientras que en algunos fueros el homicidio, es simplemente reprimido con pena de multa aunque si la multa no poda ser pagada, la pena era de muerte. En lo procesal, se aceptan los juicios de Dios; la prueba del fuego, la del agua caliente y el duelo, se admiten en algunos fueros, aun para las causas civiles. El Fuero Real de Espaa: Esa situacin catica mejora bastante en el ao 1255, con la aparicin del Fuero Real de Espaa, obra del rey ALFONSO X. Estimado a regir en todo el territorio, por lo menos para aquellos lugares que carecieran de ley escrita, el Fuero Real fue implantndose por sucesivas concesiones. Cuando comenz su vigencia, se notaron sus defectos, pero se trat de corregirlos con las Leyes de Estilo. En el Libro estn contenidas las disposiciones de carcter penal. Su redaccin se termin, probablemente, en los aos 1254 y 1255, estando inspirado en su mayor parte en la tradicin jurdica espaola. Las Partidas asignan a la pena funcin retributiva e intimidatoria, pues se la aplica persiguiendo que el autor reciba el castigo que merece y para que sirva de escarmiento a los dems de modo que se guarden de hacer lo mismo. Acepta la inimputabilidad de los locos y los menores, distinguiendo en materia de culpabilidad el dolo y la culpa, como as tambin la falta de responsabilidad para el caso fortuito. Las penas eran particularmente severas para el delito de hereja, y los tormentos estn minuciosamente detallados. El Fuero Juzgo y el Fuero Real: No hay certeza respecto de que Las Partidas tuvieran fuerza legal hasta que se la diera, como fuente supletoria, el Ordenamiento de Alcal (1348). Sin Pereyra - Sosa 17

embargo, este cdigo adquiri gran prestigio; fue estudiado con particular inters por los hombres de leyes e influy en la prctica de los tribunales. Los ordenamientos y recopilaciones: La preocupacin de los distintos gobiernos por organizar el aparato legal espaol se traduce a travs de distintos ordenamientos y recopilaciones, que comenzaron en la Edad Media y llegaron hasta bien entrada la Edad Moderna. Entre los primeros cabe recordar el Ordenamiento de Alcal, las Ordenanzas Reales de Castilla y las Leyes de Toro. La Nueva Recopilacin, encargada por FELIPE 1, fue publicada en 1567. Con ella se trat de poner orden en la dispersa legislacin ibrica, no pudindose afirmar que ese propsito se haya logrado. Se llega as a la Novsima Recopilacin, el 15 de julio de 1805. Realmente sta, no hace otra cosa que compilar el Derecho existente, amontonando un sinfn de disposiciones de todo orden. A pesar de ello, no se logra una real solucin.

Edad Moderna:
En Germania, a fines de la Edad Media, y con posterioridad a la amalgama de los derechos Romano, Cannico y Brbaro, producida durante aquel perodo, resurge el primero de ellos, aunque modificado, hecho ste al que se lo conoce con el nombre de recepcin del Derecho Romano. Alemania recibe el Derecho Romano su autor se propuso dar autoridad y certidumbre al ordenamiento jurdico, sometido en su poca a los cambios incesantes de la jurisprudencia. La Carolina la public en 1532, luego de la aceptacin por los Estados del Imperio. Aunque en el Prembulo se hace la salvedad de ciertos derechos locales, La Carolina es el primer y nico Derecho Penal comn del Reich (Reino) hasta 1870. La edicin principal se hizo el 3 de febrero de 1533. Consta de 219 artculos, de los cuales slo una tercera parte se ocupa del Derecho Penal material sustantivo. La mayora de ellos, en cambio, y toda la primera parte, tratan de Derecho Penal formal o adjetivo, y de la organizacin de los tribunales. La Carolina admite la analoga. Advierte, expresamente, a los jueces y legisladores, que deben pedir consejo a los juristas en caso de duda. Adems, en aquellas situaciones en que la ley no prescriba en forma obligatoria la especie de pena que corresponde, ella se determina segn el uso alemn o la decisin de los juristas. La actividad punitiva se pone efectivamente en manos del Estado, desapareciendo en forma definitiva el sistema de Wergeld. Acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa, hallndose esta ltima entre aqul y el caso fortuito, a la vez que reconoce la tentativa. Se castiga, tambin, la participacin, con pena que depende de la opinin de los juristas. Luego, con las Ordenanzas de Polica del Imperio, de 1530, se integra La Carolina. Figuran en ellas, adems de normas administrativas, un nuevo Derecho Penal, y junto a disposiciones transitorias, una serie de nuevas e importantes figuras delictivas. Fueron estas ordenanzas, juntamente con La Carolina, la piedra que sirvi de base a la evolucin posterior del Derecho Penal en Alemania.

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La influencia de la Ilustracin en el Derecho Penal:

A medida que la humanidad progresa, van surgiendo nuevas ideas tendientes a destruir la arbitrariedad ejercida por quienes sustentan el poder. Son aquellas que, teniendo por base la razn y el Derecho natural, colocan al hombre frente al Estado. HUGO GROCIO en Holanda, desarrolla la primera teora independiente del Derecho Penal, siendo seguido en Alemania; Es contractual el principio del Derecho Penal; as, el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de l. El movimiento filosfico que se extiende a travs de los siglos XVII, XVIII y XIX modifica de manera sustancial las instituciones sociales, repercutiendo tambin, hondamente, en la construccin del sistema penal. BECCARIA, HOWARD y los hombres de la Revolucin Francesa, entre los que sobresalen con perfiles netos MONTESQUIEU y ROUSSEAU, en menos de medio siglo trabajaron en el campo del Derecho Penal, y su esfuerzo sirvi de base a los hombres de la Escuela Clsica se analiza all un anatema contra la pena de muerte, contra las torturas y los procedimientos inquisitivo, y exige mayor respeto por los derechos del hombre en los juicios criminales. La justicia humana es muy distinta de la divina y que el Derecho Penal nada tiene que ver con esta ltima. Proclama la conveniencia de prevenir los delitos en lugar de reprimirlos, teniendo sus ideas amplia difusin y rpida expansin en la doctrina. MONTESQUIEU y ROUSSEAU dieron el impulso poltico que permiti la aplicacin prctica de esos principios y sostuvieron ellos tambin la necesidad de la reforma. MONTESQUIEU, en El espritu de las leyes, lucha por la proporcionalidad de las penas; sostiene que el resorte punitivo del Estado se debilita al aplicar la pena de muerte por igual a los delitos ms graves y a los ms leves, agregando que tal procedimiento crea desorientacin en la apreciacin de la gravedad de las infracciones. ROUSSEAU sostiene la necesidad de absoluta independencia entre la poltica y el Derecho. En conclusin, se puede afirmar que en este perodo, la garanta jurdica del ciudadano cobra gran auge, debido a la afirmacin del principio nullum crimen nulla poena sine lege. Se exige proporcin entre el hecho cometido y la pena que es su secuela, abandonndose los rigores innecesarios y se advierte un predominio de la pena carcelaria sobre los castigos que se imponen.

Las escuelas penales

Escuela Clsica:
Ha dicho con razn Enrico FERRI, el supremo ordenador del positivismo, que "ni los romanos, tan grandes en el Derecho Civil, ni los juristas de la Edad Media haban sabido elevar el Derecho Penal a la dignidad de sistema filosfico, y que fue BECCARIA quien, dio un extraordinario impulso a la doctrina de los delitos y de las penas, y fue seguido en el estudio filosfico del Derecho por una plyade de pensadores". BECCARIA no escribi una obra orgnica de Derecho Penal, ni hizo el estudio de ley alguna, pero puso la valenta al servicio de la verdad y de la justicia, bregando Pereyra - Sosa 19

por la humanizacin de las leyes represivas y formulando postulados que habran de servir de pilares para una buena parte de la construccin jurdica de toda una era fecunda en la historia del Derecho Penal. Si bien es cierto que no puede considerarse a BECCARIA como fundador de la llamada Escuela clsica, s lo es que abri surcos en el campo de lo penal, que fueron seguidos por esa tendencia en sus comienzos. La Escuela clsica no fue una escuela en el sentido de que tal vocablo puede ser empleado, es decir, como un conjunto de principios y doctrinas que agrupan a los autores en una unidad de pensamiento; sin embargo, los rasgos comunes de los clsicos no son pocos, aunque entre algunos de ellos existen discrepancias visibles en torno a problemas de importancia. Sus puntos de contacto radican, en primer trmino, en la adhesin a la doctrina del Derecho natural y en el empleo del mtodo deductivo (y mtodo especulativo); en segundo lugar, la Escuela clsica fija el lmite adecuado al derecho de castigar, por parte del Estado; por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. El respeto por los derechos individuales, lo mismo durante el proceso, que en la aplicacin de la ley penal. Los postulados esenciales de la Escuela pueden sintetizarse as: a) El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurdico, una relacin contradictoria entre el hacer del hombre y la ley. b) El Derecho Penal tiende un fin de tutela; la pena es un medio de tutela jurdica, que tiende al restablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado; su lmite lo da la equidad, ya que no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia, la pena debe ser proporcionada al delito, cierta, conocida, segura y justa. c) La responsabilidad se sustenta en el libre albedro y la imputabilidad moral. Teniendo el hombre libertad para decidirse en la eleccin del bien y del mal, que tal es la nocin de albedro, se decide por el ltimo, y por ello ha de ser castigado.

La Escuela Positiva:
El positivismo constituy una tendencia agrupada bajo principios uniformes, distintamente de lo que ya ha visto respecto de la Escuela clsica. LOMBROSO Tratado antropolgico experimental del hombre delincuente 1886 FERRI Sociologa criminal.1892 GARFALO La Criminologa; El individuo y el organismo social. Elaboraron la doctrina positiva y sus obras sirvieron de gua a quienes se constituyeron en discpulos. Los presupuestos filosficos y cientficos: De la Escuela positiva, pueden resumirse as: a) Moral y el Derecho son hechos naturales y sociales que varan en el tiempo y en el espacio segn causas que pueden reducirse a una uniformidad legal cientfica. b) El libre arbitrio es una ilusin; los hechos psquicos tambin estn sometidos al principio de causalidad (determinismo psquico).

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c) La criminalidad, como todo otro fenmeno social, depende y vara segn la influencia de las mltiples causas que actan en la vida de las sociedades humanas. d) Todo delito particular, es siempre el producto de un triple orden de causas: antropolgicas, fsicas y sociales. e) El delincuente es siempre psicolgicamente un defectuoso, temporaria o permanentemente; es decir, que las causas psquicas por las cuales l delinque consisten en las condiciones irregulares en que se desarrollan sus hechos psquicos.

Las consecuencias: De los presupuestos enumerados fueron profundas: a) Partiendo de la base de que es el hombre el objeto esencial del Derecho sancionador, el mtodo adoptado fue el positivo, y la consecuencia, en este orden de cosas, la guerra despiadada al sistema deductivo. b) As considerada la ciencia penal, era lgico que interesara ms el delito como conducta humana que como ente jurdico, y as fue, en efecto, cmo esta escuela declar que el delito es un fenmeno natural producido por el hombre en el medio en que se desarrolla y con perjuicio para la sociedad. Participando, pues, el delito de la condicin fenmeno individual y social, es necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea. Y as se llega en la evolucin del positivismo al estudio de los factores individuales y sociales del delito. c) Al ser el hecho delictuoso el resultado de una personalidad y del medio que la rodea, resulta inaplicable la tesis del albedro, que debe dejar paso al determinismo, ya que el hombre no obra por decisin de su voluntad. Por ello, el positivismo elabora la doctrina de la defensa social. d) Como la defensa social no resultaba suficiente, desde el punto de vista subjetivo, para fundamentar la responsabilidad, GARFALO elabora la teora de la temibilidad, a la que define como "la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente. e) Claro est que, tras este modo de razonar, la pena tena que cobrar un sentido diferente. No poda hablarse de atribuir ni de castigar un mal que no haba querido causarse; resultaba lo mismo que deshacerse en improperios contra un objeto material que ha causado un perjuicio. Se conciben as las medidas de seguridad, que deben sustituir a las penas. La palabra "pena" lleva consigo la nocin del castigo y repugna al positivismo, que persigue con la sancin la resocializacin del delincuente, su readaptacin a la vida en sociedad, para la cual es un inadaptado.

El Neopositivismo:
Positivismo toma luego un sesgo jurdico. Estos positivistas defienden la autonoma del Derecho Penal como ciencia jurdica, pero estiman que la ciencia penal no es slo el Derecho positivo y legislativo, sino que la llamada poltica criminal tambin forma parte de l, y que la ciencia del Derecho Penal debe fundarse sobre el mtodo positivo y transformarse, de ciencia lgico-abstracta, en ciencia de

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observacin y de experimento; de todo lo cual se sigue que el Derecho Penal es una ciencia jurdica sui generis. Por el mismo sendero avanza GRISPIGNI uno de los discpulos predilectos de FERRI, haciendo notar que el mtodo positivo hace sufrir profundas transformaciones a las ciencias extrajurdicas; es decir, la sociologa, la antropologa, la psicologa criminal, etc., que constituyen, para l, los presupuestos extrajudiciales del Derecho Penal, pero su influjo no es semejante sobre este ltimo.

Las Escuelas Intermedias:

El conflicto entre las escuelas clsica y positiva suscit la aparicin de nuevas doctrinas, entre las que merecen especial mencin la Terza Scuola, la Escuela sociolgica alemana y la llamada Escuela poltico-criminal. 1) La Terza Scuola: Fue CARNEVALE en, su artculo titulado Una tercera escuela de Derecho Penal en Italia, publicado en julio de 1891, sent las bases de esta nueva direccin. Los rasgos fundamentales de esta escuela son: a) Niega el libre arbitrio, toma la concepcin del delito como un fenmeno individual y social, y presta atencin al estudio cientfico del hombre delincuente y de la criminalidad. b) Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorcin del Derecho Penal por la sociologa criminal. c) De la Escuela entre imputables e inimputables, segn que sean capaces o no de sentir la eficacia intimidatoria de la pena; pero no considera al delito como un ente jurdico, ni como un acto de un ser dotado de libertad. d) La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y tiene su base en la "dirigibilidad" del sujeto, es decir, en su actitud para sentir la coaccin psicolgica; de ah que slo son imputables los que sean capaces de sentir la amenaza de la pena. e) Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin, la defensa social. 2) La Escuela sociolgica alemana: VON LISZT, sostuvo que el delito es el resultado de causas de diversa ndole: unas de carcter individual, otras de carcter externo, fsicas y sociales, primordialmente econmicas. La pena se justifica, porque mantiene el orden jurdico y como consecuencia de ello, la seguridad social. La pena es de carcter preventivo y no slo retributivo. La caracterstica esencial de esta doctrina est dada por el rechazo de la concepcin antropolgica y universal del delito, al par que se realza la importancia de los factores sociales, de donde deriva su designacin. 3) La Escuela poltico-criminal: Para los representantes de esta teora es necesario distinguir la poltica criminal como ciencia y no como escuela. Como ciencia, sin entrar a discutir si es o no tal, podemos definirla como el estudio del conjunto de medios de lucha contra la delincuencia. Como escuela, se orienta dentro del positivismo crtico.

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En realidad, la Escuela poltico-criminal participa, o ms bien hace uso, de las concepciones de las dos escuelas fundamentales: la clsica y la positiva, tratando de poner orden en sus postulados. Emplea el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas, y el lgico abstracto en el Derecho Penal. Mantiene la frmula extrajurdica de la imputabilidad, pero acepta tambin la del estado peligroso para ciertas categoras de delincuentes temibles. Considera que el delito es tanto un fenmeno natural como un ente jurdico, y sostiene que deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.

La Escuela Correccionalista:
La idea que la inspira nace en Alemania y sus postulados adquieren precisin a travs del profesor de Salamanca DORADO MONTERO: Esta orientacin, de base fundamentalmente sociolgica, dirige su atencin en particular hacia el delincuente y la pena: a) El delito es una concepcin "artificial" que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho. Tan pronto como un pueblo ha conseguido dominar a otro, echa mano de todos sus recursos para asegurar su dominio y aplica las ms duras penas, por intermedio del poder pblico que representa los propsitos del vencedor, a aquellos que ejecutan actos tendientes a perturbar la consecucin de los fines del dominio. b) Como una consecuencia de lo dicho, esta escuela considera al delincuente como un individuo a quien no se le han enseado debidamente las nociones convencionales que crean el delito, y que por ello demuestra ser incapaz para regir racionalmente su conducta, por lo que necesita ser sacado del estado de inferioridad en que se halla con relacin a los dems componentes del grupo en que vive, que se llaman honrados, de modo de poder vivir dentro del orden establecido, o sea "dentro del sistema de condiciones que se estimen necesarias por la ley o por costumbre para la vida social, y la violacin de las cuales es lo que se llama delito" c) Por esta razn es que los correccionalistas afirman que el delincuente tiene derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento racional destinado a ensearle aquello que no sabe y es la causa de su incapacidad de conducta. La misin de la justicia penal es "completamente anloga" a la de los mdicos. No es castigo lo que el delincuente merece, sino "cuidados y remedios", puesto que la misma sociedad es la causante de su mal. La misin que el correccionalismo reserva al Derecho Penal, podra sintetizarse en el ttulo dado a la obra fundamental de DORADO MONTERO: El derecho protector de los criminales.

El tecnicismo jurdico. La Dogmtica:

Derecho Penal a su "morada jurdica", que ya estaba presente en el ideario de VON LISZT, constituy la aspiracin natural y lgica de los penalistas ante la crisis a

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que inexorablemente conducan los excesos de algunos miembros de la Escuela positiva. No puede decirse en verdad que el tecnicismo jurdico sea una escuela. Sin embargo, en cuanto encara al estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su jerarqua es superior a la de una escuela, ya que constituye el nico planteo cientficamente correcto para el estudio de una ciencia jurdica. La corriente tcnico-jurdica implica una reaccin contra el confusionismo metodolgico hasta no hace mucho imperante, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso sealar a las otras disciplinas no jurdicas que se proponen la lucha contra el delito. La esencia verdadera del movimiento consisti en restituir el mtodo jurdico penal a su exacto puesto en el mbito de la metodologa jurdica en general: En refirmar que la ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurdica al igual que las dems de idntica estirpe. La primera concepcin de BELING, que si el Derecho positivo forma la materia sobre la cual la ciencia jurdica opera, esto es, su verdadero y propio objeto, en sentido lgico. Es importante aclarar que el tecnicismo jurdico se limita al estudio cientfico del Derecho Penal, con independencia de los problemas referentes a la pena, que tratan de resolver las diversas tendencias de carcter filosfico. De donde ha de seguirse que nada obsta a que un jurista que pueda tener la ms firme conviccin positivista con respecto a la pena, encare el estudio de la legislacin penal con criterio dogmtico. El delito es sustancialmente accin. Antijuridicidad, culpabilidad y adecuacin tpica, se las ve como caractersticas de la accin, constituyndose con ella, as calificada, lo lcito o injusto penal. Su estudio se antepone al del tipo penal, como presupuesto del anlisis de los dems elementos del delito. Se abandona la concepcin puramente mecanicista de la causalidad y se reconoce que la accin lleva implcita una manifestacin de voluntad, entendida como cierto nexo psicolgico entre el autor y su movimiento corporal. No se confunde esta manifestacin de voluntad con el contenido de la voluntad, que pertenece a la culpabilidad. Una cosa es que el movimiento corporal responda a la decisin del hombre -libre o coacto, imputable o inimputable- y otra que se cumpla conociendo y queriendo o aceptando algo. Se reconoce que la culpabilidad no es puramente psicolgica: contiene elementos normativos, constituidos por la referencia al orden jurdico, contra el cual obra el autor, pudiendo haberlo hecho de otro modo. Se desplaza el concepto formal de la antijuridicidad, y en su lugar se afirma la idea de un injusto material o sustancial, orientado con un criterio de proteccin de bienes jurdicos. Con ese criterio comienza a abrirse paso una teora general de la justificacin apoyada en la valuacin de los bienes jurdicos en conflicto. La adopcin del mtodo teleolgico, acorde con la naturaleza finalista del Derecho Penal, proporciona al intrprete una herramienta de trabajo que le permite penetrar hasta la esencia de las normas y aplicar as la ley con un mayor sentido de realidad y de justicia.

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Evolucin del Derecho Penal Argentino

1) Legislacin espaola rigi las relaciones jurdicas de la colonia. Durante la dominacin espaola las colonias de amrica se rigieron por las leyes vigentes en la metrpolis, aun como legislacin especial existi la compilacin de las leyes de los reinos de india o leyes de india. La instauracin institucional espaola se impuso por completo al factor cultural aborigen, muy rudimentario que ni alcanzo a tener influjo apreciable en el ordenamiento jurdico, si bien no puede afirmarse de manera absoluta que en algunos aspectos, sobre todo en materia penal, la costumbre indgena no impusiera en la prctica ciertas variaciones al ordenamiento jurdico espaol. 2) Fueron de aplicaciones en las colonias de ultramar la nueva recopilacin, dictada en 1567 para poner en orden en laberinto legislativo hispnico, y numerosos ordenamientos anteriores, como el de Alcal (1348), el de Montalvo (1483), las leyes de Toro (1505), y sobro todo, las partidas cuya innegable popularidad les vali en influjo preponderante que tuvieron en la vida jurdica de las metrpolis y en sus colonias, alcanzando una supervivencia tal, que integraron nuestra legislacin procesal supletoria e inspiraron no pocos fallos de los ms altos tribunales del pas. La Novsima recopilacin, dictada en la pennsula en 1805, no llego a regir por entero en nuestro pas, porque la emancipacin se produjo antes de que en nuevo ordenamiento hubiera sido implantado entre nosotros. Solo algunas de las leyes contenidas en la Novsima recopilacin fueron puesta en vigor fragmentariamente por los gobiernos patrios.

poca de la Independencia hasta el Proyecto Tejedor:

En la independencia del Rio de la Plata importa solo la ruptura de la subordinacin poltica respecto del gobierno espaol, ya que la sociedad queda organizada tal como estaba, con sus leyes civiles y penales, con su administracin de justicia, etc. Sucesivamente y a impulso de las necesidades del momento, se dictaron diversas disposiciones en materia penal. El decreto de 1810 que reiteraba disposiciones existentes sobre duelos, el decreto sobre tenencia de armas, etc.; decreto de 1811 sobre seguridad individual que declaro el principio no hay pena sin juicio previo; decreto de 1812 sobre la represin de la piratera, la supresin de la confiscacin de bienes, etc. En 1816 con la declaracin de la independencia, ya Espaa era un pas extranjero, se encontraba el pas sin legislacin propia. Un decreto del 24 de agosto de 1852, que lleva la firma de URQUIZA instituye una comisin codificadora que deba proyectar cuatro cdigos, el cdigo civil, penal, de comercio y de procedimientos. Esta comisin no llego a desempear su cometido debido a los sucesos polticos, pero lo importante es que se produce la iniciativa de codificacin. La constitucin de 1853, adopto el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege, como norma rectora de nuestro derecho penal positivo, dicho principio no fue modificando en la reforma del 1994. Pereyra - Sosa 25

El art. 18 correspondiente al captulo denominado declaraciones, derecho y garantas estableci, ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso este pensamiento jurdico se complementa con el apartado del art. 19, principio de reserva, segn el cual ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. La constitucin de 1853 suspendi la pena de muerte por causas polticas, toda clase de tormentos y azotes (art.18), como as tambin la confiscacin de bienes, que queda borrada para siempre del cdigo penal argentino (art.67). Contiene adems, una series de principios cuya violacin constituye delitos: el de que los seres humanos no pueden ser objeto de comercio; el principio de la inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados artculos 15 y 18 respectivamente. Se dictaron las leyes 48 y 49, de las cuales la primera concierne la jurisdiccin de los tribunales nacionales, la segunda puede considerarse, aunque incompleto, un cdigo penal, pues en ella se define y se sancionan la ms importantes delitos que caen bajo juzgamiento de la justicia federal; adems legisla sobre el delito de traicin y tambin sobre los que comprometen la paz y la dignidad de la nacin; prev y reprime la piratera, la rebelin, la sedicin de la falsedad, el cohecho y los delitos contra el delito nacional. En el periodo constitucional son tambin importantes las leyes 95 y 514. La primera establece que la aplicacin de la pena de azote es un delito acusable por cualquier persona antes los tribunales de la nacin, y por la segunda se suprimi la prisin por deudas en causas civiles y comerciales.

La codificacin:
La ley 36 del 9 de junio de 1863 faculta al poder ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de Cdigo Civil, Penal, de Minera, y de Ordenanza del Ejrcito, en cumplimiento con esta ley, el poder ejecutivo dicta el 5 de diciembre de 1864 un decreto designado al Dr. CARLOS TEJEDOR para redactar el proyecto del Cdigo Penal.

Proyectos:
Proyecto de CARLOS TEJEDOR:
Presenta la parte general del proyecto en el ao 1865. Y en 1867 la parte especial. Se inspira en el cdigo de Baviera, pero no deja de tener en cuenta los cdigos espaoles. Este proyecto divida las infracciones en crmenes, delitos, y contravenciones, y las penas en corporales, privativas del honor, y pecuniarias, admitiendo la muerte para los crmenes ms graves. Prev como causas que eximen de pena: la minoridad, la locura, la invencibilidad la demencia senil, la sordomudez en personas que no han recibido la educacin conveniente; para todos estos casos dispone la internacin. Declara que la accin tampoco estar sujeta a pena: cuando medie la ignorancia fsicas o por amenazas; cuando se accione el estado de necesidad o ejercicio legtimo de defensa de la persona o los bienes propios o de terceros. Pereyra - Sosa 26

Proyecto de Villegas, Urquiza, y Garca:

En el ao 1868 se sanciona la ley 250, que autoriza al poder ejecutivo a nombrar a tres abogados para que estudien el proyecto de Tejedor, y presenten con posterioridad las conclusiones derivadas de ese estudio. Se designa para este labor a MARCELINO UGARTE, MANUEL QUINTANA, y JOSE ROQUE PEREZ, pero por sucesivas desintegraciones, la comisin quedo definitivamente constituida por VILLEGAS, UGARRIZA, y GARCIA en 1881 esta comisin, en vez de examinar prolijamente el proyecto de Tejedor, presento otro proyecto. El presidente ROCA en 1881 procedi con el proyecto de VILLEGAS, UGARRIZA, y GARCIA de la misma forma en que lo hiciera el presidente PAZ con el proyecto TEJEDOR en 1866: lo mando a publicar, imprimir en nmeros bastantes, lo distribuyo entre los legisladores, magistrados, abogados y personas competentes y lo remiti al congreso.

El cdigo de 1886:
La comisin de la cmara compuesta por los diputados: POSE, GIL, DE MARIA SILVEYRA, y GOMEZ, no se concret a cumplir su cometido, limitado a la consideracin del proyecto, sino que redacto otro; en 1885 uno de sus integrantes solicito la aprobacin, criticando el proyecto de 1881. El proyecto fue aprobado en general, remitindose el debate al ao siguiente (1886). En definitiva se sanciona la ley 1920 que ordena observar en la republica el cdigo penal redactado por el Dr. CARLOS TEJEDOR, con las modificaciones aconsejadas por la comisin de cdigos de la cmara de diputados. Este cdigo suprimi la distincin entre crmenes y delitos contenida en el proyecto de Tejedor; dejo subsistente la pena de muerte, pero estableci en general penas ms elsticas, permitiendo tambin el cmputo de la prisin preventiva como parte de la pena corporal.

El proyecto de 1891:
El cdigo fue bien recibido porque llenaba una laguna importante y pona en fin a la anarqua legislativa, pero debido a las imperfecciones, provocadas por la ligereza con que se aprob, recibi crticas autorizadas que indujeron al poder ejecutivo a designar a NORBERTO PIERO, RODOLFO RIVAROLA y JOSE NICOLAS MATIENZO para que proyectaran la reforma, estos presentaron su trabajo, en 1891, con extenso informe en el que exponan los motivos de cada reforma propuesta. Este proyecto estuvo inspirado en el cdigo italiano de 1889, y contena una importante innovacin sobre el proyecto que entonces regia en el pas, y era la inclusin de todas las figuras delictivas, sin exceptuar, como lo haba hecho el cdigo de 1886. Las infracciones que la ley 49 someta al conocimiento de la jurisdiccin federal.

El proyecto de 1906:
Las crticas suscitadas por las reforma fragmentaria de 1891, originaron el nombramiento de una comisin para que preparara otro proyecto de reforma ms Pereyra - Sosa 27

orgnico. La comisin estaba formada por: BEAZLEY, MOYANO GACITUA, PIERO, RIVAROLA, RAMOS MEJIA, y SAAVEDRA, quienes elevaron al poder ejecutivo, el 10 de marzo de 1906, un proyecto de Cdigo Penal.

El cdigo de 1921:
El proyecto de 1906 sirvi de base a RODOLFO MORENO, para proponer desde su banca la reforma de la legislacin penal argentina. Entre las principales reformas que MORENO realizo sobre el proyecto de 1906, se encuentra: la supresin del libro sobre faltas, la abolicin de la pena de muerte, el aumento de los delitos contra la honestidad, la incorporacin de las disposiciones contenidas en la ley 9143 que reprime la trata de blancas. El proyecto paso a la comisin especial de legislacin penal y penitenciaria de la cmara de diputados, la cual redacto un proyecto definitivo despus de haber considerado diversas observaciones. La cmara de diputados despacho favorablemente el proyecto de 1917, pasndolo a lo de senadores, la cual a su vez emiti despacho en 1919 con algunas modificaciones, por lo que volvi a la cmara de origen en 1921,donde recibi sancin definitiva ese mismo ao. El cdigo rige desde el 29 de abril de 1922, como ley 11.179.

Cdigo vigente:
Rige en la actualidad el cdigo sancionado de la ley 11.179, con distintas reformas. La ley 23.057 de 1984 sustituyo los artculos 26, 27, 50, 52, y 53 del Cdigo Penal alterando sensiblemente el rgimen de la condenacin condicional y de la reincidencia, as como tambin el de la medida eliminatorias para los polirreincidentes. Sin embargo, mantuvo vigente el cdigo en la versin que le dio la ley 21.338 de 1976, que no obstante proviene de un gobierno de facto rigi sin solucin de continuidad hasta su abrogacin parcial por la ley 23.077, publicada en el boletn oficial del 27 de agosto de 1984.

Reformas:
Proyecto de 1937:
En 1936 JORGE COLLl y EUSEBIO GOMEZ fueron designados por el poder ejecutivo para redactar un proyecto de reforma del cdigo penal, pero produjeron un proyecto completo de cdigo, sustentado en los principios de la escuela positivas, con la adopcin del criterio defensista ms amplio y el de la responsabilidad legal como fundamento de la sancin. El proyecto est dividido en dos libros denominados: disposiciones generales y disposiciones relativas en particular.

Proyecto de 1941:
JOSE PECO, siendo diputado nacional, presento un proyecto de cdigos del cual es autor, y que est presidido por una extensa exposicin de motivos, en la cual se califica a la obra neopositivista, las direcciones generales que orientan este Pereyra - Sosa 28

proyecto han sido sintetizadas por este de la siguiente forma: el proyecto recibe los principios fundamentales de la defensa social para todo delito o autor de lo hecho considerado como delito, la peligrosidad criminal y el arbitrio judicial como base de la reforma penal argentina sin mengua de la construccin de la teora jurdica del delito. Este proyecto fue presentado a la cmara de diputados el 25 de septiembre de 1941.

Proyecto de 1951:
En agosto de 1951 el poder ejecutivo remiti al congreso un proyecto del cdigo penal, que fue preparado por ISIDORO de BENEDETTI, proyecto que no fue tratado por el poder legislativo.

Proyecto de 1960:
Por encargo el poder ejecutivo de la nacin, SOLER preparo el anteproyecto de Cdigo Penal, que fue sometido por su autor en el ministerio de la justicia en el ao 1960. Posteriormente, el poder ejecutivo elevo al congreso nacional el respectivo proyecto de cdigo penal, que fue remetido por su autor al Ministerio de Educacin y Justicia. Este Proyecto no fue tratado por el Congreso Nacional.

Proyecto de 1973:
Poco conocido es el proyecto de reformas a la parte general del Cdigo Penal llevado a cabo en 1973, por una comisin designada el 25 de octubre de 1972, integrada por SEBASTIAN SOLER, EDUARDO AGUIRRE OBARRIO, EDUARDO MARQUARDT y LUIS CABRAL. Sus 111 Artculos integraban sus 6 captulos dedicados a la ley penal, al autor, a las penas, a las medidas de seguridad, al ejercicio de las acciones y a la extincin de las acciones y de la penas.

Proyecto de 1974:
Es tambin de la parte general el proyecto elaborado en 1974 por una comisin que formaban; JESUS PORTO, ENRIQUE AFTALION, LEVENE, MASI, BACIGALUPO y CARLOS ACEVEDO; y que emano del Decreto 480 de 1973, en cumplimiento de lo ordenado por el artculo quinto de la Ley 20.509. El trabajo, compuesto por 9 ttulos, 78 artculos y 2 disposiciones complementarias, contena innovaciones importantes en el rgimen punitivo, cuyas penas quedaban reducidas, en orden de gravedad, a prisin, multa e inhabilitacin; siendo su fin principal la reeducacin social del condenado (art 19) Se modific el sistema de la condena de ejecucin condicional, establecindose un rgimen de prueba, se cort el plazo para obtener la libertad condicional, se introdujo un sistema de semi-libertad, se suprima la accesoria del Art. 12, se establecan medidas cuya imposicin dependa, de la peligrosidad de la gente, entre las que se hallaban la internacin, en un establecimiento psiquitrico para alcohlicos o para drogadictos o en otros para reeducacin social, para preservar la seguridad. Pereyra - Sosa 29

Proyecto de 1979:
Una comisin designada en 1976, por el ministerio de justicia, elaboro en 1979, un proyecto integral del cdigo penal que fue objeto de discusin en diversos mbitos cientficos. Fueron los encargados; LUIS CABRAL y EDUARDO AGUIRRE OBARRIO, actuando LUIS RIZZI como secretario. El trabajo consta de 371 artculos, 114 para la parte general y 256 para la parte especial. Entre las innovaciones ms importantes se encuentran; la precisin de los casos de aplicacin del principio real (art. 1 inc. 2). Regulacin del lugar y tiempo del delito; se reforma la figura de exceso; se admite la imputabilidad disminuida; se define el dolo; la culpa, el error, y la ignorancia de la ley penal y el estado de necesidad es exculpante; en los delitos de imprenta se define el editor responsable; se suprime la pena de muerte; se regula un sistema de atenuante generales; se acuerda particular importancia a la multa; las penas de inhabilitacin solo se aplican en formas conjuntas con penas de otra naturaleza. En la parte especial se regulan algunas figuras nuevas o se la agrupan de maneras diferentes. Son de particular importancia los ttulos de los delitos contra la familia, contra el mbito de intimidad, contra la confianza pblica, y la buena fe en los negocios, son nuevas entre otras. Las figuras que reprimen la captacin indebida de manifestaciones e imgenes; ciertas formas de vilipendiar y profanar tumbas y muertos; la turbacin de transmisiones radiales, cinematogrficos, de televisin, y actos religiosos; el requerimiento pblico e ingenioso de inversiones; la falsa declaracin en causa en la que es parte bajo juramento o promesa de decir la verdad.

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Captulo 2
La Ley Penal Interpretacin y Aplicacin

PARTE A: Fuentes del Derecho Penal

Terminologa
En la ciencia jurdica se habla de fuentes del Derecho atribuyndose a la palabra una doble significacin: En primer trmino, debemos entender por "fuente" el "sujeto" que dicta o del cual emanan las normas jurdicas En segundo lugar, el modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en la vida social. Este doble significado da lugar a la distincin entre fuentes de produccin y fuentes de cognicin o de conocimiento.

Fuentes de Produccin
Siendo monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y fijar sus penas, l se constituye en la nica fuente de produccin del Derecho Penal. En la Argentina es el Estado, de modo excluyente, quien est facultado para producir el Derecho Penal. Esta afirmacin no ha de ser entendida, sin embargo, como referida al Congreso; no es privativo del Congreso el derecho de castigar, sino el de dictar el Cdigo Penal. Por disposicin expresa del artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional, el Congreso es el rgano encargado de dictar el Cdigo Penal para toda la Repblica.

Fuente de Cognicin: LA LEY

En materia penal, en nuestro rgimen institucional, no hay ms fuente de Derecho que la Ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener influencia ms o menos directa en la sancin y modificacin de las leyes, pero no son fuentes de Derecho Penal. La ley es advertencia y garanta: advertencia de que ser penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y garanta de que slo en tales casos el Estado pondr en funcionamiento el resorte penal.

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Caracteres de la Ley Penal

Es necesario determinar cules son los caracteres que la ley penal debe revestir, en cuanto es fuente de cognicin. JIMNEZ DE ASA agrupa los caracteres de la ley penal sobre la base de las siguientes notas esenciales: a) Ser exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones. b) Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario y los rganos del Estado. c) Ser ineludible, puesto que las leyes slo se derogan con otras leyes. d) Ser igualitaria, ya que la Constitucin Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes ante la ley. e) Ser constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto. A los caracteres sealados, agregaremos una peculiaridad de las leyes penales: la autonoma de cada precepto, dentro del mismo sistema jurdico-penal; es decir, no hay comunicabilidad entre los mismos. Toda accin que no se identifica con un tipo penal es para el Derecho Penal indiferente.

Estructura de la Ley Penal

En toda disposicin penal, encontramos dos partes: El precepto: Es la descripcin de la conducta que se considera delito La sancin: Es la consecuencia; la pena que se pone a esa conducta delictiva. Es algo caracterstico de toda norma penal. Ejemplo: Art. 79: El que matare a otro, se aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos Precepto Sancin

Principio de legalidad nullum crimen nulla poena, sine praevia lege significado y alcance
Art. 18 C.N: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacados por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente Supone que solo la ley previa aprobada por el Poder Legislativo, puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas, medidas de seguridad y causas de agravacin. Esta garanta tiene un fundamento poltico constitucional, proviene de la ideologa liberal de la Ilustracin y de su teora de la divisin de poderes y se concibe como una garanta de libertad. Esta garanta se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se puede apreciar en sentencia firme, es decir, por el Poder Judicial tras el correspondiente juicio (garanta judicial de la aplicacin). Pereyra - Sosa 32

El principio de legalidad tambin puede derivar, indirectamente, del fundamento funcional de la necesidad del Derecho Penal para la prevencin de delitos, que a su vez implica el principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye a la eficacia de la prevencin general. Adems en una sociedad democrtica el respeto a las normas penales y por tanto la eficacia de las dos facetas de la prevencin general se vern favorecidos por la legitimidad.

Principio de reserva penal y sus presupuestos

Art. 19 Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda le ley, ni privado de lo que ella no prohbe El principio de reserva penal, est nsito en la garanta de la legalidad de la represin. Esta presupone que el mbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese mbito est reservado como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos. El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia, las siguientes: a) La determinacin legal de los hechos punibles. b) La determinacin legal de las penas correspondientes. c) La prohibicin de la analoga. d) La irretroactividad de la ley penal.

a) Determinacin Legal de los Hechos Punibles

La separacin de lo que es punible de lo que no lo es, representa una condicin bsica del principio de reserva penal. Ella se logra mediante el acuamiento de un numerus clausus de hechos punibles. El hecho punible no se limita a la definicin formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurdico del hecho definido (su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto (su punibilidad).

b) Determinacin Legal de La Pena

Para excluir la arbitrariedad de la represin no basta el acuamiento legal de los hechos punibles, sino que es necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nulla poena sine lege (C.N., 18). Esa garanta, que excluye las penas extraordinarias, no se satisface con la simple declaracin legal de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinacin concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena est directamente referida al respectivo hecho delictivo y que est individualizada por su especie y medida. La individualizacin no exige, tratndose de penas medibles por razn del tiempo, que su finalizacin est predeterminada, sino que basta que la ley seale si la pena es temporal o perpetua. Pereyra - Sosa 33

En cambio, las penas medibles en razn de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto.

c) Prohibicin de la aplicacin de la Ley Penal por Analoga

Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibicin de que la ley de esta especie se aplique por analoga. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos, pues este ltimo, que no est gobernado por el principio de reserva de responsabilidad, sino por el de su plenitud (C. C, 15), admite la aplicacin de la ley por analoga (C. C, 16). En virtud de la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga, al Poder Judicial le est vedado castigar un hecho por su analoga con otro que la ley castiga (analoga legal) o por analoga de la necesidad de proteccin en el caso concreto (analoga jurdica) La analoga legal conduce a la aplicacin de la pena conminada por la ley para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adeca al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razn para castigarlo. La analoga jurdica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado, sino que, en razn de la exigencia de proteccin de un inters por una razn poltica, a un hecho no tipificado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significacin ms semejante. Aqu funciona el principio de que la similitud de la necesidad de proteccin, es una razn para castigar con arreglo a la ley que reprime el hecho de significado ms parecido, otro hecho no previsto legalmente como delito.

d) Irretroactividad de la Ley Penal

El principio de reserva penal, que implica la existencia de una esfera de impunidad en todo lo que no est definido como punible por la ley penal, presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se le imputa no lo castiga De esa garanta deriva, como lgica consecuencia, la irretroactividad de la ley penal. Esta significa la prohibicin de castigar un hecho o de agravar la situacin de un imputado o condenado por la aplicacin de una ley de vigencia posterior al momento de la comisin de ese hecho. Por el contrario, en beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la ultractividad de la ley penal ms benigna, que antes de la reforma constitucional de 1994, era una garanta puramente legal, es decir, establecida por el legislador (C.P., 2) que, por tanto, poda suprimirla. Pero luego de la incorporacin al art. 75 inc. 22 de la C.N. de ciertos tratados internacionales, se trata de una garanta constitucional.

Ley Penal en blanco

Hay casos de disposiciones penales, en donde solo la sancin est claramente fijada en tanto que el precepto no est totalmente determinado en su contenido y debe

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ser completado por otra ley, decreto o reglamento. A estas disposiciones penales se les llama Leyes penales en blanco. Segn SOLER son las disposiciones penales cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con precisin la sancin. Por ejemplo: Artculo 205. Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia. Artculo 206. Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. En la ley penal en blanco, el precepto existe pero est incompleto, y para completar su contenido, la ley penal en blanco se remite a otra ley (penal o no) o a un decreto o a un reglamento La ley penal en blanco solo cobra valor y puede ser aplicada, cuando se ha dictado la ley, decreto o reglamento a los cuales remite (es una norma condicionada en su obligatoriedad y aplicacin a la existencia de otras disposiciones a la cual remite). Si la ley penal en blanco remite a disposiciones emanadas del Poder Legislativo, dichas disposiciones son consideradas fuentes mediatas del Derecho Penal.

La Costumbre
La costumbre no es fuente de Derecho Penal. La costumbre puede ser de 3 tipos: - Contra legem: Es la que se forma en contra de lo que dice la Ley - Praeter legem (o supletoria): Es la que se forma cuando la ley nada dice - Secundum legem (o integrativa): Es la que rige o integra una rama del Derecho, cuando la Ley se refiere a ella y dice que tiene valor Sin embargo, la costumbre integrativa, puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en blanco, y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre.

Jurisprudencia
Es la doctrina establecida, por va de interpretacin, por los tribunales superiores de justicia a travs de sentencias reiteradas y coincidentes. La jurisprudencia no es fuente de Derecho Penal en el sistema codificado. Puede asumir influencia en la interpretacin y en la reforma y sancin de las leyes penales, pero no es fuente de Derecho. Cuando la jurisprudencia es contradictoria (fallos que interpretan la ley de distinta manera) surge la necesidad de unificarlas y se acuden al recurso de inaplicabilidad de la Ley por el cual se logra que se rena la cmara de apelaciones con todas sus salas, y que sta decida cmo se debe interpretar la ley. Pereyra - Sosa 35

Esta jurisprudencia llamada plenaria es obligatoria para la cmara que la dict, para sus salas, y para todos los jueces que dependen de ella, por lo tanto se rige en fuente mediata del Derecho Penal. En cambio la jurisprudencia comn no es fuente inmediata, ni mediata del Derecho Penal, dado que ella no crea normas, ni tampoco es obligatoria.

Principio de la ley supletoria (Art. 4 C.P.)

Artculo 4. Las disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario. En un pas de organizacin federal, requiere la existencia de un principio organizador. Este principio es indispensable, entre otras razones por el simple hecho de que el Cdigo Penal no agota, la funcin represiva, ya que el Congreso, en numerosas leyes, puede dictar y, de hecho, dicta disposiciones de carcter penal. La situacin creada por este tipo de disposiciones autnomas y por las que dictan las provincias, en forma fragmentaria, si no existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultara confuso, porque cada disposicin penal tendra que ser acompaada por un conjunto de principios generales relativos a su forma de aplicacin, a los principios de culpabilidad y de justificacin, a los que rigen la tentativa y la participacin, al nacimiento y a la extincin de la pretensin punitiva, etc. Esa funcin general ordenadora es la que cumple el artculo 4 del C. P Esta disposicin, junto con el art. 31 de la C. N., que establece la jerarqua de las leyes, determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas, no ya solamente con respecto a los principios que importan una garanta constitucional (ley previa, derecho de defensa, etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios que integra un sistema penal.

Otros principios del Derecho Penal

Principio de seguridad jurdica:
La legalidad genera seguridad. El derecho configura el mbito de actuacin en el que los ciudadanos, sintindose seguros saben con certeza cmo ejercitar sus derechos y cumplir con sus deberes legales. La legalidad democrtica es el pilar de seguridad jurdica, basada en un ordenamiento coherente, aplicado por los rganos judiciales competentes y respetado por el Poder Ejecutivo.

Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos:

Tambin denominado de ofensividad o lesividad, segn el cual el Derecho Penal debe intervenir si amenaza una lesin o peligro para concretos bienes jurdicos y el legislador no est facultado en absoluto para castigar por su inmoralidad o su desviacin o marginalidad, conductas que no afecten a bienes jurdicos.

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Principio de subsidiaridad, intervencin mnima o ltima ratio y carcter fragmentario:

Segn este principio ha de ser ultima ratio, es decir, el ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la proteccin de la sociedad puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar stos. Tambin debe haber subisdiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves, si basta con otras menos duras. Principio de intervencin mnima significa que el derecho penal slo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservacin del ordenamiento jurdico, frente a los ataques ms intolerables que se realizan contra l mismo. Representa no slo un lmite al Ius puniendi, sino que adems, sita al Derecho Penal como la ltima instancia a la que pueden acceder los ciudadanos para dirimir sus conflictos para alcanzar una sociedad democrtica. Conectado con este principio est el carcter fragmentario del derecho penal segn el cual el derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurdicos, ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino slo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes.

Principio de efectividad, eficacia o idoneidad:

Significa que el derecho penal slo puede y debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz y adecuado para la prevencin del delito y por ello hay que renunciar a su intervencin cuando sea poltico criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado e incluso contraproducente para evitar delitos.

Principio de proporcionalidad:
Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurdico, a la gravedad del injusto. Ac cuenta fundamentalmente la gravedad intrnseca del hecho, por el grado de disvalor del resultado y de la accin, pero tambin puede influir la gravedad extrnseca del hecho, esto es, el peligro social. Este principio deriva de los principios de necesidad y de eficacia pero adems responde directamente al principio de igualdad.

Principio de culpabilidad:
Contiene una doble limitacin: a) Que no hay pena sin culpabilidad. b) Que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida. Funcionalmente este principio est conectado estrechamente a los de necesidad, eficacia y proporcionalidad. En caso de disminucin de la culpabilidad, disminuye correlativamente la necesidad y tambin la eficacia de la prevencin general.

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Principio de responsabilidad subjetiva:

Este principio supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni culpa y que en caso de haber alguna de esas formas de disvalor de accin, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, ya que la comisin culposa de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisin dolosa (a veces la comisin culposa no es lo suficientemente grave para que convenga su punicin). Se trata de una concepcin de la responsabilidad penal absolutamente opuesta a la pura responsabilidad objetiva o por el resultado con independencia de que haya o no disvalor de la intencin y de la accin del sujeto.

Principio de responsabilidad personal:

Significa que slo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos, en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto, es decir, se trata de la exigencia de autora o participacin.

Principio de humanidad o humanizacin y de resocializacin:

Marca una progresiva tendencia a la humanizacin de las sanciones penales hacindolas menos duras en duracin y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mnimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. Por ello, en los actuales estados democrticos de Derecho, no slo se prohben las penas y medidas inhumanas y degradantes, incompatible con la garanta constitucional de la dignidad personal, sino que marcan una reduccin del contenido aflictivo de las penas, anulando los posibles factores desocializadores de las sanciones y acentuando los resocializadores mediante el tratamiento penitenciario del sujeto (el principio de resocializacin).

Principio de la objetividad jurdica del delito:

Significa que la infraccin criminal lesiona o pone en peligro, un bien social tutelado por una norma penal; es decir, un bien jurdico. En virtud, todo delito goza de su propia individualidad jurdica porque ataca, generalmente, un especfico bien jurdico protegido. Por tanto, en el cdigo penal, el delito es una variable dependiente del inters digno, necesitado y capaz de proteccin jurdico penal. En el cdigo penal, el delito se constituye en base al concepto de bien jurdico, por lo tanto, este es el criterio rector de eleccin, sistematizacin e interpretacin de las normas jurdico penales.

Principio de la objetividad material del delito:

La lesin o puesta en peligro de un bien jurdico protegido por la Ley Penal constituye la base material demostrativa de la agresin contra dicho bien jurdico. El delito no es un mero hecho psicolgico, sino un comportamiento humano susceptible de percepcin sensorial con trascendencia jurdico-penal. Como consecuencia de este principio puede afirmarse que no hay crimen sin un comportamiento humano capaz de lesionar o poner en peligro un bien jurdico ajeno. Asimismo, la materialidad del hecho

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punible se evidencia en los delitos cuya realizacin exige la produccin de un resultado, entendido como la mutacin del mundo exterior verificable.

Principio del hecho:

Este principio es una consecuencia del anterior, ya que el hecho es la base natural sobre la que descansa el juicio de disvalor penal. Por lo tanto, el hombre no delinque en cuanto es si no en cuanto obra. Este principio es un postulado bsico del Derecho Penal Liberal, pues cumple importantes funciones de certeza y seguridad jurdica. Adems, constituye un lmite fundamental a la privacin de la libertad de la persona, ya que la detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos, como as tambin se le informan de los hechos que se le imputan.

Principio preventivo:
Siendo la pena bsicamente una privacin de bienes que se impone como retribucin por el hecho cometido, no es incompatible con las finalidades de prevencin general y especial, pero con ciertos lmites. Por lo tanto, para realizar la funcin preventiva que le es peculiar, el Derecho Penal debe incorporar al sistema medidas especficamente preventivas, carentes de base retributivas y con vocacin de futuro. Por lo tanto, este principio significa que el Estado de Derecho no slo debe castigar, sino tambin, prevenir el delito mediante un sistema preventivo que tienda a evitar la comisin de futuros delitos.

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PARTE B: Interpretacin de la ley Penal

Concepto
MANZINI expresa: que la interpretacin consiste en la operacin de "poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genrica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular", para determinar si ste puede o no ser regido por aqulla. Una vez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla, lo cual es tanto como "comprender" lo que ella dice en abstracto, para ser aplicada al caso concreto. Es indudable que cuando la ley se interpreta, la operacin se integra con un subjetivismo inevitable.

Clases y reglas
Se acostumbra distinguir la interpretacin desde tres puntos de vista: a) segn quin la realiza, el intrprete 1) Interpretacin autntica o legislativa 2) Interpretacin Judicial 3) Interpretacin doctrinal b) por el medio o mtodo empleado 1) Interpretacin gramatical o exegtico 2) Interpretacin teleolgica 3) Interpretacin sistemtica 4) Interpretacin progresiva o histrico c) por los resultados obtenidos. 1) Interpretacin declaratoria 2) Interpretacin restrictiva 3) Interpretacin extensiva a) SEGN EL INTRPRETE. Atendiendo al sujeto que realiza la interpretacin sta se distingue: 1) Interpretacin autntica. Se llama autntica la que realiza el mismo rgano que dict la ley. La interpretacin autntica tiene idntica obligatoriedad que la disposicin interpretada, pues tambin es ley, y para su sancin se han cumplido idnticos requisitos. 2) Interpretacin judicial. Es la que realizan los tribunales al aplicar la ley. Slo obliga en el caso juzgado. 3) La interpretacin doctrinal. Es la efectuada por el especialista con el propsito de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga en ningn caso. b) SEGN EL MEDIO de que el intrprete se vale, o el criterio que lo inspira, se distingue en: 1) Gramatical. Se analiza cada palabra utilizada en la norma a fin de determinar su significado real. Hay que tener en cuenta que el autor de la norma, a veces Pereyra - Sosa 40

utiliza un lenguaje comn y otras un lenguaje tcnico, que para su interpretacin se necesita un diccionario jurdico. 2) Teleolgica: Es aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. Resulta importante a esta forma de interpretacin conocer el bien jurdico tutelado, para una justa valoracin de los elementos de la figura delictiva. 3) Sistemtica: El mtodo sistemtico, considerando al derecho vigente como una totalidad que se basta a s mismo, busca el significado de las leyes tomando en consideracin la jerarqua y vinculacin recproca de ellas, de sus instituciones y preceptos. 4) Progresivo: esta interpretacin recurre: a) a su nexo histrico, vale decir, a los hechos y valoraciones que la motivaron; b) a los fines que se pretendi alcanzar con ella; c) al proceso evolutivo de las frmulas que emplea. c) POR LOS RESULTADOS OBTENIDOS: 1) Interpretacin declaratoria: Se dice que la interpretacin es declaratoria cuando existe coincidencia entre su letra y su voluntad. Lo que se declara es que la ley debe entenderse tal como surge de sus palabras. 2) Interpretacin restrictiva: Es restrictiva la interpretacin cuando, no obstante lo que aparentemente surge de la parte discursiva del texto legal, su voluntad no es la de darle esa aparente extensin. La consecuencia es que son menos las hiptesis realmente comprendidas. 3) Interpretacin extensiva: La interpretacin es extensiva cuando, a juicio de quien la hace, el alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir ms all de su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de la disposicin.

Reglas que rigen la interpretacin

1 Debe indagarse la voluntad de la ley, considerada objetivamente. Cuando hay disidencia entre lo que el legislador se ha propuesto y lo que dice la ley, debe privar esto ltimo. 2 No ha de tomarse en cuenta el momento en que la ley fue elaborada, sino el de su aplicacin. 3 Es decisivo en la interpretacin el fin del respectivo precepto jurdico-penal, considerndose su finalidad actual. 4 El valor de una norma no debe apreciarse solamente por s misma, sino recordando que recibe limitaciones y es coloreada por todas las dems. 5 No es misin de la labor interpretativa beneficiar al delincuente, ni perjudicarlo, sino desentraar el verdadero sentido de la ley.

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PARTE C: Validez temporal de la ley Penal

Principio general
El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro (C. C, 3). Respecto de la ley penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o condenado, es una garanta constitucional. A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisin del delito es el de la conducta del partcipe en l, cualquiera que sea su categora, pues, entonces y no en el momento del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley. Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una "sucesin de leyes penales". Esta supone que entre el momento inicial de la comisin del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en relacin a ese delito, dos o ms leyes penales. La sucesin de leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales, que supone su vigencia simultnea. El criterio de la ley ms severa funciona para que la nueva ley ms gravosa para el imputado no tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la garanta de legalidad (C.N. 18), segn la cual, con arreglo al lenguaje constitucional, la ley penal no puede tener el sentido de una ley ex post Facto o sea de una ley posterior al hecho que empeore la condicin del acusado. Se trata, por consiguiente, de una garanta constitucional que no puede ser alterada por el legislador (C.N. 28).

La ley ms benigna o favorable

Si tenemos que comparar entre dos leyes una derogada y una nueva diremos que es ms benigna la que rena algunos de estos caracteres: - La que imponga pena menos rigurosa - La que no considere delito la conducta que la otra consideraba delictiva - La que exija ms elementos para que una conducta sea delito - La que admita ms atenuantes o causas de justificacin - La que admita menos agravantes que la otra - La que establezca un tiempo menor para la prescripcin de la accin de la pena De acuerdo con el art. 2 del C.P, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la ms benigna; y si durante la condena se dicta una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. La ley ms benigna es la que, en la situacin concreta, redunda en mayor beneficio para el individuo. Respecto del condenado por sentencia firme, el beneficio puede derivar de todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. El beneficio no rige para las medidas de seguridad, salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej., art. 52 C.P).

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Los efectos de la ley ms benigna, as sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno derecho (C.P. 2, 3). La ley ms benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez.

Ley intermedia
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisin del delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o ms leyes. En tal caso, adems de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existen una o ms leyes intermedias. El Cdigo argentino ha resuelto expresamente la cuestin en el mismo artculo 2, al decir: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna".

Validez Espacial de la Ley Penal

Concepto
l progreso de los medios de comunicacin, la comunidad de intereses humanos en problemas fundamentales, a travs de los vnculos entre los Estados, y la necesidad de que el delito no quede sin sancin, son, circunstancias que dan inters al estudio de la aplicacin de la ley penal en el espacio.

Principio territorial. General

Las normas que regulan la validez de la ley penal nacional en relacin al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo Estado y tienen por finalidad determinar la extensin del derecho nacional.

Referido a la ley Argentina

La ley penal vale para los hechos cometidos en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a su jurisdiccin, sin distincin de la nacionalidad de las personas o de su condicin de domiciliados o transentes (C. P, 1, inc. 1; C. C, 1). El territorio de la Nacin est constituido: 1) Por la superficie de la tierra comprendida entre los lmites de la Nacin establecidos histrica y geogrficamente o fijados por tratados suscriptos con los pases limtrofes. En los ros territoriales, salvo convenios en contrario, la lnea divisoria es el cauce ms profundo. 2) Por las aguas interiores de la Repblica Argentina y por el mar territorial argentino que se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas. 3) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el subsuelo de las reas submarinas, que se extienden a todo lo largo de la prolongacin natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 metros. Pereyra - Sosa 43

4) Las islas formadas o que se forman en el mar territorial. 5) Los ros limtrofes hasta la lnea que pasa por el cauce ms profundo. 6) Por su espacio areo: sobre la tierra firme y el mar territorial, con respecto al espacio areo, no se reconoce lmite en cuanto a la altura que se extiende dicha soberana. Barcos, aviones y sedes de las embajadas Argentinas en el extranjero no son parte del territorio, sino lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin Argentina

Principio de la nacionalidad o personalidad. General

De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del pas alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en el extranjero.

Referido a la ley Argentina

Extradicin, es la institucin por la cual si un delincuente comete un delito en un Estado y luego se refugia en el territorio de otro Estado, ste ltimo lo deber entregar al primero, para que lo juzgue, en general los estados deniegan la extradicin de aquel que pertenece a su nacionalidad, salvo de que se trate de delitos de lesa humanidad.

Principio real o de defensa. General

Este principio toma en cuenta a que Estado pertenece los bienes o intereses jurdicos lesionados por el delito y sostiene que un Estado aplicar sus leyes penales a todo delito que vulnere los intereses o bienes jurdicos protegidos por l, sin importar si el delito fue cometido dentro de su territorio o en el extranjero. Aplicando este principio, el estado puede reprimir delitos cometidos fuera de su territorio pero que vulneren sus intereses.

Referido a la ley Argentina

Cuando el delito es cometido en el extranjero, se aplica nuestro Cdigo Penal conforme a su Art.1 inc.1 porque los efectos del delito se producen en nuestro territorio. La expresin efectos del delito es ambigua por ello es necesario distinguir tres hiptesis de delito y dejar establecido a cual se refiere el art. 1 inc. 1: - Delitos cometidos en el extranjero, contra el Estado nacional: Los efectos daan la seguridad de nuestra nacin, el orden constitucional, el patrimonio nacional por ejemplo: falsificacin de moneda Argentina - Delitos consumados en el extranjero pero que afectan bienes intereses de ciudadanos Argentinos: El delito es cometido y consumado fuera de nuestro territorio pero los intereses afectados son privados, en esta hiptesis no se aplica el principio de defensa. - Delitos a distancia: son delitos comenzados en el extranjero pero consumado en nuestro territorio por ejemplo: un hombre es envenenado en Uruguay, luego toma el avin, viene a la Argentina y su muerte se produce en nuestro territorio.

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La doctrina en general considera a los delitos a distancia, como cometidos en nuestro territorio y en consecuencia corresponde aplicar la ley Penal Argentina Art. 1 inc. 2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo. En este caso para aplicar la ley Argentina interesa las funciones que aplica el agente ya que debe tener a su cargo el ejercicio de funciones en el inters del pas, si en el cumplimiento de esas funciones comete un delito estar afectando los intereses de nuestro pas y conforme al principio de defensa se le deber aplicar la Ley Nacional.

Principio de justicia universal. General

Considera que el delito, por su inmoralidad, afecta la cultura de todos los Estados y en consecuencia estos tienen el derecho y el deber de reprimir los delitos. En base a estos fundamentos el principio universal sostiene que cualquier estado puede aplicar sus leyes penales (sin importar el lugar donde se haya cometido el delito, ni la nacionalidad de su autor) y castigar al delincuente, con tal que este Estado lo haya capturado y que el delincuente an no hubiese sido castigado por ese delito.

Referido a la ley Argentina

Su vigencia solo puede surgir de acuerdos internacionales multilaterales, tratados internacionales entre varios Estados, en los cuales se comprometen a reprimir determinados delitos que por sus caractersticas sean susceptibles de daar los intereses de cualquiera de los estados firmantes del tratado. Por ejemplo el genocidio, la trata de blancas.

Aplicacin de la ley extranjera

Del principio dominante de la territorialidad del Derecho Penal, sustentado en la soberana y el orden pblico estatales, se desprenda la norma de que las leyes penales extranjeras no eran aplicables o ejecutables en territorio nacional. Sin embargo, una cada vez ms intensa cooperacin internacional ha hecho que tratados y leyes internas hicieran cada vez menos vigente aquel principio. La recin citada Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal, 24.767, admite la colaboracin y asistencia para la investigacin y juzgamiento de delitos cometidos en el extranjero aunque no lo sean en la legislacin nacional (art. 67); el cumplimiento en el pas de condenas dictadas a nacionales en el extranjero y viceversa; la vigilancia para la efectiva aplicacin de condenas de ejecucin condicional dictadas en otro pas (art. 90); la ejecucin de penas de multa y decomiso dictadas en el extranjero (art. 95), etc.

Extradicin
Definicin: Es un Instituto de derecho internacional pblico, acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena Pereyra - Sosa 45

La convencin interamericana sobre extradicin expresa en su art. 1, los Estados partes se obligan, en los trminos de la presente convencin, a entregar a otros Estados partes que lo solicite a las personas requeridas judicialmente para procesarlas o para que cumplan una condena. La legislacin Argentina est regida por: a) Por los tratados internacionales b) Por la ley 24.767 publicada en el Boletn Oficial del 16/01/1997 c) El cdigo Procesal Penal de la Nacin

El Tratado de Montevideo de 1889

Siendo signatarios tres pases limtrofes (Uruguay, Bolivia y Paraguay) su aplicacin es, por lgica, la ms frecuente. El principio general que gobierna el Tratado es el territorial, decidido por el lugar de la consumacin: los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nacin en cuyo territorio se perpetran. Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio, dentro de las siguientes condiciones: a) Que la nacin que los reclama tenga jurisdiccin para conocer y fallar el delito que motiva el pedido. b) Debe tratarse de hechos que, segn la ley de la nacin requirente, tengan fijada pena corporal no menor de dos aos u otra equivalente. c) Cuando son varios los pases que solicitan la extradicin, la regla es concederla al pas en cuyo territorio se haya cometido el delito ms grave. Para el caso de delitos de la misma gravedad, se da preferencia al pas que la hubiere solicitado primero. d) Prohibicin de que se procese al extraditado por otro hecho de fecha anterior al que motiv la solicitud.

El Tratado de Montevideo de 1933

El Tratado contiene una clusula opcional por la cual los Estados signatarios de esta clusula, no obstante lo establecido en el artculo 2 del Tratado, convienen entre s que en ningn caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradicin. El decreto ley 1638 del 31-1-56, por que ratific la Argentina el Tratado de 1933, declara: "esta ratificacin no comprende la clusula opcional anexa a la misma Convencin" (art. 1). De suerte que, para la Argentina, es opcional la entrega de los nacionales. La ley 24.767. El principio general que rige la ley 24.767 es de la reciprocidad: cuando no existe tratado, nuestro pas concede la extradicin solicitada por aquellos Estados que la conceden, a su vez, a nuestra solicitud; tal el concepto de reciprocidad. a) Delito comn, no poltico, b) No son extraditables los nacionales argentinos, que podrn optar por ser juzgados en el pas, salvo que un tratado obligue a conceder su extradicin c) No procede la extradicin de quien ya fue definitivamente juzgado en el pas o en el extranjero; ni la de quien hubiera sido considerado inimputable por razn de su edad si hubiera cometido el delito en el pas. Pereyra - Sosa 46

d) La extradicin se concede con la condicin de que no se someta al extraditado a otros procesos o penas distintos de aquellos para los cuales fue solicitada.

Requisitos: Ley 24.767 de Cooperacin Internacional en materia Penal

El pedido de extradicin debe hacerse por escrito, va diplomtica El Estado requirente debe imputarle a la persona reclamada la comisin de un delito: 1) Delito de cierta gravedad (mnimo de 2 3 aos de prisin) 2) Tener doble incriminacin 3) Delito de tipo comn (nunca delito de carcter poltico)

No procede la extradicin por: - Delitos polticos. - Delitos previstos por la ley penal militar. - Cuando la accin penal se haya extinguido. - Si el pedido es para juzgar a una persona por un tribunal ad hoc. - Si se descubre que existe persecuciones de tipos polticas, religiosas o sociales. - En el caso de que la pena sea de muerte.

El Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) dedica el Captulo III del Ttulo
III (Libro 1) al procedimiento en los casos de extradicin de criminales. El artculo 53 dispone que la extradicin slo procede: 1) en los casos que determinen los tratados existentes; 2) a falta de tratados, segn el principio de reciprocidad. Su artculo 538, segundo prrafo, que dispona la vigencia del rgimen sobre extradicin prevista en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), sus modificatorias y leyes especiales, fue derogado por la ley 24.767. Regla de la especialidad: El Estado requirente, una vez que tiene la persona debe limitarse a juzgarla por el delito que motiv la extradicin Regla non bis in dem: Como nadie puede ser procesado dos veces por el mismo hecho una extradicin denegada no puede ser pedida nuevamente.

Aplicacin de la ley penal con respecto a ciertas personas y a ciertos actos. Principio general, limitaciones
EL PRINCIPIO GENERAL que regula la eficacia del Derecho Penal con respecto a las personas, es que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes (art. 1, Cd. Civ.). Resulta, por tanto, que cualesquiera que sean las condiciones o calidades personales del autor, ni su nacionalidad, queda sometido al imperio de la ley argentina.

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La Constitucin Nacional declara en su artculo 16 que "La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales, ni ttulos de nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley"; lo cual significa, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sentada por nuestro ms alto tribunal de justicia, que "todas las personas sujetas a una legislacin determinada dentro del territorio de la Nacin, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idnticas circunstancias y condiciones" Las razones que sirven de fundamento para que la ley penal ofrezca esos aspectos en su aplicacin, nacen de peculiares exigencias del derecho pblico del Estado. Deben diferenciarse claramente los casos de exencin de pena por no aplicabilidad de la ley: 1) Limitacin personal: Nuestra ley penal no admite excepciones respecto de las personas a cualquier habitante que cometa un delito se le aplicar la ley penal, sin embargo tratndose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad en razn de su funcin, se las llama: Limitaciones funcionales 2) Limitacin funcional. Pueden ser: a) Privilegios procesales: Son aquellos de que gozan el presidente, vicepresidente, ministros del poder ejecutivo, miembros del congreso. Consiste que dichos funcionarios no se les puede aplicar la ley penal, ni someter al proceso penal, mientras no se les destituya de sus cargos, mediante juicio poltico. b) Exenciones de responsabilidad o privilegio de irresponsabilidad: Quienes gocen de ellos, no responden por sus actos delictivos. - Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores, respectos de sus opiniones y discursos parlamentarios art. 68 C.N. - Privilegios de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro pas

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Captulo 3
Definicin y Teora del Delito

PARTE A: Definiciones de Delito

Las distintas definiciones
En la definicin del delito, tanto como en la del Derecho Penal, se refleja el fin perseguido y el objeto fijado por el autor a su tarea, al par que se condensan los presupuestos fundamentales que orientan su labor, es por eso que las definiciones con las que se quiere dar el concepto, sean, tambin, fundamentalmente distintas. Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspiradora, podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos: a) Definiciones prejurdicas o condicionantes de las legislaciones; (se distinguen las que tienen una fundamentacin filosfico-jurdica, de las que responden a un enfoque puramente sociolgico o naturalista del delito) b) Definiciones dogmticas, referidas a una legislacin positiva.

Dentro de las primeras, distinguimos:

Definiciones prejurdicas o condicionantes de las legislaciones:

1. Fundamentacin filosfico-jurdica, que considera al delito como ente jurdico El derecho natural alcanza su nivel ms alto en nuestra ciencia a travs de la definicin de CARRARA formulndola en estos trminos: "Infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso" La definicin de CARRARA nace de la idea que es el fundamento de toda su doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibicin legal; sino, es un "ente jurdico"; es la lesin de un derecho por obra de una accin u omisin humana: "la infraccin de la ley del Estado". Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboracin y sancin de las leyes, que no habr delito mientras no exista la ley cuya violacin tenga pena fijada previamente

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Lo armonioso de la construccin carrariana y lo claramente que expone sus propsitos, el fin de garanta no se logra con ella, porque no se trata de fijar el lmite perpetuo de lo prohibido, lo que si determina en su definicin un orden jurdico establecido y cules son las nicas acciones que conducirn a una sancin penal 2. El delito como fenmeno natural y como hecho social Al positivismo penal le interes el delito, fundamentalmente, como el hecho resultante de una personalidad humana. LOMBROSO lo estudia como un hecho biolgico, pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la posicin del positivismo frente a los distintos problemas de nuestra disciplina. La escuela que fundara LOMBROSO sostena que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por motivo de su constitucin psicofsica. GAROFALO Se hace cargo de algunas de las crticas formuladas a esa tesis y las refuta con su teora del "delito natural". Reconoce GARFALO que la coincidencia de los delincuentes con el "tipo antropolgico" del criminal, no es una realidad, y agrega que tal cosa resulta lgica si se piensa que se ha olvidado dar a la palabra delito su significacin. Adems, se sealaba que mal poda admitirse la natural inclinacin al delito, cuando ningn hecho ha sido considerado siempre antisocial, observado a travs del tiempo y la distancia, crtica que nuestro autor consideraba, tambin, la consecuencia de no haber sido dada la nocin del delito, con independencia de la ley penal. GAROFALO hace un anlisis de los sentimientos para elaborar su definicin sobre la base de la existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son, segn l, los de piedad y probidad o justicia. La lesin de tales sentimientos constituye, entonces, el delito natural. FERRI formula a la definicin de GARFALO crticas que pueden sintetizarse as: a) La definicin excluye, sin razn atendible, otros sentimientos cuya lesin puede dar lugar a delitos; b) El delito es ms un ataque a las condiciones de convivencia social, que a los sentimientos; c) Es necesario, para que el delito exista, que la lesin se haya producido a impulsos de un mvil antisocial. Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definicin de GARFALO, se llega a la formulacin de base sociolgica, que se conoce como de FERRI-BERENINI, segn la cual son delitos "aquellas acciones punibles determinadas por mviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado" FLORIAN que lo mismo que otros positivistas no acepta la definicin de GAROFALO tal como ste la formul, hace notar que el concepto del delito es por su misma esencia relativo, y que "la incriminacin representa la valoracin que, desde el punto de vista del inters general, la sociedad, en ciertos perodos, hace de determinadas acciones". La observacin es correcta. Pereyra - Sosa 50

Otra corriente, de la que puede considerarse el representante ms puro a GRISPIGNI define el delito, en su aspecto sustancial, como "aquellas acciones que toman imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la cooperacin de los individuos que constituyen una sociedad" Dentro de las segundas, distinguimos:

Definiciones dogmticas
La definicin del delito tiene significacin dogmtica, puesto que en ella se sealan todas las caractersticas de la accin amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teora del delito. En el orden de las definiciones que consideran al delito esencialmente como una accin humana, podemos distinguir dos grandes perodos, separados por la definicin de BELING, dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta entonces: La tipicidad La caracterstica especfica del delito que sealan las definiciones anteriores a BELING es la de tener una pena fijada por la ley, y es as como algunos autores reducen la definicin en lo esencial a decir que es un hecho o acto prohibido por la ley bajo amenaza de pena. As lo entiende ROSSI, para quien el delito es, simplemente, todo acto sealado con una sancin penal. En el mismo sentido VON HIPPEL, para quien el delito es el hecho al cual el Estado fija como consecuencia la pena pblica 1 Periodo LA DEFINICION DE VON LISZT. Considera que el delito es un hecho al cual el orden jurdico asocia una pena como lgica consecuencia. Pero hace luego un anlisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurdico y culpable, considera que la pena es un elemento especfico del delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia nicamente del delito y no de los dems actos antijurdicos cumplidos culpablemente. As, pues, queda completada la definicin en los trminos humano culpable, antijurdico y sancionado con una pena LA PRIMERA DEFINICION DE BELING (1906) Para este autor el delito es una accin tpica antijurdica, culpable, subsumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad. Resulta de esta definicin para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos: a) Accin descripta en la ley, es decir, tipicidad. b) Que sea contraria al Derecho. c) Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa. d) Que sea subsumible bajo una sancin penal adecuada; e) Que se den las condiciones de punibilidad. Como puede verse, en esa definicin aparece un nuevo elemento del delito: La tipicidad. Este autor cree que la caracterstica esencial para distinguir las acciones punibles de las que siendo antijurdicas y culpables no conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones punibles son tpicas y no hay ms delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal. Pereyra - Sosa 51

La inclusin de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prcticas, a las que se denomina tcnico-jurdicas, en las que podemos fijar tres jalones marcados por las posiciones del propio BELING de MAYER y de MEZGER frente a este problema. La tipicidad, en el sistema de BELING, es puramente descriptiva. La ley se vale de la tipicidad para describir pero los elementos del delito son independientes entre s; el uno no supone la existencia de otro u otros: a) Para que pueda aplicarse a un acto la ley penal, debe ser tpico, pero la condicin de acto no depende de ello, sino de otras condiciones: La tipicidad por s no contiene ninguna indicacin de un actuar con voluntad de un individuo o al menos no precisa contenerla. b) Un acto puede ser conforme con la tipicidad sin ser por ello ilcito; por ejemplo, el homicidio en legtima defensa. Inversamente, puede ser ilcito sin corresponder a ningn tipo. c) En el primitivo sistema de BELING, la tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La culpabilidad, como parte del hecho subjetivo, se destaca ntidamente de la tipicidad como sntesis exterior del delito tipo 2 Periodo LA DEFINICION DE MAYER. Define MAYER el delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. La palabra accin ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento el cual es imputable. Refirindose a la primera definicin de BELING, dice MAYER, a su vez, que se trata de una definicin pleonstica, ya que si no concurren la circunstancia de ser subsumible bajo una sancin adecuada, es indudable que una accin atribuible a ttulo de culpa no es imputable (culpable) Relacin de los elementos del delito entre s. Lo que realmente interesa destacar de la posicin de MAYER, pues supone una etapa en la evolucin del concepto, es lo referente a la relacin que guardan entre s los elementos del delito. Para MAYER que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento; es vlida para la va del conocimiento, pero no es de su esencia. Niega que la tipicidad tenga carcter puramente descriptivo; que sea puramente objetiva; observa acertadamente que los tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto activo del delito -elementos subjetivos del tipo- y otros que encierran una nocin normativa -elementos normativos-. De ello se sigue claramente que es necesaria una valorizacin por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenida en la ley. SEGUNDA DEFINICIN DE BELING En el ao 1930, modifica sustancialmente su definicin. Dice ahora que el delito es accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, siempre que no se d una causa legal de justificacin. Las consecuencias del cambio de definicin son importantes: a) La tipicidad pierde su carcter independiente, como la pierden los dems elementos del delito.

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b) A travs de la expresin "tpicamente antijurdica", se manifiesta la idea de relacin entre tipicidad y antijuridicidad c) Con la expresin "correspondientemente culpable", equivalente a tpicamente culpable, se quiere sealar la correspondencia que debe haber entre el tipo y la culpabilidad. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. d) Pero hay algo ms importante y que vincula esta relacin tipicidad-culpabilidad con la exigencia "subsumible bajo una sancin penal adecuada", contenida en la definicin de 1906 y que desaparece en la de 1930: el Cdigo Penal alemn, al igual que el argentino, describe los tipos dolosos y los culposos independientemente. e) Debe preverse la justificacin. Entiende BELING que an queda la posibilidad de acciones tpicas antijurdicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificacin, y que esa posibilidad debe quedar advertida en la definicin. DEFINICION DE MEZGER Para MEZGER puede condensarse la definicin del delito diciendo: delito es accin tpicamente antijurdica y culpable. No trata independientemente la tipicidad, sino que para l es slo una parte del estudio de la antijuridicidad. a) La accin se estudia cayendo siempre sobre un tipo jurdico penal. Este autor considera relacionados los elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposicin de la pena b) Tipicidad y antijuridicidad. El tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus diversos artculos, y a cuya realizacin va ligada la sancin penal. Es al tratar la tipicidad dentro del estudio de la antijuridicidad c) Haciendo razonamientos anlogos a los de MAYER, MEZGER considera innecesaria la inclusin de la pena en la definicin del delito, criterio que ha de modificar sus trabajos posteriores. Posteriormente introduce MEZGER variantes: Define el hecho punible como una accin tpicamente antijurdica, personalmente imputable y conminada con pena. El agregado conminada con pena lo explica diciendo, que la pena es una consecuencia del delito.

La definicin en el Derecho Argentino DEFINICION ADECUADA.

El Cdigo Penal argentino vigente no contiene una definicin del delito, lo que lejos de ser criticable, resulta lo preferible, o al menos lo prctico. En un sentido jurdico, que indique las caractersticas de la accin amenazada con pena, podemos definir el delito como accin tpicamente antijurdica y culpable.

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Elementos del delito

EL DELITO ES ESENCIALMENTE ACCIN Con este aserto se alcanzan los siguientes resultados: a) Mxima igualdad posible ante la ley (art. 16, C.N.). b) No se pena a nadie slo por lo que cree, es o piensa, sino por lo que ha hecho (arts. 14, 18 y 20, C.N.). c) Slo una accin puede acarrear otras consecuencias del Derecho Penal distintas de la pena. d) No tiene cabida la analoga. El Cdigo, por su parte, no es preciso en la terminologa. Accin, hecho, delito son palabras que emplea con distintos alcances (arts. 34, 41, 42, 45, entre otros). LA TIPICIDAD CALIFICA LOS DEMS ELEMENTOS DEL DELITO. La tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son atributos de la accin y las dos ltimas, a su vez, son caracterizadas por la tipicidad, al requerirse que antijuridicidad y culpabilidad sean tpicas. En nuestro sistema institucional (art. 18 C.N.), slo la ley determina cules son las acciones que conducen a pena La accin debe ser antijurdica y la antijuridicidad, a su vez, tpica. Los trminos tpicamente culpable sealan la calificacin de la culpabilidad por la tipicidad. Los alcances de esta vinculacin, por la que las figuras penales indican la culpabilidad tpica, pueden ordenarse as: a) Nuestro Cdigo sigue el sistema de la autonoma de las figuras culposas, y esa modalidad debe ser sealada en la definicin del delito. Con esa modalidad los tipos penales asumen la funcin de seleccionar la forma de culpabilidad requerida para el acto que describen: la culpabilidad tpica b) Las referencias subjetivas contenidas en la figura, tambin pueden tener por consecuencia exigir para esa accin el dolo directo o el indirecto cierto c) En todos los delitos con verdadero elemento subjetivo especifico, queda excluido el dolo eventual

Delitos y contravenciones: Bases de la distincin.

La clasificacin de las infracciones penales segn su gravedad, dio lugar a dos sistemas: - El tripartito que distingua entre: crmenes, delitos y contravenciones - El bipartito que solo distingue entre delitos y contravenciones El sistema tripartito fue adoptado por el Cdigo Penal Francs de 1810, y por las legislaciones que posteriormente se inspiraron en ellas, la razn de esta divisin se deba a que, a cada una de estas infracciones corresponda a un tipo distinto de pena y eran competentes distintos jueces: - A los crmenes (que eran las infracciones ms graves) correspondan las penas aflictivas o infamantes, eran aquellas privativas de la libertad por ms de 5 aos. - A los delitos (infracciones de gravedad intermedia) corresponda las penas correccionales y eran juzgados por los tribunales correccionales.

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A las contravenciones (infracciones de mnima gravedad) correspondan las penas policiales y eran juzgados por los tribunales judiciales.

El cdigo penal Argentino adopta el sistema bipartito: - Porque fuera de los casos de excepcin mencionados en el Derecho Penal Argentino, no se hace mencin a la categora de crimen - Porque el Cdigo Penal Argentino no trae ninguna clasificacin y solo legisla sobre delitos - Porque las provincias dictan disposiciones sobre contravenciones o faltas El cdigo Penal que describe delitos solo puede ser dictado por el Congreso Nacional, y las provincias solo les corresponden legislar sobre contravenciones

Sujeto activo y pasivo del delito

Sujeto activo: Es el agente del delito, es decir el ser humano que comete el hecho delictivo solo el hombre puede ser sujeto activo del delito, no pueden serlo a diferencia las personas jurdicas. Sujeto pasivo: Es el titular del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito, aquel a quien se designa como vctima del delito; es decir, la persona, en sentido jurdico, sea que se trate de un hombre o de un grupo de hombres.

La idea de vctima no debe ser identificada, con la de damnificado o perjudicado, porque ambos pueden no coincidir. Los trminos damnificado o perjudicado pertenecen ms claramente al mbito del derecho procesal, y se los emplea para sealar a quienes pueden ser titulares de la accin penal y civil emergentes del delito Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier titular de un bien jurdico, sea una persona de existencia real o jurdica: a) Los incapaces pueden ser sujeto pasivo del delito, en la medida en que son titulares de bienes jurdicos. b) Las personas colectivas pueden ser sujeto pasivo del delito. Poseen un patrimonio propio, son titulares del bien jurdico propiedad. No pueden ser sujeto pasivo: a) Los muertos, puesto que no son titulares de intereses. b) Los animales, por la razn de que no pueden asumir la titularidad de bienes jurdicos. Pueden ser, objeto material, en tanto son considerados como cosas. As ocurre, por ejemplo, en el hurto, el robo o el dao.

Objeto material y jurdico del delito

Por objeto material se entiende la cosa o la persona sobre la que se produce el delito. A diferencia del sujeto pasivo, el objeto material puede ser tanto el hombre como las cosas, en cuanto uno o las otras constituyen la materia sobre la que recae la actividad fsica del culpable. En algunos casos, sujeto pasivo y objeto material puede ser, pues, la misma cosa. 55

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La falta de objeto material no supone, tampoco, la ausencia de accin punible. La ausencia de ese objeto se revela, en algunos casos de tentativa de delito imposible, como tambin en delitos de pura actividad. Lo que no puede suponerse es la ausencia de objeto jurdico Objeto jurdico del delito es la norma, el derecho violado o el bien o inters jurdicamente protegido. El objeto jurdico (objeto de proteccin) no es una modalidad de la accin, un elemento del tipo, sino una "sntesis" del tipo en cuestin de la que resultan la antijuridicidad y el criterio rector para la sistematizacin de la parte especial.

El objeto jurdico o de proteccin, est constituido por el bien jurdico que el delito lesiona, no slo en cuanto la vctima es titular de l, sino tambin, y principalmente, en cuanto representa un inters general, que es el que decide la proteccin del bien o inters en s mismo; es decir; objetivamente. No existiendo otra fuente de derechos que el ordenamiento jurdico (el derecho positivo), la violacin de un derecho subjetivo supone la del derecho objetivo determinado por la ley.

Facultad de la Nacin y de las Provincias en materia represiva:

Dado nuestro sistema federal, es ineludible fijar los lmites de las facultades provinciales. Su particularidad proviene de nuestra historia poltica, de los principios de nuestra organizacin constitucional, a los cuales la dogmtica debe conformarse, y que son superiores o anteriores al Cdigo Penal mismo. La divisin de poderes entre nacin y provincias determina, como consecuencia inevitable, la facultad de polica de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo en prctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibicin, la conminacin de penas ser el medio natural. De ese principio se deduce la facultad de la nacin o de las provincias para crear "figuras sancionadoras" de contravenciones, como consecuencia de los poderes respectivos. Desde ese punto de vista, la "facultad de imponer penas" ser nacional o provincial segn sea el poder o facultad que esas penas tutelan, un poder delegado en la nacin o reservado por las provincias.

Poderes reservados o residuales:

Son los que no han sido conferidos al rgano central, las Provincias conservan todo el poder no delegado como la materia procesal y la reglamentacin Articulo 5 C.N: Cada provincia dictar para s una constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional Articulo 121 C.N: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin

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Poderes delegados
Los encontramos en los artculos 126 al 129. En materia Penal, la constitucin hace referencia en el: Articulo 126 C.N: Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus que el Congreso los haya sancionado

Poderes concurrentes
Son aquellos que pueden ser ejercidos simultneamente por el gobierno de la Nacin y por el gobierno de las Provincias En el captulo 3 de la constitucin Provincial San Juan, en su artculo 150 referido a las Atribuciones de la cmara de diputados en el inciso 24: Dictar o modificar los cdigos: Electoral, de procedimientos judiciales y administrativos, de faltas, rural, bromatolgico, de aguas, fiscal y otros que sean necesarios y que correspondan a la competencia provincial. La facultad de amnistiar, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nacin (C.N., 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C.N., 75, inc. 12 y leyes penales especiales). Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C.N., 32) y de las contravenciones locales (C.N., 121 y 122). No es vlida la amnista concedida a si mismo (ley 22.924), porque involucra un perdn, que es remisin a la ofensa interferida por un tercero. Aunque la amnista es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media exceso de poder por el Congreso. El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin Federal, previo informe del tribunal correspondiente (C.N. 99, inc. 5). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (C.N. 121), ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carcter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo. El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares (C.P. 68). A modo de conclusin: a) Las provincias tienen una facultad reservada y soberana, en cuanto no puede ser globalmente limitada por ningn poder. b) No Pueden las provincias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras especficas del Cdigo Penal, ni su rgimen represivo, ni imponer penas repudiadas por nuestra Constitucin o nuestra tradicin legislativa (azotes art. 18 C.N). Ni arrogarse facultades que corresponden, por su naturaleza al Congreso Nacional ni legislar de manera que queden prohibidas como contravenciones ciertas acciones que el legislador ha querido dejar como lcitas, al trazar las figuras delictiva. c) Los poderes de las provincias no derivan de una autorizacin del Congreso, sino de la Constitucin. Pereyra - Sosa 57

Delito Poltico. Distincin con Delitos Comunes

La distincin entre delitos comunes y delitos polticos, tienen desde el punto de vista prctico, una gran importancia. a) El art. 18 C.N. prohbe expresamente aplicar la pena de muerte por delitos polticos. b) Si el delito es poltico, conforme a los tratados internacionales no se concede la extradicin y el delincuente goza de asilo diplomtico. c) Los delitos polticos no se toman en cuenta para la reincidencia art. 50 C.P. d) Si bien la amnista general (C.N. art. 75 inc. 20) puede concederse para cualquier tipo de delito, en la prctica se ha concedido exclusivamente por delitos polticos. En la legislacin no aparece definido el delito poltico. Su caracterizacin ha sido encarada con criterio subjetivo y objetivo, aunque hoy prevalece una tendencia mixta. - El criterio objetivo, el delito poltico tiene como objeto nico y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el orden pblico - El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el mvil o en el fin que inspira el acto. La posicin ms definida piensa que, concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carcter de poltico. - El criterio mixto asocia el bien jurdico atacado y el mvil poltico. - Objetivamente el delito poltico lesiona los derechos del Estado en la esencia o en la forma. Pero es necesario, adems, que esa lesin sea realizada con un fin poltico.

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PARTE B: La Teora del Delito

Breve referencia respecto de la evolucin doctrinaria:
En los ltimos tiempos, el estudio de la teora jurdica del delito se ha constituido en el objeto primordial del Derecho Penal, y dentro de ella se han producido los trabajos de ms importancia y el mayor nmero de cambios. La evolucin de la doctrina permite distinguir etapas que vamos a sintetizar:

Etapa cientfica o Clsica:

Representada por: FEUERBACH en Alemania PACHECO en Espaa La Escuela Toscana en Italia, especialmente a travs de las figuras de CARMIGNANI y CARRARA

Constituye el perodo en que, sobre la base del derecho natural, se llega a un nivel cientfico del Derecho Penal. Adopta la frmula sencilla y clara de la biparticin, en la que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad y todo lo objetivo a la antijuridicidad. En la definicin de CARRARA, el delito es un "ente jurdico", en el que todos los elementos tienen idntica jerarqua; estn en un mismo plano de valor y de significado, la accin, la antijuridicidad y la culpabilidad. Seala qu caractersticas debe reunir el hecho al que se asigne carcter de delito. La responsabilidad se sustenta en la imputabilidad moral, que es fruto del albedro: el ser humano, pudiendo optar entre el bien y el mal, se decide por este ltimo y es por ello merecedor de castigo. CARRARA ve en ella un medio de tutela jurdica, que tiende al restablecimiento del orden pblico alterado por el delito. Tiene el carcter de un mal equivalente al que el delincuente ha causado. De aqu nace la idea de la proporcionalidad entre pena y delito. En esta etapa si bien la concepcin del delito es ente jurdico cedi su lugar, posteriormente al estudio del delito como accin. La tarea de analizar, diferenciar y definir realizada, dio al Derecho Penal la jerarqua de una disciplina cientfica.

El Positivismo
El delito es un fenmeno natural. El sistema centr su labor en dos ideas fundamentales: la defensa social y la peligrosidad. La responsabilidad resulta de la condicin humana del autor que revela una tendencia peligrosa que da derecho al grupo para tomar medidas de defensa. Es la responsabilidad social frente a la defensa social. A quien ha delinquido se lo debe resocializar, si ello es posible. Si no lo es, la pena de muerte o la relegacin por tiempo indeterminado proporcionan el medio para la defensa social.

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Etapa Dogmtica Clsica o Causalismo

Sus principales exponentes: VON LISZT y VON BELING La accin se destaca de los elementos restantes del delito (todos ellos independientes entre s) para alcanzar un plano de mayor jerarqua: el delito es accin; es accin antijurdica; es accin culpable. Caracteriza esta etapa la concepcin puramente "naturalstica" de la accin, de la cual la corriente dogmtica se ha apartado mucho posteriormente. Tambin puede verse en esta tendencia la concepcin psicolgica de la culpabilidad en su modalidad ms caracterstica: la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad; el dolo y la culpa son sus formas o especies. Por otra parte, prevalece la idea de una antijuridicidad objetiva y formal, caracterizada, esencialmente, por la contradiccin del acto con el orden jurdico. La pena no debe ser incluida como requisito en la definicin del delito; es la consecuencia de l.

Etapa Dogmtica Neoclsica o Normativismo

Quien da a esta etapa neoclsica su fisonoma definitiva es MEZGER, al asignar a la tipicidad la funcin de determinar lo injusto penal, sealar la existencia de elementos normativos en la culpabilidad, y abrir paso a la antijuridicidad material. La accin supone una manifestacin de voluntad, nexo psicolgico que la distingue del puro acontecer. Define el delito empleando la forma adverbial tpicamente para calificar a la antijuridicidad, con lo cual determina que el tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus artculos, y a cuya realizacin va ligada la pena La culpabilidad es el conjunto de presupuestos de la pena -incluida entre ellos la imputabilidad- que fundamentan para el autor el reproche de la conducta antijurdica: el autor obr como lo hizo aun cuando pudo haberlo hecho de otro modo. El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad sobre los que se hace el juicio de reproche. Es misin del Derecho Penal la tutela de bienes jurdicos. La accin es materialmente antijurdica cuando lesiona o pone en peligro un bien jurdico de los tutelados por la ley penal.

El Finalismo
La actividad finalista de la accin, se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta ndole y dirigir su actividad segn un plan tendiente a la obtencin de esos objetivos. Por eso, grficamente hablando, la finalidad es "vidente" y la causalidad es "ciega". La concepcin finalista de la culpabilidad lleva ms lejos el aspecto normativo de lo que lo hace la fase neoclsica A nuestro criterio podemos agregar una teora moderna que nos parece interesante tenerla en cuenta:

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Funcionalismo o Post-finalismo: Sublimacin de la poltica criminal y el contrato social

Sus principales exponentes: Roxin y Jakobs en 1970 propusieron sustituir los esquemas finalista y neocausalista por modelos funcionalistas, humanitario y garantista. El funcionalismo interpreta a la sociedad como un conjunto de relaciones en las que elementos y sucesos individuales cumplen determinadas funciones en beneficio del orden social; como un sistema de partes ajustables e interdependientes en el que cada una cumple una funcin que coadyuva al mantenimiento del equilibrio social. Los individuos pueden existir nicamente relacionados con una funcin o una estructura y le atribuy al derecho penal la funcin de reducir los conflictos y defini al delito como contravencin de las normas institucionalizadas, entregando al control social la tarea de evitar las transgresiones penales mediante la internalizacin de valores a los integrantes de la sociedad. La idea central es que el derecho penal deje de ser un sistema cerrado y acepte los aportes de la Poltica Criminal y otras ramas auxiliares, idea inadmisible para la dogmtica neocausalista y finalista que desestiman la realidad social, los avances de la Criminologa y otras disciplinas. Propone que lo jurdico y lo poltico-criminal se fusionen en una especie de tercera dimensin a denominarse Sistema del Derecho Penal, sintetizando en: Los problemas poltico- criminales forman parte de la teora general del delito. JAKOBS trata de construir un concepto de persona que coincida con la concepcin luhmanniana, y agrega que, la persona se define por la funcin que este desempea en la sociedad, es decir, por el rol social que le esta encomendado y que asume en la vida de interrelacin: persona es, quien en el seno de un grupo social, debe cumplir una tarea.; y por su fidelidad al Derecho. El delito es una disfuncionalidad. Accin: Es todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos anmicos-experimentales. La tipicidad: Mediante la amenaza de la pena inserta en cada tipo penal, se erige en motivadora del comportamiento que el legislador espera de los hombres; estimulndolos para que se inhiban de cometer delitos a tiempo que garantiza el respeto al principio de legalidad. La antijuricidad: controla los principios de proporcionalidad, proteccin de bienes. La culpabilidad: debe servir como lmite de la pena y en virtud de su finalidad garantizadora, tiene que regirse por el criterio poltico-criminal de la necesidad de la pena. Si alguien no pudo evitar la comisin del injusto carece de objeto castigarlo, retribuir una culpabilidad inexistente carece de sentido, tratndose de la prevencin especial respecto de quienes no es posible reprocharles su conducta (enfermos mentales) El delito ya no es un acto tpico, antijurdico y culpable sino la frustracin de expectativas normativas; una expresin simblica de falta de fidelidad hacia el derecho, y una amenaza para la integridad y estabilidad social. Es un acto socialmente disfuncional (delito), no porque lesione o ponga en peligro determinados bienes jurdicos, sino porque debilita la confianza institucional en el sistema. Pereyra - Sosa 61

La funcin de la pena es la prevencin integradora esto es, evitar la comisin de disfunciones (delitos), para lo que es menester la internalizacin de las normas. Si el delito lesiona los sentimientos colectivos de la comunidad (lo tenido por bueno y correcto) la pena actualiza la vigencia de los valores violados por el criminal, refuerza la conviccin colectiva en torno a la trascendencia de los mismos, fomenta y encauza los mecanismos de integracin y solidaridad social frente al infractor, y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema. Remrcase la funcin principal de la pena es la estabilizacin social; esto es, el mantenimiento del sistema mediante la fidelidad al derecho. La crtica a esta teora la encontramos con Zaffaroni: La declara un equivalente de la nefasta doctrina de la seguridad nacional; sus consecuencias jurdicas penales conducen al ocaso del derecho penal liberal (de garantas, de los derechos humanos) afirmando que su transferencia a Amrica Latina implicara un robustecimiento de la tendencia represiva del sistema punitivo y la deslegitimacin del discurso jurdico penal vigente en el rea. La supuesta neutralidad de la teora es incompatible con la amarga realidad de un derecho penal que en todos los pases, incluidos los ms avanzados y democrticos, padecen de graves conflictos (aborto, penalizacin del consumo de drogas, penas de muerte) y se aplica a los sectores mayormente marginales y desfavorecidos econmicamente.

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Captulo 4
El Delito Como Accin

La Accin
Concepto
La Accin como sustrato material del delito Para la teora causalista: La accin es la actividad o conducta humana, que tiende a producir un resultado. Precursor Von Listz. Para la teora finalista: La accin se concibe como movimiento corporal regido por la voluntad hacia un fin determinado, previamente anticipado. Precursor Hans Welzel. Desde el punto de vista jurdico penal se la define como conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. Cuando se afirma que el delito es accin se est sealando la corporeidad de lo que jurdicamente se declara delictuoso. De esta forma los dems elementos del delito aparecen, al definir al hecho punible, como caractersticas o condiciones de la accin.

Elementos
En la composicin de la accin entran: La voluntad del autor: La actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor; que la gua con sentido. Una cosa es que la conducta, por ser tal, responda a la decisin del hombre libre o coacto, imputable o inimputable- y otra que se realice conociendo y queriendo o aceptando algo. No es lo mismo el dominio que gua el movimiento corporal, que el contenido psicolgico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre l pueda hacerse. La diferencia aparece claramente en el aspecto negativo. Las causas que excluyen la accin tienen ese efecto, precisamente, porque en tales casos el movimiento corporal no ha sido hecho por el aparente autor en cuanto persona. El cirujano que est realizando una delicada operacin de cerebro, al que un tercero, intencionalmente o no, le da un golpe en el codo, a consecuencia del cual el bistur penetra profundamente en la masa enceflica, no ha hecho l el movimiento que caus la lesin: no lo ha guiado l; no ha sido autor como persona; lo mismo hubiera Pereyra - Sosa 63

sido, para el caso, que el tercero diera el golpe directamente sobre el bistur, puesto que fue l quien manej el movimiento. Ya se dijo que voluntad es aqu dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano est normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior. Esa actividad, querida o no, es el autor quien en definitiva la decide y la gua. Por eso debe ser entendida como voluntaria o motivada El Comportamiento Exterior de la Voluntad del Autor: El comportamiento que corresponde al hecho como accin, es la actividad a travs de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno (voluntario).

El Resultado: La accin comprende tambin el resultado ya que un movimiento corporal sin resultado, no podra tener significacin para la ley penal, cuyo contenido est limitado a las conductas humanas que lesionan, ponen en peligro o crean posibilidad de peligro para bienes jurdicos. Por resultado se entiende: a) Toda mutacin en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal que contiene la manifestacin de voluntad. b) La no mutacin del mundo exterior, por la inactividad del sujeto de quien se espera la realizacin de un movimiento corporal. Este efecto del delito puede consistir en un cambio fsico o psquico. A veces, el resultado coincide en el tiempo con la accin. Cuando a una mutacin acaecida en el mundo exterior puede considerrsela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una y otro hay relacin de causalidad: relacin de causa a efecto. Cuando se combina el factor humano y la descripcin legal, su consecuencia es el resultado que adquiere relevancia para el Derecho Penal. Hay as un nexo causal jurdico, distinto del fsico, como consecuencia de la exigencia de que el autor tenga el manejo de su hacer para que pueda hablarse de accin en materia penal.

Modalidades de la accin:
En relacin con la previsin legal, la accin en si misma se manifiesta bajo dos formas: comisin y omisin. La naturaleza de la accin relacionada con la figura legal, permite distinguir tres modalidades. - Accin o comisin - Pura omisin u omisin propia - Comisin por omisin o impropios de omisin

Delitos de:

A - Delitos de accin o comisin: Son aquellos que la ley describe refirindose a actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibicin que contiene la norma. Frente a la norma que Pereyra - Sosa 64

prohbe apoderarse ilegtimamente de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsin, etctera. B - Delitos de pura omisin, u omisin propia: En tales casos, la Ley fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma ordena, lo tpico es el no hacer. As, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de 10 aos perdido o desamparado, surge la descripcin del artculo 108 del Cdigo Penal, que castiga al que tal cosa no hiciere. Artculo 108: Ser reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripcin tpica cuyos elementos que lo componen son: a) Una especial situacin de hecho, la descripcin de determinada situacin fctica que determina el deber de actuar. En el artculo 108 del Cdigo Penal la situacin especial ser encontrar a un menor de 10 aos perdido o desamparado o a una persona amenazada de un peligro cualquiera. En el encubrimiento por omisin de denuncia (art. 277, Cd. Pen.), la situacin estar dada por el conocimiento de un delito adquirido por una autoridad o funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. b) La no realizacin de la accin mandada es el segundo elemento del tipo. Adems de darse la situacin tpica, el sujeto tiene que incumplir con el mandato imperativo de la norma y no realizar la accin que el Derecho le impona. Volviendo al ejemplo del artculo 108, el sujeto no realiz la accin mandada sino prest la ayuda que corresponda o puso de manifiesto el hecho en conocimiento de la autoridad. c) Algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la existencia de un poder de hecho para cumplir con la accin impuesta por la norma. Fuera de que tal poder de hecho es exigido por el tipo del artculo 108, en cuya descripcin se agrega que la ayuda debe suministrarse cuando pudiere prestarse sin riesgo personal, creemos que no es elemento del tipo en los dems delitos de omisin que no contengan una exigencia expresa y que pertenece a la situacin tpica, ya que sta describe las circunstancias en que emerge el deber de accin, que solamente nacer si el sujeto tiene poder de hecho para realizar la accin impuesta. d) El tipo subjetivo queda completo con el conocimiento de tipo objetivo; esto es, el conocimiento de la situacin tpica y de que se omite la accin mandada, sin necesidad de que se abarque el mandato de accin que, como veremos, no est en el tipo; y con la voluntad de no realizar la accin impuesta por la norma imperativa. En cuanto al conocimiento, ste tiene que ser actual; esto es, darse en el momento del hecho y adems no se equipara el deber conocer al conocer sino que es necesario, cuanto menos, que el sujeto se haya representado como posible Pereyra - Sosa 65

que se diera la situacin tpica y no obstante no haber cumplido con el mandato de accin. En figuras como las descriptas en el artculo 108 que, como dijimos, contienen en el tipo referencias al poder de hecho ("pudiere hacerlo sin riesgo personal"), el error sobre dicho poder, constituir un error de tipo; de la misma manera que en las otras figuras de omisin, en las que el error en ese caso, estar referido a la situacin tpica. En resumen: El tipo, en los delitos de omisin, est conformado por tipo objetivo y tipo subjetivo. El primero, a su vez, por la descripcin de una situacin tpica y por el incumplimiento del mandato de accin. El tipo subjetivo comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de omitir o no cumplir la accin mandada. e) El deber de actuar est fuera del tipo. El deber de actuar es la consecuencia de la situacin tpica. En presencia de la situacin tpica surge el deber de actuar o mandato de accin. Dicho deber de actuar est fuera del tipo, no pertenece a ste y por lo tanto el error sobre l no constituir un error de tipo sino un error de prohibicin, que excluir la culpabilidad si es inevitable. Decimos que est fuera del tipo porque es un elemento del delito que es la materializacin de la norma que est detrs del tipo penal. De la misma manera ocurre con los delitos de comisin, cuya norma prohibitiva no pertenece al tipo. C - Delitos de comisin por omisin o impropios de omisin: Son, por lo comn, delitos de resultado tpico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura omisin, lo punible es la omisin misma; en los que estamos tratando, la omisin por s sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado tpico. Por ejemplo la madre que no amamanta a su hijo y ste muere por ello; el hecho de no amamantar al nio (omisin) no es punible; pero si esa privacin de la obligacin de alimentarlo conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de accin indiferente), entonces el delito se configura. Para la atribucin que decide el carcter de autor, en estos delitos impropios de omisin, no es suficiente con que quede comprobada la existencia de la omisin y el nexo causal entre ella y el resultado; esto es necesario, pero no suficiente. Se requiere, adems, que la persona que causa el resultado est en una situacin que le imponga el deber de hacer. Esta categora, consecuencia de una creacin terica y de la jurisprudencia, est formada por un grupo de delitos cuya existencia se deduce de mandatos contenidos en los tipos penales de accin que obligan a evitar la lesin de bienes jurdicos. Son casos en los que la tipificacin se hace generar de la conversin de una norma prohibitiva (no matars) en una imperativa (debers respetar la vida). El problema fundamental de estos delitos es que al no estar regulados en la ley, su existencia est basada en una operacin analgica en cuya virtud se pretenden establecer presupuestos bajo los cuales la no evitacin de un resultado pueda equipararse a su produccin. En el finalismo en estos delitos el tipo se estructura, en principio, de la misma manera que en los delitos de omisin propia, con las siguientes modalidades constitutivas, dentro del tipo objetivo situamos:

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a) Una determinada situacin, la que conocemos como situacin de hecho, que genera el deber de actuar, pero que no necesariamente tiene que encontrarse en la descripcin contenida en el tipo. b) Incumplimiento del mandato de accin, que resulta de la situacin de hecho. c) Relacin causal entre la no actuacin del autor de la omisin y el resultado. d) Como en los delitos de omisin propios, quedaba fuera del tipo el deber de actuar que surga de la situacin tpica, y un error de ste sera materia de error de prohibicin y no excluir el tipo. El problema es que el primero de ellos es el de la fundamentacin del deber de actuar para evitar el resultado y el segundo es el de la relacin causal. e) El tipo subjetivo del tipo de comisin por omisin puede ser doloso o culposo. En el primer caso, al igual que en los delitos de comisin, importa el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y la voluntad de no realizar la accin ordenada para evitar el resultado, es decir el sujeto debe conocer la situacin tpica y que no realiza la accin mandada para evitar el resultado, debe conocer la relacin causal y por ltimo debe conocer el resultado.

Criterios de distincin:
De acuerdo a un criterio formal: Los delitos impropios de omisin slo se distinguen de los propios, en que no estn expresamente tipificados. Desde un punto de vista material: La omisin es propia cuando el hecho punible se agota en la no realizacin de una accin exigida por la ley, e impropia cuando se impone al autor un deber de evitar un resultado. As, la omisin propia es la contrapartida de los delitos de pura actividad, y la impropia la de los delitos de resultado.

Distintas concepciones de la Accin

Concepcin Causal de la accin
Esta concepcin mecanicista de la accin humana es compartida por el positivismo jurdico y el Normativismo; Ella atiende a la funcin puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente, desvinculadamente del contenido de esa voluntad, porque la volicin que toma en cuenta esta teora se desentiende de la finalidad del agente, y es slo el "impulso de la voluntad", definible fsicamente como innervacin y psicolgicamente como un proceso de la conciencia que, libre de violencia fsica, causa el comportamiento, vale decir, la actuacin exterior de la voluntad. Consecuentemente, la accin se define, sea como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad, entendido ste como la conducta que, libre de violencia fsica, est determinada (motivada) por las representaciones; sea como un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva" de la accin) producido por el dominio sobre el cuerpo. La concepcin causal de la accin, que, en sustancia, la identifica con la actividad o inactividad voluntaria, presenta dificultades en lo que atae a la delimitacin precisa de lo que es una manifestacin de voluntad como ingrediente

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causal de la accin y lo que es la manifestacin de voluntad como ingrediente psicolgico de la culpabilidad. Sin embargo, es posible advertir la diferencia entre: La manifestacin de voluntad como potencia psquica dominadora del movimiento o inactividad corporal desde el punto de vista causal. Esto es la voluntad de accionar, es decir, de asumir una actitud corporal activa o pasiva. La manifestacin de voluntad como finalidad directriz del movimiento o inactividad corporal. Que es la voluntad de lograr mediante la accin determinados objetivos.

Concepcin Finalista de la accin

(Concepcin primitiva es ofrecida por Hans Welzel) Para la concepcin finalista, la accin no es un acontecer causal, sino un acontecer final. Para el finalismo, la voluntad cumple, como integrante de la accin, una funcin directriz hacia la consecucin de fines predeterminados, mediante su anticipacin por el autor, la eleccin y aplicacin por ste de los medios que considera aptos para lograrlos y la consideracin por l de los efectos concomitantes a su logro. Slo la actividad o inactividad as dirigida es, natural y legalmente, una accin. El agente contempla la meta, antes de elegir el medio; se decide en favor de la consecucin de la meta antes de interponer el medio. La accin se caracteriza, segn la conocida expresin de WELZEL, por la anticipacin del fin en el pensamiento; consiste en la dirigida interposicin de los medios, disponibles al sujeto, para la consecucin de su meta". Lo mismo que la concepcin causal, el finalismo admite en la accin una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos. En tanto que el casualismo reduce la fase interna al impulso voluntario, el finalismo la concibe como anticipacin (o proposicin) del fin que el autor quiere realizar, seguida de la eleccin de los medios para su realizacin y la consideracin de los efectos concomitantes que van unidos a los factores causales elegidos. Mientras que el casualismo reduce la fase externa a la actuacin de la voluntad como resultado causado por la fase interna, sin atender al fin perseguido por el autor, el finalismo ve en esta segunda etapa de la accin un proceso causal real dominado por la determinacin del fin y los medios en la esfera del pensamiento del autor. Esta concepcin de la accin sobre la que los finalistas construyen la teora jurdica del delito, traslada el dolo de la culpabilidad a la accin, apareja transformaciones sustanciales respecto de la estructura de los distintos elementos jurdicos del delito. Tambin genera nuevos puntos de vista sobre la participacin criminal y el concurso de delitos.

Concepcin social de la accin - Schmidt

La idea de que ontolgicamente no es posible someter la accin y la omisin a un concepto comn, ha sido superada por la concepcin social de la accin, la cual rene en un criterio superior de carcter valorativo, entidades que como el hacer y el Pereyra - Sosa 68

no hacer, resultan incompatibles en el mundo del ser. Este criterio valorativo, que parte de la consideracin de la conducta humana frente a la sociedad, condujo a la nocin de la accin como la realizacin de un resultado socialmente relevante, que, desde el punto de vista jurdico penal, se traduce en la produccin de un resultado tpico. Esta conducta socialmente relevante puede consistir: a) En una actividad finalista. b) En la causacin de consecuencias dominables por el autor. c) En una inactividad frente a una accin esperada. Sin embargo, debe tratarse de una conducta receptada por una figura de la ley penal.

Relacin de Causalidad
Diferentes teoras:
Teora de la equivalencia de las condiciones. Teora de la causa eficaz o de la condicin ms eficiente. Teora de la Causalidad Adecuada. Teora de la Relevancia de la Accin. Teora de Beling o de la Causa Tpica.

Teora de la equivalencia de las condiciones:

Sostiene que debe considerarse causa cualquier condicin que, sumada a las existentes, produce un resultado. En otras palabras: es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habra producido. Esta tesis, propone como frmula prctica para resolver la cuestin, la supresin mental de la condicin; si con tal supresin el hecho no se hubiere producido, existe relacin de causalidad. Las consecuencias de la doctrina expuesta pueden resumirse as: a) No impide la relacin de causalidad la intervencin de un tercero. As, en el caso del lesionado que muere a consecuencia de una infeccin producida por su propia negligencia o por impericia del mdico que interviene, el autor de la lesin es tambin autor de homicidio. b) No existe relacin de causalidad, cuando la supresin del movimiento corporal del autor no hubiere modificado la produccin del resultado. Esto ocurre, especialmente, cuando el resultado al cual se diriga la manifestacin de voluntad fue ocasionado por una nueva serie de causas independientes. Por ejemplo: si A hiere mortalmente a B, propietario de una lancha, pero ste se ahoga antes de que la herida haya producido la muerte, porque la lancha naufraga por un golpe de viento inesperado, entonces falta la relacin de causalidad entre la accin de A y el resultado producido, y A slo puede ser condenado por tentativa de homicidio. La falla esencial de esta doctrina, tal como queda formulada, es que lleva sus consecuencias demasiado lejos. SPENDEL propone, para subsanar los excesos la siguiente versin: una accin es causal cuando, suprimida, no se hubiera producido el resultado concreto, teniendo en cuenta solamente las circunstancias que fueron efectivamente concretadas. No creemos que esta frmula resuelva el problema causal Ejemplo: adulterio habra que castigar como coautores, no solamente a la mujer adltera y a su codelincuente, sino tambin al carpintero que hizo la cama. Pereyra - Sosa 69

El significado que ha de darse a la doctrina que nos ocupa, entendida, por exclusin, el lmite mnimo de la relacin de causa a efecto. En otras palabras, toda accin que no rena los requisitos exigidos por la teora de la equivalencia de condiciones no puede ser considerada causal; pero la premisa no es vlida a la inversa, pues no toda accin que rene esos requisitos puede, por ello slo, ser tenida por causa.

La teora de la causa eficaz o de la condicin ms eficiente:

Se formula diciendo que "causa", en el sentido del Derecho, es la condicin que ha contribuido en mayor grado a la produccin del efecto para dar a la proposicin una eficacia prctica, es necesario conocer cualitativa y cuantitativamente todas las condiciones a efectos de fijar la contribucin que cada una de ellas ha prestado para la produccin del efecto, con lo cual resulta prcticamente ineficaz. Esta teora no consulta ni los principios fsicos ni los jurdicos. Adems, crea dificultades en la participacin, pues es posible que slo un partcipe haya puesto la condicin eficiente, con lo que los dems no seran responsables.

Teora de la Causalidad Adecuada:

Esta Teora comienza negando la equivalencia en Derecho de todos las condiciones a los efectos de la relacin causal. Es necesario que la condicin sea adecuada para causar el resultado. La condicin es adecuada cuando es idnea; cuando generalmente produce ese efecto. Se trata, de una conclusin alcanzada por va de la experiencia, obtenida en virtud de la observacin de los casos similares. La consecuencia primera de esta posicin es que no resulta suficiente la eliminacin in mente de la condicin de modo que, suprimido con ello tambin el resultado, se establezca la relacin causal. Se requiere, adems, que tal resultado sea ordinariamente el efecto de tal causa. Por otro lado, no se consideran en relacin causal las consecuencias extraordinarias o excepcionales de la accin. La teora de la causalidad adecuada debe penetrar en el mbito de la culpabilidad en aquellos casos en que, en virtud de poseer determinados conocimientos especiales, un individuo est en condiciones de prever consecuencias de su obrar que no le es dado representarse a quienes no posean esos conocimientos. Lo que ocurre en tales casos es que el autor tiene el dominio del hecho, no obstante tratarse de consecuencias extraordinarias para el conocimiento de la gran mayora de los observadores. Puede entonces resultar objetivamente desviado el acontecer causal y, no obstante, subjetivamente, tener el autor el dominio del hecho, un dominio tambin extraordinario. Estas observaciones, sumadas a las que anteriormente hemos sealado, nos ratifican en la necesidad de tomar en consideracin el dominio del hecho como elemento esencial en el problema de la causalidad y de asignar a la culpabilidad funcin correctora. La doctrina de la equivalencia de las condiciones y esta de la causalidad adecuada puede decirse que resumen todas las tentativas que tienen por punto de partida la nocin emprica de causa.

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Teora de la Relevancia de la Accin:

Frente a estas doctrinas, aparecen las que se remiten a la relevancia de la accin, la que debe determinarse considerando cada caso en concreto. No debe tratarse de determinar la relacin de causalidad entre un obrar y un resultado abstracto, sino teniendo en cuenta un resultado concreto y buscando la solucin sobre la base de la naturaleza jurdica de este ltimo (lesiones, muerte, etc.). MEZGER es quien da a la doctrina su forma ms precisa: en los casos en que la accin puede considerarse causal respecto al resultado, slo podr castigarse al agente por dicho resultado "cuando la conexin causal es relevante; importante jurdicamente"

Teora de Beling o de la Causa Tpica:

Beling da al problema una solucin ms simple: no es posible resolver a priori el problema de la causalidad; es necesario proceder por induccin, partiendo de los tipos penales. En otras palabras: el problema de la causalidad, tal como hasta entonces se lo haba tratado, se reemplaza por el de la adecuacin del hecho a un tipo penal. De modo que el problema no consiste en determinar qu condiciones tiene el valor de causa, sino en fijar el significado de las palabras "matar", "apoderarse", etctera, que la ley emplea. Esta tesis, no obstante el beneficio de su simplicidad y la utilidad aportada a otros problemas, como el de la tentativa, no resuelve por s sola la cuestin del nexo causal.

Criterio Preferible:
Para Fontan Balestra, el problema de la causalidad debe resolverse tomando en consideracin diversas circunstancias y tratando de atenerse ms a la realidad de las cosas que a los principios de doctrinas que pretenden resolver la cuestin con una frmula de carcter demasiado generalizador. En los casos concretos han de hacerse estas comprobaciones: a) En primer lugar, existe una doctrina jurdica para fijar la relacin de causalidad, la que debe basarse en la fsica pero sin coincidir exactamente con ella. b) En consecuencia, para hablar de causa, es necesario saber primero si se trata de una condicin: tal es el nivel ms bajo de la causalidad. Partiendo de la teora de las condiciones, el sistema de la supresin mental es el adecuado a ese fin. c) Jurdicamente media relacin causal cuando el resultado sea la consecuencia de un obrar humano que el autor realiza teniendo el dominio del curso causal. d) Esa relacin causal debe tener, adems, relevancia penal; es decir, que no todo nexo causal tiene idntico valor para el Derecho; es necesario que esa causalidad y el resultado sean adecuados al tipo jurdico penal. e) La comprobacin del nexo causal nada dice respecto de la culpabilidad. f) Por ltimo, ha de reconocerse a la culpabilidad funcin correctiva.

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La Causalidad en los Delitos de Omisin:

Durante mucho tiempo fue opinin dominante la que juzgaba imposible considerar el problema de la causalidad material para este grupo de delitos. Pareciera, en efecto, que la causacin de un resultado lleva consigo la nocin de una actividad, sin la cual aqul no puede concebirse. Las dificultades para resolver la cuestin aceptando una causalidad material en la omisin, orientaron la doctrina hacia una concepcin de tipo valorativo. Encontramos diferentes teoras: - Teora de la Accin Precedente - Teora de la Accin Esperada - Posicin de Garante

Teora de la Accin Precedente:

Un primer grupo de doctrinas fija la accin positiva en una accin precedente a la omisin, a consecuencia de la cual el autor se obliga a hacer o dejar de hacer algo en lo futuro; o, como dice VON LISZT, "que hace aparecer como contrario a lo debido el hecho de no obrar". A esta corriente se le ha objetado que el individuo, en el momento de la accin precedente, puede no tener propsito alguno de obrar de esa manera en oportunidad de la omisin. De tal modo, si bien la accin precedente podra servir para fundamentar la valoracin de la conducta posterior del sujeto, no determinara, sin embargo, el nexo de causalidad. Estas posiciones eluden tratar directamente el problema causal referido a la omisin, pues persiguen dar con una accin positiva a la que pueden aplicarse los principios generales de la causalidad, de la cual la omisin es una resultante.

Teora de la Accin Esperada:

Para MEZGER, el quid en los delitos de omisin est dado por la accin esperada. "Slo la accin esperada hace surgir la omisin en sentido jurdico, por lo cual resulta totalmente correcta la idea de que la omisin solamente puede ser fundamentada desde afuera (externa, normativamente)". De este modo, slo el que juzga puede dar vida a la omisin. Pero Cundo podemos decir que una accin es esperada? Para llegar a una solucin, la omisin ha de entenderse no como un hecho fsico, sino valorndola en relacin a la norma que imponga determinada accin

Posicin de Garante:
Luego de lo dicho, se echa de ver que lo que se trata como relacin causal en los delitos impropios de omisin, se desenvuelve, en realidad, en un mbito valorativosocial relacionado con el no hacer. Resulta necesario distinguir ms de un aspecto: el de la pura causalidad, el de la posibilidad tpica y el de la atribucin como autor.

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a) La causalidad fsica se resuelve con el mtodo de las condiciones: una omisin es causal cuando agregada mentalmente la accin omitida se elimina el resultado lesivo. Sobre esto no parece que haya ms que agregar. b) La posibilidad de comisin por omisin resulta del modo de estar descripto el acto en la correspondiente figura. Admiten esa posibilidad los tipos que hemos caracterizado como de resultado tpico y accin indiferente, que bien pueden ser calificados, en este aspecto, de "tipos abiertos". Comprobada esa caracterstica, slo sabemos que, para la ley, pueden ser punibles las omisiones que causan determinada lesin jurdica. c) La amplitud que hemos sealado a los tipos que admiten la omisin impropia (punible), encuentra su justa limitacin en la exigencia para que al causante fsico le pueda ser atribuida jurdicamente la omisin como autor. Tal exigencia resulta de la posicin de garante. La responsabilidad por la omisin impropia slo puede aceptarse cuando resulte que la inactividad en el sentido del tipo, est equiparada a la actividad, de acuerdo con la voluntad de la ley. Esto ocurre cuando existen en quien omite especial relacin de deber; de tutela o de resguardo del bien jurdico que se lesiona. Autor es, entonces, quien por su mayor vinculacin con un bien jurdico tiene una posicin de garante respecto de ese bien jurdico y no evita el resultado tpico, a pesar de poder hacerlo. Fuentes: Esa especial relacin del individuo con el bien jurdico, puede tener cuatro grupos de fuentes: a) Norma jurdica: Deben tomarse en cuenta para el caso las del total ordenamiento jurdico, y no slo las de Derecho Penal; El ordenamiento jurdico puede fundamentar deberes de hacer. Tal es el caso del tutor o el curador. b) Obligacin impuesta por la va contractual: Esto ocurre con la enfermera que est obligada a cuidar a un enfermo; el gua de montaa, etctera. La obligacin contrada dice MEZGER hace que el contratado aparezca como "garantizador". c) La actividad precedente: constituye la tercera fuente. El que ha causado un peligro se halla obligado a evitarlo, si est en sus posibilidades. Muy claramente aparece esta fuente como fundamento del artculo 106 del Cdigo Penal, al referirse al que abandona a su suerte a una persona a la que el mismo autor haya incapacitado. En todos los casos se requiere que el obligado tenga conocimiento de su especial relacin con el bien jurdico y que est en su posibilidad "real-fsica" evitar su lesin. d) Comunidades de vida o de peligro: Siempre que existan determinadas comunidades ntimas de vida o de peligro, cada uno de sus miembros est obligado a evitar los riesgos adecuados para los restantes sujetos. Dentro de este criterio se incluyen la responsabilidad que surge por la comunidad matrimonial, tales como el deber del marido de evitar la prostitucin o el suicidio de su cnyuge. Dentro de la comunidad de peligro se cita a los alpinistas que estn unidos por una misma cuerda.

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Las Llamadas Concausas

As encarado el problema causal, partiendo de la teora de la equivalencia de las condiciones, carece de sentido hablar de concausas en Derecho Penal o, ms bien, podra decirse que es incompatible. Por lo dems, si se decide que las condiciones que intervienen directamente en la produccin del resultado son causas y las que forman parte de otra o de una nueva cadena causal, no lo son, estamos situndonos en la posicin de la teora de la equivalencia de las condiciones. La jurisprudencia. Ese es el criterio en el que se sustentan muchas sentencias de los tribunales argentinos, en las que se emplea incluso el mtodo de la supresin mental, aun cuando se invoque la doctrina de la causalidad adecuada o de la causa directa. Muy clara aparece la aplicacin de los principios de la teora de la equivalencia en un fallo de la Cmara del Crimen de la Capital, en el que se declara autor de homicidio a quien atac a golpes de puo a un hombre de edad avanzada, causndole lesiones en las regiones orbital y malar izquierda, a consecuencia de las cuales debi guardar cama, falleciendo cinco das despus a consecuencia de una bronconeumona. Dice el tribunal: "Por lo tanto este hecho debe calificarse de homicidio y no de lesiones graves como lo hace la sentencia, toda vez que es indiscutible la relacin de causalidad que vincula el resultado con la accin del atacante. En efecto la bronconeumona, causa ltima de la muerte, ha funcionado sin duda como causa sobreviniente, pero en cualquiera de las dos hiptesis propuestas como nicas por los mdicos forenses. "El proceso bronco-pulmonar no fue entonces un acontecimiento extraordinario, excepcional, ni una nueva serie causal con capacidad propia, autnoma e independiente de la iniciada por la conducta del agente, sino, por el contrario, una condicin, secuela ordinaria tanto del trauma como del decbito forzoso, que se ha agregado.

La Ausencia de Accin
Las situaciones en las que el movimiento corporal no resulte atribuible a su autor por ausencia de accin. Son situaciones en las cuales el movimiento corporal del individuo no constituye accin en sentido jurdico penal:

Los movimientos producidos por fuerza fsica irresistible

Movimiento producido por fuerza fsica irresistible (vis absoluta) est prevista como causa de exclusin de pena en el artculo 34, inciso 2, del Cdigo Penal argentino, juntamente con la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (vis compulsiva), excluyente sta de culpabilidad. La diferencia entre una y otra est en que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestacin de voluntad del individuo, que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en cambio, en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la fuerza. El sujeto violentado no domina la accin; es utilizado como "cosa". Ejemplos: el carnicero que est cortando un pedazo de la res sobre la mesa, del otro lado de la cual est la clientela y recibe un golpe en el codo que impulsa el Pereyra - Sosa 74

brazo y con l el cuchillo, de modo que va a penetrar en el vientre de una persona, no participa psquicamente en el hecho.

El estado de hipnotismo o de narcosis

Queda comprendido en el concepto de violencia, por expresa disposicin del artculo 78 del Cdigo Penal argentino. En consecuencia, los actos realizados en esos estados caen dentro de la causal de falta de accin de la primera parte del artculo 34, inciso 2, del Cdigo Penal. En los casos que estamos considerando, lo mismo que en los de empleo de violencia fsica, siempre queda como lgica la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del narctico.

Los movimientos reflejos

No son expresin del psiquismo del sujeto y por ello resulta incuestionable la falta de accin. Estos actos pueden ser espontneos, como el estornudo o los movimientos del epilptico o provocados, como los producidos por las cosquillas o los del tipo del conocido golpe debajo de la rodilla.

Los estados fisiolgicos que impiden o anulan la capacidad de Movimiento

As, la parlisis, la fiebre muy alta, los estados de sueo causados por la catalepsia o la encefalitis, el sonambulismo, los desmayos y algunos otros casos de absoluta inconsciencia. Son todos estados en que el individuo puede decirse que carece de voluntad. De inmediato se aprecia que estos estados sern, por lo comn, fuente de omisiones, aunque no son difciles de imaginar delitos cometidos por medio de la palabra, como la injuria o la violacin de secretos. "Los actos cometidos durante el sueo, aunque los individuos que estn sujetos al fenmeno misterioso del sonambulismo presentan a primera vista un aspecto de inteligencia, son puramente maquinales y no estn dirigidos por una voluntad racional ni por la conciencia de las propias operaciones".

Los Estados de Inconciencia

Tratados por lo general como situaciones de exclusin de la imputabilidad, pueden dar lugar tambin a falta de accin. La tnica para diferenciar cundo juegan uno u otro papel, la da la existencia o inexistencia de una manifestacin de voluntad. Los estados de absoluta inconsciencia a los que se llega sin participacin de la voluntad, dan lugar a falta de accin. Los estados de absoluta inconsciencia o de profunda alteracin de la conciencia, a los que el individuo llega con participacin de la voluntad, slo podrn ser causa de inimputabilidad, en determinados casos. ste nos parece, por lo dems, el criterio apropiado para resolver en todos los casos: si el estado que priva la voluntad puede ser evitado, o si pueden ser evitados los resultados ocurridos durante el tiempo en que ese estado se mantiene, en los casos en que no se evitaron por dolo o culpa, la responsabilidad resulta clara. Pereyra - Sosa 75

Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa
Tales como los movimientos respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos reflejos, no llevan consigo una manifestacin de voluntad.

El cumplimiento de una orden jerrquica que legalmente le est prohibido al ejecutor analizar
Tambin est equiparado a los casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, el cumplimiento de una orden jerrquica, cuando al subordinado le est vedado analizarla o carece de elementos de juicio para apreciar la delictuosidad de la orden. Pensamos de ese modo, porque quien ejecuta una orden en esas condiciones, carece de los conocimientos necesarios para ser autor. Su obrar est dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia recae sobre la causacin y por tanto, falta totalmente el dominio de su accin. De suerte que la accin ni siquiera le es atribuible.

(Ver Anexo I al final del libro)

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Captulo 5
El Delito como accin conforme a la Previsin Legal El Tipo Penal Relaciones entre los Tipos

PARTE A: Tipicidad
Concepto:
La cualidad de tpica est dada por la identificacin de una conducta con la prevista en una figura de delito. Las leyes penales prevn las acciones punibles a travs de abstracciones que condensan en frmulas estrictas las caractersticas que deben reunir los actos que se cumplen en la vida real. Ese peculiar modo de estar redactadas las leyes penales responde a su naturaleza de normas de excepcin; por eso, el principio contenido en el artculo 15 del Cdigo Civil, segn el cual los jueces no podrn dejar de fallar so pretext o de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, no es compatible con las caractersticas de la ley penal; la ley penal est llena de silencios y en materia penal el silencio es libertad. Esa autonoma y la falta de elasticidad y comunicacin de los tipos penales entre s, es el cimiento sobre el que se estructura la doctrina de la tipicidad. La exigencia de delimitar con precisin y claridad las figuras delictivas, se nos presenta como un presupuesto necesario de la interpretacin. El legislador debe elaborar la ley penal usando los trminos indispensables para dar la nocin completa de cada accin humana punible y no empleando expresiones, ms o menos tcnicas. Menos an deber admitirse que, al lado del casillero delictivo de la parte especial, se site un principio que permita llegar a la pena en otros casos, cualquiera sea la frmula que se adopte para dar paso a la analoga. El tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto..." o "El que no haga esto". No se debe confundir el tipo con el artculo, inciso, prrafo, parte o disposicin legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos a una pena.

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Funcin de la Tipicidad
La descripcin legal, con sus caractersticas de rigidez y no comunicabilidad es, como idea genrica, lo que constituye la tipicidad. Pero el principio se va perfeccionando, para adquirir una triple funcin, delimitada a travs del desarrollo actual de la doctrina: Funcin prejurdica, condicionante de las legislaciones: funcin de garanta Funcin cualificativa de todos los dems elementos del general delito; ms exactamente, de las otras caractersticas de la accin Funcin de determinacin del particular delito, a travs de los tipos penales, tipos de delito o simplemente tipos.

Funcin prejurdica, condicionante de las legislaciones: funcin de garanta

a) Con la funcin prejurdica o condicionante de las legislaciones, la tipicidad asume una funcin de garanta jurdico-poltica y social. Se trata de que la ley contenga descripciones de acciones, tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Lo que se persigue es que la ley ponga en movimiento la mquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro anlogo o parecido. Empleando las palabras de BELING, es necesario que los delitos se "acuen" en tipos y no en definiciones vagamente genricas. El delito es accin, no se pena a nadie por lo que es o por lo que piensa, sino por lo que hace. La tipicidad impone la previsin de los hechos punibles "acuados" en acciones autnomas exclusivas y excluyentes. Esa autonoma e incomunicabilidad de las figuras delictivas o tipos penales, podemos confirmar que la analoga est vedada en materia penal. b) El artculo 18 de la Constitucin Nacional dispone que "ningn habitante de la Nacin podr ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Los autores, al tratar el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege -pilar central del derecho punitivo- lo consideran previsto por la disposicin referida. Mientras en las otras ramas del ordenamiento jurdico se trata de prever la totalidad de los hechos posibles, el Derecho Penal preve, de modo taxativo, slo aquellos actos de mximo disvalor; los actos tpicamente antijurdicos, relevantes en el orden penal. Las acciones que no estn previstas por la ley, no interesan, quedan en el mbito de la libertad, en lo que a consecuencias penales se refiere.

Funcin cualificativa de todos los dems elementos del general delito; ms exactamente, de las otras caractersticas de la accin
Existe una constante relacin entre todos los elementos del delito, porque ontolgicamente el delito es un objeto cultural, y las partes que lo constituyen guardan entre s y con el todo la relacin propia de objetos de esta naturaleza: son tipicidad, culpabilidad, antijuridicidad, en cuanto estn dentro del delito; fuera de l nada son.

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Tipicidad y Accin
La accin debe ser tpica, porque tal es la esencia misma de la tipicidad. Toda accin, por antijurdica y culpable que sea, si no es incluible en los tipos legalmente establecidos -lo atpico-, para el jurista significa una accin no punible; y viceversa, accin tpica, significa accin digna de pena segn la medida de las penas correspondientes y conforme a las dems disposiciones legales relativas a la punibilidad

Tipicidad y Culpabilidad
Para comprender la funcin cualificativa que la tipicidad ejerce sobre la culpabilidad, sera suficiente advertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilcito "muerte de un hombre" al dolo del prevaricato. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. Es decir, que cada delito tiene, en el sentido expuesto, "su" culpabilidad. La culpabilidad es caracterstica integrante del tipo legal y que debe formularse el tipo de injusto haciendo una distincin con el tipo de culpabilidad a) La culpa como culpabilidad tpica: La ley argentina describe los tipos dolosos y, a seguido o en otros artculos, define los tipos culposos. Traza tipos autnomos de delitos dolosos y tipos autnomos de delitos culposos, haciendo referencia expresa, en estos ltimos, a esa forma de culpabilidad. Cuando la ley exige para determinado delito la forma de culpabilidad dolosa se limita a describir la conducta tpica, sin referirse a la faz subjetiva de esa accin. As, cuando dice "el que se apoderare" debe entenderse que lo es con dolo. Con el sistema adoptado por el Cdigo argentino, no hay otros delitos culposos que los previstos expresamente por la ley en esa forma b) Exigencia de determinada especie de dolo: Esa consecuencia puede ser fijada por una exigencia expresa del tipo, con respecto al contenido de la culpabilidad, o por efecto de un elemento subjetivo, que implique la necesidad de que concurra el dolo directo o el indirecto cierto: el efecto en tales cosas es el de excluir el dolo eventual. Esto no supone, bajo ningn concepto, identificar o confundir la culpabilidad con los elementos subjetivos del tipo, sino, solamente, sealar que los segundos pueden determinar la necesidad de una especie de dolo y la exclusin de otra. Al lado del dolo como exigencia subjetiva general de los tipos dolosos, a menudo aparecen en la figura delictiva elementos subjetivos especficos, que pertenecen al tipo y terminan de dar el matiz definitivo al aspecto personal (subjetivo) de ese tipo penal. La presencia o ausencia de esos elementos determina para la ley un distinto disvalor o la exclusin de la accin del tipo legal; pero lo que aqu importa sealar es que esos elementos subjetivos pertenecen al tipo y no a la culpabilidad y que su presencia queda circunscripta al rea de los delitos dolosos. En los delitos con elemento subjetivo especfico, por obra de la tipicidad, la exigencia subjetiva se completa con la presencia del dolo y la del elemento subjetivo del tipo.

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Tipicidad y Antijuricidad
Podemos encontrar tres etapas. - En la primera, fijada por BELING, la antijuridicidad se presenta independientemente de la tipicidad. La tipicidad importa una pura descripcin, en tanto que la antijuridicidad encierra un juicio de valor referido a la norma. - Segundo la idea de MAYER para quien si bien la tipicidad no decide la existencia de la antijuridicidad, puede considerarse un indicio de ella. - Por ltimo, MEZGER afirma que la tipicidad denota, con su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad. Aquellos actos para los que el Cdigo Penal fija pena, son tpicamente antijurdicos. Se efecta as una doble valoracin: como consecuencia de la primera, se califica el acto de antijurdico; por obra de la segunda, resulta penalmente relevante, es decir, tpicamente antijurdico. De tal manera, la sola presencia de la tipicidad denota la antijuridicidad del acto, puesto que ha de haber pasado por el tamiz que retiene el primer disvalor: la antijuridicidad.

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PARTE B: Tipos Penales

Funcin
Mientras hay una serie de declaraciones contenidas en la parte general del Cdigo, tal como la que dispone que el loco no es punible, que son vlidas para todos los delitos, nos encontramos, en cambio, con elementos propios y privativos de cada particular delito. La tipicidad ofrece tantas formas como hechos estn previstos por la ley, puesto que el tipo es el estudio de todas las circunstancias y elementos de cada concreto delito como presupuestos de la pena.

Los elementos del Tipo Clasificacin:

Lo ms interesante de este problema del tipo penal es lo que se refiere a la clasificacin de los elementos del delito en especie y su diferenciacin de los elementos del general delito. Este estudio debe hacerse en la Parte Especial, pues all se dan las normas para clasificar los elementos de los delitos a travs del anlisis de cada una de las figuras delictivas contenidas en la parte especial de determinado Cdigo. Los elementos de las figuras delictivas se clasifican agrupndolos en objetivos, subjetivos y normativos. Estos elementos deben ser distinguidos de los generales, comunes a todo delito y limitados en su funcin al hecho especfico definido por la figura en la que tales elementos aparecen. En el estudio de cada delito en particular, se da por presupuesto que deben concurrir las caractersticas de validez general necesarias para alcanzar la nocin abstracta de delito: "accin tpicamente antijurdica y culpable". De modo que las referencias especficas contenidas en el tipo se suman a las que son propias a todos los delitos.

Los elementos objetivos

Son los ms, puesto que de ellos se vale la ley para describir las conductas que conducen a pena. Son los elementos puros de la tipicidad. Son referencias a cosas, a personas o a modos de obrar, nociones todas ellas que pueden ser captadas por los sentidos. As, la "cosa" en el hurto (art. 162); la "morada o casa de negocio ajeno" en la violacin de domicilio (art. 150) y muchas otras. Estas referencias objetivas no coinciden con la antijuridicidad, que es elemento tambin objetivo del delito y que supone el juicio de disvalor que resulta de la contradiccin de la conducta con el orden jurdico y la lesin, puesta en peligro o posibilidad de peligro, de un bien jurdico tutelado por la ley penal. Para Zaffaroni, El tipo objetivo se divide en dos funciones sistemtica y conglobante Sistemtica: A travs de la funcin se verifica que exista un ESPACIO PROBLEMTICO DE DISCUSIN, es decir un pragma (Conducta realmente realizada pero con su resultado y circunstancias). Se usa el tipo legal aislado (ejemplo: Matar a una persona) y se verifica: Pereyra - Sosa 81

Que el autor realiz la conducta tpica Produjo el resultado Existe una causalidad y Si el tipo exige circunstancias especiales, se comprueba que estn presentes.

Dentro de esta funcin se encuentran: a) Los elementos descriptivos b) Los elementos normativos c) El resultado (cambio en el mundo exterior) d) Los sujetos Esta funcin provee todos los componentes objetivos que emergen del anlisis aislado del tipo, algunos de los cuales deben ser abarcados por el conocimiento del agente para que ste configure su voluntad dolosa, pero que no son suficientes para ello, dado que el campo de anlisis est, por definicin, limitado a lo que permite deducir el tipo en particular. Se trata de una funcin de fijacin primaria o elemental del objeto de la prohibicin, que proporciona el espacio problemtico de discusin de la tipicidad objetiva. Conglobante: es la que se encarga de verificar la conflictividad del pragma (conducta realmente realizada pero con su resultado y circunstancia), que implica tanto la verificacin de: a) Que haya lesividad: Se verifica que exista un dao o peligro concreto a un derecho o bien jurdico ajeno y que sea imputable objetivamente al autor como propio. b) Que sea imputable objetivamente al autor como propio (pertenencia, que el acto sea obra de ste). Si es autor: debe tener la dominabilidad del hecho; y si es partcipe: debe haber hecho un aporte no banal. Esta tipicidad conglobante no legitima el poder punitivo, sino que intenta reducir su irracionalidad. De esta forma vemos que es irracional que sean penadas ciertas conductas. - Si una accin no lesiona un bien jurdico o - La lesin es insignificante o - El sujeto pasivo consiente o asume el riesgo de la accin o - Si objetivamente el agente tena el deber jurdico de hacer dicha conducta. Falta del tipo objetivo: Dentro de la funcin sistemtica: - Que no se produzca el resultado tpico o - No haya nexo de causalidad entre la conducta y el resultado o - Que falten los elementos normativos o descriptivos (tiempo, lugar, medios, modo ocasin) o - Falte la calidad exigida por el sujeto.

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Dentro de la funcin conglobante - Falta de lesividad - Falta de imputacin objetiva (es decir que falta la dominabilidad en el autor o en el partcipe primario, o cuando el aporte del participe secundario sea banal) Y El tipo subjetivo para Zaffaroni est compuesto por: a) El dolo (su aspecto cognitivo y conativo: dolo directo y eventual) b) Los elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo. Falta del tipo subjetivo: Error de tipo sobre: - Elementos descriptivos o particulares - Previsin de la causalidad (aberratio ictus, error en el objeto, dolus generalis) - La calidad exigida en el sujeto (activo o pasivo) - La dominabilidad (por tener falso conocimiento o ignorancia sobre ella) - La banalidad del aporte del participe secundario

Los elementos subjetivos

Son aquellos elementos del tipo que se refieren al sujeto activo del delito, exigiendo de l determinadas caractersticas, generalmente psicolgicas. SOLER los llama elementos psquicos subjetivos. Las referencias al sujeto activo que frecuentemente aparecen en las figuras delictivas, han ampliado el captulo dedicado al aspecto subjetivo del delito, limitado antes casi exclusivamente a la culpabilidad. Esas referencias tienen, a veces, el efecto de requerir determinada especie de culpabilidad; sealan cul es la culpabilidad tpica; pero, en tales casos, no son verdaderos elementos del tipo. En los casos de verdaderas exigencias subjetivas especficas (tpicas), stas complementan el elemento subjetivo del delito en general (la culpabilidad) o se suman a l, sea requiriendo determinado contenido de conocimiento en el dolo, sea acompaando la accin de determinado nimo, intencin o propsito, pero siempre fijando un matiz ms preciso y particular al aspecto subjetivo del obrar humano delictuoso en el caso que se define en la correspondiente figura. a. Casos en que el tipo requiere un determinado propsito o finalidad en la accin. b. El fin perseguido tiende a ser alcanzado con la accin tpica misma y no existe en el autor el propsito de cumplir una actividad posterior. c. Casos en que la accin va acompaada de un nimo determinado. d. La ley toma en cuenta condiciones o situaciones personales del autor o que est obligado por determinados vnculos o deberes.

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e. Algunos tipos requieren en el autor el conocimiento de circunstancias que dan al hecho carcter antijurdico o determinan en l un mayor disvalor. a. Casos en que el tipo requiere un determinado propsito o finalidad en la accin. En estos supuestos el autor se propone lograr un fin o resultado, pero tal resultado puede estar fuera del tipo; es decir, que para la configuracin del delito es indiferente que se logre concretarlo o no. Lo tpico es la finalidad que acompaa al dolo. En algunos casos, el tipo supone otra actividad posterior en el propsito del autor. Un ejemplo claro lo da el delito de rapto, previsto en el artculo 130 del Cdigo Penal, definido como la sustraccin o retencin de una mujer por medio de fuerza, intimidacin o fraude, con miras deshonestas. Para que se configure ese delito, es preciso que las miras deshonestas acompaen al dolo; cualquier otro nimo es atpico para el rapto, aunque pueda determinar la adecuacin del hecho a otra previsin del Cdigo. El propsito deshonesto debe acompaar temporalmente a la accin de sustraer o retener. Si esa intencin resulta de una resolucin posterior, no alcanza a llenar la exigencia de la figura. Carece de significado que el fin propuesto se logre o no y que sea o no, en s mismo, un delito; estos actos estn fuera del tipo. b. En otros casos, el fin perseguido tiende a ser alcanzado con la accin tpica misma y no existe en el autor el propsito de cumplir una actividad posterior. As, por ejemplo, quien mata a una persona para ocultar otro delito ya cometido o para procurar su impunidad (art. 80, inc. 7), con la accin de matar, que es lo tpico, logra o cree lograr el fin perseguido. c. Casos en que la accin va acompaada de un nimo determinado. El nimo impregna la accin tpica, fijando con ello su carcter delictuoso, sin que se persiga un fin ulterior. Esto es muy evidente en los delitos contra la honestidad: un tacto efectuado con fines mdicos, no constituye delito alguno; la misma accin, ejecutada con nimo lascivo, puede constituir el abuso deshonesto del artculo 127 del Cdigo Penal. Son los llamados delitos de tendencia d. En algunas figuras, la ley toma en cuenta condiciones o situaciones personales del autor o que est obligado por determinados vnculos o deberes. Son stos los llamados elementos personales objetivos de autor, denominacin que proviene del hecho de que el autor las posee con independencia del delito. As, por ejemplo, la condicin de empleado de correos y telgrafos en el delito de violacin de secretos del artculo 154 del Cdigo Penal. El autor es empleado con prescindencia del hecho punible que comete: esa condicin no la pone con motivo del delito. e. Algunos tipos requieren en el autor el conocimiento de circunstancias que dan al hecho carcter antijurdico o determinan en l un mayor disvalor. Ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo para que el hecho sea subjetivamente tpico. As, por ejemplo, en los matrimonios ilegales de los artculos 134 y 135, inciso 1, del Cdigo Penal, el hecho no se configura slo con la existencia del impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio que se celebra; es preciso que uno o Pereyra - Sosa 84

ambos contrayentes sepan que el impedimento existe. La ley lo dice claramente: "los que contrajeren matrimonio sabiendo que existe impedimento...

Los elementos normativos

Son aquellos elementos que hacen referencia a INSTITUTOS inminentes jurdicos, cosas que pertenecen al mundo del Derecho. Por ejemplo, son elementos normativos aquellos elementos que se refieren a: Cosa mueble, cosa ajena, cosa gravada, hipoteca, posesin, propiedad, etc. Pues todos ellos solo pueden alcanzar su real significado mediante una definicin jurdica. Otros elementos normativos imponen al juez la necesidad de hacer un juicio de valor que no aparece resuelto en otras normas del Derecho. Esto ocurre, por ejemplo, con la "honestidad" requerida en el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima, antes llamado estupro prevista en el artculo 120 del Cdigo Penal. El concepto de honestidad no puede ser captado por los sentidos, como ocurre con los elementos objetivos del tipo; ella supone una condicin moral que el juicio del juez slo puede alcanzar valorando diversas circunstancias.

Clasificacin de los tipos penales:

Los tipos delictivos son susceptibles de ser clasificados de acuerdo con su estructura. Por regla, la clasificacin de los tipos corresponde a la de los delitos. Tipo general y tipo especial: En realidad, esta clasificacin no tiene en cuenta las distintas estructuras de los tipos, ni corresponde a una clasificacin de los delitos. Se trata de dos concepciones distintas del tipo. El tipo general no es otra cosa que la figura delictiva o tipo delictivo tomando en el sentido del hecho punible, y comprende todos los presupuestos de la pena (hecho tpico, antijurdico, culpable y punible). En cambio, el tipo especial es, considerado por Nuez, la descripcin formal del hecho punible.

Tipos bsicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales, que pueden ser calificados o privilegiados:
Corresponde a la misma divisin de los delitos. La clasificacin obedece al criterio de la relacin entre lo general y lo especial. Los tipos o delitos bsicos representan la figura simple del hecho punible (p. ej., el homicidio, art. 79; o el hurto, art. 162), y constituyen la "espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Cdigo". Los tipos o delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales de un tipo bsico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo califican o lo agravan; por ej., el parricidio o el homicidio alevoso, art. 80, incs. 1 y 2) o la disminuyen (lo privilegian o atenan; por ej., el homicidio emocional, art. 81, inc. 1).

Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja:

As tambin se clasifican los delitos. El criterio de divisin atiende al bien jurdico tutelado por el tipo o, correlativamente, al bien jurdico lesionado por el delito. Pereyra - Sosa 85

Al tipo de ofensa simple le corresponde como objeto de la ofensa, un solo bien jurdico (la vida, al tipo del homicidio; la propiedad, al del hurto). Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa, ms de un bien jurdico. Pero, el ttulo del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente por ejemplo: el pago con cheque sin provisin de fondos ofende, como bien prevaleciente, la fe pblica, pero, a la vez, tambin lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a otro concepto lucrativo. El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro tipo penal. El agiotaje (art. 300, inc. 1), lesiona, a la par de la fe pblica, como bien predominante, la economa pblica, que el cdigo no considera como ttulo delictivo autnomo.

Tipos con unidad o pluralidad de hiptesis

Algunos tipos toman en consideracin una sola forma de realizarse. El tipo del homicidio simple se realiza matando a otro, y el de hurto simple apoderndose ilegtimamente de la cosa mueble total o parcialmente ajena. Ambos son tipos o delitos con unidad de hiptesis. Los medios y los modos de matar o de apoderarse que no generan un tipo especial (calificado o atenuado), resultan indiferentes para los tipos del homicidio y del hurto simple. A veces, que no son pocas, el tipo prev ms de una forma de realizacin. Se trata de los tipos o delitos con pluralidad de hiptesis. La pluralidad de hiptesis de un mismo tipo existe: 1) En los casos de unidad de accin u omisin con efectos distintos (art. 219). 2) En los casos de unidad de accin u omisin con distintas finalidades del autor (arts. 80, inc. 7, y 226). 3) En los casos de unidad de accin con objetividades materiales distintas (arts. 184, incs. 1 y 2, y 261). 4) En los casos de unidad de accin con circunstancias diferentes (art. 163, inc. 2). 5) En los casos de acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mismo resultado (arts. 172, 173, inc. 8, 187 y 188, 1), o que tienden al mismo fin (art. 188, 2, y 189 bis, 1). 6) En los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un mismo fin expresado por el tipo, implican grados de comportamientos afines y de efectos convergentes (arts. 214, y 224). 7) En los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos de resultados afines y de efectos convergentes (art. 139, inc. 2). En todos estos casos, as como en otros de concurrencia en el mismo contexto de accin de distintas hiptesis admitidas por la realizacin del tipo, no se multiplica el delito. Por el contrario, no constituyen distintas hiptesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas conjuntamente en un mismo artculo, inciso, prrafo, parte o disposicin legal, que ofenden el mismo bien jurdico, pero que son distintas o intrnsecamente divergentes entre s.

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Tipos simples y tipos compuestos:

Esta clasificacin atiende al aspecto numrico de las acciones u omisiones tpicas. La diferencia que media entre este criterio clasificatorio y el de la clasificacin de los tipos, en tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja, reside en que mientras stos tienen en cuenta el bien ofendido por el delito, el carcter simple o complejo de que tratamos aqu toma en consideracin la estructura del hecho tpico. Algunos tipos admiten un solo acto (homicidio, lesiones, estafa); son tipos o delitos simples. Otros estn integrados por varios actos, y constituyen tipos o delitos compuestos. Los tipos o delitos tambin se dicen compuestos si de la unin de dos o ms tipos se forma uno nuevo. El robo del artculo 164, inciso 2, est compuesto por el tipo de amenazas del artculo 149 bis, 1, y por el tipo del hurto del artculo 162. El robo calificado del artculo 167, inciso 3, por el dao del artculo 183 (perforacin o fractura) y el hurto del artculo 162.

Tipos de peligro y tipos de dao o lesin

Esta clasificacin mira la razn de la tutela represiva. A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurdico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de dao para el bien protegido por la ley. La amenaza de dao no es la simple posibilidad de que el dao suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la produccin del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el dao se produzca como consecuencia de la situacin de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente. El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o corrido). El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente contenido por ste (Ley 13.944, art. 1). El peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, debe existir efectivamente para un bien jurdico en un momento determinado. Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro puede ser particular (individual) (art. 104, 1) o comn (art. 186), segn que exista para personas o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general. El tipo o delito es "de dao o lesin si el resultado del comportamiento es un dao o lesin para un bien jurdico, consistente en su destruccin u otra forma de perjuicio.

Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales

Tipo o delito de simple conducta es aqul que slo requiere el comportamiento del autor, sin atender a un resultado potencial o efectivo. Son tales, v.gr., la traicin (art. 214), la usurpacin de autoridad, ttulos u honores (arts.246 y 247), la violacin de sellos (art. 254) y el pago con cheque sin provisin de fondos (art. 302). Los tipos o delitos formales demandan, adems del comportamiento del autor, un resultado potencial, como sucede con la injuria, la calumnia (arts.110 y 109), la

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instigacin y la intimidacin pblica (arts. 209 y 211) y la falsificacin documental (art. 292). Un tipo o delito es material o de resultado si su consumacin exige, a la par del comportamiento del autor, que se produzca un resultado de dao efectivo. Son delitos materiales el homicidio, el hurto y la estafa.

Tipos de comisin y tipos de omisin

Esta clasificacin no considera, como se suele pensar, la forma positiva o negativa del comportamiento (hacer o no hacer), sino la razn de su antinormatividad. El tipo o delito es de comisin si el comportamiento, que puede ser una accin o una omisin, contraviene una norma prohibitiva. El homicidio es un delito de comisin, porque el comportamiento del autor contraviene la norma que prohbe matar, y no porque slo se pueda matar mediante una accin (por ej. con un balazo), ya que tambin se lo puede hacer omitiendo algo. El tipo o delito es de omisin si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. Son delitos de omisin los atentados contra la libertad de los incs. 1 y 2 y 6 del artculo 143, la omisin de auxilio (art. 108), la denegacin de justicia (art. 273) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley 13.944, arts. 1 y 2).

Tipos instantneos y tipos permanentes

Esta clasificacin de los tipos o delitos atiende al aspecto temporal de la consumacin del delito. El delito es instantneo si su consumacin se produce y agota en un momento. La unidad temporal de la consumacin depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo de la conducta ofensiva. El homicidio se consuma en un momento, porque la vida es destruida por la conducta del autor en el momento del paso de la vctima a la muerte, aunque sta haya sido el resultado de una conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesin mortal no haya operado instantneamente. Sucede lo mismo con la consumacin de los delitos de robo y de provocacin al duelo, los cuales se consuman, respectivamente, tan pronto como la cosa ha pasado de poder de la vctima al del ladrn o en el momento mismo en que se produce el acto provocativo. No importa, por el contrario, que el ladrn haya luchado un lapso con el dueo para privarlo de la cosa, o que el provocador al duelo se haya valido de una gravacin extensa El delito es permanente o continuo, segn la terminologa legal (C.P. 63), si su consumacin no representa un acto consumativo, sino un estado consumativo, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurdico. El carcter permanente del delito depende de la naturaleza del bien ofendido, que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin interrupcin. A diferencia de la consumacin instantnea, que es compatible con una conducta prolongada, la consumacin permanente no es compatible con una conducta instantnea, sino que exige su prolongacin. Son delitos permanentes el rapto por retencin (art. 130), la privacin de la libertad (arts. 141 y 143, inc. 6) y la usurpacin de mando (art. 234).

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El delito permanente no es el delito de efecto permanente. En ste, lo que subsiste no es la consumacin del delito, sino los efectos de ella: por ejemplo, en el homicidio, la muerte, y la privacin de la cosa, en el hurto.

Tipos comunes y tipos especiales

Esta clasificacin de los tipos y de los delitos atiende a la calidad del autor. Por regla, cualquier persona puede ser autora del delito. En este caso, los tipos o delitos son comunes. En ellos el sujeto activo se designa por frmulas como "el que", "los que", "quien" o "quienquiera". Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones. Los tipos o delitos son especiales (o propios) si el autor del delito debe poseer una determinada calidad: funcionario (art. 157) jefe de prisin (art.143, inc. 4); los padres (Ley 13.944, art. 1). Tambin se habla de delitos especiales, pero no de tipos especiales, respecto de los delitos regulados de manera espacial (delitos de imprenta) o por leyes especiales del Congreso, pero estos ltimos, si no exceden la materia represiva propia de una ley especial, no son delitos sino contravenciones.

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PARTE C: Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes)

Por lo general, los tipos delictivos son autnomos entre s, porque por su distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los del homicidio y el hurto) (tipos neutrales). A veces, los tipos estn relacionados y la aplicacin de uno implica la exclusin del otro. En esta situacin, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes, del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales en juego. Las relaciones que pueden mediar entre las figuras, son las siguientes: 1) Relacin de exclusin: a) Por alternatividad b) Por consuncin 2) Relacin de especialidad 3) Relacin de subsidiariedad

Relacin de exclusin
Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones: a) Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiacin indebida (art. 173, inc. 2, segn ley 21.338), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicacin de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa. b) Consuncin: Esta relacin existe: 1) Si uno de los tipos, sin mediar una relacin de especialidad, comprende estructuralmente al otro (el robo, del art. 167, inc. 3, comprende el dao, art. 183). 2) Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o ms tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la misma persona). 3) Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigacin y, adems, actos de autor, es un autor; el que instiga y, adems, obra como cmplice secundario, es instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor. En todos los casos, el tipo ms grave o, en igualdad de gravedad, el ms perfecto excluye la aplicacin del otro. Lex consumens derogat legi consumptae.

Relacin de Especialidad
La estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo general). El efecto es que su aplicacin funciona con arreglo al principio lex specialis derogat legi Pereyra - Sosa 90

generali. El tipo general no es aplicable aunque respecto del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo, la prescripcin). Esta especie de relacin se produce entre los tipos bsicos (art. 79) y los calificados (art. 80) o privilegiados (art. 81, inc.1); o cuando un tipo (evasin, art. 280) implica un modo de la comisin de otro (atentado a la autoridad, art. 238, inc. 4)

Relacin de Subsidiariedad
Se da cuando la aplicacin de una figura est condicionada a que no sea aplicable otra figura ms grave. Es la misma ley la que indica la subsidiariedad, cuando establece que se aplicar una de ellas, siempre que no resulte aplicable otra ms grave. Por ejemplo: En el caso del delito de Abuso de Armas Art. 104 C.P. el abuso de armas, dejar de serlo si como consecuencia del disparo se causan heridas graves, gravsimas, o la muerte. En el delito de Violacin de domicilio Art. 150 C.P. la violacin de Domicilio, la figura cede frente a la consumacin de otro delito ms severamente penado, como por ejemplo, el Robo.

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Captulo 6
Antijuricidad y Causas de Justificacin

PARTE A: El Delito es accin antijurdica

Antijuricidad
La antijuricidad es, formalmente, la contrariedad al Derecho. Hoy prevalece el criterio segn el cual el hecho es antijurdico cuando, adems de contradecir el orden jurdico: - Lesiona - Pone en peligro o - Tiene la aptitud para poner en peligro, Segn la revisin legal, bienes jurdicos tutelados por la ley penal. Esta triple posibilidad del aspecto material abarca: - los delitos de dao - los de peligro real y - los de peligro potencial o presumido por la ley. La antijuricidad no es una caracterstica especfica de la accin delictuosa: No toda lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tiene significacin penal, la calidad de antijurdico es una condicin necesaria, pero no suficiente, para calificar el hecho de delito; la accin ha de ser tpicamente antijurdica para reunir las caractersticas de un hecho punible. Esta caracterstica slo se logra a travs de las disposiciones de la ley penal.

Diferencia entre Antijuricidad e Injusto o Ilcito

Estas expresiones son a menudo utilizadas indiferentemente, se necesita aclarar para no caer en error: - Siguiendo a WELZEL, podemos decir que antijuridicidad es una caracterstica de la accin y, por cierto, la relacin que expresa un desacuerdo entre la accin y el orden jurdico. Con un concepto formal, el trmino antijurdico generalmente aceptado es de contradiccin del hecho. - Injusto e Ilcito: es la accin antijurdica como totalidad. Se refiere al disvalor especficamente penal de la accin (caracterstica tpicamente antijurdica).

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Antijuricidad y Tipicidad
En conjunto nos dan el juicio de disvalor que caracteriza al ilcito penal y con l el delito. Esto no significa asignar a la tipicidad naturaleza puramente objetiva, tambin posee elementos subjetivos y normativos. Antijuricidad Contiene una idea de contradiccin Seala la contradiccin entre el acto y el orden jurdico. Tipicidad Contiene una idea de identificacin Identificacin del hecho ilcito vivido con la abstraccin sintetizada en una figura legal.

No faltaron quienes defendieron una antijuridicidad de apreciacin subjetiva. Pero debemos tener en claro que, si el acto es lcito qu le importa al Derecho la actitud subjetiva de su autor?

Lo contrario a la ley y lo contrario a la norma

Por mucho tiempo se pens que el delito consista en una violacin de la ley penal. As CARRARA lo define como la infraccin de la ley del Estado, pero si observamos en la parte especial de cualquier cdigo, veremos que la ley penal no adopta frmulas de prohibiciones ni de imposiciones, describe las conductas a las que corresponde pena y determina esta ltima. BINDING expresa que el delincuente no viola la ley penal. Ms bien podra decirse que, en cierto modo, lo confirma.

Antijuricidad formal y material

Fue FRANZ VON LISZT quien puso en debate la existencia de una dualidad antijurdica, que l distingui en formal y material. La reprobacin jurdica que recae sobre el acto es, segn ese autor, doble: 1) El acto es "formalmente contrario al Derecho", en razn de que infringe una norma establecida por el Estado e incorporada al orden jurdico. 2) Es "materialmente ilegal", en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad (antisocial). La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en un acto, pero pueden tambin concurrir separadamente. En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurdico (antijuridicidad material). El concepto supone un gran paso hacia la solucin, pero adolece de vaguedad, segn JIMNEZ DE ASA: lo antisocial puede carecer de importancia para el derecho.

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Causas supralegales de justificacin

La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos un indicio porque pueden existir causas de justificacin, que hacen desaparecer lo antijurdico del acto tpico. Toda conducta tpica es, en principio, antijurdica, a menos que est amparada por una causa de justificacin. Las causas de justificacin pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto tpico. Nuestra doctrina no acepta causas de justificacin supralegales (por encima de la ley) y sostiene que las nicas causas de justificacin son las legales; o sea: las que taxativamente enumera la ley.

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PARTE B: Causas de Justificacin

Concepto
Se denominan, causas o fundamentos de justificacin a determinadas situaciones de hecho y de Derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la accin.

Naturaleza y Efectos
a) Para que se pueda hablar de un hecho justificado, la accin debe reunir todas las exigencias objetivas contenidas en un tipo penal ms las que prev el fundamento de justificacin. Por eso, la accin tpica es y, lo es siempre, una parte del hecho justificado. La accin que rene objetivamente todos los requisitos de una causa de justificacin, est de acuerdo con el Derecho. Y siendo lo antijurdico uno solo, la accin es lcita para todo el ordenamiento legal. Por tanto, el acto no acarrea consecuencias penales de ninguna naturaleza, ni puede haber dao resarcible. Tampoco son posibles, por definicin, las formas accesorias de manifestacin del delito (tentativa y participacin). b) Las causales de justificacin eliminan, adems de la antijuridicidad, tambin la culpabilidad. La justificacin excluye el injusto especficamente penal, y ste lleva consigo el doble disvalor que resulta de la antijuridicidad y la culpabilidad. Ya se dijo que, en la realidad de las cosas, el acto justificado comprende la accin tpica y algo ms, que es lo que justifica. Ese "algo ms" modifica en tal medida el juicio de valor que resta el disvalor de la accin tpica y antijurdica. El conjunto elementos del tipo + elementos de la justificante es el que da el juicio de valor definitivo. Nuestra doctrina no acepta causa de justificacin supralegales (por encima de la ley), las nicas causas de justificacin admitidas son las legales (las que taxativamente enumera la ley). El artculo 34 del Cdigo Penal junto con las causas que excluyen la pena, la culpabilidad y la imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificacin: - Cumplimiento de un deber Inc. 4 - Legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo Inc. 4 Estado de necesidad Inc. 3 - Obediencia debida Inc. 5 (Ojo tambin para algunos autores es ausencia de accin y para otros
consideran que es una causa de inculpabilidad) -

Legtima defensa Inc. 6 Defensa de terceros Inc. 7

Fundamento de la Justificacin
La razn o fuente que el Derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificacin son: - La Ley Pereyra - Sosa 95

La Necesidad

La ley: Es fuente de causa de justificacin, porque ella impone a los hombres obligaciones, y tambin le concede derechos. De modo que, si un hombre realiza una conducta tpica, pero cumpliendo con un deber que le impone la ley, o ejerciendo legtimamente una facultad que le confiere un derecho, una autoridad o un cargo, sin duda que esa conducta no es ilcita, dado que, el cumplir con lo prescripto por el Derecho, no puede constituir una accin antijurdica. La necesidad: El Derecho tambin toma a la necesidad como fuente de causa de justificacin, porque considera que si un individuo est ante el peligro o riesgo de sufrir una lesin a un bien jurdico, se ve la urgencia, en la necesidad de evitarlo. El Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea tpica, si ella fue producto de la necesidad de evitar la violacin de un bien jurdico. Concretamente, el Derecho funda en la necesidad, las siguientes causas de justificacin: La defensa legtima y el estado de necesidad

Cumplimiento de un deber
Concepto
As denomina la doctrina la causa de justificacin contenida en el artculo 34, inciso 4, del Cdigo Penal argentino, conjuntamente con el legtimo ejercicio de un derecho, en estos trminos: No son punibles: "4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo".

Fundamentacin. El cumplimiento de un deber

Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligacin legal (C.C. 1071). Es legal la obligacin impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico. Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o superior jerarqua constitucional que aqulla (C.N. 31). La prevalencia puede tambin corresponder a una ley provincial (C.N. 121 y 122). Para que la accin tenga el valor justificante, las acciones que se ejercitan han de hallarse atribuidas a la condicin, cargo o autoridad por una norma de Derecho. La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del orden jurdico y est previsto en el artculo 1071 del Cdigo Civil, segn el cual el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. Cuando la ley (los decretos, ordenanzas, reglamentos; es decir, a toda norma dictada por el poder pblico dentro del lmite de sus facultades) se refiere al ejercicio Pereyra - Sosa 96

de un deber, autoridad o cargo, lo hace en el sentido de las facultades otorgadas por el Derecho; los deberes y la autoridad morales, sociales o privadas no son ley, sino cuando han sido captados expresamente por el Derecho. No requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Como caso de cumplimiento de un deber jurdico, por ejemplo: La obligacin impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor ajeno. Un mdico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse a declarar es delito (C.P. 243) pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la obligacin de no revelar el secreto profesional.

Legtimo ejercicio de autoridad

Supone una situacin de supremaca o imperio de una persona sobre otra, que no deriva de ningn cargo pblico pero que est impuesta por la ley. Esta causa de justificacin se refiere al ejercicio de una autoridad que la ley concede a los particulares. Por ejemplo: En el ejercicio de la patria potestad: El padre o la madre que ejerce la patria potestad pueden corregir moderadamente a sus hijos menores, sin que ello constituya delito. Ante la Corte Suprema se plante el siguiente caso: el padre de una menor de 15 aos, ejerciendo su patria potestad, no le permiti salir de la casa para verse con su novio. ste denunci al padre por privacin ilegtima de la libertad, y la Corte resolvi que era un caso justificado, pues haba legtimo ejercicio de autoridad. Casos en que la ley concede a los particulares, autoridad para colaborar con la justicia: As por ejemplo el Cdigo de Procedimiento en lo criminal, en los Art. 3 y 368, da autoridad a los particulares para detener a los delincuentes sorprendidos in fraganti, o a delincuentes que se fuguen de donde estn recluidos. Esta autoridad concedida por la ley al particular tiene el mismo carcter que la autoridad de un agente de la polica, pues conforme a los Art. 239 y 240 C.P., si el delincuente se resiste a la accin del particular cometer delito de resistencia a la autoridad

Legtimo ejercicio de un cargo

Se alude a quien detenta un cargo pblico, que normalmente es un funcionario pblico. Si un individuo realiza un hecho tpico, pero en legtimo ejercicio de un cargo que desempea, el hecho no constituye delito ejemplo: - El agente de polica que practica un allanamiento con orden del juez no hay violacin de domicilio porque la ley autoriza al juez a dar la orden, y al agente de polica a cumplirla. Artculo 34: No son punibles: Inc. 4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo Pereyra - Sosa 97

A estas 3 causales: - Cumplimiento de un deber - Legtimo ejercicio de autoridad - Legtimo ejercicio de un cargo La doctrina les da la denominacin genrica de cumplimiento de la ley.

El ejercicio legtimo de un derecho, abuso de un derecho

Aun cuando la doctrina a esta justificante considera conjuntamente con la anterior, es independiente y mucho ms amplia, pues en ella se comprende el ejercicio del derecho de libertad, es decir, el ejercicio legtimo de un derecho adquiere su contenido con las acciones que la ley no manda ni prohbe, y que caen dentro de lo autorizado. La justificante entronca en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, segn el cual: Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. El Cdigo Civil tambin reafirma, en el Art. 1071, al sostener que el ejercicio regular de un derecho, o el cumplimiento de una obligacin legal; no puede consistir como ilcito ningn acto Un derecho en el sentido del artculo 34, inciso 4, o un derecho propio en el sentido del artculo 1071 del Cdigo Civil, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente tpico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque stas, a diferencia de aquellos derechos, no implican facultades de exigir algo a terceros. Aqu tambin se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ellos, pero no estando la situacin reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autnoma (Cdigo Civil, 17). Por ejemplo: no comete delito alguno. Si el mecnico le niega la entrega del auto a quin se lo dej para el arreglo, porque ste no le quiere pagar el trabajo, est ejerciendo el derecho de retencin que consagra el art. 3939 del C. Civil, no obstante que su accionar resulta tpico en relacin a la figura de la retencin indebida (Art. 173 inc. 2 del C. Penal), que es una forma de defraudacin.

Muerte y lesiones causadas en el ejercicio de la medicina

En el ordenamiento jurdico argentino es dentro del legtimo ejercicio de un derecho donde deben ser incluidas las lesiones y la muerte causadas por los profesionales del arte de curar en el ejercicio de su profesin, puede importar algunas veces cumplimiento de la ley y, en general, la justificante debe ser completada con el consentimiento del interesado. Es preciso, adems, que los actos de quien ejerce alguna rama del arte de curar, tengan por objeto el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero. Esa finalidad es esencial a la licitud del hecho, con independencia de que el fin perseguido se logre o no. Tambin comprendemos en el fin de la justificante el Pereyra - Sosa 98

mejoramiento de la salud de un tercero, aunque se empeore la del que consiente, pues ello es lo que ocurre cuando se dona sangre, un ojo, un rin, etctera. El consentimiento presunto, apreciado objetivamente, es vlido en el Derecho argentino para los casos en que el enfermo no se encuentra en condiciones de prestarlo expresamente a) El mdico tiene el deber de actuar y puede exigrsele, por tanto, que lo haga, en caso de epidemia, desastres u otras emergencias, a requerimiento de las autoridades sanitaria b) El mdico puede imponer su actuacin, sin necesidad del consentimiento del interesado, en los casos de tratamiento obligatorio

Muerte y lesiones causadas en la prctica de los deportes

a) En el ordenamiento jurdico argentino, el legtimo ejercicio de un derecho constituye el fundamento bsico de la justificacin para estos hechos, el que, a menudo, debe ser completado con el consentimiento del interesado. En el caso concreto de la prctica de los deportes, el reconocimiento por parte del Estado se manifiesta a travs de mltiples reglamentaciones y aun de su intervencin directa por medio de funcionarios con tareas especficas. No puede obligarse a alguien a participar en una pelea, por ejemplo, porque no estaramos entonces ante una justa deportiva, sino ante un hecho por el que se desvirta el fin reconocido por el Estado. Estaramos, pues, ante un hecho que desborda la justificante y tiene las mismas consecuencias de cualquier otro acto antijurdico. b) La limitacin est dada por el cumplimiento de los reglamentos, porque con ellos se legitima el ejercicio del derecho, cualquiera sea el resultado. Es claro, entonces, que los resultados producidos dolosamente quedan fuera de la justificante y estn sujetos a los principios comunes de la responsabilidad, lo mismo que los hechos culposos, que resultan del incumplimiento de los reglamentos o de cualquier otra forma de la culpa.

El consentimiento del interesado como excluyente del tipo

En el Cdigo Penal argentino no aparece ninguna disposicin en la que pueda encontrarse una referencia de carcter general que seale el efecto jurdico del consentimiento. Es, pues, preciso recorrer los tipos de la parte especial para decidir cul puede ser su eficacia caso por caso. 1) Esfera de eficacia del consentimiento: El consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a travs de la correspondiente figura, slo alcanza a los casos en que se obra contra la voluntad del interesado; no lo es cuando la proteccin se establece prescindiendo de esa circunstancia. El consentimiento slo tiene eficacia cuando recae sobre bienes disponibles que son el nico objeto de la tutela penal; cuando esa tutela garantiza, adems, un inters pblico o comn, el consentimiento es irrelevante.

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a) La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requiere expresamente que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o contra su voluntad. As, verbigracia, en la violacin de domicilio (art. 150). b) La mutacin de la situacin jurdica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo significado delictuoso a la accin. Quien consiente en que alguien tome una cosa mueble para quedarse con ella, "se la est regalando"; de suerte que el que la toma no se apodera de ella, sino la recibe en donacin. c) En algunos delitos el consentimiento es un elemento de la figura privilegiada, de modo que el efecto que produce no es la falta de tipo, sino la distinta adecuacin. 2) Requisitos: Para que el consentimiento produzca efectos jurdicos, son necesarios tres requisitos: a) Que haya sido prestado libremente por quien tiene la capacidad de disposicin del bien jurdico protegido. b) Que sea anterior o coincida en el tiempo con la accin. c) Que quien consiente sea el nico titular del bien jurdico protegido.

(Ver Anexo I al final del libro)

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Captulo 7
Causas de Justificacin Exceso en la Justificante

PARTE A: La defensa legtima

Concepto
Puede definirse la defensa legtima como la reaccin necesaria para evitar la lesin ilegtima, no provocada, de un bien jurdico, actual o inminentemente amenazado, por la accin de un ser humano. Los textos legales ms modernos colocan esta eximente de pena en la parte general y algunos, como el argentino, hacen referencia expresa a la defensa de los derechos propios o ajenos, comprendindolos a todos. Fundamentacin de la impunidad. Refirindose a las teoras que tratan de fundamentar la impunidad del hecho realizado en legtima defensa, ALIMENA distingue dos grupos de doctrinas: a) Las que sostienen que el hecho es intrnsecamente en s mismo injusto, debiendo buscarse en otra parte las causas que lo eximen de pena; b) Las que lo juzgan intrnsecamente justo y, por tanto, lcito. Para este grupo se est ante una verdadera causa de justificacin. Hoy se constituye en mayora innegable el grupo que ve en la defensa legtima una accin lcita, apoyndose en la situacin de necesidad y la colisin de derechos.

Naturaleza jurdica
La legtima defensa es una especie del estado de necesidad, puesto que se trata de una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede evitarse mediante la lesin de otro bien jurdico. Es, pues, una causa de justificacin. Esa condicin justificante de la defensa legtima resulta muy clara cuando, con motivo de la necesidad de defensa, se lesiona la persona o los bienes de un tercero no agresor. En este sentido, es correcta la sentencia de la Corte Suprema que declara amparado por la exencin de pena, a quien hiere a un tercero mediante uno de los disparos efectuados en legtima defensa, ya que se trata del resultado de una misma accin, constitutiva de un mismo hecho.

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Bienes Defendibles
De acuerdo con la frmula adoptada en el artculo 34, inciso 6" del Cdigo Penal argentino, todos los bienes jurdicos pueden ser objeto de defensa legtima Las palabras utilizadas en el Cdigo argentino, "el que obrare en defensa propia o de sus derechos" (inc. 6) y "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro" (inc. 7) no dejan lugar a duda. La cuestin no ha de encararse seleccionando bienes, sino relacionando la accin de defensa tambin con la importancia del bien defendido, para apreciar si existe la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin, como lo reclama la ley. sa es, en trminos generales, la opinin de JIMNEZ DE ASA y de SOLER ante textos que siguen el sistema del nuestro para regular la defensa legtima. JIMENEZ DE ASA dice que si la repulsa es necesaria y proporcionada al bien que se defiende, todos los bienes jurdicos, incluso los ms pequeos y los ms fcilmente reparables, pueden ser resguardados de cualquier agresin. SOLER sostiene el principio de que todo bien puede ser legtimamente defendido, si esa defensa se ejerce con la moderacin que haga racional el medio empleado, con relacin al ataque y a la calidad del bien defendido.

Requisitos
Cdigo Penal argentino prev en los incisos 6 y 7 del artculo 34, respectivamente, la defensa propia o de los derechos del agredido (de sus derechos, dice la ley) y la defensa de la persona o los derechos de un tercero (de otro). a) Los requisitos para la defensa propia (art. 34, inc. 6) son: 1) Agresin ilegtima 2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla 3) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. b) Cuando se trata de la defensa de terceros, los requisitos 1 y 2 se mantienen. En cuanto a la provocacin suficiente, aun habiendo mediado de parte del agredido, la defensa es legtima si no ha participado en ella quien repele la agresin.

Defensa de Terceros
Los bienes defendibles. El Cdigo prev en el artculo 34, inciso 7, tambin la defensa de terceros. Lo mismo que cuando se refiere a la defensa propia, extiende la justificante a la persona o derechos de terceros, sin limitaciones de gnero, especie, ni importancia.

Requisitos
El inciso 7 del artculo 34 del Cdigo se concreta a requerir para el tercero defensor solamente los dos primeros requisitos del inciso 6 y, para el caso de haber mediado provocacin suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor. a) El Cdigo declara justa la accin de defensa del tercero, tambin cuando ha mediado provocacin suficiente por parte del agredido, si no ha participado en ella Pereyra - Sosa 102

el tercero defensor. Aqu provoca la agresin el atacado, pero no el que realiza la accin de defensa y la ley considera que para este ltimo la justificante es perfecta. La provocacin del tercero, por s sola, no perjudica la defensa. Es decir que, aunque haya habido provocacin suficiente por parte de quien repele la agresin, su accionar est totalmente encubierto por la defensa legtima, cuando la agresin que l repele es llevada contra otro. El tercero est defendiendo una agresin ilegtima y no provocada por el atacado. La ley slo excluye el caso en que ha precedido provocacin por parte del agredido, de la que ha participado el tercero defensor. De suerte que para que exista exceso en la causa en el caso de defensa de terceros, debe haber mediado provocacin suficiente de parte del agredido y del que lleva la accin de defensa. Cuando slo el agredido provoc, pero no es l quien se defiende, ni siquiera hay de su parte accin que justificar.

b) El texto legal exige para excluir la legitimidad de la defensa que haya participado en la provocacin el tercero defensor; participacin es intervencin de hecho. El conocimiento de que ha mediado provocacin, no es participar en ella. c) Las consecuencias de la provocacin son exactamente las mismas que en la defensa propia: exceso en la defensa.

Defensa privilegiada
En los dos ltimos prrafos del inciso 6 del artculo 34 contiene el Cdigo argentino dos situaciones en las que la ley presume que concurren las circunstancias de la legtima defensa privilegiada. Supuestos: "se entender que concurren" las circunstancias de la legtima defensa privilegiada: a) Respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el dao causado al agresor. b) Respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. 1) En el primer supuesto las circunstancias son: a) Que se trate del lugar en que se vive: su casa o departamento habitado o sus dependencias, dice la ley. No es indispensable que se viva en ellos permanentemente, aunque s que se est en el momento de la penetracin. Expresamente la ley comprende las dependencias. b) Que la penetracin tenga lugar siendo de noche. La noche comprende las horas que transcurren entre la puesta del sol y el amanecer; lo que importa es la oscuridad y no la hora. Pereyra - Sosa 103

c) Que se realice con escalamiento o fractura. Es decir, cuando se penetra por va que no est destinada a servir de entrada o forzando las entradas naturales que no estn expeditas. 2) La segunda previsin de defensa privilegiada seala estos elementos: a) Que se trate del lugar en que se vive. La ley no extiende aqu la proteccin expresamente a las dependencias; pero debe entender que las alcanza, pues el peligro es en este caso mayor para el ocupante. b) Que el agredido sea un extrao al que se ha encontrado dentro del hogar. La palabra extrao no debe ser entendida como desconocido, sino como ajeno a la casa. Un enemigo puede ser bien conocido. c) Se suprime aqu la exigencia de la nocturnidad y se impone otro requisito: que el intruso ofrezca resistencia, a quien cumple la accin de defensa o a un tercero. El concepto de resistencia es aqu amplio y comprende toda actitud del extrao de la que resulte que su presencia obedece a un propsito ilegtimo, del que es parte el peligro. El privilegio consiste en que para la ley concurren en estos casos las circunstancias de la defensa legtima. De suerte que no es preciso apreciar la racionalidad del medio empleado; la defensa es legtima cualquiera sea el dao causado al agresor; quien se defiende no est obligado a probar los extremos de la legtima defensa comn. a) Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las personas y no contra la propiedad u otros bienes, explica la latitud del dao justificado. No debe confundirse esta situacin con la del que "encuentra" a un extrao dentro del hogar; ver que una persona salt el muro o penetr forzando, la ventana, no es "encontrarla" adentro. b) Si la ley presume el peligro, tambin puede suponerlo quien se defiende. La presuncin cede tambin, lgicamente, ante los casos de necesidad, tales como incendio o inundacin y aun respondiendo a pedidos de auxilio que partan del interior de la morada y ante aquellos en que el que rechaza el escalamiento o fractura sabe que no existe en ello peligro Tampoco hay peligro cuando el intruso al que se encuentra dentro del hogar responde a la intimacin que se le formula, sea entregndose, sea alejndose o huyendo. c) Que quien se defiende debe estar dentro de la casa o departamento que habita. As, si alguien viera desde afuera que un individuo penetra en su casa de noche y por las vas previstas por la ley, no podra pretender que ejerce el derecho de defensa legtima que estamos considerando, pues ni rechaza el escalamiento o fractura, ni encontr al extrao dentro del hogar.

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Defensas mecnicas y defensas inertes

Se trata de la colocacin de dispositivos, generalmente conectados a un arma o a un conductor elctrico, de modo que quien penetre en la propiedad lo haga funcionar causando as su propia muerte o lesin. Se ha pretendido justificar, a ttulo de ejercicio legtimo de un derecho, el uso de defensas mecnicas predispuestas en defensa de la inviolabilidad del domicilio. Este procedimiento, frecuente en otros pases, es poco utilizado en Argentina, aunque ha dado lugar a algn caso judicial. 1) La inclusin de las defensas mecnicas en la justificante que nos ocupa es, como regla, inadmisible. a) Se llegara, por la supuesta va del ejercicio legtimo de un derecho, a dar mayor amplitud a la defensa de los derechos en ausencia de su titular, que estando ste presente. Desapareceran las exigencias de la defensa legtima. b) Pueden ser lcitos los resultados causados por defensas mecnicas predispuestas cuando se den las circunstancias de la llamada defensa privilegiada (art. 34, inc. 6, 2, C.P.). Tal cosa ocurrir cuando el mecanismo est dispuesto de modo que funcione solamente de noche y contra quienes penetren con escalamiento o fractura, como lo requiere la citada disposicin y siempre que la penetracin en s misma implique un peligro para las personas. Ello, as, porque sas son las exigencias de la llamada defensa privilegiada. 2) Estn amparados por el ejercicio legtimo de un derecho, y son por tanto lcitos, los daos que son la consecuencia de defensas inertes colocadas en la propiedad, tales como los trozos de vidrio incrustados sobre los muros o las lanzas que forman una reja, defensas cuya presencia es notoria. En este tipo de defensas inertes (offendicula), las lesiones se producen a consecuencia del movimiento corporal del propio ofendido.

Legtima defensa putativa

El caso ms comn es: Un individuo, creyndose ilegtimamente agredido, reacciona con la conviccin de que obra en defensa legtima, protegido por una causa de justificacin. Dentro de la teora del error es donde deben estudiarse las causas putativas de exclusin de pena. El derecho argentino no hace referencia a las eximentes putativas.

El estado de necesidad
Nocin
Es una situacin de peligro actual para intereses protegidos por el Derecho, slo evitable violando los intereses jurdicamente protegidos de otro. Pero no toda situacin de necesidad justifica; aqu se ve muy bien el juego de los dos principios generales que hemos sealado al ocuparnos de la justificacin en general: la necesidad y la ley.

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Una situacin de necesidad es siempre el fundamento, pero no todas las situaciones de necesidad confieren ese derecho, que es el nico que justifica. El derecho de necesidad slo lo da la ley.

Requisitos
El Cdigo Penal argentino da la frmula de la accin necesaria en el artculo 34 inciso 3 diciendo que "el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao". De la previsin legal resultan los siguientes requisitos: 1) Inminencia de un mal para el que obra o para un tercero. Mal Inminente (actual o inmediato): Por mal debe entenderse lesin de un inters jurdicamente protegido, bienes o deberes; slo esto es mal para el Derecho. El bien jurdico puesto en peligro debe ser objeto de tutela penal Bienes protegidos: La ley nada dice respecto a la gravedad del mal, de modo que la frmula de la necesidad alcanza a toda clase de bienes. 2) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios; que la accin haya sido impulsada por el fin de evitar un mal mayor; (animo de defensa) JIMNEZ DE ASA descompone el requisito de la necesidad en dos subordinados: a) Que el mal que se evita deba sobrevenir en caso de inaccin; b) Que no haya otro medio de evitarlo sin producir perjuicio 3) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar. La ley slo justifica una situacin de necesidad cuando el conflicto de intereses ha sido resuelto causando el mal menor; el que tiene menor valor para el Derecho. 4) Que el autor sea extrao al mal mayor e inminente. La provocacin dolosa del estado necesario es la nica que excluye la eximente, entendida como previsin del resultado y asentimiento en l. En el caso de que la accin tienda a evitar un mal a terceros, no es de tomar en consideracin el dolo del tercero que cre la situacin de necesidad. Quien acta para evitar el mal, obra legtimamente, pues l ha sido extrao al mal mayor e inminente que trata de evitar. 5) Aun cuando la ley no lo diga expresamente, es unnimemente aceptada la exigencia de que el autor no est obligado a soportar el mal.

Problemtica de la obediencia debida con las reglas de justificacin

La Obediencia debida est contemplada en el Art. 34 inc. 5 No son punibles: 5 El que obrare en virtud de obediencia debida. SOLER considera que la obediencia debida es una causa de exclusin de la accin. Otros autores la consideran una causa de exclusin de la antijuricidad causas Pereyra - Sosa 106

de justificacin y otros sostienen que se considera que es una causa de inculpabilidad. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerrquico, da una orden de naturaleza ilcita a su subordinado y este en virtud de la obediencia que debe a su superior, la cumple. De estas hiptesis queda excluida la culpabilidad del subordinado, trasladndose la culpabilidad al superior jerrquico, el cual ser el verdadero responsable. En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia debida por parte del receptor de la orden, deben darse los siguientes requisitos: 1) Relacin jerrquica de naturaleza pblica (estatal) 2) Lo que se obedece debe ser una orden formalmente legtima, con todos los recaudos que exige ese tipo de orden 3) La orden debe ser sustancialmente ilegtima o lo que es lo mismo, contraria al derecho. 4) El receptor de la orden debe conocer la correccin formal de la orden. 5) Imposibilidad funcional del receptor de la orden de poder examinar y conocer la legitimidad del contenido de la misma. Si se dan estas circunstancias, puede invocarse la obediencia debida, como causal de justificacin, por haber ejecutado una orden ilcita. El lmite de la obediencia debida, son los hechos atroces o aberrantes, frente a los cuales el receptor de la orden no est obligado a cumplirla, estando incluso a su cargo el deber de denunciar el hecho que se le manda realizar. Si a un soldado o polica, su superior le da la orden de violar a una persona que se encuentra detenida, por ejemplo, no puede invocar la justificacin de la obediencia debida, porque surge claro que el receptor de esta orden tiene conciencia clara de la ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y contrario a las normas de respeto a la dignidad humana. En este caso, lo mandado excede todo el marco jurdico funcional. En consecuencia, nadie est obligado a obedecer rdenes que sean delictivas.

(Ver Anexo I al final del libro)

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PARTE B: El exceso en los lmites de la justificacin

En el exceso el individuo parte de un estado de justificacin de una accin inicial justificada, pero luego al ir cumpliendo esta accin justificada va excediendo sus lmites y cae en el exceso.

Modalidades
Exceso en los medios
Hay exceso en la legtima defensa, si un individuo se defiende de una agresin ilegitima, pero al hacerlo usa un medio racionalmente innecesario, tal es el caso del que para defenderse y liberarse pudo simplemente herir y sin embargo mat. En el estado de necesidad para evitar un mal se causa una lesin en un bien jurdico ajeno. Habra exceso, si pudiendo elegir entre distintos bienes se eligiese el bien ms valioso.

Exceso en la causa
Ya sea porque no existe una verdadera paridad entre el bien que se ataca y el que se defiende, tal el caso de que mat para evitar que le robaran una campera, o bien porque el que se defiende ha provocado culposamente el ataque o sea los casos de defensa imperfecta tales como en los casos del ladrn que al ser sorprendido se defiende.

Forma receptada por el Cdigo Penal. Pena aplicable

Las consecuencias del exceso estn establecidas en el propio Art. 35. El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. De manera que, si el que invoca una causa de justificacin incurri en exceso el hecho que haya realizado (lesiones culposas, homicidio culposos, etc.) pero debemos destacar que si el hecho no estuviere previsto en la forma culposa, el exceso quedar impune, es decir, no se le aplicar pena, porque l no se adecuara a ninguna forma legal.

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Captulo 8
El Delito como Accin Culpable Imputabilidad

PARTE A: La Culpabilidad
Concepto
Es la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico. El reproche se funda: a) En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del Derecho Penal (IMPUTABILIDAD). b) En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (DOLO) o su falta de precaucin (CULPA). c) En su libertad de decisin (INEXISTENCIA DE COACCIN),

No hay pena sin culpa

El desarrollo de la civilizacin produjo una evolucin de ser totalmente OBJETIVO, utilizando las arcaicas formas de responsabilidades tribales o de venganzas colectivas, utilizaban el principio llamado versari in re illicita. Se castig en el curso de la historia quien actuando al margen de la ley, causaba un resultado disvalioso, ms all que hubiera provocado dolosa, preterintencional o culposamente, con respecto al caso fortuito se cargaba a la cuenta quien intervino en su produccin. Con el tiempo pas a requerir con mayor firmeza, una participacin SUBJETIVA. Frente a estos criterios, el Derecho Penal actual exige, para reprochar un delito, que el autor, adems de participar en su faz objetiva, haya intervenido subjetivamente en el hecho, sea dolosa, preterintencional o culposamente. En nuestro ordenamiento se manifiesta en el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional, no hay pena sin culpubilidad es un principio liminar del Derecho Penal Nullum crimen nulla poena, sine praevia lege No se pena por lo producido causalmente, sino por lo hecho culpablemente. Cuando decimos lo hecho culpablemente, entendemos la accin que no solamente ha sido ejecutada con los requisitos de la culpabilidad en abstracto, sino en concreto y de

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acuerdo con todas las circunstancias; es decir, cuando se obr contrariamente al Derecho, pudiendo haberlo hecho conforme a l.

Imputabilidad y culpabilidad
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable, presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Criterio bio-psicolgico. La culpabilidad es una caracterstica de la accin, en tanto que la imputabilidad es una condicin del autor.

Nocin genrica de la culpabilidad

Debe comprender las tres formas bajo las cuales ella puede manifestarse: Dolo, Culpa y Preterintencin. Podemos decir que una accin es culpable cuando se produce con dolo, culpa o preterintencin, segn las exigencias de la ley penal en cada caso.

Lmite de la culpabilidad
El caso fortuito
Constituye el lmite de la culpabilidad. Nadie es culpable si no ha habido, al menos posibilidad de previsin del hecho tpicamente antijurdico. En la frmula tradicional Fortuito es lo que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse (art. 514 Cdigo Civil) por ejemplo: cuando se hace el anlisis de la culpabilidad, est dado por la relacin entre el contenido del conocimiento del que obra y, como consecuencia de l, la posibilidad de disponer el acontecer causal de acuerdo con las exigencias del Derecho. De ese anlisis resulta que el orden jurdico no puede imponer la exigencia de que se evite un resultado cuya representacin no puede esperarse, ni cuando representando no se puede evitar. El Cdigo Penal argentino no hace una referencia expresa al caso fortuito. La haca el Cdigo de 1886, en estos trminos: el que en ocasin de ejecutar un acto lcito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente (art. 81, inc. 6). La disposicin fue respetada por la Ley de Reformas nmero 4189, desapareciendo en la ley vigente.

Culpabilidad y tipicidad
Para comprender la funcin cualificativa que la tipicidad ejerce sobre la culpabilidad, es suficiente advertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilcito muerte de un hombre al dolo del prevaricato. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. Es decir, que cada delito tiene, en el sentido expuesto, "su" culpabilidad. De esta consecuencia el Cdigo Penal adopta:

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a) La modalidad consistente en describir en tipos autnomos los delitos culposos, solo la existencia de esa especie de figura para determinada conducta permite la adecuacin tpica de las conductas cumplidas culposamente. Lo mismo vale para la previsin de las figuras de delitos preterintencionales b) En determinados casos, la ley requiere, como forma tpica de culpabilidad, el dolo cierto, con exclusin del dolo condicionado. Esto resulta de exigencias subjetivas de la figura, referidas al dolo mismo o a una finalidad o propsito determinado fijado a la accin.

Culpabilidad y antijuricidad
El concepto de culpabilidad penal solo es imaginable construido sobre un obrar antijurdico, un hecho concreto con las caractersticas objetivas del acto injusto. Podemos decir que es un principio aceptado que: Nadie puede considerarse culpable de un hecho si no tuvo, al menos, la posibilidad de tener conciencia de lo injusto.

Desenvolvimiento de la Teora de la Culpabilidad

Modo de concebir la culpabilidad: La relacin anmica en que se halla con respecto a su accin quien obra con dolo y quien lo hace con culpa, es tan dispar, que ha llevado a autores como DOHNA a declarar que toda tentativa de descubrir tambin en la culpa una relacin psicolgica, de cualquier ndole que sea, del autor con su hecho y reconocer la caracterstica comn de la culpabilidad, debe considerarse definitivamente FRACASADA. Esta categrica afirmacin provoca dudas sobre la naturaleza psicolgica de la culpabilidad, y tienta a buscar otra caracterstica comn que permita reunir el dolo y la culpa en el mismo captulo. Esta caracterstica aparece en la concepcin normativa de la culpabilidad en la idntica situacin de reproche en que se sitan frente al orden jurdico tanto quien acta con dolo, cuanto quien lo hace culposamente; y es verdad que en esta afirmacin no hay error; la accin es en ambos casos, reprochable para el Derecho. MEZGER dice: Acta dolos o culposamente el que se encuentra en tales referencias anmicas con respecto a su accin, que sta parece como expresin jurdicamente desaprobada de su personalidad. Esa desaprobacin, basada en una norma jurdica, lleva a la elaboracin de la teora normativa de la culpabilidad, que pretende reemplazar a la concepcin psicolgica tradicional.

La Concepcin Psicolgica:
La culpabilidad es la relacin psicolgica del autor con su hecho; su posicin psicolgica frente a l. Esa relacin puede ser ms o menos indirecta y aun radicar en un no prever (casos de culpa), pero se vincula siempre, con mayor o menor grado, con la accin. As vistas las cosas; La culpabilidad comprende el estudio del dolo, de la culpa y de la preterintencin, como las tres formas de vinculacin que admite la ley

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entre el autor y el hecho ilcito, para que sea responsable jurdicamente por el hecho ilcito. Queda fuera de la culpabilidad, como presupuesto de ella, la imputabilidad, porque es una condicin o capacidad personal que se determina mediante la directa observacin del individuo; La declaracin de culpabilidad, en cambio, requiere que esa capacidad (capacidad de ser culpable) sea vinculada con la ejecucin de un hecho tpicamente antijurdico. Lo culpable es la accin.

La Concepcin Normativa:
Los dos postulados fundamentales pueden ser formulados con carcter general: 1) El contenido de la culpabilidad no se agota con los elementos psicolgicos contenidos en el dolo y en la culpa. 2) La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situacin de hecho, generalmente psicolgica, a consecuencia la accin es reprochable. De estos dos postulados fundamentales resultan las siguientes consecuencias: a) La imputabilidad deja de ser un presupuesto de la culpabilidad, como lo es en la Doctrina Psicolgica, para pasar a ser uno de los presupuestos de la pena que, en conjunto, sirven de elementos de juicio para declarar reprochable la accin. b) Son objeto de estudio, dentro de la culpabilidad, todas las causas que excluyen (mediatas e inmediatas). Es decir tambin la inimputabilidad. Son todos elementos de juicio para decidir si ha habido o no una motivacin normal. c) El dolo, la culpa y las causas de exclusin de la culpabilidad, NO son formas de culpabilidad, sino ELEMENTOS, que junto con los dems presupuestos de la pena, sirven de base al juicio de reproche.

La Concepcin Normativa Finalista:

Para el finalismo, el dolo y la culpa son formas de autora. El dolo sobre la base del dominio finalista del hecho La culpa sobre la violacin de un deber de cuidado. De este modo, el contenido de la culpabilidad queda reducido exclusivamente al juicio de reproche o juicio de culpabilidad: el autor no obr de acuerdo con las exigencias del Derecho habiendo podido hacerlo. Se seala que la accin y el juicio que sobre ello se hace son objeto de naturaleza distinta y que, no pueden ser comprendidos dentro del mismo concepto.

Conclusin
La culpabilidad resulta de la actitud subjetiva del autor frente a su hecho, juzgada y reprochada segn las normas del Derecho y la formacin de la voluntad. Debemos admitir como algo natural, que el dolo y la culpa son de naturaleza distinta. Lo que importa es que ambas llenan las exigencias subjetivas generales previstas por el Derecho, para la existencia de la culpabilidad.

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PARTE B: La Imputabilidad, es un presupuesto de la culpabilidad

Definicin legal
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (C. C, art. 34, inc. 1). Es un criterio bio-psicolgico. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. La posicin clsica distingue entre sujetos imputables e inimputables, el positivismo, al considerar socialmente responsable a todo autor de delito, capaz o incapaz de tener la nocin de la naturaleza del acto que realiza y de sus consecuencias, elimin formalmente del terreno penal el problema de la imputabilidad. El positivismo, para allanar la diferencia entre sujetos imputables e inimputables, parti de la base de que el delincuente era un anormal, hecho que, siendo desconocido por los clsicos -afirm- les dio el errneo punto de partida para la aceptacin del libre albedro. As, pues, hoy por hoy, fundamentar la responsabilidad penal en la anormalidad del delincuente, es fundarla slo en una hiptesis que no ha sido demostrada. Se impone la distincin entre imputables e inimputables, como nica solucin acorde con la realidad, para basar la responsabilidad en la imputabilidad.

Naturaleza y funcin
Un sujeto con capacidad para delinquir (imputable) no ha de ser considerado culpable de su delito por el solo hecho de ser imputable, pues para ello es necesario apreciar si ha puesto en ejercicio o no esa capacidad en el momento de realizar el hecho concreto. Para que las consecuencias de un delito puedan cargarse a la cuenta del autor, es necesario que el autor sea imputable y que la accin que realiza sea culpable. La imputabilidad es una condicin o capacidad personal independiente de la comisin de un hecho punible. 1) Con un criterio sociolgico: Podemos definir la imputabilidad como la facultad de obrar normalmente, VON LISZT expresa: la capacidad de conducirse socialmente; es decir, de observar una conducta que responda a las exigencias de la vida poltica comn de los hombres. 2) Imputabilidad jurdica: Es la capacidad de distinguir las acciones amenazadas con pena de las que no lo estn. Segn el criterio del orden jurdico es la capacidad de comprender el disvalor del acto que se realiza La idea de imputabilidad jurdica se refleja en la frmula del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal Arg., que sustenta la imputabilidad en la comprensin de la criminalidad del acto que se realiza. Pereyra - Sosa 113

Momento de apreciacin:
La imputabilidad debe haber existido en el momento mismo de la comisin del acto. Los estados anteriores o posteriores al hecho pueden producir otros efectos (art. 25) pero no el de declaracin de inimputabilidad, ni sus consecuencias. El articulo 34 lo dice claramente: El que no haya podido en el momento del hecho

Inimputabilidad legal.
Criterios de apreciacin.
Los criterios adoptados por los cdigos para prever la inimputabilidad en los adultos pueden reducirse a tres: a) Psiquitrico puro: la ley se limita a sealar determinadas anomalas psquicas que hacen al autor inimputable. Esta frmula simple, que hace referencia a la alienacin o a la locura, y que fue muy utilizada por los viejos cdigos, se mantiene en muchos textos vigentes. b) Psiquitrico-psicolgico: no basta la existencia y comprobacin de la anomala psquica; son necesarios determinados efectos sobre el discernimiento o la inteligencia. c) Psiquitrico-psicolgico-jurdico: la anomala ha de ser de tal naturaleza que impida al sujeto comprender la criminalidad del acto, nocin jurdica, o dirigir sus acciones. El criterio adoptado por el Cdigo es el ltimo punto.

Actio liberae in causa:

En la llamada actio libera in causa, el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad. Esto sucede con frecuencia en los delitos culposos. El individuo que se coloca voluntariamente en estado de inimputabilidad para cometer el delito, responde penalmente por ejemplo el de guardaagujas que se embriaga para no efectuar el cambio al pasar el tren.

Causas de inimputabilidad
Insuficiencia de las facultades Alteraciones de las facultades Estado de inconciencia Son las primeras causales de inimputabilidad, en el orden de la ley.

Importante: Solo tienen significado cuando impiden comprender la criminalidad del acto. a) Insuficiencia: es el escaso nivel intelectual, al que el lenguaje mdico se denomina frenastenia u oligofrenia. DE SANCTIS distingue dos clases: Pereyra - Sosa 114

1) Biopticas o Congnitas 2) Cerebroptica o Adquiridas Esta distincin tiene importancia en que algunos autores sostienen que las congnitas (1) deben comportarse en la previsin de insuficiencias, las formas Adquiridas (2) supondran siempre un cambio en las facultades naturales, que impondran una alteracin morbosa. Es posible contemplar la situacin del sordomudo, del dbil senil y dbil mental dentro del concepto de "insuficiencia de las facultades" en los casos en que la sordomudez incida en su capacidad de comprender. b) Alteracin morbosa de las facultades: se refiere a anomalas psquicas que el perito deber comprobar, hay un deterioro progresivo de la capacidad intelectual de una persona normal, a causa de una enfermedad metal. Morboso viene de mrbido, que quiere decir enfermedad. Tambin comprende casos de semialienacin o fronterizos, en la medida o con el efecto de que no puedan estas personas comprender la criminalidad del acto. El Dr. JORGE FRIAS CABALLERO deca para que se entienda bien la diferencia: cuando se da la alteracin morbosa, es como el caso del rico que se volvi pobre, en cambio el que padece de insuficiencia de sus facultades, naci pobre. El trastorno mental transitorio: puede ser sin duda alguna, carente de inimputabilidad. Todo trastorno capaz de impedir comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones, es causa de inimputabilidad en el derecho positivo argentino. El texto expreso de la ley impone una limitacin cuando se trata de alteracin de las facultades: que el trastorno sea de origen patolgico; de otro modo no podra afirmarse que constituye una alteracin morbosa de las facultades. Esa exigencia cede, sin embargo, cuando el trastorno mental transitorio presenta las caractersticas de los estados de inconsciencia, particularmente la amnesia lacunaria, en cuyo caso la referida limitacin legal desaparece y la eximente debe ser admitida aun habindose forjado el estado personal sobre bases no patolgicas. c) Estados de inconsciencia: Previstos tambin en el inciso 1 del artculo 34 del Cdigo Penal, como causas de exclusin de la imputabilidad, no ofrecen, en una buena parte, muchas posibilidades de accin: el sueo fisiolgico o por obra de narcticos, los estados febriles, los desvanecimientos, no son situaciones muy propicias para ejecutar delitos. 1) La sola enumeracin de los estados de inconsciencia ms comunes, nos est haciendo ver que no es necesario que se trate de estados morbosos. Es caracterstica de algunas de estas causas de inimputabilidad su carcter transitorio y la capacidad del individuo fuera de ellos. Lo que se requiere no es el estado de absoluta inconsciencia, sino una profunda alteracin de la conciencia, cuya magnitud est determinada, precisamente, por la incapacidad de comprender la naturaleza criminosa del hecho que se realiza.

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Decimos profunda alteracin de la conciencia porque ello supone trastrueque de valores, que es lo que aqu importa, en relacin con la exigencia de "comprender", y que no siempre se produce en los casos de perturbacin de la conciencia. 2) Cuando se trata de estados de inconsciencia, la lnea de deslinde entre las causas de exclusin de la imputabilidad y las que modifican o suprimen la culpabilidad no se puede determinar nicamente sobre la base de "causas" o estados personales, sino que es preciso tomar en cuenta la previsin y la voluntad como factores que intervienen para que el autor tenga capacidad mayor o menor para decidir llegar o no a encontrarse en esos estados. Si queremos sistematizar, podemos distinguir tres situaciones: a) Supuestos en que el individuo puede llegar a la inconsciencia por obra de su voluntad, as, verbigracia, la ebriedad. b) Situaciones en que la participacin de la voluntad no puede ser determinada con carcter general y debe ser considerada caso por caso, tomando en cuenta, adems, otras circunstancias (tal cosa ocurre con el sueo) c) Casos en que se llega al estado de inconsciencia con absoluta prescindencia de la voluntad y aun sin posibilidad de previsin, por ejemplo, el epilptico en sus ataques o equivalentes psquicos.

Minoridad
Rgimen penal de menores.
La Ley 22.278. Publicada en el Boletn Oficial del 28/8/80 y vigente desde el 6 de setiembre de dicho ao. La ley 22.278 regula el rgimen al que estn sometidos los menores que incurren en delito. Esa ley fue modificada por la ley 22.803 de 1983, en lo que atae al umbral de la punicin que se fij en 16 aos. A continuacin se tratan las principales disposiciones de aquella ley, con las reformas que introdujo esta ltima.

RGIMEN SEGUN LA EDAD:

Se distinguen tres perodos en la edad de los menores, en los cuales son sometidos a regmenes diferentes: 1) menores de 16 aos (son absolutamente inimputables) 2) mayores de 16 y menores de 18 (relativamente inimputables) 3) mayores de 18 y menores de 21 (plenamente responsables)

Menores de 16 aos
El artculo 1 determina la total irresponsabilidad penal del menor de 16 aos. La autoridad judicial toma intervencin cuando los menores comprendidos en esta categora son imputados de delito y los "dispone provisionalmente", procediendo a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y a ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su Pereyra - Sosa 116

personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. A los fines de dichos estudios puede internarse al menor en un establecimiento adecuado. a) Si como consecuencia de las diligencias exploratorias del menor y de su mundo circundante resultare que se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta graves problemas de conducta, el juez lo dispondr definitivamente por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. b) La disposicin definitiva implica: 1) La obligada custodia del menor por parte del juez, con el objeto de procurar su apropiada formacin, para lo cual el magistrado goza de amplias facultades, dentro de las cuales puede modificar el rgimen fijado en beneficio del menor. 2) La consiguiente restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela, a las que judicialmente se les fijar lmites, sin perjuicio de mantenerse vigentes las respectivas obligaciones. 3) El discernimiento de la guarda cuando as correspondiere. c) Como se ve hasta la edad de 16 aos, los menores son inimputables, sin que esa situacin admita prueba en contra, con independencia del discernimiento. De ah que las medidas que en estos casos se adoptan son puramente tutelares y no penales

Mayores de 16 aos y menores de 18 aos

El rgimen legal de los menores comprendidos entre los 16 y los 18 aos de edad se atiene a las siguientes reglas: a) Si bien, en principio, los mayores de 16 a 18 aos resultan punibles, no lo son cuando el delito imputado es de accin privada o est amenazado con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos en su mximo, con multa o inhabilitacin. Los sujetos que se encuentran en esta situacin son sometidos al mismo rgimen que los menores que no han llegado a los 16 aos. Se los dispone provisionalmente a los efectos del estudio y posteriormente pueden ser dispuestos definitivamente. b) A los menores entre 16 y 18 aos a quienes cometan delitos que no estn comprendidos en las excepciones mencionadas en el apartado anterior, se los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de practicar las medidas investigativas de su personalidad y ambiente. Si como consecuencia de los estudios realizados apareciera que el menor se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez, cualquiera sea el resultado o el estado del proceso a que se refiere el prrafo anterior, lo dispondr definitivamente por resolucin fundada, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. La disposicin definitiva tiene el alcance del artculo 3 de la ley 22.278.

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c) En el curso del proceso, el juez, como consecuencia de la prueba reunida, antes de que se cumplan otras exigencias legales, debe declarar la responsabilidad penal del menor y, en su caso, la civil, o absolverlo. La absolucin no es incompatible con la disposicin definitiva. d) Luego de la declaracin de responsabilidad, dictada sobre la base de pruebas procesales que en el caso de un mayor hubieran llevado a una sentencia condenatoria, el juez debe esperar a que se cumplan los otros extremos de la ley para dictar el veredicto definitivo. Ellas son: que el menor haya cumplido 18 aos y que haya estado sometido a un ao de tratamiento tutelar. e) Con esos elementos conjuntamente reunidos, el juez dictar sentencia condenatoria "cuando lo crea necesario", sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por l. En este caso podr reducir la pena en la forma prevista para la tentativa. f) Las penas, para el caso de no proceder en razn del monto la condena condicional, se cumplen en establecimientos especiales (art. 6).

El artculo 5 expresa que las reglas de la reincidencia no son aplicables a quien est siendo juzgado por delitos cometidos antes de cumplir los 18 aos. El artculo 7 establece que cuando un menor de 18 aos incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el juez puede declarar, segn las circunstancias, la prdida de la patria potestad o la prdida o suspensin de su ejercicio, o la privacin de la tutela o guarda, segn correspondiere.

Mayores de 18 aos y menores de 21

Los menores que delinquieren luego de cumplir 18 aos y hasta cumplir los 21, son punibles por todos los delitos del Cdigo Penal o de leyes especiales, y en cuanto a ellos no se establece ningn gnero de distingo por la accin que emerge del delito o por el monto de la pena. Estn, en suma, asimilados a los mayores, con la sola salvedad de que sus privaciones de libertad se cumplirn en institutos especiales (arts. 6 y 10), hasta que lleguen a la mayora de edad, en que, al igual que los otros menores, pasarn a los establecimientos para adultos. El artculo 9 aclara que el rgimen legal tambin cuadra a los menores emancipados.

Efectos de la declaracin de inimputabilidad

Comprobada la inimputabilidad del autor de un hecho tpicamente antijurdico, el juez debe absolverlo. Pero esa absolucin no puede ser equiparada en sus efectos a la que se fundamenta en la presencia de una causa justificante, en un motivo que excluye la accin o, simplemente, en que el imputado no sea autor ni partcipe de un delito realmente cometido.

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En estos ltimos casos, el sujeto queda totalmente desligado de la justicia penal y al margen de toda clase de responsabilidades, tanto civiles como penales, que puedan resultar de la comisin de un hecho antijurdico. La declaracin de inimputabilidad, en cambio, no exime al autor de responsabilidad civil, porque la accin le es atribuible, en virtud de que el hecho se mantiene tpicamente antijurdico y es el resultado de su obrar con todas las caractersticas de una accin, entendida esta palabra en sentido jurdico-penal. Es decir que, no obstante la declaracin de inimputabilidad, el hecho sigue siendo objetivamente un delito. El Cdigo Procesal Penal en su ARTICULO 399 expresa que El sobreseimiento proceder cuando: inc 5) Media una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria Donde tambin se ordenan las medidas de seguridad correspondientes. Hay que tener presente que las medidas de seguridad no son sanciones, no significan retribucin de nada, es todo lo contrario a una pena. Se disponen siempre en beneficio del imputado, aun cuando lo sea a costa de perder su libertad. Lo importante es tener en claro que la ley penal no se desentiende del menor inimputable. (Ver Anexo I al final del libro)

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Captulo 9
Formas de Culpabilidad Casusas excluyentes

PARTE A: El Dolo
DOHNA expresa con estas sencillas palabras una idea provisoria: acta dolosamente quien sabe lo que hace hace referencia a un concepto natural. Pero cuando en Derecho hablamos de dolo, reservamos la palabra para denominar una forma de la culpabilidad y, por tanto, slo puede ser entendida conteniendo una referencia al orden jurdico, que es de la esencia misma de la culpabilidad. Una referencia est determinada para el dolo por la conciencia de la criminalidad del acto, usando las palabras del artculo 34, inciso 1 del C.P. Arg. que es el colorido jurdico al contenido del conocimiento. Despus DOHNA completa el concepto, dando la nocin jurdica en estos trminos: obra dolosamente quien acta con conciencia de concretar un tipo de delito

Concepto de Dolo
Obra con dolo quien en el momento de la accin, se representa el resultado criminoso como cierto, probable o posible, que quiere o acepta, pues su produccin no lo detiene en su obrar.

Doctrinas
De la voluntad 120

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De la representacin Del asentimiento

Doctrina de la voluntad
Esta es la primera en el tiempo, que fue adoptada por los clsicos y se expone en forma orgnica por CARRARA segn l el dolo es la intencin ms o menos perfecta de hacer un acto que se conoce contrario a la ley Requisitos de esta teora: a) Quien realiza el acto debe conocer los hechos y su significacin. El conocimiento de los hechos importa el conocimiento de la relacin que existe entre el acto que se realiza y su lgica o posible consecuencia. b) El autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado. Debe haber tenido la intencin de realizarlo. No se trata de haber querido la accin, sino de haber querido el resultado; la representacin del resultado debe ser el motivo del autor. El segundo requisito es el que particulariza la doctrina de la voluntad, ya que el primer requisito ninguna doctrina la niega.

Doctrina de la representacin
Esta doctrina reemplaza el concepto de intencin de resultado por el de representacin del resultado en el que obra. Requisitos de esta teora: a) Se ha propuesto dirigir el haz central del enfoque del problema a las circunstancias externas que permiten formar juicio para suponer que el evento ha sido querido o no. No desconocen la necesidad de que el acto sea voluntario; sino que debe ser querido lo representado. b) Distingue con claridad entre dolo e intencin. De hecho el dolo es independiente de la existencia de un propsito coincidente. Estos propsitos desempean otro papel. Propsito o intencin: significa la direccin de la voluntad hacia un fin, cuyo logro el autor se ha propuesto y que es el que a l le interesa: una accin para.

Doctrina del asentimiento

Requiere la representacin de un resultado como cierto, probable o posible y le resulta suficiente con su aceptacin o asentimiento. Hay consecuencias que se acoplan al plan delictuoso, sin que el autor las quiera, pero que llevado por la voluntad del fin propuesto no se detiene ante ellas y, por lo tanto, asiente en su produccin. Si la representacin del resultado que aparece al menos como posible no detiene al autor en su accin entonces es evidente que lo acepta y es culpable de l a ttulo de dolo puesto que en alguna medida lo ha querido. Esta teora dio los elementos necesarios para formular de modo preciso la teora del dolo indirecto y condicionado.

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Elementos del dolo

a) Elemento psicolgico b) Elemento tico o negativo del derecho

Elemento psicolgico
Evoluciona en un triple sentido - De la exigencia de la intencin (propsito) primitivamente requerida, se pasa a la voluntad del resultado. Por ltimo, existiendo voluntad para la causa, resulta suficiente con la aceptacin del resultado o asentimiento en l. - Se advierte la diferencia entre los conceptos previsibilidad y previsin, requiriendo esta ltima para la existencia del dolo. - No es preciso que el resultado sea previsto como cierto; es suficiente la previsin de la posibilidad.

Elemento tico o negativo del derecho

Evoluciona en el sentido de las menores exigencias Posicin formalista: Para VON LISZT es necesaria la representacin de que la accin cumplida se adecua a una figura delictiva. Esta frmula es rechazada mediante el argumento de que, de aceptarse, solo los juristas delinquiran. Posicin material: Le basta con la representacin de que la conducta es antisocial o inmoral o contraria al deber o lesiona un bien jurdico. Se renen bajo esta denominacin posiciones diversas que solo tienen de comn exigir el conocimiento del disvalor material del acto, basados en distintos criterios: - Normas de cultura (MAYER) - Conocimiento de que se ponen en peligro bienes jurdicamente protegidos (KAUFMANN) - Tendencia daosa (SAUER)

Contenido
Aspecto cognoscitivo y volitivo

Aspecto cognoscitivo
El contenido psicolgico pas a ser conocimiento. Comprende tres aspectos: a) Conocimiento de lo que se hace: del movimiento corporal y su relacin con el medio fsico en que se realiza: saber lo que se hace. b) Conocimiento de la relacin que existe entre lo que se hace y su lgica, probable o posible consecuencia: conocimiento de la relacin causal. c) Conocimiento de que se procede injustamente: conciencia de la criminalidad del acto

Aspecto volitivo
La accin del dolo se completa con el elemento volitivo consistente en querer o aceptar el hecho, asentir en l. Este elemento tanto puede concurrir con un acontecer cierto, cuanto con uno condicionado o eventual. Pereyra - Sosa 122

Las formas mnimas del elemento cognoscitivo y del volitivo, respectivamente, necesarias para que exista dolo, son la representacin de la posibilidad de un resultado y el asentimiento en l. No hay dolo sin que exista al menos, representacin y asentimiento.

Clases de Dolo

Dolo directo
El autor quiere la tpica violacin del mandato y hacia ella endereza su conducta (quiere el resultado o la actividad con la que consuma el delito); quiere matar, defraudar, apoderarse de la cosa ajena, etc.

Dolo indirecto Cierto o necesario

Es aquel en el cual el autor, dirigiendo su accin hacia una determinada violacin tpica del mandato, conoce que, al realizarla, necesariamente producir otros hechos antijurdicamente tpicos; en otras palabras, el autor, queriendo un resultado tpico que procura por determinados modos o medios, sabe que stos determinarn, necesariamente, la produccin de otros resultados tpicos, con lo cual tambin quiere estos ltimos: En realidad es un dolo que en el aspecto volitivo tiene la misma naturaleza que el anterior, slo que se trata de un querer por extensin apoyado en el conocimiento de la influencia del proceso causal en el mundo exterior.

Dolo eventual
En el que el autor prev que la accin que va a realizar puede resultar tpicamente antijurdica y, aunque su voluntad no est directamente dirigida a realizarla con ese carcter, acepta que ella se produzca con tal adecuacin o, dicho de otra manera, el autor prev el resultado tpico como una de las consecuencias de su accin y acepta que l se produzca; la consideracin de la probabilidad del resultado tpico no detiene su accin:

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Quiere dispara su escopeta sobre la bandada de patos que vuela al ras del agua en direccin a donde se encuentra acostado un compaero de cacera, sabiendo que puede herirlo, pero prefiere probar puntera aceptando que se produzca aquel resultado. En verdad, como se ve, el carcter del dolo eventual se apoya sobre una particular conformacin de ambos elementos del dolo, pero veremos que es en el volitivo, en el que se separa de la llamada culpa consciente o con representacin.

Dolo especfico
Por mucho tiempo estaba la opinin comn de un dolo especfico, al que se opondra un dolo genrico y sigue siendo materia de autores contemporneos italianos. Dice MANZINI, el dolo especfico est constituido por aquella particular intencin o por aquel fin especial, que el individuo se propone en concreto y que sirve para distinguir entre s diversos delitos cuya materialidad y cuyo dolo genrico son idnticos o afines. Pone como ejemplo de esa distincin el caso de quien se apodera de una cosa mueble ajena: si lo hace con el fin de obtener beneficio, comete hurto; si lo hace para ejercer un pretendido derecho, es responsable de tomarse la justicia por su mano con violencia, etc. En cambio, el dolo general consiste en la voluntad del resultado delictuoso. NO creemos que pueda seguirse insistiendo en la EXISTENCIA de un dolo especfico con la significacin que, segn hemos visto, le seala parte de la doctrina. Si se tiene presente que el aspecto cognoscitivo del dolo se plasma con la conciencia de la criminalidad del acto, se echa de ver enseguida que se hace referencia a un delito determinado y cada delito tiene su dolo, como BELING seal.

Dolo en el Cdigo Penal

No contiene un precepto en el que se d expresamente la definicin de dolo. No obstante, las exigencias del acto doloso se desprende del artculo 34 inciso 1, segn el cual expresa: No son punibles los que no han podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencias de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Diremos quien obra con dolo quien en el momento del hecho comprendi la criminalidad del acto y dirigi sus acciones. La doctrina y la jurisprudencia consideran en la frmula legal el dolo directo como el dolo indirecto. (Ver Anexo I al final del libro)

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Bolilla 9: Punto B

PARTE B: La Culpa
Concepto
Es la falta de previsin de un resultado tpicamente antijurdico, que pudo y debi haberse previsto al obrar. Esta frmula no comprende la llamada culpa con previsin o representacin, consistente en la representacin de un resultado tpicamente antijurdico, que se confa en evitar, obrando en consecuencia

Teoras sobre la naturaleza de la culpa

a) Defecto o vicio intelectual b) Defecto de la voluntad c) Tesis de VON LISZT

Defecto o vicio intelectual

Esta tesis ha sido desarrollada por ALMENDIGEN en el siglo XVIII, este autor sostiene que el sentido de la palabra imputar supone la declaracin de que alguien ha sido autor de una mutacin en el mundo exterior, con voluntad y conciencia. La culpa constituye un vicio o defecto de la inteligencia, a consecuencia del cual el individuo carece de reflexin.

Defecto de la voluntad:
Esta es la doctrina clsica de la culpa, ella sostiene que la culpa es un vicio o defecto de la voluntad, por el cual no se previ lo previsible; a consecuencia de tal vicio, se incurre en una omisin voluntaria de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. Esta doctrina no resulta til para comprender la culpa con representacin.

Tesis de VON LISZT

La culpa es la no previsin del resultado previsible en el momento en que tuvo lugar la manifestacin de voluntad. El concepto de culpa necesita de estos tres requisitos: 1) Falta de precaucin en la manifestacin de la voluntad. El autor no obra con el cuidado que el orden jurdico y las circunstancias de cada caso requieren. 2) A esta primera circunstancia ha de agregarse la falta de previsin. El agente debe estar en condicione (subjetivamente) de prever el resultado. 3) El contenido material de la culpa, consiste en que el autor no ha reconocido, siendo posible hacerlo, la significacin antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida social.

Fundamentacin de la responsabilidad por culpa

La relacin subjetiva no debe buscarse entre el autor y el resultado, sino entre l (autor) y su actuar no diligente, a consecuencia del cual se ha producido el resultado tpico, por su culpa. Pereyra - Sosa 125

Aspecto subjetivo
Subjetivamente la culpa lata o sin previsin se caracteriza por la falta de previsin o previsin tarda para poder evitar el resultado tpico, como consecuencia de un obrar no diligente.

Aspecto objetivo
Resulta de la estimacin de dos factores: a) La evitabilidad de la lesin de un bien jurdico: La lesin tpica de bienes jurdicos debe ser objetivamente evitable. Ya que si fuera inevitable estamos ante la presencia de lo fortuito y por ello el Derecho no puede reprochar su produccin. b) Tesis del riesgo mayo o del riesgo innecesario: Las exigencias de la vida moderna llevan consigo riesgos de los que pueden esperarse la probable lesin de bienes jurdicos. Mas esos riesgos son indispensables para el posible desenvolvimiento de la vida social, por lo que la actividad que los crea es autorizada, luego del cumplimiento previo de ciertos requisitos que reducen al mnimo el peligro. Tal es la funcin del registro de conductor de automviles o el brevet de aviador, etctera. Estas exigencias han dado particular significado, en la labor de completar objetivamente la fundamentacin de la culpa. De ella resulta que solo puede considerarse culpable la conducta que excede los riesgos naturales u ordinarios de la actividad que se desenvuelve, creando as riesgos mayores de los necesarios

Aspecto normativo
No se pena a nadie solamente por no prever lo previsible y menos an por el defecto o vicio de su voluntad. La exigibilidad de determinados modos de obrar slo puede resultar que el orden jurdico imponga hacer o dejar de hacer algo. De ello resulta que un hecho objetivamente tpico slo puede reprocharse como culpable a quien obr no previendo un resultado, que no solamente pudo prever, sino que debi prever. No toda lesin tpica de bienes jurdicos causada culposamente es punible, sino nicamente aquella lesin que ha sido prevista por la ley, de modo expreso, en un tipo culposo Importante: Slo pueden ser atribuido a ttulo de culpa los resultados tpicamente antijurdicos que el autor pudo y debi haber previsto creando con su falta de diligencia un riesgo mayor del que resulta del acontecer comn y corriente de las cosas.

Formas o modalidades de la culpa

La falta de diligencia se manifiesta a travs de las distintas modalidades de la culpa: - la negligencia - la imprudencia - la impericia en un arte o profesin - la inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo.

Negligencia
La negligencia es la falta de precaucin o indiferencia por el acto que se realiza. Tanto mayor es la negligencia cuanto ms diligencia requiere la naturaleza del acto; no es Pereyra - Sosa 126

lgico exigir las mismas precauciones a quien transporta fardos de pasto, que al que debe efectuar el traslado de una sustancia explosiva.

Imprudencia
Implica un obrar que lleva consigo un peligro. Gramatical y jurdicamente, imprudencia significa tanto como falta de ejercicio de la condicin de prever y evitar los peligros.

Impericia en el arte o profesin

La impericia debe producirse en el desempeo de la actividad o profesin que constituye el medio de vida del sujeto o para la cual est facultado, sin que sean necesarios estudios especiales o ttulo habilitante; el electricista, el mecnico o el plomero, lo mismo que el farmacutico o el mdico, tienen conocimientos que hacen que pueda cumplir cierta clase de tareas para las que no estn todos capacitados. Esa capacitacin es el presupuesto indispensable para que pueda hablarse de impericia en el propio arte o profesin.

Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo

La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo, es una forma de culpa caracterizada porque la precaucin exigible est predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que trata (C. P, 77). Por el contrario, los deberes pueden corresponder a un cargo (funcin o empleo) pblico o privado.

Relacin causal
La culpa no es punible en s misma, sino slo en tanto y en cuanto es causa de un resultado tpico; no se pena a nadie por su imprudencia o negligencia, sino por haber lesionado un bien jurdico por causa de su imprudencia o negligencia.

Clases de culpa
Culpa Inconsciente: quien ha obrado con negligencia o imprudencia no se represent el resultado delictuoso de su accin. Culpa Consciente o tambin llamada culpa con previsin o representacin: cuando el autor se ha representado el resultado de su acto, pero no asiente en l sino que confa en que no ha de producirse y en esa inteligencia obra. La creencia de que el hecho no se producir, como circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta forma de culpa del dolo eventual. En la culpa consciente, no media nunca asentimiento.

Estructura de la culpa en nuestro Cdigo Penal

El Cdigo Penal Argentina describe en la parte especial, mediante tipos autnomos, los delitos culposos, generalmente a continuacin de la forma dolosa. La consecuencia de la adopcin de este sistema es que slo los delitos descriptos en la forma culposa pueden penarse a ese ttulo, partiendo del principio de que no hay delito sin culpabilidad tpica. Pereyra - Sosa 127

La preterintencin
Consiste en producir un resultado tpicamente antijurdico que traspasa lo intencionalmente emprendido, va ms all de la intencin. Se alude a un supuesto en el cual el agente se ha propuesto un resultado, pero ha conseguido otro ms grave que no fue su intencin causar. Art. 81 inc. b) del C.P se refiere a esta forma de la culpabilidad en los siguientes trminos: Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.

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PARTE C: Causas que excluyen la culpabilidad

La ignorancia y el error
Hace referencia a esta causa que excluye la culpabilidad el art. 34 inc. 1. No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. La distinta naturaleza de la ignorancia y el error radica en que: - La ignorancia supone la ausencia total de conocimiento - El error implica un conocimiento equivocado. Para SAVIGNY el error es siempre una forma de la ignorancia puesto que el error existe como consecuencia de ignorar alguna cosa La diferenciacin carece de inters en la prctica, tanto porque es difcil imaginar un puro no saber, como porque la legislacin argentina equipara los efectos jurdicos del error y la ignorancia (art. 34, inc. 1).

Error de Hecho y Error de Derecho

Distingue tradicionalmente la doctrina el error de hecho y el error de Derecho, y esta distincin ha sido acogida por no pocas legislaciones, entre las que se cuenta el Cdigo argentino vigente, para el que slo tiene relevancia el error de hecho.

Teora de la Unificacin
Una corriente doctrinal que se opone a esta rigurosa separacin: BINDING razona de este modo: con el enfoque del Derecho, slo interesa el error que verse sobre un hecho de trascendencia jurdica; el error sobre los hechos de la vida que no tengan significacin para el Derecho, jurdicamente no tiene importancia alguna. As ocurre, por ejemplo, con el convencimiento que alguien pueda tener de que el Sol gira alrededor de la Tierra. Esta teora, no identifica en realidad el error de hecho y el de derecho, no los sita en un mismo plano; lo que hace es destacar las caractersticas del nico error con relevancia jurdica: el que recae sobre un hecho con significado jurdico.

Error de Hecho
El error de hecho sirve para excluir la culpabilidad Es el ms puro error de hecho imaginable. Hay casos en que el contenido del conocimiento del autor queda en una etapa anterior a la de la posible representacin del acontecer causal, porque ignora que pone la causa del resultado. Por ejemplo: en el de la mujer que creyendo poner azcar en el caf de su marido, pone veneno, no saben que estn poniendo la causa que ha de producir el resultado y, consecuentemente, no pueden querer ponerla. En otras palabras: no puede hablarse de error sobre la naturaleza jurdica del hecho por parte de quien no ha podido siquiera pensar en l, puesto que ignora que pone la causa que lo producir. Para excluir la culpabilidad debe ser el error: Pereyra - Sosa 129

a) Esencial b) Inculpable (tambin denominado inevitable o como lo llama el articulo 34 no imputable) c) Decisivo

Error de Derecho
La categrica separacin que hace el Cdigo argentino, al referirse tan slo al error de hecho, impide hacer valer el error de Derecho como excusante de culpabilidad. El Error de Derecho, es el que recae sobre las normas legales aplicables al acto que realiza. En nuestro Derecho rige el principio la Ignorancia o Error de Derecho, no excusan El Error Inevitable (inevitable) excluye totalmente la culpabilidad, pues ya se ha dicho que a nadie puede tenerse por responsable si no ha tenido, al menos, la posibilidad de comprender la antijuridicidad del acto. Pero el error de Derecho Evitable (culposo) tambin elimina el dolo, por no haber comprendido el autor "la criminalidad del acto". En este caso slo es aplicable la amenaza penal determinada para el delito culposo. BACIGALUPO cree que el error invencible sobre la antijuridicidad excluye totalmente la culpabilidad en tanto elimina en forma absoluta la posibilidad de comprender la antijuridicidad del acto. Ello, no obstante advertir lneas antes que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del delito, pero no un elemento del dolo y los errores vencibles los considera previstos por el artculo 35 del Cdigo Penal, que contempla el exceso en los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (justificacin). Cree BACIGALUPO que los errores vencibles son casos de exceso. La jurisprudencia y la doctrina distinguen en error de derecho penal y de derecho no penal, equiparando este ltimo al error de hecho. El postulado recibe clara aplicacin en el supuesto del artculo 206 del Cdigo Penal, que castiga al "que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal". Quien alegue desconocimiento de esas leyes alega error de derecho extrapenal. Numerosos autores proponen el remplazo de la distincin clsica de Error de Hecho y Error de Derecho por el Error de Tipo y el Error de Prohibicin.

Error de Tipo o Error sobre la Prohibicin

El error de prohibicin se reduce al error de derecho, en tanto que el error de tipo lo amplia en relacin con el error de hecho. El supuesto ms caracterstico del error de prohibicin es la creencia equivocada de que el hecho no est prohibido, sea porque el autor no conoce la norma jurdica o la conoce mal. Para que la ignorancia o el error de prohibicin operen como causa de impunidad no tiene que haber sido exigible al autor, de acuerdo con sus pautas (personales, culturales, sociales) el conocimiento de la antijuridicidad de su accin. Un caso de error de prohibicin: Un prestamista que habitualmente reclamaba de sus deudores garantas desmesuradas viaj al exterior en octubre de 1970. Al Pereyra - Sosa 130

regresar, en agosto de 1971, sigue efectuando prstamos en las mismas condiciones. En el nterin se haba sancionado la ley 18.934, que penaba el delito de usura como artculo 175 bis del Cdigo Penal. Esta accin es impune por error de prohibicin, pues al sujeto, que prest usurariamente durante aos, no le era exigible que, al retornar al pas, se informara sobre una reforma en la legislacin penal. El error de tipo alcanza a la equivocada suposicin de que no concurre "un elemento del hecho" Quedan comprendidos en el error de tipo: a. Los errores sobre los elementos normativos del tipo, tales como el ttulo que produce obligacin de entregar o devolver en la retencin indebida (art. 173, inc. 2) o el carcter ajeno de la cosa en el hurto (art. 162) y sobre trminos que no son puramente materiales, como embargados o gravados (art. 173, inc. 9), el concepto de documento (arts. 292 a 294) y otros. b. Los casos en que el sujeto cree actuar justificadamente. As, por ejemplo, quien supone errneamente que est en una situacin de necesidad o que est autorizado a ejercer el derecho de retencin en la apropiacin indebida (art. 173, inc. 2). c. Por ltimo, quedan tambin comprendidos los casos de error no esencial, que no son, sin embargo, errores accidentales, puesto que producen consecuencias jurdicas. Quien mata a su padre sin saber que lo es, adecua su conducta a la figura del homicidio simple (art. 79), porque yerra sobre una "circunstancia del hecho tpico" ms grave.

Teora del Dolo y la Teora de la Culpabilidad

La teora del dolo, conforme con las enseanzas de BINDING y VON LISZT, entendi que el error excluye el dolo y la culpa cuando es inculpable; cuando es culpable, tambin excluye el dolo, pero deja un remanente de responsabilidad culposa. Para FONTAN BALESTRA la "teora de la culpabilidad", el error de prohibicin evitable "deja subsistente la imagen total de un hecho punible doloso", deja intacto el dolo del hecho. La pena puede disminuirse por otros motivos, tales como la culpabilidad disminuida, pero no por ausencia de dolo. Es decir que el error de prohibicin culposo no elimina el dolo porque el autor sabe lo que hace, tiene la intencin del hecho (dolo de hecho).

Error esencial y accidental

Segn su extensin y significado jurdico, se distingue el error en esencial y accidental. a) El error es esencial cuando impide al autor comprender la naturaleza criminosa del acto que realiza. Esto slo ocurre cuando el error recae sobre un "elemento" de la figura delictiva. Esta falsa apreciacin tiene el efecto de cambiar en la mente del autor la valoracin jurdico penal de los hechos, y con ello impedirle comprender la criminalidad del acto (art. 34, inc. 1, Cd. Pen.). En los casos en que existen figuras agravadas, el error, para ser esencial, debe recaer sobre un elemento de la figura bsica, pues en el Pereyra - Sosa 131

caso de que verse sobre una circunstancia de las que cualifican, lo que el autor aprecia sin error es un delito b) El error no esencial se denomina tambin accidental y deja intacta la culpabilidad. Tres son las especies de error accidental dignas de consideracin: Aberratio ictus (error en el golpe): no siendo el resultado producido el mismo que se persegua es, sin embargo, idntico en su significacin jurdica. Es el supuesto de quien, queriendo matar a Juan que es su enemigo, por su mala puntera mata a Pedro, que no lo es. En ambos casos se habr cometido un homicidio simple: para la ley, idntica significacin tiene matar a Pedro que matar a Juan. Error in persona: aqu el error versa sobre el objeto mismo. En la hiptesis que nos ocupa, por ejemplo, el autor hace fuego sobre una persona distinta, suponiendo que es aqulla a la que se quiere herir. El actor dispara sobre Pedro confundindolo con Juan. En los medios empleados o dolus generalis, cuando son distintos de los propuestos, pero idnticos para causar el mismo resultado. As, por ejemplo, alguien creyendo muerta a su vctima slo desvanecida a consecuencia de los golpes sufridos, la arroja al mar, producindole la muerte por asfixia. En ambos casos el medio empleado es idneo para causar la muerte

Otras formas de error que producen efectos jurdicos

Error de Adecuacin
Entre el error esencial, que siendo inculpable elimina dolo y culpa, y el error accidental que en nada modifica la culpabilidad, se encuentra el que podemos llamar error de adecuacin, el que, no obstante no recaer sobre un elemento de la figura bsica, tiene consecuencias jurdicas. Los efectos de este error no recaen sobre la naturaleza de la culpabilidad sino sobre su contenido de conocimiento, y consecuentemente, sobre la adecuacin. Puede decirse que este error es "esencial" para la adecuacin a la figura agravada.

Error culpable e inculpable

Segn cual haya sido la actitud del sujeto ante los hechos sobre los cuales ha recado su error, ste se distingue en culpable e inculpable. a) El error culpable o evitable (culposo), como su denominacin lo indica, es el error evitable cuando se procede con la debida diligencia. Nace, pues, el error culpable, de las mismas fuentes que la culpa: la imprudencia y la negligencia. Se comprende entonces fcilmente que tal error no puede dejar subsistente la culpabilidad dolosa. La consecuencia de esta forma de error es eliminar el dolo, quedando subsistente la responsabilidad y la pena del delito culposo, si el hecho est descripto en la ley bajo esa forma de culpabilidad. b) El error es inculpable o inevitable cuando se ha incurrido en l no obstante haber puesto en la accin la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Pereyra - Sosa 132

La llamada justificacin putativa (supuesto, apariencia)

Se trata del caso en que un sujeto cree actuar de modo legtimo, suponindose, por error con relacin a los presupuestos fcticos, protegido por una causa de justificacin. El caso ms comn es el de la defensa putativa: un individuo, creyndose ilegtimamente agredido, reacciona con la conviccin de que obra en defensa legtima. La doctrina suele llamar a estas eximentes "causas de justificacin putativas".

La coaccin. La llamada necesidad exculpante

El artculo 34
No son punibles: Inciso 2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente No acta culpablemente quien lo hace bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente que parte de un ser humano. Las amenazas comprenden no solamente la llamada violencia moral, sino tambin el ejemplo de violencia fsica, cuando sta no impide en el amenazado la manifestacin de voluntad, como, por ejemplo, apalear o torturar para forzar a realizar algo. Es necesario distinguir la fuerza o violencia fsica irresistible (vis absoluta), de la llamada violencia moral (vis compulsiva) o coaccin propiamente dicha. Vis absoluta: el violentado es un mero instrumento de otro, no hay por su parte manifestacin de la voluntad. Vis compulsiva: la voluntad del individuo est presente, pero no es libre en su eleccin; carece de la posibilidad de dirigir libremente sus acciones.

Requisitos de la Coaccin
La amenaza debe contener un mal grave e inminente para el coaccionado mismo o para un tercero, que en definitiva se traduce en una amenaza para el coacto. Como si a alguien se le amenazara de matar a su padre o violar a su hija, para que haga o deje de hacer alguna cosa. Mal grave es el que puede causarse a la vida, a la salud, al honor; pero no puede limitarse a la simple amenaza de un dao cualquiera. Inminente quiere decir tanto como actual o inmediato, es decir, ineludible o inevitable por otros medios que no sean el cumplimiento de lo exigido por el coaccionante.

Efectos de la Coaccin
La coaccin produce el efecto de eliminar la culpabilidad en el coacto, tanto a ttulo de dolo como a ttulo de culpa. El coaccionante, en cambio, contrae responsabilidad dolosa. El doble requisito de que la amenaza se refiera a un mal grave e inminente, tipifica de tal modo la amenaza que el Derecho considera irresistible, que cualquier otra que no rena esas caractersticas carece de significado para la ley.

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La amenaza de un mal grave e inminente

Concepto
No acta culpablemente quien lo hace bajo amenaza de sufrir un mal grave e inminente que proviene de fuerzas no humanas. No parece que haya razones para que la ley d significado distinto a un mismo estado subjetivo, por el hecho de que tal estado provenga de la accin del hombre o de las fuerzas de la naturaleza. En ambos casos se excluye la culpabilidad, porque la voluntad se ve constreida y doblegada ante la posibilidad de un mal.

Diferencia con el Estado de Necesidad

La amenaza de sufrir un mal grave e inminente es una situacin de necesidad disculpante, no un estado (derecho) de necesidad que torna lcita la accin. Inc. 3 El estado de necesidad resulta de la apreciacin objetiva de los bienes en conflicto, y obrar por evitar el mal mayor, es lo que justifica la conducta frente al ordenamiento jurdico argentino. Inc. 2 La amenaza de un mal, del mismo modo que la coaccin, slo disculpa, porque lo que la ley toma en consideracin es el estado anmico del autor o su motivacin. De suerte que no se requiere para la causa disculpante el valor relativo de los bienes; pero la gravedad relativa de la amenaza y el hecho tpico exigido son elementos de juicio para apreciar la concurrencia de la excusa. Quedan as comprendidas, como inculpables, las acciones tpicas ejecutadas ante la puesta en conflicto de bienes de igual valor o de valor relativo de difcil estimacin, si de ello resulta la amenaza de un mal grave e inminente.

Requisitos
La amenaza de un mal, debe reunir las mismas caractersticas que en la coaccin, puesto que es una la norma que rige a ambas, por ltimo el autor de la accin tpica debe ser ajeno al peligro amenazado y no debe estar obligado a soportarlo.

(Ver Anexo I al final del libro)

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Captulo 10
Formas Amplias de Responsabilidad

PARTE A: Tentativa
En el Cdigo Penal se encuentra en el Titulo 6, a partir del artculo 42 que dice: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44. Surgen del artculo 42 los elementos de la tentativa son: Un elemento subjetivo: fin de cometer un delito determinado Un elemento objetivo: que haya comienzo de ejecucin del delito Un elemento objetivo subjetivo: que no alcance a consumar el delito (obj.) por circunstancias ajenas a su voluntad (subj). Debemos destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autnoma, ya que ella debe estar referida siempre, aun determinado delito. Por ejemplo: tentativa de homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc. Por esta razn, es que se debe hablar de "tentativa de un delito", y no de "delito de tentativa".

Concepto
Tentativa es el comienzo de ejecucin de un delito determinado, con dolo de consumacin y medios idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor. Qu diferencia encontramos en el artculo referido a tentativa, con el concepto de la doctrina? La doctrina agrega dolo de consumacin y medios idneos. La accin de tentativa es tpicamente antijurdica y culpable.

Fundamento y Elementos de la Tentativa Punible

a) Comienzo de ejecucin es empezar a cumplir la accin tpica: El comienzo de ejecucin no tiene lugar al exteriorizarse en hechos la voluntad criminal, como lo han querido doctrinas subjetivas, sino al darse comienzo a la realizacin del acto Pereyra - Sosa 135

b)

c)

d) e)

tpico (adecuacin incompleta), que llega a poner en peligro el bien jurdico tutelado. El tipo objetivo no debe cumplirse totalmente: Tentativa es comienzo de ejecucin sin llegar a la consumacin. El cumplimiento fragmentario de la conducta tpica (de los actos de ejecucin) es presupuesto fundamental de los actos de tentativa, y la razn de ser misma de su accesoriedad. El acto ejecutivo debe ser idneo para lesionar el bien jurdico tutelado por la ley penal: De otro modo, estaremos ante la tentativa inidnea, sometida a un rgimen distinto. El dolo de la tentativa es el dolo del delito: Comienzo de ejecucin sin dolo del delito consumado, es un acto sin significado para el Derecho Penal. La falta de consumacin ha de ser ajena a la voluntad del autor.

El acto que queda en grado de tentativa por voluntad de su autor, que puede y no quiere consumarlo, da lugar al desistimiento voluntario de la tentativa, situacin especficamente regulada.

El Iter-Criminis
El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar al total agotamiento del delito. Este proceso psicofsico es denominado, desde la poca de los "prcticos, iter criminis. En ese espacio que va desde la idea hasta la consumacin, se distinguen cuatro etapas: a) La idea b) Los actos preparatorios c) Los actos de ejecucin d) La consumacin. Las ideas y con ellas la decisin del delito, por s solas, no son punibles. El delito es accin. Descartadas las ideas y la consumacin del delito de tentativa, por los distintos motivos sealados, restan los actos dirigidos a la consumacin del delito, sin lograrlo. Pero esa caracterstica es propia tanto de los actos preparatorios como de los de ejecucin

Actos preparatorios y de ejecucin

Las doctrinas que han intentado dar puntos de vista tiles para distinguir los actos preparatorios de los de ejecucin. Podemos agruparlas as: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Doctrinas negativas Doctrina de la Univocidad Ataque al bien jurdico Comienzo tpico de ejecucin o formal objetiva Complementacin material Teoras subjetivas y objetivas

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Doctrinas negativas
Hay autores que negaron la posibilidad de fijar una barrera diferencial entre preparacin y ejecucin del delito. FRANK dice que no es siquiera posible. Otros, proponen un criterio para lograr la distincin, lo juzgan intil cuando es llegado el momento de aplicarlo a un caso concreto. En otro aspecto, para las teoras que fundamentan la punibilidad de la tentativa esencialmente en la voluntad criminal, est exenta de importancia la distincin, mientras se trate de actos dirigidos a la comisin del delito. Esta misma posicin es apoyada por el positivismo penal.

Doctrina de la Univocidad
Para CARRARA la primera caracterstica que se debe buscar en los actos externos que se quieren imputar como tentativa, es que tiendan unvocamente al delito. Cuando el acto externo sea de tal naturaleza que pueda conducir tanto al delito como a una accin inocente, tendremos tan slo un acto preparatorio que no puede imputarse como tentativa. Lo que distingue los actos preparatorios de los actos de ejecucin, es la univocidad. Los actos preparatorios son aquellos que slo subjetivamente -en la mente del autor- mantienen relacin con el hecho delictivo futuro. Objetivamente, en cambio, los actos preparatorios son equvocos, entendindose con ello la no posibilidad de afirmar, "desde fuera", el propsito perseguido. Quien compra un arma de fuego o la lleva consigo, puede hacerlo con propsitos delictuosos o deportivos, el autor sabe cul es el fin perseguido (relacin subjetiva), pero observado y apreciado el hecho por un tercero -desde fuera- no podr afirmarse el propsito que lo gua (equivocidad).

Ataque al bien jurdico

Persiguiendo un criterio objetivo que diera la nota diferencial entre preparacin y ejecucin un grupo de autores, particularmente franceses y alemanes, sostuvieron que: - Los actos preparatorios, no alcanzan a atacar el bien jurdico tutelado, ni lo ponen en peligro. - Los de ejecucin comienza cuando los actos alcanzan a caer dentro de la esfera de proteccin del bien jurdico. La posicin no lleg por s sola a resolver el problema planteado, aunque resulte un complemento para la doctrina del comienzo tpico de ejecucin, que consideramos la ms til.

Comienzo tpico de ejecucin o formal objetiva

Una crtica podra alcanzar a todas las teoras anteriores a BELING: haber querido fijar un criterio rector con validez general, inalcanzable para la heterognea modalidad de todos los delitos: La naturaleza accesoria de la tentativa la vincula con la correspondiente figura principal en cada caso, y de ello puede seguirse que un mismo hecho -apreciado fsicamente- sea motivo de distinta valoracin por el tipo penal. De donde resulta, en definitiva, que un acto puede tener uno u otro carcter y aun resultar imposible la tentativa, segn las exigencias del delito concreto que el autor se ha propuesto ejecutar. Pereyra - Sosa 137

Esta doctrina supone un visible avance sobre las anteriores, al referir los actos de ejecucin a un determinado delito.

Complementacin material
Edmundo MEZGER, luego de adherir a la tesis del comienzo tpico de ejecucin, dice: "estas caractersticas objetivas de la accin de tentativa se deducen formalmente del tipo legal y, a la vez, materialmente, del bien jurdico protegido por la ley.

Teoras subjetivas y objetivas

Adecuacin causal. Algunos autores modernos encaran el distinguiendo con un matiz diferente las doctrinas subjetivas y objetivas. problema

Teoras Objetivas: existe tentativa si el acto realizado por el autor representa, segn la general experiencia de la vida, una amenaza inmediata al bien protegido, precisamente porque la cadena causal, impulsada por el autor, conduce de modo adecuado al curso tpico del suceso. Las Teoras Subjetivas: sostienen que lo que el autor se ha representado como amenaza directa del bien jurdico, es vinculante tambin para el tribunal; lo que l considera como punto inicial de la cadena causal, devanada conforme a su plan, debe ser considerado, tambin por el tribunal, como "comienzo de ejecucin".

Actos de Ejecucin y de Consumacin

Segunda caracterstica que aparece en la definicin de la tentativa; es que no se cumple totalmente la accin tpica, que el delito no se consuma. Esta exigencia es consecuencia inmediata de la accesoriedad de la accin legislativa, por la que carece de adecuacin directa a un tipo penal. Debemos recordar que el delito tentado no ha de haberse consumado. Cada delito presenta su problema, ms simple o ms complejo, para fijar el momento consumativo y en algunos es tarea tan ardua, que resulta suficiente recordar el caso del hurto, que ha dado motivo a no menos de cinco puntos de vista para fijar ese momento (el de la consumacin). Lo que aqu importa es dar el concepto de consumacin, lo que, en abstracto, resulta relativamente sencillo, manejando los mismos elementos de juicio que nos han servido para caracterizar los actos de ejecucin constitutivos de tentativa: el delito se ha consumado cuando el autor ha concretado todas las condiciones contenidas en el tipo y de ese modo lesionado o puesto en peligro el bien jurdico tutelado De suerte que el momento de la consumacin nicamente lo determina la ley para cada delito y por el trmino de su vigencia as, pues, los conceptos de tentativa y consumacin no son absolutos, sino relativos; no son generales, sino particulares.

La Idoneidad
Los actos de ejecucin constitutivos de tentativa deben ser idneos. Con ello se completan las caractersticas objetivas que distinguen la tentativa propiamente dicha de la de delito de consumacin imposible. De la idoneidad de los actos de Pereyra - Sosa 138

tentativa resulta la puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la figura correspondiente; es la capacidad lesiva -jurdicamente hablando- del acto de ejecucin. Idoneidad es la capacidad potencial de la accin, en el caso concreto, para lesionar o poner en peligro el bien jurdico tutelado por la ley, segn las exigencias del tipo penal al que la accin de tentativa est subordinada. Los delitos se consuman con la lesin, puesta en peligro o posibilidad de peligro de un bien jurdico, conforme con la amplitud de la tutela legal alcanzada por el tipo; pero en la tentativa es esencial la falta de resultado tpico o de consumacin; de suerte que, para el criterio objetivo, la punicin de la tentativa idnea se fundamenta siempre y nicamente en el peligro corrido.

La Pena de la Tentativa
Las doctrinas que pretenden fundamentar la punicin de la tentativa pueden reunirse en dos grupos: a) Teoras objetivas: La doctrina correcta, que se origina en ROMAGNOSI y es desarrollada por CARRARA, sostiene que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurdico protegido. Se requiere, pues, actos de ejecucin con las caractersticas que les hemos sealado: tpicos e idneos. Por lo dems, la pena es menor que la que corresponde al delito consumado, por una razn de cuanta penal, que debe pesar en la balanza de la Justicia. b) Teoras subjetivas: Son las que tratan de captar cualquier acto que sea revelador de una intencin criminal. Se prescinde, pues, de la exigencia del comienzo de ejecucin, y quedan equiparados, para la tesis extrema, actos preparatorios y de ejecucin, delito tentado y consumado, pues todas son acciones reveladoras por igual de una intencin criminal, y merecedoras de pena. En esta tendencia se sita el positivismo penal, al sostener que el fundamento y la medida de la sancin se encuentran en la peligrosidad del autor. As resulta, tambin, que si el comienzo de ejecucin no revela peligrosidad en el autor, el hecho queda impune.

Criterio adoptado por el Cdigo Argentino

El Cdigo Penal argentino ha adoptado para la sancin de la tentativa un criterio objetivo, al requerir que el autor comience la ejecucin de un delito determinado (art. 42). Este criterio se ratifica cuando en el artculo 44 se fija una escala de reduccin de la pena referida a la que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito. La exigencia de la idoneidad est implcita en la previsin especfica del tratamiento penal para la tentativa de delito imposible (art. 44, 4 prrafo) y en el comienzo de ejecucin. Por ltimo, el hecho debe haber quedado en la etapa de tentativa contra la voluntad de su autor, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42). El desistimiento voluntario libera de pena a su autor (art. 43). Para la tentativa de delito imposible, la ley se afilia al criterio subjetivo peligrosista pero sin prescindir del aspecto objetivo, al remitir la disminucin de la pena a la que correspondera al autor si el delito se hubiera consumado. Pereyra - Sosa 139

Reduccin de la Pena para la Tentativa.

El Cdigo Penal argentino dispone: Artculo 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de 15 a 20 aos. Si la pena fuere de prisin perpetua, la de la tentativa ser prisin de 10 a 15 aos. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Escala aplicable en caso de tentativa

Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reduccin de pena en la tentativa dispuesta por el art. 44 del Cdigo Penal. Caso 1 Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido al responsable, si ste consumaba el delito, y a partir de estos realizar la operacin aritmtica. Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin. Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debera proceder as: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habra sido, en el caso, de 12 aos; pues bien esa pena se reduce de un tercio el mximo (25/3= 8 aos) a la mitad de la pena dictaminada por el juez (12/2 = 6 aos). La pena a aplicar estara dentro los 6 a 8 aos de prisin o reclusin. Caso 2 Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito, reduciendo en un tercio al mximo y en la mitad al mnimo. En el caso supuesto anteriormente mencionado la mxima para la tentativa seria de 16 aos y 8 meses (50 / 3 = 16 aos y 8 meses) y la mnima de 4 aos (8 / 2 = 4). Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones: a) No puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha sido consumado. b) En algunos casos, la pena mnima de la tentativa excedera la del hecho consumado. Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que la pena mxima de tentativa de homicidio simple (16 aos y 8 meses) es mayor que la pena mxima de tentativa de homicidio calificado (15 aos) por lo dispuesto en tercer prrafo del Art. 44. Segn FONTAN BALESTRA la pena de tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas por la ley para el delito que se trate, y en los casos como el planteado el juez deber recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que

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nada le impide hacerlo por debajo del mximo correspondiente. Pero cuando el mnimo es mayor, el juez se ve impedido de reducirlo. Caso 3 El Juez del Tribunal en lo Criminal N 1 de Necochea Mario Alberto Juliano y Nicols Laino proponen interpretarla de la siguiente manera: en caso de tentativa, la pena aplicable ir de un tercio del mnimo a la mitad del mximo. De modo que poniendo un ejemplo concreto- el robo simple (conminado con 1 mes a 6 aos de prisin) en grado de tentativa, tendra una escala sancionatoria que ira de 10 das a 3 aos de prisin.Caso 4 En sintona con la aludida interpretacin reductora de punibilidad, pareciera tambin vlido sostener una frmula que disminuyera el mnimo a la mitad y el mximo a un tercio de la penalidad completa, de forma que en el mismo ejemplo del robo simple, la pena oscilara entre los 15 das y los 2 aos de prisin. Sin embargo, se estima que la tesitura propuesta en el Caso 3, es la que mejor se ajusta a la mecnica general del Cdigo.

El desistimiento voluntario de la consumacin

Concepto
Conforme con lo que dispone el artculo 43 del Cdigo Penal argentino: "El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito". Se trata de desistir de la consumacin, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecucin tpicos. Es impropio hablar de desistimiento de la tentativa, porque si lo propuesto hubiera sido una tentativa, la accin en s misma, sin necesidad de desistimiento, sera irrelevante para el Derecho Penal. Cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito, no ha sido impedido de consumarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme con la definicin de tentativa del artculo 42 del Cdigo Penal. La intencin de cometer el delito es rectificada antes de que la consumacin sea impedida por circunstancias ajenas a la voluntad del autor; antes de que sea una accin de tentativa de acuerdo con la definicin legal. El acto no llega a ser una accin tpica de tentativa por no adecuarse a la figura accesoria genrica del artculo 42. No es, por tanto, punible, si no existe una disposicin expresa que lo indique.

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PARTE B: El Delito Imposible

Concepto
El artculo 44 prrafo 4 del Cdigo penal establece la pena para el delito imposible, pero no lo define. El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorndolo ste, son inidneos para consumar el delito.

Elementos
De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible contiene la finalidad de cometer un delito determinado y la falta de consumacin por una causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecucin del delito, sea por la idoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata, sea por idoneidad del objeto sobre el que recay el medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretenda cometer, sea por la idoneidad del autor para cometer ese delito. En vez de comienzo de ejecucin del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito que tiene el propsito de cometer.

Casos comprendidos
Adems de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de que el delito se consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aqul por el delito que tiene el propsito de cometer (por ejemplo: si quien no es funcionario pblico pretende cometer un abuso de autoridad, el delito puede ser imposible por inidoneidad del medio empleado por el autor para cometerlo, o por inidoneidad del objeto sobre el que recae la accin del autor). El medio comisivo no es idneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en el caso concreto la consumacin del delito. Por ejemplo, ni el agua ni el azcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. Suele invocarse como un caso aqu comprendido, el uso de un revlver que no dispara o que est descargado, para atentar contra un tercero. Sin embargo, en el ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revlver, aunque inutilizado o descargado, es un arma capaz de ser utilizada para lesionar e, incluso, matar, y la imposibilidad del medio no depende del modo de usarlo que elija el agente. La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que recae la accin del autor 43 ocurre cuando ste no puede consumarlo, por la condicin de la cosa o persona alcanzada por aqul. Por ejemplo: la maniobra abortiva practicada por una mujer que no est embarazada; el apoderamiento al que tenda el ladrn recay sobre una cosa de su propiedad; el falsificador que opera sobre un papel carente de valor documental, etc. Pereyra - Sosa 142

A veces, los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta, casos de imposibilidad circunstancial, es decir, no de una imposibilidad emergente de la condicin natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor, sino de una imposibilidad circunstancial, que podra no haber existido. Ejemplo: el caso en que la vctima del atentado est resguardada por una pared o una cota, el de la vctima elegida que no se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella, etc. Estos casos no constituyen delitos imposibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito no se consuma por la condicin en s del objeto, sino por un accidente que impide que la accin del autor logre realizar el tipo delictivo en el caso, en tanto que el impedimento absoluto, que no constituye un accidente, sino una calidad del objeto, impide siempre la concrecin del pertinente tipo delictivo.

Delito Putativo
Estamos frente a un delito putativo cuando el autor errneamente supone la antijuricidad del hecho que quiere y produce. En estos casos el sujeto comete un hecho licito, en la creencia equivocada de que est cometiendo uno de carcter delictivo. En el delito putativo el sujeto tiene una adecuada representacin de la realidad que lo circunda, no as del derecho que regula su comportamiento. La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. (Lezcano)

Delito experimental
Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo, los autores y los tribunales se han ocupado, con frecuencia, de los efectos de la intervencin de un agente provocador del delito. Este, no es un instigador, porque no es un partcipe, sino un tercero que, desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene inters, con finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero sin que llegue su consumacin (delito experimental) Cometido el intento, al impedirse la consumacin delictiva por obra del agente provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el delito no se consum por una circunstancia ajena a su voluntad. No se trata de un delito imposible porque la intervencin impedidora del agente provocador de la consumacin, no implica ni la concurrencia de un medio o de un objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condicin imposibilitara en absoluto la consumacin. Dicha intervencin, en realidad, representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado, que impide que ste consume el delito que tena el fin de cometer.

Penalidad del delito imposible

El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de la tentativa, en el peligro que los actos ejecutados crean para el bien protegido por la ley penal, porque siendo inidneos esos actos, la posibilidad de peligro queda descartada. Pereyra - Sosa 143

El supuesto del artculo 44, dispone que: "si el delito fuere imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente". La pena sobre la que deber hacerse la disminucin no es la pena del delito consumado art 46, sino la escala penal de la tentativa. sta no se disminuye a la mitad, sino en la mitad, vale decir, disminuyendo en la mitad su mnimo y su mximo art 47. El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso concreto, es el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo delinca El factor a considerar a los efectos de tal juicio no es slo el delito cometido en su objetividad, porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en sus condiciones personales, a cuyo respecto el delito cometido es un efecto. Juegan aqu sistemticamente los arts. 40 y 41 del C.P. Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez puede eximirlo de pena o reducir la escala penal al mnimo legal correspondiente a la especie de pena de que se trata art. 50, la peligrosidad del autor revelada por su hecho, es, por consiguiente, el fundamento de la aplicacin y de la medida de la pena.

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Captulo 11
Formas Amplias de Responsabilidad

PARTE A: Participacin Criminal

Concepto amplio y restringido
Participacin en el mbito del derecho penal, puede ser entendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y otro restringido. a) En la acepcin amplia, participacin significa la mera concurrencia de personas en el delito. Esta es la forma en que se utiliza el vocablo en el Titulo VII, Libro Primero, del Cdigo Penal. Con esta denominacin se pretende abarcar a quienes son autores, cmplices e instigadores. Ha sido una tradicin en nuestra doctrina excluir de la participacin propiamente dicha (art. 45 a 49 C.P.) b) Desde un punto de vista restringido, con la expresin se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. En este sentido se comprende solamente a quienes son cmplices e instigadores. Deja afuera a los autores o coautores La participacin criminal, existe cuando varias personas intervienen como sujeto activos en el proceso de comisin del mismo delito (comunidad de hecho), en ayuda reciproca o unilateral (convergencia intencional) Implica una participacin criminal No son regulables por los artculos 45 al 49, sino por los particulares tipos delictivos. En los cuales la ley requiere pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociacin ilcita, rebelin, homicidio por precio) En sentido jurdico, partcipes son quienes contribuyen culpablemente a la produccin del delito sin cumplir el proceso ejecutivo tpico y sin ser punibles como autores. Segn lo dispuesto por el artculo 49 del Cdigo penal, quedan al margen del rgimen de la participacin criminal, las personas que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propsito criminal, slo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta. Prestan esa cooperacin, por ejemplo, el simple editor (no el editor responsable), el impresor, el tipgrafo y el encargado de la distribucin o venta. Pereyra - Sosa 145

En cambio, no implican participacin criminal, porque falta la pluralidad del sujeto activo, los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperacin voluntaria de la vctima del delito en el hecho del autor (rapto consensual, delito contra la integridad sexual, corrupcin de menores, usura). Tampoco implica una participacin criminal el encubrimiento, porque pese a la vinculacin existente entre las conductas, la ley asigna autonoma a la conducta delictiva encubierta y a la encubridora, que constituyen delitos independientes. Lo encontramos en el Cdigo Penal en el Captulo XIII del artculo 277 al 279 La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito slo es participacin si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46). La participacin gira alrededor de un hecho comn a todos los partcipes en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable. La participacin depende del hecho y no de la culpa del autor. El hecho comn puede ser un delito consumado o tentado. Es posible, por consiguiente, participacin en una tentativa, pero no una tentativa de participacin, porque en este caso no se hace aporte alguno al proceso de comisin del delito. Se puede participar en los delitos de accin o en los de omisin. Quien tiene el deber jurdico de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

Hiptesis excluidas
Estn excluidos de los principios de la participacin los autores y quienes slo se vinculan al hecho despus de consumado (encubridores). A. AUTORES: La distincin entre autores y partcipes es de importancia, no solamente para determinar la pena que corresponde aplicar, sino, tambin, porque las condiciones tpicas de autor no son siempre las mismas para el autor propiamente dicho y para el partcipe Dentro del concepto de autor estn comprendidos: a) Quienes ejecutan la accin tpica. El artculo 45 del Cdigo Penal argentino los individualiza diciendo: "los que tomasen parte en la ejecucin del hecho". Quienes cumplen tales funciones son autores; lo mismo da que acten solos o con la intervencin de otros (coautores). b) Los actores (ms de uno) exigidos por el tipo para que se configure el delito. Es sta la impropiamente llamada participacin necesaria. Su caracterstica ms propia es la pluralidad de autores como exigencia tpica. De suerte que lo necesario es esa pluralidad de autores. Ejemplos de esta forma de participacin necesaria pueden ser la asociacin ilcita (art. 210) y el cohecho (arts. 256 y 257) c) Quienes se valen de otra persona como instrumento. En tales casos la autora mediata resulta de la falta de accin en el individuo utilizado como cosa. De modo que quien se vale de l acta como si fuera el nico ser humano que participa en el hecho tpico. Supuesto claro de falta de accin es el del violentado en la fuerza fsica irresistible.

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d) Son tambin autores mediatos quienes se valen de un inimputable, de un inculpable o de un aparato organizado de poder para cometer el delito. Tal el caso, por ejemplo, de un mdico que para matar a un paciente, le indica a su enfermera una medicacin que sabe letal, que sta le suministrar ignorando sus consecuencias. B. ENCUBRIDORES: Es exigencia de la participacin que el hecho haya contribuido a la produccin del delito, por lo que los hechos posteriores a su consumacin no responsabilizan como partcipe. Por eso el encubrimiento, para ser punible, debe ser tipificado como delito autnomo. Por tal motivo, tambin, la ayuda o colaboracin posterior, es participacin si media promesa anterior al delito, ya que con sta se pone una causa o condicin del resultado.

Principio determinador de la calidad de partcipe

Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han hecho aportes para su comisin, sea tomando parte en la ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado as el principio causal como punto de partida para determinar el mbito de la participacin criminal. Encontramos un principio comn, comunidad objetiva; convergencia de las distintas actuaciones aun mismo hecho punible.

Categoras de partcipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue: a) Los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera disposicin, primer supuesto) (autor o autores). b) Los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no habra podido cometerse (art. 45, primera disposicin, segundo supuesto) (cmplices necesarios). c) Los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, segunda disposicin) (instigadores). d) Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) (Cmplices no necesarios). A pesar de la diferenciacin conceptual, el artculo 45 somete a la misma pena (la establecida para el delito) a los autores, cmplices necesarios e instigadores. La equiparacin de los cmplices necesarios a los autores se explica porque aportan conductas efectivamente eficaces para la comisin del delito, cuyo defecto suprime un factor posibilitante; La de los instigadores, porque stos si bien no ejecutan personalmente el delito, hacen ejecutar por otros su intencin delictiva. Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores que las establecidas para el delito.

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Diferencia entre Autora y complicidad

A. Necesidad de la distincin: El criterio diferenciador del autor y del cmplice es algo discutido y discutible. Pero, incluso cuando la ley no ha definido o dado pautas para definir las distintas categoras de partcipes en el delito, ha surgido la necesidad de distinguir el autor del cmplice. B. Teoras diferenciadoras Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la complicidad. Mencionaremos las principales: a) Teora formal-objetiva b) Teoras material-objetivas Teoras causales El dominio del hecho c) Teora subjetiva

Teora formal-objetiva
Segn esta teora, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutndolo o interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita a prestarle auxilio o cooperacin al autor. Es la teora receptada por el artculo 45 del Cdigo penal.

Teoras material-objetivas
A diferencia de la anterior, para distinguir entre autor y cmplice, estas teoras no toman en cuenta la forma del aporte sino su valor. Dentro de esta teora material-objetiva se encuentra la Teora Causal y el Dominio del Hecho. Teoras causales: Aplicndose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de un resultado, se sostuvo un concepto extensivo de la autora: todos los que participan en el delito son autores. Pero frente a los cdigos que castigaban la instigacin y la complicidad de manera distinta que la autora, a los fines del castigo se tuvo que restringir el alcance de la ltima y se dijo que autor era todo el que pona una condicin para el resultado delictivo, en tanto no debiera ser castigado como instigador o cmplice. El Cdigo Penal rechaza esta teora que, al distinguir a los efectos del castigo, el autor del instigador y del cmplice, si bien evita aplicarles a stos una pena ilegal, acepta que la ley contradice la equiparacin que se propugna. El Cdigo Penal distingue terminolgicamente entre autor y cmplice: el artculo 45 habla de autor y de autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperacin; el artculo 46 se refiere a los que cooperen a la ejecucin del hecho y a los que prestaren ayuda; por ltimo, los artculos 47 y 48 se refieren, respectivamente, al acusado de complicidad y al autor o cmplice. Distinguindose entre la causa y la condicin de un resultado, se dijo que autor era el que aportaba la causa para que el delito se produjera, y cmplice el que slo Pereyra - Sosa 148

aportaba una condicin para ello. Se alcanz as un concepto restrictivo de la autora. El Cdigo penal slo toma en cuenta el valor del aporte causal de los partcipes como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria. El dominio del hecho: Con esta teora podramos decir que autor sera: 1) Solamente "aqul que mediante una conduccin consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo" 2) Slo el cooperador que "dolosamente tiene en las manos el curso del suceso tpico", es decir, que "puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la realizacin del resultado total".

El criterio del dominio del hecho sostiene, con HANS WELZEL, que es autor quien mediante la conduccin consciente del fin del acontecer causal, en relacin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin de la conducta descripta en el tipo. Es cmplice, en cambio, quien no tiene la disponibilidad del hecho ROXIN concibe tres formas de dominio del hecho: 1) El dominio de la accin: es el que tiene el autor directo, que es quien ejecuta por s mismo la accin tpica. 2) El dominio de la voluntad: es el que posee el autor mediato o sea quien realiza el tipo mediante otra persona que, sirvindole como herramienta, no puede resistir su voluntad dominante del hecho. 3) La autora funcional (coautora): en ella cada uno de los participantes tiene el dominio del hecho a travs de su funcin especfica en el suceso total. La teora del dominio del hecho, que comienza por ser aplicable slo a los delitos dolosos y contra la que se han formulado objeciones en su propio pas de origen, no ha podido dejar de lado la teora formal-objetiva. El dominio del hecho, sea que se mire como el poder de decisin sobre la ejecucin o no del delito, sea que se considere como el poder de moldear esa ejecucin, es perfectamente compatible con las ideas de auxilio y de cooperacin que caracterizan la complicidad de acuerdo con los artculos 45 y 46 del Cdigo penal.

Teora subjetiva
Se mantiene fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes, en cuanto objetivamente no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cmplice. A la distincin entre ambos partcipes la hace subjetivamente, tomando en cuenta la direccin de sus voluntades: el autor quiere el hecho como propio, obra con animus auctoris; el cmplice quiere el hecho como ajeno, obra con animus socii. En otros trminos, es autor, con independencia del carcter objetivo de su aporte, no el que realiza el hecho dependiendo de la voluntad de otro, sino quien quiere cometer el delito por su propia decisin y sus intereses personales La adecuacin de la teora subjetiva al Cdigo Penal es negada.

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PARTE B: Autora
Autor
El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautora o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participacin criminal. Empero, el artculo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora. El autor puede ejecutar por s mismo el delito con sus manos o valindose de cualquier instrumento (autor directo).

Autor mediato
No debe confundirse autora mediata con coautora. En la autora mediata, hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la fuerza fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los otros casos, es quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo comete directamente. La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor concurran las caractersticas personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor (delitos especiales), para dar un ejemplo que abarca los dos supuestos, el nimo de lucro, la calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artculo 268 deben concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aqul utiliza las informaciones o datos. La autora mediata no puede darse en los delitos que slo pueden perpetrarse personalmente por el autor (delitos de propia mano). El juez que quiere prevaricar debe dictar l mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus propias piernas, etc.

Coautora
El Cdigo Penal, artculo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecucin del hecho La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del delito. Ese mbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautora abarca a los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos, por ejemplo: es coautor no slo los que apualaron a la vctima, sino tambin los que la tuvieron o Pereyra - Sosa 150

rodearon impidiendo o restringiendo su defensa o huida y los que ayudaron al actor principal en su tarea, alcanzndole el instrumento Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin o nimo que se exige en la persona para incurrir en l, nicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de ella slo son cmplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva

Complicidad y categora
Concepto
Complicidad es el acto por el que dolosamente se pone una condicin del hecho, coincidiendo en la resolucin delictuosa, sin cumplir la accin tpica, ni valerse de otro para ejecutarla. De acuerdo al Cdigo Penal, son cmplices los partcipes en el delito: a) Los que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho para que ste se pueda cometer (art. 45) (cmplices necesarios o primarios) Auxilio quiere decir ayuda, socorro, amparo; cooperar significa tanto como obrar juntamente con otro. La cooperacin requiere, pues, algo ms: el acuerdo La penalidad de los cmplices primarios: La pena que corresponde a los cmplices de primer grado es la establecida para el delito. Para el delito, y no para el autor o autores; la disposicin contenida en el artculo 47 del Cdigo Penal, por la que la pena se limita a la fijada para el hecho abarcado por la culpabilidad, se refiere a los cmplices, sin hacer distingos entre primarios y secundarios. Si el hecho principal quedara en grado de tentativa, la pena que corresponde al cmplice primario es la fijada para la tentativa. Si la tentativa fuera desistida voluntariamente, todos los partcipes quedan exentos de pena La ley distingue dos categoras de cmplices secundarios: 1) Los que cooperan con anterioridad o contemporneamente a la ejecucin del hecho. 2) Los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores. b) Los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art. 46) (cmplices no necesarios o secundario) Son cmplices secundarios los que participan en el delito de manera no indispensable para su comisin, los que prestan una ayuda o cooperacin sin la cual el hecho lo mismo habra podido cometerse 1) Complicidad anterior o contempornea al hecho: La ley define esta modalidad de la accin del cmplice secundario diciendo: los que cooperen de cualquier otro modo a la accin del hecho (art. 46, C.P., primer supuesto).

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La palabra cooperar tiene el significado de aportes acordados, anteriores o simultneos a la ejecucin del delito. La norma est dada por el carcter convenido de la ayuda, que no se requiere para el auxilio. c) Los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a l (art. 46) (cmplices no necesarios o secundarios). 2) Complicidad por actos posteriores a la ejecucin: Aqu la ley requiere expresamente promesa previa; de otro modo faltara el aporte causal y el hecho no podra ser otra cosa que encubrimiento. El acuerdo puede tener lugar con cualquiera de los que intervienen en el delito, autor o partcipe. Por cierto, que la complicidad exige una accin; la promesa, por s sola, carece de entidad penal, para cualquier forma de complicidad.

La penalidad de los cmplices secundarios 1 y 2:

La pena establecida para los cmplices de segundo grado es la correspondiente al delito reducida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de 15 a 20 aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de 10 a 15 aos.

Responsabilidades de los cmplices

La complicidad es, por regla, accesoria al hecho ejecutado por el autor o autores, pero esta accesoriedad puede estar limitada subjetivamente. Esto sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos grave que el cometido por el autor, caso en el que la pena del cmplice ser medida en razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47). Aunque la regla limitativa slo se refiere a la complicidad por cooperacin, tambin rige respecto de la complicidad por auxilio y por ayuda prometida, porque, salvo los casos de responsabilidad por resultados preterintencionales u objetivos, nadie responde ms all de su culpabilidad. La regla no es aplicable a los coautores y al instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecucin del hecho, no pueden alegar una intencin distinta y menos grave que la correspondiente al hecho cometido. El instigador no necesita de la regla, pues no responde por el exceso del ejecutor. La regla no juega al revs: si el cmplice quiso que se cometiera un delito ms grave que el que cometi el autor, este delito es el parmetro de la responsabilidad y pena del cmplice, porque su intencin delictiva, que no es alcanzada por la pena, no tuvo efectividad.

Instigacin
Es un instigador, segn se lo denomina en los antecedentes del Cdigo penal, el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito doloso (C.P. 45). Es una participacin puramente psquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de ejecutar el delito consumado o intentado, lo que supone su Pereyra - Sosa 152

decisin consciente y libre. Si el tercero ya est determinado a delinquir no puede haber instigacin en los trminos del art. 45. Es preciso que el instigado comience los actos destinados a cometer el delito y que esos actos sean, al menos, parte del proceso ejecutivo del delito. El instigador no es autor, sino partcipe; sindole, por tanto, aplicables los principios comunes a todas las formas punibles de participacin. La instigacin slo es compatible con el dolo directo. Si el agente con su discurso o actitud, pero sin quererlo hacer, determina involuntariamente a otros a cometer el delito, no es instigador, ni un cmplice. Reafirmar una idea puede ser complicidad intelectual, NO ES instigacin, no se puede determinar quien ya est determinado. La accin del instigador, en el aspecto subjetivo, comprende: a. La voluntad de instigar: intencin de que el instigado tome la decisin del hecho. Para este aspecto de la instigacin slo es apto el dolo cierto, ya que no se concilia el dolo condicionado con la intencin. b. Dolo del hecho: El hecho del instigado debe ser abarcado por el dolo del instigador, que puede ser condicionado, entendido como representacin de ese hecho y, al menos, asentimiento en l. Por eso no es punible quien slo instiga a una tentativa, sabiendo que el delito no se cometer.

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PARTE C: Penalidad para los partcipes

Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o calidades personales
Los partcipes cargan, con la limitacin del artculo 47 del Cdigo Penal, con todo lo que representa un elemento del delito en el que toman parte, auxilian, cooperan o ayudan. Cuando no se trata de elementos del delito, sino de accidentes suyos, los partcipes tambin cargan con ellos, en razn del mismo artculo, si se trata de circunstancias materiales que agravan el delito y que les han sido conocidas. Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad de los partcipes en el delito, la cuestin reside en saber si esos accidentes tienen influencia respecto de los partcipes a los que no les corresponden. Pero, en este caso, ya no es el artculo 47 el que resuelve la cuestin, sino el 48. Las relaciones, circunstancias o calidades personales atenuantes o eximentes de la penalidad, no son comunicables, sino que slo tienen influencia respecto del autor o cmplice a quienes corresponden, sean o no conocidas por ellos (art. 48, 1 disposicin). El Cdigo Penal se atiene aqu al principio de que la participacin se refiere al hecho y no a la persona del autor. La influencia de la relacin, circunstancia o calidad personal que tiene por efecto agravar la pena correspondiente al delito, puede funcionar del autor hacia los otros partcipes, o al revs

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Captulo 12
Unidad y Pluralidad de Delitos

PARTE A: Concurso de Delitos

Concepto
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (C. P, 50). Bajo el epgrafe de concurso de delitos el Cdigo Penal comprende: - Concurso ideal (formal) (art. 54) - Concurso real (material) (arts. 55 y 56)

Concurso ideal o formal

Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo ms de una sancin penal (art. 54). Sancin no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. El concurso ideal presupone que los tipos penales no se excluyen entre s en razn de un concurso aparente de leyes penales. Dos son las caractersticas del concurso ideal, a saber: - La comisin de un hecho por el autor y; - La pluralidad de sanciones penales bajo las que cae

Diferenciacin de otros Institutos Jurdicos Penales

El llamado concurso de leyes o concurso de figuras, diferencia con el concurso ideal
Concurso de leyes o concurso de figuras Los tipos penales se excluyen, se reemplazan, ceden el uno contra el otro u otros. Concurso ideal Los tipos penales no se excluyen entre s

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La consecuencia es que, se aplica la pena correspondiente al tipo con mayor nmero de requisitos o al remanente, en relacin al hecho. Lo que priva es decidir la adecuacin, la prevalencia de una figura con respecto a otra u otras, sin tomar en cuenta la mayor o menor severidad de las penas

La consecuencia es que, se aplicar solamente la que fije pena mayor.

Lo que se debe decidir es, precisamente, cul es la pena aplicable en la concurrencia de figuras.

Concurso Material o Real

Supone varios hechos independientes, constitutivos cada uno de ellos de un delito; no se trata de un hecho con adecuacin mltiple, (como en el concurso ideal), sino de varios hechos, cada uno con su antijuridicidad, su culpabilidad y su adecuacin tpica.

El delito continuado
Supone, tambin, una pluralidad de hechos, todos y cada uno de ellos con la totalidad de las caractersticas del delito, pero dependientes entre s, sea por el elemento subjetivo, sea por circunstancias objetivas, segn cul sea el criterio que se adopte.

Tesis de la unidad y tesis de la pluralidad de delitos

Al exponerse la construccin teortica, a los fines de decidir la naturaleza jurdica del concurso ideal, se han desenvuelto dos concepciones contrapuestas: la teora de la unidad de delito y la tesis de la pluralidad de delitos. a) Tesis de la unidad: Afirma que, no obstante la lesin de varias leyes penales, existe un solo delito. En realidad, la expresin concurso ideal denota, por s misma, la inexistencia de una verdadera pluralidad de delitos, e indica que, aun cuando se han concretado varias figuras, slo se ha cometido un delito. b) Tesis de la pluralidad: La lesin de varios tipos penales significa la existencia de varios delitos. El hecho de que en el concurso ideal tan slo exista una accin, resulta sin significado para esta doctrina. La idea de que el doble encuadramiento supone pluralidad delictiva, tiene ensamblamiento con la teora de las normas formulada por BINDING, puesto que la adecuacin de una conducta a varias figuras que no se excluyen entre s constituye, tambin, violacin de varias normas. c) La Tesis preferible: Una cosa es la subordinacin de un hecho a una figura y otra la existencia de un delito, para lo cual se requiere, adems, la concurrencia de todos los elementos del concepto del delito (antijuridicidad, culpabilidad). Lo que se imputa al delincuente no es la subordinacin sino el hecho subordinado; de manera que si existe un solo hecho, no es conceptualmente correcto imputar dos delitos. La teora que ve en los casos de concurso ideal un delito nico es, para FONTAN BALESTRA, la concepcin correcta, es la tesis de la unidad. Pereyra - Sosa 156

Consideraciones sobre lo que significa Unidad de hecho

El hecho. Interpretaciones
La frmula legal un hecho ha sido interpretada de diferentes maneras por nuestros autores y tribunales: - Criterio subjetivo - Criterio subjetivo objetivo A veces, la unidad del hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la unidad de fin, intencin, designio o determinacin del autor al cometer los distintos delitos. As, se consider que exista un concurso ideal, si el autor violaba un domicilio e intentaba o cometa un hurto simple; o si el autor, con la intencin de disparar el arma contra una mujer, al repetir sus actos, la lesiona levemente y produce la muerte de la criatura que aqulla llevaba en brazos. Esta tesis debe rechazarse, porque pretende explicar subjetivamente lo que, como el hecho, es de naturaleza objetiva. Otras veces, la unidad del hecho se explic por el criterio subjetivo-objetivo, comprendido, en sustancia, en el anterior, que requera que un delito hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. Por ejemplo, si el cheque falsificado fue el medio empleado para cometer una estafa; o si la usurpacin de autoridad fue el medio empleado para cometer el rapto. Esta tesis tampoco puede explicar razonablemente la frmula un hecho del artculo 54, porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad.

Concepciones doctrinarias sobre lo que distingue el concurso ideal: unidad de fin, medio a fin inseparabilidad de las lesiones jurdicas
La tesis de la "unidad de fin" y de "medio a fin" fueron absolutamente dominantes hasta la irrupcin de la tesis recibida de ALIMENA por SOLER, que explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones jurdicas causadas por el autor, segn al cual "basta querer una lesin para causar necesariamente tambin las otras". Es la regla del exceso de dolo. El criterio de la inseparabilidad que fundamenta esta teora no surge del texto del artculo 54, ni del concepto natural de un hecho, que representa la base fctica del concurso ideal y que slo alude a la singularidad de lo que el delincuente realiza materialmente. Ese criterio tampoco resulta del efecto jurdico que caracteriza el concurso ideal, vale decir, la inclusin del hecho nico en ms de una sancin penal, ya que esta frmula no presupone la necesaria inseparabilidad jurdica de las lesiones. Lo sometido al criterio de la unidad y, por consiguiente, de la inseparabilidad, no son los efectos jurdicos causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser nico. En otros trminos, la inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por lo dems, esta teora estrecha sobremanera el mbito del concurso ideal, reducindolo a muy contados casos.

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Concepto legal del hecho

Rechazados los criterios de la "unidad de fin", de "medio a fin" y de la "inseparabilidad de las lesiones jurdicas", el hecho del artculo 54 tampoco se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la accin subjetiva, vale decir, por la equiparacin de un hecho a la unidad del comportamiento del agente sin contar su resultado. Precisamente, por los excesos a que se lleg considerando, por ejemplo, como hiptesis de concurso ideal, la del disparo nico (accin subjetiva) que mataba a varias personas, o la del veneno echado en la comida que exterminaba una familia, la jurisprudencia toscana termin por rechazar que la unidad de accin subjetiva constituyera la base fctica del concurso ideal. Y, precisamente, el legislador italiano de 1889, del que, en realidad, deriva la teora y el texto del artculo 54, sustituy la frmula toscana una accin, por la de un hecho. La cuestin del concurso ideal no es una cuestin que deba y pueda resolverse al margen del sistema del Cdigo penal. Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo sealan muy claramente los arts. 34, inc. 1, 45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el art. 34, inc. 1, se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecucin del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Cdigo. Nada puede hacer pensar que los trminos "un hecho" y "varios hechos" de los art. 54 y 55 del Cdigo tengan otro significado.

Pena aplicable
El Cdigo argentino adopta para el concurso ideal, a los fines de decidir cul es la pena a aplicar, el sistema de la absorcin, la ley resuelve la cuestin diciendo: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor (art. 54). Se trata de la pena mayor y no de la ms grave, distincin que se hace claramente en el artculo 56, para determinar el modo de fijar los lmites de pena en los casos de concurso material de delitos reprimidos con penas de distinta naturaleza. De modo que para el concurso ideal, cuando se trate de figuras con amenaza de pena de distinta naturaleza, lo que corresponde es la aplicacin de la pena de mayor duracin. Esta duracin est determinada por el mximo de la escala legal; para el caso de penas con igual mximo, es mayor la pena que tiene fijado mnimo mayor. Si una adecuacin constituye delito consumado y la otra queda en grado de tentativa, los lmites a tomar en cuenta para esta ltima son los que resultan luego de la reduccin determinada por el artculo 44. Idntico criterio debe seguirse en los casos de participacin en tentativa (arts. 46 y 47).

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PARTE B: Concurso real

Segn el artculo 55 del Cdigo penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteracin delictiva. El concurso real presupone: 1) Dos o ms hechos; 2) La independencia de esos hechos, y 3) Su concurrencia.

Artculo 55
Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.

Artculo 56
Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.

Penalidad
La pena del concurso real vara, pero siempre rige el principio de la pena nica. La reduccin a la pena nica rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas. Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artculo 55 establece una acumulacin jurdica o cmulo jurdico que no podr exceder los 50 aos de reclusin o prisin

Unificacin de la pena
Artculo Completo

Artculo 58
Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms Pereyra - Sosa 159

sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso. Este artculo, puede funcionar con dos hiptesis: Primera hiptesis: El condenado que est cumpliendo su condena, puede volver a ser juzgado, por un delito que cometi antes de ser condenado, o por un delito que cometi durante el cumplimiento de la condena: a) Si se lo juzga por un delito cometido antes: se hace la unificacin que dispone este artculo, pero la pena total, no puede exceder los 50 aos. Por ejemplo, un individuo es condenado a 15 aos de prisin, luego se descubre que antes haba cometido otro delito. Se hace la unificacin de acuerdo a las reglas del concurso, y el juez fijar una nueva pena, la cual no podr exceder de 50 aos. Esta nueva pena, comenzar a correr desde el da en que el condenado comenz a cumplir la primera condena. b) Si se lo juzga por un delito cometido durante el cumplimiento de la condena: SOLER entiende que, en este caso es absurda la aplicacin de esta disposicin. Pongamos un ejemplo: - un condenado a 25 aos de prisin, das antes de terminar su condena, mata a un compaero de celda. Si las penas se acumularan este nuevo delito quedara impune, pues la pena total no podr exceder de 50 aos y saldr en libertad un individuo que sigue demostrando peligrosidad. SOLER soluciona el caso sosteniendo que la unificacin debe efectuarse sobre el tiempo que le falta cumplir de la condena anterior, de modo que, en total, no le quedan por cumplir ms de 50 aos, sin contar los que ya cumpli, con esto se cumple el principio de que nadie puede tener por delante, una pena mayor de 50 aos, por cumplir. Segunda hiptesis se refiere al caso de que se hubiesen dictado 2 ms sentencias firmes, sin atender a las reglas del concurso. Ejemplo: Un individuo es juzgado por un juez, por robo; otro juez lo juzga por homicidio; y un tercer juez, lo juzga por otro homicidio. Supongamos que el primero le fij pena de 5 aos, el segundo 20 y el tercero 25. En este caso, el condenado puede pedir que su condena se unifique conforme al Art. 58, segn las reglas del concurso. En todas las hiptesis el juez que debe proceder a la unificacin, es el que haya aplicado la pena mayor.

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PARTE C: Delito continuado

Concepto
Delito continuado es aquel que, con una nica resolucin delictiva se lleva a cabo mediante varias acciones iguales, separadas en el tiempo y con la caracterstica de que cada una de ellas constituye una violacin al Derecho. El delito continuado se caracteriza por una pluralidad de hechos tpicamente antijurdicos y culpables, dependientes entre s, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva. Se trata, pues, del supuesto de pluralidad de hechos y unidad de delito. En el delito continuado, al igual que en el concurso real, hay pluralidad de acciones (en el sentido fsico), pero hay una diferencia muy importante: en el concurso real, las distintas acciones son independientes (Art. 55) porque no tienen relacin una con otra. En el delito continuado, por el contrario, las acciones o hechos son dependientes, estn todas relacionadas, porque el sujeto acta con unidad de resolucin, o sea con una nica finalidad delictiva. En el delito continuado, todos los actos (si bien cada uno en s mismo es ilcito) estn encaminados a producir un slo delito. Ejemplos: - La mucama que, con el nico fin de robar el collar de perlas de su patrona (unidad de resolucin delictiva), roba una perla todas las noches. - La persona que diariamente sustrae corriente, del registro del medidor. En todos estos casos de delitos continuados, nos podemos preguntar si existe un delito, o si existen varios delitos. La doctrina considera que existe unidad delictiva (un slo delito), porque a pesar de haber varios actos, todos ellos tienen una misma finalidad (nica resolucin delictiva), y producen la misma lesin jurdica (identidad de lesin jurdica).

El delito continuado en la ley

Nuestro Cdigo Penal no contempla el caso del delito continuado, lo cual da lugar a grandes problemas ya que los casos de delitos continuados son comunes y ante ellos hay que tomar alguna solucin con respecto a qu pena aplicar RODOLFO MORENO sostuvo que en los casos de delito continuado, se deban aplicar las disposiciones sobre concurso ideal, o sea el Art. 54. Esta posicin es rechazada por la mayor parte de la doctrina: 1) Porque el Art. 54 habla de un hecho, y en el delito continuado, una de las caractersticas es la pluralidad de hecho. 2) Porque el Art. 54 se refiere a casos que caigan bajo ms de una sancin penal y en el delito continuado, otra de sus caractersticas es la unidad de encuadramiento o identidad de lesin. Otros han considerado que podran aplicarse las normas relativas al concurso real; o sea el Art. 55. Este criterio tambin es objetable, porque esa disposicin es aplicable a casos donde existen varios hechos independientes, y el delito continuado Pereyra - Sosa 161

se caracteriza por tener varios hechos dependientes uno del otro, razn por la cual no puede existir concurso real, ni aplicarse el Art. 55. Por ltimo, la mayora de los juristas sostiene que se trata de una unidad jurdica, o sea: de un solo delito; o que si bien tcnicamente no es un solo delito, corresponde asimilarlo a los casos de un solo delito.

Elementos
Los elementos del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; b) la dependencia de los hechos entre s, y c) su sometimiento a una misma sancin legal.

Pluralidad de hechos
El hecho, lo mismo que en el concurso ideal y en el real, es tomado en el sentido de hecho tipificado delictivamente. La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.

Dependencia de los hechos entre s

Para que se configure este requisito del delito continuado, los varios hechos deben concurrir o proseguir en relacin a una sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad delictiva). Esta exigencia implica que el sujeto que amplia una consumacin delictiva (si se trata de hechos concomitantes) o la prosigue (si los hechos son sucesivos) contina cometiendo el mismo delito. As como con el ladrn que en una misma noche sustrae varios objetos del mismo negocio, penetrando una y otra vez al lugar, en tal caso, la consumacin delictiva representa una unidad material y subjetiva, pues el propsito del autor fue uno solo (sustraer las mercaderas existentes en ese comercio), pero no pudindolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehculo pequeo, lo hace en varios viajes Distinta es la situacin de quien ejecuta consumaciones material y subjetiva distintas, como el ladrn que en una misma noche sustrae objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva por concurso real. Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecucin de los hechos.

Sometimiento a una misma sancin legal

Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva de los varios hechos dependientes entre s, deben concurrir dos factores: 1) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificacin delictiva; por ello debe darse una homogeneidad conceptual, es decir, que los distintos hechos, en razn de su homogeneidad material, puedan unificarse en una misma calificacin legal.

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2) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurdicos lesionados admita la unificacin delictiva. La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el honor, la integridad sexual (por tratarse de bienes jurdicos personalsimos) son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero s puede haber delito continuado de defraudacin mediante el uso de pesas o medidas falsas con varios damnificados o de hurto con apoderamiento de objetos que tienen distintas vctimas, porque la propiedad no es un bien jurdico altamente personal, incompatible con la continuacin. El vnculo de continuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados y consumados, ni entre hechos simples y agravados, siempre que las circunstancia calificativa no importe una modalidad ejecutiva distinta de la forma simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza en las cosas o intimidacin en las personas, con respecto al apoderamiento a secas del hurto simple

Consecuencias jurdicas
El delito continuado genera como principal consecuencia (derivada de la unidad de culpabilidad) que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena nica

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Captulo 13 La pretensin Punitiva

PARTE A: Acciones Penales

Cdigo Penal Argentino Ttulo 11: Del ejercicio de las acciones Artculo 71. Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes: 1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las acciones privadas.

Concepto
La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable. Ese derecho-deber del Estado (accin penal en sentido material) que la regulacin corresponde al legislador nacional, se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso (accin penal en sentido formal o procesal), correspondiente a los legisladores locales. La accin penal puede ser pblica, de instancia privada o privada (C. P, 71), pero su naturaleza es siempre pblica porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a ste, el derecho-deber en qu consiste tiene por objeto la aplicacin de una pena pblica, tendiente a satisfacer el inters social en el castigo del delincuente.

Accin Pblica
Ejercicio
Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la accin penal es pblica pero de instancia privada, o es privada (art. 71).

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Principios que la Rigen

El titular del ejercicio de la accin pblica es el rgano del Estado (Ministerio Pblico o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la accin pblica, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio est regido por los principios de legalidad e indivisibilidad. El principio de legalidad requiere el obligatorio ejercicio oficial de la accin penal, siempre que tenga lugar la comisin de un delito de accin pblica. La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero nicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de querellante. El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los participantes en el delito y no slo de algunos; y es irretractable, es decir una vez pronunciada la accin no puede ser abandonada.

"Principio oficial o de oficialidad". Su titular es el Estado

Este principio responde al inters social y coadyuva a que el proceso penal responda al inters pblico de justicia en todas sus exteriorizaciones, sin desencadenar en tirana procesal. La persecucin penal es ejercitada por el Ministerio Pblico Fiscal - por ser el titular del ejercicio de la accin penal -, con excepcin de los delitos perseguibles por la accin privada (art. 73 del Cdigo Penal Argentino). En los casos de excepcin no rige el principio de oficialidad. La Polica (agencias ejecutivas) cuando cumple funcin judicial es un rgano oficial del proceso. De tal principio deriva la regla procesal llamada "obligatoriedad". La misma implica que los rganos pblicos predispuestos (Juez, Ministerio fiscal, Polica, Fuerzas de Seguridad - cumpliendo funciones judiciales) deben ejercer indefectiblemente la funcin penal que la ley les otorga en la realizacin del proceso penal. A su vez, de la "obligatoriedad" deriva la regla de la "oficiosidad" tocante a la actividad promotora de la persecucin: como ya expusiramos anteriormente la accin penal se inicia de oficio en el derecho penal argentino (art. 71 C.P.) Asimismo de la "obligatoriedad" deriva tambin el principio de "legalidad" que implica prohibir todo criterio discrecional para determinarse a ejercer la funcin en el caso concreto. Siendo el proceso penal inevitable, no debe regir la oportunidad. Para fortalecer la "legalidad" en el mbito del ejercicio de la accin penal, los cdigos procesales de distintas provincias y nacin establecen el contralor jurisdiccional de la negativa a promover la accin. El principio de "legalidad" se relaciona con las ya sealadas reglas y se apoya en el artculo 71 del Cdigo Penal, que obliga a los rganos pblicos a promover la persecucin penal tras recibir la noticia de un hecho de apariencia punible o de dudosa tipicidad y tras la tramitacin del proceso, llegar a decidir jurisdiccionalmente el caso segn los preceptos del Derecho Penal para poner punto final al proceso. Adems el principio de "legalidad" se ve reforzado por la norma penal establecida por el art. 274 del Cdigo Penal que reprime al "funcionario pblico que, faltando a la obligacin de Pereyra - Sosa 165

su cargo, dejare de promover la persecucin y represin de los delincuentes", con la pena de "inhabilitacin absoluta de seis meses a dos aos, a menos que pruebe que su omisin provino de un inconveniente insuperable" El sistema penal de Argentina se sustenta no slo en el "principio de legalidad procesal", sino tambin en otros principios como son el de la inderogabilidad o indeclinabilidad e improrrogabilidad de la jurisdiccin, segn la primera regla una vez que el juez ha sido investido del conocimiento del hecho punible, no puede sustraerse al ejercicio de su funcin; tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley, cuyo mandato resulta inexcusable; no tiene potestad para indultar o perdonar. Principio de exclusividad, el Estado de oficio deber promover la accin en forma exclusiva. Lo que importa no slo es que estos institutos estn previstos y regulados por una ley, sino adems que esa ley que los regula est de acuerdo con todo nuestro sistema legal y fundamentalmente con los principios consagrados en nuestra Carta Magna. Desde una perspectiva poltico-criminal que el criterio de la "oportunidad" no es ms que uno de los instrumentos con que se puede racionalizar el sistema penal de nuestro pas y ser eficiente y eficaz.

Accin dependiente de instancia Privada

Ejercicio Artculo 72
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1) Los previstos en los artculos 119 (abuso deshonesto, con acceso carnal), 120 (aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima, antes llamado estupro) y 130 (rapto) del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones (gravsimas) de las mencionadas en el artculo 91. 2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico. 3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul. Esta es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico, pero no de oficio, sino que slo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia o acusacin del agraviado por el delito). Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a su tutor (C. C. 377), guardador o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es intransferible, pero el titular puede actuar por mandatario Pereyra - Sosa 166

La supeditacin del ejercicio de la accin a la instancia del agraviado, solo se debe al inters de ste en la publicacin del delito (strepitus fori) no agrave la lesin a su honestidad, causada por abuso deshonesto, con acceso carnal, aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima, rapto. En los dems casos (incs. 2 y 3), el legislador ha tomado en cuenta el exclusivo inters del agraviado, salvo que, tratndose de lesiones leves, dolosas o culposas, medien razones de inters o seguridad pblicos. Concurren razones de inters pblico para ejercer de oficio la accin por lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partcipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible La instancia a que alude el art. 72 puede consistir en: Acusacin (es la que se utiliza): Si la pertinente ley procesal la admite, debe realizarse mediante una querella y guardar las formas que la ley establece, ligando al querellante al proceso; constituye una acusacin contra el presunto responsable que implica el ejercicio de la pertinente accin penal Denuncia: Representa la noticia a la autoridad competente de la comisin del delito y no implica ejercer la accin penal sino que tiende a provocar su ejercicio, es un acto, escrito u oral, que no exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento penal establecen los cdigos procesales: basta que la autoridad sea razonablemente informada del probable delito, aunque el denunciante, de modo expreso, no solicite la iniciacin de la correspondiente accin penal por el rgano pblico La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de oficio, cuando en los casos del artculo 72, el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Acciones Privadas
Ejercicio
Son acciones privadas aquellas que en atencin a la preponderancia del inters del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio est reservado a l o, siendo incapaz, a sus guardadores o representantes (art. 76); o tratndose de calumnias o injurias, a los sucesores de aqul (art. 75); o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades representativas (art. 117).

Artculo 73.
Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias;

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2) Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 (empleado de un correo que se apoderare de una carta, oculte, suprime o cambiase el texto) y 157 (el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos); 3) Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge. A pesar de que el artculo 76 admite que en los casos de delitos de accin privada se proceda por querella o denuncia, slo la primera es procesalmente apta para hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento. El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la accin. Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la accin (art. 59, inc. 4), y despus de la condena, puede extinguir la pena por perdn (art. 69).

La suspensin del juicio a prueba (probation)

Concepto
La ley 24.316 en el ao 1994, introdujo en el Cdigo Penal, en el Ttulo 12 del Libro Primero, los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater, que regulan la suspensin del juicio a prueba. La implementacin de este instituto responde a la intencin de descongestionar el sistema de Administracin de Justicia de casos vinculados con delitos leves. En virtud de este instituto, se suspende la realizacin del juicio a prueba por un lapso determinado, transcurrido el cual, si se cumplieran las condiciones impuestas se extingue la accin penal, en caso contrario, se lleva a cabo el juicio que concluye como cualquier otro, con la absolucin o condena del imputado o imputados sometidos al rgimen de la suspensin. El instituto, que se aproxima por sus fundamentos a la condenacin condicional diferencindose de ella por la forma y oportunidad de su otorgamiento, procura la evitacin de condenas, impidiendo la estigmatizacin del delincuente y la saturacin del sistema judicial penal. A ello se llegara, una vez concluida la pertinente investigacin judicial, mediante la suspensin de la siguiente etapa del proceso penal, el juicio, sometiendo al imputado al cumplimiento de condiciones, las cuales estn sujetas a control y vigilancia, durante un plazo legal. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley, en el plazo fijado por el Tribunal, su resultado es la extincin de la accin penal. La concesin de la suspensin constituye una facultad del Tribunal, sometida al cumplimiento de los requisitos que la tornan procedente. Hay autores que han hecho hincapi en que la finalidad del instituto tambin tiene un sentido preventivo especial, en tanto se pretende posibilitar la resocializacin del imputado mediante la imposicin de una serie de reglas de conductas que debe cumplir.

Requisitos:
a) Delitos comprendidos.

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Debe tratarse de un delito de accin pblica, ya sea ejercitable de oficio (C.P. 71) o dependiente de instancia privada (art. 72), reprimido, en abstracto, con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos. En los casos de concurso de delitos (C.P. 54 y 55) el mximo est dado, tambin en abstracto, por la pena legalmente posible para dicho concurso. Es tambin admisible en los casos en que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa (76 bis 5). En este supuesto, es condicin que se pague el mnimo previsto (infra 3). Por consiguiente, quedan excluidos los delitos o el concurso de stos: - Reprimidos con pena privativa de la libertad superior a aquel mximo, - Con multa como pena nica - Reprimidos con inhabilitacin como pena principal, conjunta o alternativa; - Los delitos en los que hubiese participado un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, aunque no se trate de delitos especiales y - Los previstos por la ley 23.737 Estupefacientes, que establece un rgimen anlogo. IMPORTANTE: Prrafo incorporado por art. 19 de la Ley 26.735 B.O. 28/12/2011 al art. 76 bis: Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los ilcitos reprimidos por las Leyes Delitos aduaneros N 22.415 y Rgimen Penal Tributario. Delitos Tributarios N 24.769 y sus respectivas modificaciones. b) Solicitud del imputado. La exigencia responde al derecho constitucional que tiene "toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situacin frente a la ley penal". Por consiguiente, es un requisito imprescindible, que excluye una actuacin de oficio por el Tribunal. Supuesto que la imputacin hubiera sido formulada contra varios partcipes, requiriendo el trmite slo uno de ellos, el juicio se suspender en relacin a quien lo solicit. Frente al vaco legislativo referido al momento en que debe formularse la solicitud de suspensin del juicio, se han producido diversas opiniones: en relacin al trmino inicial, para unos, la solicitud es admisible luego que se recepta declaracin al imputado, en tanto otros postulan que lo es a partir de los actos con que se inicia la etapa del juicio. En lo que atae al trmino final, se piensa que la solicitud es procedente hasta que se inicia el debate o mientras no se disponga su clausura. c) Ofrecimiento de reparar el dao. Al solicitar la suspensin del juicio, el imputado debe ofrecer la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de su responsabilidad civil. La exigencia presupone la intervencin del damnificado en el proceso penal como actor civil.

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El ofrecimiento debe ser razonable, a criterio del Tribunal, quien debe resolver por decisin fundada, atendiendo a la medida del dao y las posibilidades econmicas del imputado. El damnificado puede aceptar o rechazar el ofrecimiento y, en este caso, le queda expedita la va civil, sin que su rechazo, habiendo considerado razonable el ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensin del juicio. Una vez declarada la suspensin, son inaplicables las reglas de prejudicialidad de lo penal a lo civil de los arts. 1101 y 1102 del C.C. d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CP El anlisis de si procedera una condenacin condicional, conforme a las pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye un requisito ms para la concesin del beneficio, que demanda del Tribunal una estimacin favorable sobre la posibilidad de que, en caso de condena, la pena no ser de cumplimiento efectivo. e) Consentimiento fiscal. La concurrencia de un dictamen favorable del Fiscal, sobre la existencia en el caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es indispensable, impidiendo la concesin del beneficio su rechazo. f) Abandono de bienes sujetos a decomiso. El abandono de los bienes que presumiblemente seran objeto de decomiso en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesin por el imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos bienes, que son los mencionados por el art. 23 del CP, a diferencia de lo que ocurre en el art. 64, no es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser restituidos.

Efectos y condiciones
Declarada la suspensin del juicio, por un trmino que ser fijado por el Tribunal entre uno y tres aos segn la gravedad del delito, la accin penal se suspende por ese tiempo, sin que ello obste a la aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. La subsistencia de la suspensin queda sometida al cumplimiento de determinadas condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los daos en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de conducta que, de conformidad a lo previsto por el art. 27 bis, le impusiera el Tribunal.

Revocacin
El beneficio es revocable s, con posterioridad, se conocieran circunstancias que resultan de elementos incorporados luego de declarada la suspensin, pero dispuestos antes de ese momento y que eran ignorados por el Tribunal que: a) Modifican el mximo de la pena aplicable (por ejemplo, porque las lesiones leves no son tales, sino graves o gravsimas) o, b) hacen variar la estimacin acerca de la condicionalidad de la posible condena (por ejemplo, si con la posterior incorporacin del informe del Registro de

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Reincidencia, se conoce la existencia de una condena anterior sin que hubieren transcurrido los trminos del art. 27). Tambin, si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no cumple con las condiciones que le fueran impuestas. Dispuesta la revocacin, el juicio se llevar a cabo pero, si mediara absolucin, se le devolvern los bienes abandonados y la multa pagada, no as, la reparacin que hubiera cumplido. La realizacin del juicio importa que la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso, siempre que aqul se hubiera realizado por haber cometido el imputado un nuevo delito. No, si la revocatoria obedece al incumplimiento de las otras condiciones.

Extincin de la accin penal

Cumplido el tiempo establecido por el Tribunal, sin que el imputado cometa un nuevo delito, habiendo reparado los daos en la medida ofrecida y observado las pautas de conducta impuestas, la accin penal se extingue.

Segunda suspensin
La suspensin del juicio podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito hubiera sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso anterior, con prescindencia de si el nuevo delito es doloso o culposo. La regla no rige para quienes incumplieran las reglas fijadas en una suspensin anterior.

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PARTE B: Extincin de las acciones

Ttulo 10: Extincin de acciones y de penas 59. La accin penal se extinguir: 1. Por la muerte del imputado; 2. Por la amnista; 3. Por la prescripcin; 4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada.

Principios generales
Producido el delito, la accin correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen causas que la extinguen y, as, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar desde la comisin del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolucin del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto. Esas causas pueden tener un carcter objetivo, personal o mixto. a) Son causas objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede con la amnista. b) Son causas personales las que, como la prescripcin, la oblacin voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. c) Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal segn la voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la accin, sino que la agota porque realiza su finalidad propia. Ocurrida la extincin de la accin penal, la exclusin de la persecucin penal es definitiva, quedando amparado su beneficiario por el principio constitucional del non bis in dem una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma causa (C.N. art. 75 inc. 22; art. 8, inc. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) El artculo 76 ter del Cdigo Penal (ley 24.316) determina, en los casos de suspensin del juicio a prueba, que si en el trmino de sta, el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la accin penal. Extingue, tambin, la accin penal, el matrimonio subsiguiente, en algunos delitos contra la honestidad (abuso deshonesto, con acceso carnal, por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima, rapto, art. 132, CP.) Considera causa extintiva de la accin penal tambin a la conciliacin y la retractacin en los delitos de calumnias e injurias (Derecho Procesal Penal).

Causas objetivas: La amnista

La amnista en materia penal es el olvido de una infraccin punible para restablecer la calma y la concordia social. Es un acto de naturaleza poltica que, interfiriendo en el mbito de la delictuosidad aniquila la accin penal o la pena. Se

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inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infraccin. La facultad de amnistiar, en nuestro pas es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nacin y solamente las Legislaturas Provinciales pueden amnistiar en la esfera de los delitos de imprenta (C.N. 32) y de las contravenciones locales (C.N. 121, 122) Aunque la amnista es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Como causa de extincin de la accin, la amnista puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme. Despus de sta, opera como causa extintiva de la pena. La amnista debe ser general (C.N., 75, inc. 20). La generalidad es inherente a su naturaleza, porque de otra manera no podra llenar su fin esencial de tranquilizar a la sociedad. La generalidad, como condicin de la amnista, significa que el olvido debe referirse a una o ms especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La amnista puede ser limitada en relacin a la medida o especie de las penas, o por la determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisin, la individualizacin de su motivo u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una restriccin individualizadora por hechos o personas. La amnista "echa un velo sobre los actos a que se refiere, liberndolos de su carcter punible y quita toda base legal a las acciones criminales, a los procesos y a las sentencias". Por ejemplo, los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia (C.P., 50, 3). Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin civil emergente del delito (C.P, art. 61).

Causas personales: Muerte del imputado, prescripcin, oblacin voluntaria

Muerte del Imputado
La accin penal se extingue por la muerte del imputado (C.P, 59, inc. 1). Esto es un efecto del carcter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria. El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal. La muerte natural del imputado debe probarse con arreglo a los arts. 104 y sgts. del Cdigo Civil; no implica esa prueba la presuncin del fallecimiento, que slo atiende a finalidades civiles.

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Prescripcin
La accin penal se extingue por prescripcin (C.P, 59, inc. 3) Cientficamente, se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena. A partir de la Ley 11.221, de Fe de Erratas, que admiti la interrupcin de la prescripcin por la comisin de otro delito (art. 67, 4), la prescripcin tambin tuvo en cuenta como fundamento la presuncin de la enmienda del imputado. Sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin no existe acuerdo. - Para unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva, y su regulacin corresponde al derecho penal sustantivo. - Para otros, su naturaleza es procesal, porque impide la prosecucin del proceso, y es regulable por el derecho procesal. - Tambin se le asigna una naturaleza mixta, esto es, material-procesal, ya que aunque por su esencia la prescripcin es material, produce efectos procesales. En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extincin de la potestad represiva por prescripcin impida la prosecucin del proceso y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La prescripcin tiene naturaleza personal. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito C.P, 67, 5 (Ley 23.077). El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se produce en los diferentes tiempos fijados en el artculo 62 (Ley 23.077), de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado. Siendo nica la accin emergente del delito, el trmino de prescripcin es nico si se trata de delitos reprimidos con penas alternativas o conjuntas o si una pena es principal y la otra accesoria. La prescripcin no se rige entonces por la pena de naturaleza ms grave (C.P, 5), sino por la pena a la que le corresponde el mayor trmino de prescripcin. Si dos delitos concurren idealmente, la prescripcin de la accin se rige por el trmino correspondiente a la pena mayor, porque sta es la nica pena aplicable (C.P, 54). Las opiniones se han dividido respecto a cmo se cuenta el trmino de prescripcin en el caso de concurso real de delitos. Para unos, la accin emergente de cada delito prescribe por separado, porque los trminos correspondientes a los distintos delitos corren paralelamente a partir del ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros, con arreglo al artculo 55 del Cdigo penal, existe un trmino nico de prescripcin, que resulta de la suma de los trminos mximos correspondientes a cada delito, sin que la suma pueda exceder los lmites mximos de prescripcin que fija el artculo 62.

Artculo 62
La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin: 1) A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua;

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2) Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos; 3) A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhahilitacin perpetua; 4) Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal; 5) A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. El trmino de la prescripcin comienza a la medianoche del da en que se cometi el delito o, si este fuere continuo, en que ces de cometerse. En los delitos previstos en los art. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine y 130 2, 3, cuando la vctima fuere menor de edad, la prescripcin de la accin comenzar a correr desde la medianoche del da en que este haya alcanzado la mayora de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, la prescripcin de la accin comenzar a correr desde la medianoche del da en que aquel hubiera alcanzado la mayora de edad (C.P, 63), y el plazo se cuenta con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil (C.P, art. 77, 2; C. C, 23 y ss.). La comisin del delito se refiere a su consumacin o tentativa. Por lo tanto, tratndose de delitos materiales, el trmino no comienza el da del comportamiento del autor, sino el da del resultado delictivo. En los casos en que la tentativa, continuacin o permanencia delictiva prosigue ms de un da, la prescripcin nica comienza a partir de la medianoche del da de su cese (C.P, 63). La prescripcin de la accin penal debe declararse de oficio. En el artculo 67 encontramos los casos de suspensin en los primeros prrafos y seguido la interrupcin: SUSPENSIN: No aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo impide que ese trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso. INTERRUMPIR: La prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo trmino, es decir desde cero. El curso del trmino de prescripcin se SUSPENDE: 67. La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso. La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico. El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional.

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A partir de la Ley 13.569 (art. 1), [13-10-1949], que introdujo la "secuela del juicio" como causa interruptora, la prescripcin de la accin penal tambin atiende a la falta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del particular encargados de la secuela del juicio penal. Para BALESTRA secuela de juicio equivale a trmite, desenvolvimiento o desarrollo del juicio. Los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevencin policial. "Secuela del juicio" significa, actos concretos y legalmente vlidos de impulsin del procedimiento en lo que respecta a la accin penal, seguidas contra un imputado determinado. Debido a las diferentes opiniones contrapuestas referidas a la Secuela de Juicio, que nombraba el art. 67 4, se derog por la ley 25.990 en el ao 2005, introduce los incisos b, c, d y e, donde se puede INTERRUMPIR la prescripcin. Segn el artculo 67, 4 (Ley 13.569), el curso del trmino de prescripcin se INTERRUMPE: a) La comisin de otro delito b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo. El otro delito debe ser de naturaleza comn, consumado o tentado durante el curso del trmino de la prescripcin correspondiente al delito de que se trata, y en el que el agente haya intervenido como autor, instigador o cmplice.

Oblacin Voluntaria
Se trata de otra causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art. 59 del Cdigo, que es objetable y tiene, en cuanto a sus efectos, un carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin de condenado. La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa; no, si adems media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria. Se admite, interpretando analgicamente in bonam partem la regla, que sera factible un pago con las facilidades que establece el art. 21. El objeto de la oblacin voluntaria deber ser: a) El mnimum de la multa correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio o el mximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, b) La reparacin de los daos causados por el delito. El "mximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (ejemplo, C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (ejemplo, C.P. 262). Pereyra - Sosa 176

La reparacin de los daos causados por el delito son los que surgen del dao material y moral causados a todos los que tengan derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente damnificados, y las costas (C.P. art. 29; C.C. art. 1078, 1079 y correlativos). Pero el pago de esta reparacin es obligatorio slo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio. Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte el pago, el imputado, adems, "deber abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena" (artculo 64 3). Tales objetos son los sealados por el artculo 23 del C.P. El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades, la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior".

Causas mixtas renuncias

La renuncia extingue la accin respecto de los delitos de accin privada (C.P, 59, inc. 4). La renuncia es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal privada. La renuncia, que es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por s, sin necesidad de la aceptacin del beneficiario. ste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos. La renuncia debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la accin civil emergente del delito o hubiese hecho convenios sobre el pago del dao, caso en el que se tendr por renunciada la accin criminal privada (C.C, 1097). La renuncia no exige formalidades determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica, para hacerla valer en aqulla, debe ser ratificada. El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el delito, sino slo al renunciante y a sus herederos (C.P, 60). Su efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a uno o ms partcipes en el delito.

Las excusas absolutorias:

FUNCIN: Se ha dicho con razn que los hechos amparados por una excusa absolutoria son verdaderos delitos sin pena. Se trata de situaciones en las que la ley, generalmente por motivos de utilidad y poltica criminal, considera preferible prescindir de la pena por razones especialsimas. Por tal razn, estas excusas tienen carcter individual y slo excluyen los efectos estrictamente penales del delito, dejando subsistentes las dems consecuencias resultantes del hecho tpicamente antijurdico y culpable.

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PARTE C: Excusas absolutorias

En el Cdigo penal no estn reguladas en la Parte general, sino en particulares disposiciones de la Parte especial, son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atencin a razones de poltica criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos (C.P, 43, 111, inc. 3, 116, 117, 185, 217, 132 y 279) o al delito en s (art. 88, 2 disp.). Las razones que fundamentan las distintas excusas son diferentes. Puede ser el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 217), la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 3), la preservacin del grupo familiar (art. 185), la proteccin del mayor inters de la vctima (art. 132) o la evitacin del mayor perjuicio social (art. 88, 2 disp.) Las excusas absolutorias no son causas de extincin de la accin. Su poder liberatorio no reside, como en aquellas causas, en el aniquilamiento de la potestad de perseguir el delito, sino, en una razn que opera a pesar de la subsistencia de esa potestad. Hay dos clases de excusas absolutorias: unas ab initio de la punibilidad, y otras, dada la punibilidad por la comisin del delito, su concurrencia la hace cesar. El fundamento y la naturaleza misma de estas eximentes hacen que resulte muy difcil dar una nocin de su contenido que tenga validez general para una sistematizacin. En la prctica, todos los supuestos legales de exencin de pena en los que no puede verse una causa de exclusin de la antijuridicidad, suelen situarse en este verdadero "cajn de sastre", como denomin MOLINARIO al rea de las excusas absolutorias.

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Captulo 14
La Reaccin Penal: La Pena en General

PARTE A: La Pena
Concepto
La pena es un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin por haber violado el deber de no cometer un delito, la pena ha consistido en la prdida de un bien del delincuente, como la prdida de la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposicin de ciertas cargas penales, segn son el trabajo y otras obligaciones. La prdida de bienes es jurdicamente un mal, porque significa la privacin a la persona de algo de lo que gozaba o la imposicin de una carga personal que no tena la obligacin jurdica de soportar. Slo la prdida de bienes como retribucin por el mal causado por el delito cometido es una pena. La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que ste consiste, es retributiva porque con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es la retribucin a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad, por consiguiente es intransferible.

Fundamento y finalidad
Cuando se produce la violacin de la ley penal, conforme al principio de que todo delito debe ser penado el autor de la violacin es sancionado; se le aplica una pena, la cual puede ser, en algunos casos privativa de la libertad (reclusin o prisin) y en otros privativas de otros tipos de bienes o derechos (multa o inhabilitacin) El problema consiste en saber en base a que facultad el Estado aplica una pena (fundamento) y para qu lo hace (finalidad) Diversas han sido las teoras que han estudiado este problema, pudindose separar a las mismas en tres grupos: 1) Teoras absolutas a) Teora de la reparacin b) Teoras de la retribucin 2) Teoras relativas a) Teoras contractualistas b) Teoras de la prevencin Teora de la prevencin general Teora del escarmiento Pereyra - Sosa 179

Teora de la coaccin psquica Teora de la defensa indirecta Teora de la prevencin especial Teora correccionalista (Roeder) Teoras positivistas 3) Teoras mixtas a) Teora de Rossi b) Teora de Carrara c) Teora de Merkel d) Teora de Binding

Teoras absolutas
Sostiene que la pena es un fin en s misma y que constituye la secuencia necesaria del delito. Quienes se enrolan en esta teora se limitan a buscar el fundamento de la pena su por qu y no su para que (finalidad) Para esta corriente la pena se aplica al individuo porque l ha delinquido: El delito es la nica causa de la pena. a) Teora de la reparacin: Considera que el mal del delito no est en el resultado externo de la accin delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Por ejemplo, en un homicidio el mal no est en la muerte de la vctima, sino en la voluntad homicida del actor. b) Teoras de la retribucin: El mal est en el resultado externo de la accin (en el ejemplo anterior el mal es la muerte de la vctima). La pena se basa en la justa retribucin a un dao causado (Ley del Talin) El fundamento de esta retribucin puede ser de carcter: - Divino: El Estado es la manifestacin terrena de la voluntad de Dios, el que viola las leyes se opone a la voluntad divina, por ello el Estado a travs de la pena ataca el delito. Moral (Kant): Mxima Kantiana obra de modo tal, que tu conducta pueda erigirse en mxima o principio de un orden jurdico universal. El dao inmerecido que uno hace a otro, se lo est haciendo a s mismo as el que mata debe morir. La pena aniquila el delito Jurdico (Hegel): El delito destruye el Derecho, solo aparentemente porque el Derecho es indestructible, al aplicar la pena muestra su carcter superior e invulnerable.

Teoras relativas
Esta corriente entiende, que no es suficiente justificar la pena, en sostener que se aplica por el solo hecho que el individuo ha delinquido, busca adems el para qu, la finalidad que se persigue con la aplicacin de la penas es: la de amparar y proteger a la sociedad. Pereyra - Sosa 180

En consecuencia no se pena al individuo porque l ha delinquido, sino para tratar que no se delinca. a) Teoras contractualistas (Rousseau, Beccaria): Parte la teora del contrato social, donde los individuos crean un estado para que los proteja cedindole parte de la libertad individual de cada integrante de la sociedad. El que delinque est atacando y traicionando el pacto social, por ello la pena surge con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al traidor. b) Teoras de la prevencin: Consideran en general que el modo con que la pena cumple su finalidad, es advirtiendo o previniendo a los ciudadanos los males que debern sufrir quienes cometen delitos, poniendo un freno de ese modo a la voluntad de delinquir Teora de la prevencin general: Teora del escarmiento: Busca suprimir el delito mediante la ejecucin pblica de la pena. Teora de la coaccin psquica (FEUERBACH): La coaccin es el medio caracterstico del cual se vale el Estado para el logro de sus fines. El ms importante de ellos es, preservar el respeto por el Derecho. Para contrarrestar la fuerza psquica que impulsa al hombre a cometer delitos, el Estado se vale de la coaccin psquica, amenazando con aplicar pena, a toda posible violacin de las normas legales. Teora de la defensa indirecta (ROMAGNOSI): Sostiene que el delito se reprime, para evitar las consecuencias futuras que acarreara su impunidad. El fin de la pena, no es el de castigar el delito cometido, sino evitar que se cometan otros delitos.

Teora de la prevencin especial: - Teora correccionalista (ROEDER): El modo por el cual la pena cumple su finalidad, no es amenazando a posibles delincuentes futuros, sino corrigiendo, reeducando, al individuo que ha delinquido y a s tras el cumplimiento de la pena, se produce la enmienda civil del sujeto, para volverlo corregido, mejorado al seno de la sociedad. - Teoras positivistas: Para los positivistas la sancin penal no es un castigo, es una medida protectora de la sociedad, y educativa del delincuente.

Teoras mixtas
Teora de Rossi: Distingue entre una justicia absoluta, emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable; y una justicia relativa, que es la de los hombres, de la sociedad humana y es vlida en la medida en que adopta las normas y principios de la justicia absoluta. Teora de Carrara: Parte del dogma de la creacin divina, regida por la ley suprema del orden, que tiene 4 manifestaciones: Ley Lgica, Ley Fsica, Ley Moral y Ley Jurdica.

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No basta para el gobierno del hombre la sola Ley Moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la Ley Fsica. Siendo el Derecho una relacin entre hombres, es necesaria la Ley Jurdica, que le garantice el ejercicio exterior de la libertad. La Ley Jurdica, como fundamento del Derecho Penal significa que la pena no ha de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley. Teora de Merkel: Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo, acepta por un lado que la pena es una consecuencia necesaria del delito y a su vez la aplicacin de la pena, procura fortalecer el respeto por las normas del Derecho y debilitar las voluntades que se opongan a ellas. Teora de Binding: Considera a la pena en un doble aspecto: como Derecho, considera a la pena como retribucin por el mal causado; y como Deber del Estado, entiende que el Estado debe aplicar la pena para fortalecer el respeto por el orden jurdico. Con ambos aspectos el Estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.

Fin de la Pena
El fin de la pena no es la expiacin de sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la motivacin inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que expa la culpa. La pena tampoco es una expiacin de sentido jurdico que slo tienda a devolver mal por mal, pues no se castiga porque se ha delinquido, sino para que no se delinca. Este es el fin jurdico de la pena, al que lo puede lograr por dos vas. Por un lado, lo puede lograr procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin de posibilitar su adecuada reinsercin social y evitando as su recada mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coaccin penal) o su suspensin condicional (prevencin penal) (fin individual de la pena). Por otro lado, la pena puede lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevencin respecto de los dems miembros de la sociedad (fin general de la pena).

Garantas constitucionales respecto de la pena: Aporte de la Constitucin reformada (ao 1994).

La Constitucin confiere a los habitantes de la Nacin las siguientes garantas: a) La de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18) Implica: 1) Que la aplicacin de la pena es siempre facultad del Poder Judicial. Cuando, por tratarse de una pena por una infraccin de naturaleza administrativa, la Administracin tiene la facultad de aplicar la sancin, es una garanta

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constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justicia puedan revisar esa aplicacin si el interesado as lo dispone. 2) Que la pena slo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusacin, la prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada. 3) Que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida mediante la definicin o mencin del delito a la que le corresponde, por una ley anterior a la comisin del hecho de que se trata, salvo si la ley posterior es ms benigna. b) La de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18) Significa: 1) Que los delitos que obedecen a causas polticas no pueden ser castigados con la pena capital. Las causas polticas no equivalen a delitos polticos. Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza poltica, como son la seguridad exterior o interior de la Nacin, la incolumidad de los poderes de gobierno y la organizacin constitucional. En cambio, las causas polticas no atienden nicamente a los efectos jurdicos de los delitos, sino tambin a la naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilcita, segn es el ejercicio de la soberana originaria del pueblo en forma vedada por la Constitucin, como sucede en la rebelin, en la sedicin y en el motn 2) Que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes u otros medios de coercin fsica. c) La de que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos en ella (art. 18) Quiere decir que: Queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos. Las crceles en s mismas, por sus condiciones materiales, higinicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal. d) La de que la pena del delito de traicin contra la Nacin ser fijada por una ley especial y no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado (art. 119) Exige: Por un lado, la legalidad de la pena de la traicin y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el Congreso de la Nacin, sin que circunstancia alguna pueda justificar frente a la Constitucin, que un Poder Ejecutivo pueda establecerla. Por otro lado, oponindose a los precedentes de la tirana Rosista, asegura la personalidad de la pena del delito de traicin y de la nota de infamia inherente a ella. Ni la pena ni la infamia pueden ser trascendentes. e) La de que la confiscacin de bienes est borrada para siempre del Cdigo Penal argentino (art. 17). Prohbe: En lo que el derecho penal atae, que la pena consista en la adjudicacin al erario pblico o fisco de todos los bienes del delincuente. Lo que caracteriza a la Pereyra - Sosa 183

confiscacin represiva prohibida por el artculo 17 de la Constitucin, es su generalidad, que es lo que la distingue de los decomisos y multas, que son lcitos cuando se imponen como pena con arreglo a la ley. Con la incorporacin al art. 75 inc. 22 de la C.N. de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros pactos y tratados, la reforma constitucional de 1994 ampli el crculo de las garantas relativas a la pena. As, se consagra en forma expresa y general el principio de que la pena no puede trascender de la persona del delincuente de manera que, ahora, aqul no solo es derivable de un argumento legal (C.P. 70) ni est, constitucionalmente, limitado al delito de traicin. En lo que concierne a la pena de muerte, dado el status abolicionista de nuestro pas, en el que esa pena fue abolida por obra de la ley 23.077, rige la prohibicin de restablecerla. El principio de humanidad de las penas, conformado por las garantas expresadas, se ha visto reconfigurado porque, ahora, lo integra, amplindolo, la proscripcin de los tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes. Esta prohibicin modifica el marco anterior a 1994 en el sentido que, desde que se proscriben no solo los tratos sino tambin las penas crueles, inhumanas y degradantes. El principio de humanidad de las penas ya no slo excluye toda medida de crueldad o de excesivo rigor en lo que atae a la ejecucin de la pena (C.N. 18: "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...,y), sino tambin a su consistencia, excluyndose as las penas corporales, pero tambin, actualmente, aquellas cuya inhumanidad o crueldad no reside slo en que el mal impuesto por la pena importa un sufrimiento fsico, como los tormentos y los azotes (C.N., 18). Adems se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad es la reforma y la readaptacin social de los condenados; se dispone que toda persona privada de su libertad ser tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano; se prohben tambin penas que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los nacionales Se garantiza la separacin de condenados y procesados, salvo circunstancias excepcionales, y el tratamiento de los ltimos conforme su condicin de personas no condenadas. Si la pena impuesta va acompaada de trabajos forzosos, se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la capacidad fsica e intelectual del recluido y que deben realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades pblicas, sin que los individuos que los efecten puedan ser puestos a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado.

Clasificacin de las Penas

Las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al bien del delincuente que afectan:

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a) Las penas corporales: O aflictivas son las que causan dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano. Tales eran las penas de azotes, flagelacin, rotura de miembros, etc. b) Las penas privativas de la libertad: Son las que causan la privacin de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusin, prisin, arresto, etc.), obligacin de residencia en un lugar (deportacin, confinamiento) o prohibicin de habitar en un lugar determinado en el pas (destierro local o general). c) Las penas pecuniarias: afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta naturaleza los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la prdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso). d) Las penas impeditivas o privativas: son las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitacin) o producen la prdida del empleo o cargo (destitucin) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensin). La inhabilitacin implica la destitucin. A estas penas se las denominaba penas privativas del honor. Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son: a) Desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pblica o privada (retractacin) b) Confesar verbalmente el delito cometido para desgravar al ofendido pblica o privadamente (satisfaccin) c) La reprensin personal pblica o privada d) La sujecin a la vigilancia de la autoridad. Cuando el Cdigo Penal se refiere a la naturaleza de las penas, a la naturaleza le atribuye el significado de especie de pena, segn resulta de comparar los artculos 5, 55, 56 y 57. Como penas privativas de libertad, el Cdigo penal prev la reclusin y la prisin (arts. 5, 6 y 9). Como pena pecuniaria prev la multa (arts. 5, 21 y 22 bis) y el decomiso (art. 23), y como pena impeditiva, la inhabilitacin (arts. 5, 19, 20 y 20 bis). El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (C.P, 5 y 57). El valor relativo de las penas es, a los efectos de la prisin preventiva sufrida durante el trmite del juicio, el establecido por el artculo 24 del Cdigo Penal, con la limitacin, en la relacin de la multa con la prisin, del artculo 21, inc. 2.

Penas principales y accesorias

Son principales: Aquellas cuya imposicin no est subordinada a la aplicacin de otra pena. Segn el Cdigo Penal, tienen ese carcter las penas de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (art. 5).

Son accesorias: Las penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia. Son penas accesorias la inhabilitacin del artculo 12 del Cdigo Penal, el decomiso del artculo 23 del mismo cdigo, la prdida de la carta de ciudadana y la Pereyra - Sosa 185

expulsin del pas (Ley 12.331, art. 17. Profilaxis Antivenrea). El carcter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la forma cmo las conmina la ley.

Divisin de las penas por su duracin

Las penas son perpetuas o temporales. Son perpetuas las que duran por vida del condenado. Pueden tener este carcter la reclusin y la prisin (C.P, 6 y 9) y la inhabilitacin (C.P, 214); empero, la reclusin y la prisin perpetuas pueden cesar a los 35 aos si el condenado es acreedor a la libertad condicional (C.P, 13 y ss.), y la inhabilitacin perpetua a los diez o a los cinco aos, segn se trate de inhabilitacin absoluta o especial, si el condenado es acreedor a la rehabilitacin (C.P, 20 ter). Son temporales las penas que duran por algn tiempo. Pueden tener este carcter la reclusin y la prisin (C.P, 6 y 9) y la inhabilitacin.

El Cdigo penal no establece en su parte general cul es el mximo y el mnimo de las penas temporales. Con arreglo a las medidas de las penas conminadas en la Parte especial, el mximo legal de la reclusin y la prisin es de veinticinco aos. El mnimo legal de la prisin es de cuatro das (C.P, 96), y el de la reclusin, de quince das (C.P, 93).

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PARTE B: Individualizacin de la Pena en el Derecho Argentino

Concepto
Es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido por el concreto autor. La individualizacin la realiza el juez en su sentencia (por tanto es judicial) en base a las especificaciones del tipo y a las pautas de la Parte General (respecto de los cuales se habla de una individualizacin legal, aunque impropiamente) y se va adecuando a la persona del condenado mediante la ejecucin de la pena en procura de su fin de prevencin especial (se habla entonces d una individualizacin ejecutiva) (Creus). Para permitir la individualizacin de la pena, las leyes contienen instituciones y sistemas de previsin de las amenazas penales, que se traducen en mrgenes bastante amplios dentro de los cuales puede quedar comprendida la forma de reaccin que el juez elija. Y no solamente en el momento de la sentencia sino, tambin, durante la ejecucin de la pena, como ocurre con la libertad condicional. El abandono del sistema clsico de la penas rgidas y la adopcin del sistema de las penas alternativas y de las penas divisibles, traslad la cuestin de la individualizacin legislativa de la pena a su individualizacin judicial, e, incluso, tratndose de penas privativas de la libertad, a su individualizacin administrativa para posibilitar que su ejecucin resulte un medio adecuado para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, como asimismo la comprensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad denunciada (Ley Penitenciaria Nacional 24.660, art. 1).

Individualizacin Legislativa
Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la individualiza de una manera general, porque lo hace en consideracin a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. La individualizacin legal tiene dos momentos. En el primero y fundamental, el legislador adeca la pena a cada figura delictiva bsica, guindose por el valor social del bien ofendido y el modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo momento, el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas (atenuada) no calificadas (agravadas) del mismo delito.

Individualizacin Judicial
La individualizacin judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por Pereyra - Sosa 187

el legislador, la que, con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado. En los casos de penas elsticas o flexibles, vale decir, divisibles por razn de tiempo de cantidad, el Cdigo Penal ha establecido el criterio para que los tribunales fijen la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (art. 40). A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causado (art. 41, inc. 1). Estas son circunstancias objetivas que se refieren al delito en s, con prescindencia de la persona que lo ha cometido. Comprenden el comportamiento fsico del autor del delito y el perjuicio efectivo para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia. Los tribunales tambin tendrn en cuenta para determinar, dentro de la escala legal, la pena que el delincuente debe sufrir, la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tenido en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (de vistal) del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41, inc. 2). El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobacin exigida por la ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2, cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la naturaleza procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por falta de la fundamentacin legalmente requerida. La enumeracin del artculo 41 es puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias referentes a la persona o al hecho dignas de ser consideradas. La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la mayor o menor culpabilidad del delincuente, en razn de su mayor o menor violacin del deber de no delinquir. Puede ser su mayor o menor perversidad, en razn de su mayor o menor maldad o corrupcin moral. Puede ser su mayor o menor peligrosidad delictiva, en razn de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos. Puede ser, finalmente, una base combinada de esos criterios. El artculo 41 del Cdigo Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represin en el dualismo culpabilidad peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella.

La individualizacin penitenciaria
Se cumple conforme con lo que dispone la ley 24.660 sobre ejecucin de la pena privativa de la libertad, que proclama un amplio fin de educacin y reinsercin social del penado. Tal fin surge con absoluta claridad del artculo 1 de aqulla: La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar

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la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. La ley, que tiene como antecedentes a la Ley Penitenciaria Argentina y la Ley Penitenciaria Nacional (dec.-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467), mantiene la progresividad del rgimen, constituido por perodos de observacin, tratamiento, prueba, este ltimo con salidas transitorias y semilibertad, como pasos para llegar al perodo de libertad condicional (arts. 12 y sigs.). Con razn, el nuevo rgimen abandon las calificaciones del encarcelado que contena la ley derogada (fcilmente adaptable, adaptable, difcilmente adaptable), determinando (art. 6) que la progresividad procuraba limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados, promoviendo en lo posible su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. Cabe sealar que la ley 24.050 de Organizacin de la Justicia Penal Nacional, cre los juzgados nacionales de ejecucin penal, que ya funcionan, con la competencia que les asigna el artculo 493 del Cdigo. Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984). Son sus funciones: - Controlar que se respeten las garantas constitucionales y los tratados internacionales con relacin al trato de las personas privadas de su libertad. - Vigilar el cumplimiento por parte del imputado de las reglas relativas a la suspensin del juicio a prueba - Controlar el efectivo cumplimiento de las sentencias de condena y colaborar en la reinsercin social de los liberados condicionalmente

Cmputo de la prisin preventiva

El Cdigo contiene, en el captulo destinado a las penas, una disposicin referida al modo cmo debe ser computado el tiempo de prisin preventiva cumplida durante el proceso. Con este cmputo se establece, en definitiva, la pena que el condenado debe cumplir a partir del momento en que la sentencia queda firme. Tal cmputo es obligatorio para el juez, cualquiera sea la especie de pena que se aplique. El procedimiento responde a la necesidad de que se dicte la pena justa. Pero tambin tiene importancia para la fijacin del mximo de pena a cumplir en los casos de concurso de delitos y aplicacin de pena nica.

Modo de hacerlo
El artculo 24 del Cdigo Penal establece: la prisin preventiva se computar as por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco y ciento setenta y cinco pesos (ley 24.286). La ley ms favorable. El artculo 3 del Cdigo Penal establece que en el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado El artculo contiene una excepcin a los principios generales que rigen la aplicacin de la ley penal en el tiempo, segn los cuales est vedada la aplicacin simultnea de dos leyes seleccionando separadamente las disposiciones ms favorables de cada una de ellas. Pereyra - Sosa 189

Lo expresado se hace particularmente notorio con la sancin de la ley 23.070, que estableci un cmputo preferencial para los detenidos o condenados en el perodo comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983. En dicha norma, por cada dos das de reclusin, prisin o prisin preventiva se cuentan tres de reclusin, prisin o prisin preventiva para los condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en dicho perodo. A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado sometidos a un rgimen carcelario ms severo (decretos 1209/76, 780/79 y 929/80) la privacin de la libertad se les computa a razn de dos das por cada da de reclusin, prisin o prisin preventiva. Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto por el artculo 7, apartado 5, del Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 75, inc. 22, C.N.) en cuanto a que toda persona detenida tendra derecho a ser juzgada en un plazo razonable, determin que la prisin preventiva no puede ser superior a dos aos (art. 1), razn por la cual, transcurrido dicho lapso se computar, por cada da de prisin preventiva, dos de prisin o uno de reclusin (art. 7).

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Captulo 15
La Reaccin Penal: Las Penas en Particular

PARTE A: Pena de Muerte

Generalidades
Numerosos son los argumentos que se han arrimado en favor y en contra de la pena de muerte, los que siguiendo a LAURENT podemos sintetizar as:

Argumentos contrarios:
1) 2) 3) 4) 5) 6) La irreparabilidad de la pena de muerte. La inviolabilidad de la vida humana. La irresponsabilidad de los criminales. La falibilidad de los jueces. La pena de muerte impide toda enmienda al condenado. Las penas de sangre llegan a ensangrentar las costumbres ("la sangre llama a la sangre"). 7) La pena de muerte atenta contra la dignidad humana. 8) La pena de muerte sirve de reclame al criminal y excita al espritu de imitacin de los candidatos al crimen. 9) Esta pena es contraria al progreso de las costumbres. 10) Esta pena es intil, porque: a. No es ejemplar (ningn asesino ha sido detenido en el camino del crimen por el pensamiento del castigo supremo). b. No es bastante severa (el gran criminal no carece de valenta y teme menos la muerte que la certeza de un castigo largo y penoso).

Argumentos favorables:
1) La pena de muerte es un instrumento de defensa social, al mismo tiempo que un instrumento de sancin moral. 2) La crueldad o la insignificancia de toda pena propuesta para remplazar a la pena de muerte hacen que esta ltima sea indispensable. 3) Es justa, es decir, proporcionada al delito. 4) Es necesaria, porque: a. es temida por los malhechores b. es temida por el pblico en general c. todo proyecto de supresin aumenta la audacia de los malhechores Pereyra - Sosa 191

d. contradiccin entre los actos y las teoras de ciertos abolicionistas, por ejemplo Marat y Robes Pierre 5) Existencia inmemorial de la pena de muerte; 6) Argumento Lombrosiano sacado de la idea de la eliminacin forzada de todo elemento peligroso para la seguridad social.

Su Abolicin en la Legislacin Argentina para delitos Polticos (1853) y comunes (1921).

1) La Constitucin Nacional de 1853 declara en su artculo 18, parte final: quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y los azotes. 2) En lo que respecta a la abolicin de la pena de muerte para los delitos comunes, se haba logrado en 1921 con la sancin del Cdigo Penal. Siempre hemos sido contrarios a la pena de muerte. El sentimiento nacional argentino se mostr en todo tiempo adverso a esta pena y aun cuando se la mantuviera en la letra de la ley, pocas veces fue ejecutada, ya sea por restricciones que la misma ley impona, ya por la conmutacin que, haciendo uso de la facultad constitucional, otorgaba el primer magistrado.

El Pacto de San Jos de Costa Rica

El Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por la ley 23.054, que tiene jerarqua constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) expresa en su artculo 4, apartados 2 y siguientes, que en los pases que no han abolido la pena de muerte sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley previa que establezca esa pena. Asimismo, que tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se los sancione actualmente con ella. Seala, tambin, que no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido, que sta no se puede aplicar por delitos comunes o conexos con tales delitos ni se impondr a personas que en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de 18 aos de edad o ms de 70, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. En 1916, Rodolfo Moreno, present el Proyecto de Cdigo Penal de 1906 con diversas modificaciones, eliminando de l la pena de muerte. En los fundamentos expresaba: "La pena de muerte entre nosotros ha sido un enunciado de la ley. Los tribunales la aplican poco, a pesar de que la reforma la prodig y los poderes ejecutivos cuando se pronuncian, la conmutan, no dando curso a las ejecuciones". "Mantenerla es, como antes deca, conservar un enunciado que no tiene objeto. Por eso, con lo que he sostenido en diversas publicaciones, elimino del proyecto los artculos que la instituyen y reglamentan su aplicacin, expresando que la abolicin de la pena de muerte era ms doctrinal que prctica, pues en la realidad muy pocas veces se aplicaba entre nosotros". Menciona la opinin de Lombroso, Garofalo y Ferri y tambin los argumentos de Beccaria, basados en el contrato social. Pereyra - Sosa 192

Recuerda que todos los cdigos admiten la posibilidad del error en los fallos judiciales, reglamentando el derecho de revisin a fin de subsanarlo, y que ello sera absurdo frente a la irreparabilidad de la pena de muerte. Cita la imposibilidad de que en estos casos el reo pueda reparar el perjuicio causado por el delito mediante su trabajo y la dificultad de poder afirmar con exactitud quines son incorregibles y quines no, como asimismo el ambiente nacional que la repudia y las enseanzas de la legislacin comparada, puesto que Grecia, Uruguay, Noruega, Holanda, Rumania, Venezuela, Portugal, Italia, Brasil, algunos cantones suizos y varios Estados de Norteamrica ya la haban abolido. La Pena de Muerte y las penas Corporales, fueron establecida en el Cdigo Penal argentino por la ley de facto 21.338, para diversos delitos. Ella apareca alternativamente fijada con la reclusin o con la reclusin y la prisin perpetuas. La modalidad ejecutiva de la pena capital ser cumplida por fusilamiento y se ejecutar en el lugar y por las fuerzas que el Poder Ejecutivo designe, dentro de las cuarenta y ocho horas de encontrarse firme la sentencia, salvo aplazamiento que ste podr disponer por un plazo que no exceda de diez das. Durante su vigencia, entre 1976 y 1984, nunca tuvo aplicacin. La ley 11.179 (Cdigo de 1921) suprimi la pena de muerte de la legislacin argentina.

Las Penas Corporales

Concepto
Son aquellas que tienden a causar un sufrimiento o dolor fsico al condenado. De ellas no solamente se hizo uso, sino tambin abuso, en los tiempos primitivos del Derecho Penal. En Roma era usual la flagelacin y la Ley de las XII Tablas estableca la rotura de miembros. El derecho cannico utiliz la fustigacin (censura) y los azotes, como pena, como penitencia.

Su abolicin en la Legislacin Argentina

Un precepto Constitucional impide la adopcin de las penas corporales a las que, por otra parte, se oponen los sentimientos del pueblo argentino. La Constitucin Nacional declara, en su artculo 18, que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Ya el 21 de mayo de 1813 la Asamblea dict una ley, por imperio de la cual fueron destruidos en la Plaza de la Victoria los instrumentos de tortura. El Congreso, el 20-8-1864, dict la ley 94, que establece: Artculo 1: "Todo el que ejerciendo autoridad civil o militar hiciere azotar algn individuo, de cualquier clase o condicin que fuere, ser declarado inhbil para ejercer ningn empleo nacional durante diez aos, sin perjuicio de las acciones a que diere lugar la gravedad del hecho".

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Faculta, en el artculo 2: "A cualquier habitante de la Repblica para acusar ante los tribunales de la Nacin por la comisin de tal delito". Otro precepto constitucional, acorde con el grado de civilizacin alcanzado y los sentimientos humanitarios de los argentinos, es el que establece la ltima parte del artculo 18 de la Constitucin Nacional al determinar que: "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice". Por su parte, la Ley Penitenciaria Nacional dispone, en concordancia con la disposicin constitucional citada, que "La ejecucin de las penas estar exenta de torturas o maltratos, as como de actos o procedimientos vejatorios o humillantes para la persona del condenado. El personal penitenciario que ordene, realice o tolere tales excesos se har pasible de las sanciones previstas en el Cdigo Penal, sin perjuicio de las disciplinarias que correspondan" (art. 3).

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PARTE B: Penas privativas de la libertad

Lo que dispone el Cdigo Penal en su artculo 5: "Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: - reclusin - prisin - multa e - inhabilitacin".

Penas privativas de la libertad

Concepto
Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria (de traslado) al condenado, mediante su internacin en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que fije la sentencia. Existen 2 penas privativas de libertad (aunque la tendencia actual tiende a unificarlas) Las penas que tienen ms extensa zona de aplicacin son las privativas de libertad: reclusin y prisin. Reclusin (perpetua o temporal): Art 6: La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. Prisin (perpetua o temporal): Art 9: La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. La prisin preventiva es la privacin de libertad que sufre aqul que est detenido por un delito (procesado) pero que todava no fue condenado. 24.* La prisin preventiva se computar as: - Por 2 (dos) das de prisin preventiva, equivalen a 1 (uno) de reclusin - Por 1 (un) da de prisin preventiva, equivale 1 (uno) de prisin 2 (dos) de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre [35 pesos y 175 pesos].
*Los montos publicados son los dispuestos por ley 24.286 (B.O. 29/12/93). Las leyes 24.390 y 23.070 pueden tener incidencia sobre este artculo.

La ley 24.660 no establece distincin alguna, en cuanto a su forma de ejecucin, entre esas penas. Ambas estn sometidas al mismo rgimen de progresividad. El trabajo, que constituye un derecho y un deber del interno (art. 106), aunque se lo califica de obligatorio, no se impone coercitivamente, sino que la negativa a prestarlo se considera falta media (art. 110).

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Breve referencia al contenido del Rgimen Penitenciario (Ley 24.660)

Ejecucin de la pena privativa de la libertad
Finalidad de la ejecucin de la pena privativa de libertad: Su fin es que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin y apoyo social, a travs de los medios de tratamiento interdisciplinario usados por el rgimen penitenciario Sistemas carcelarios ley 24.660 Los sistemas seguidos para la explotacin del sistema carcelario pueden agruparse en tres principales: - Sistema de monopolio, tambin llamado de administracin - Sistema de empresa - Sistema eclctico, conocido como intermedio o mixto, que procura armonizar los dos primeros. a) En el sistema de monopolio, el Estado suministra los elementos necesarios para el trabajo, tales como la materia prima, herramientas, etctera, paga un salario al recluso y dispone de la produccin. b) En el sistema de empresa, el Estado da en locacin la mano de obra de los reclusos a un particular, el que se encarga de suministrar la materia prima, las herramientas, la alimentacin y el vestuario de aqullos; paga los salarios pertinentes y es dueo de la produccin, que luego puede disponer a su arbitrio. c) En el tercer sistema (intermedio o mixto) el contratista entrega al Estado la materia prima, ste se encarga de su elaboracin por los mtodos y bajo la reglamentacin que cree conveniente, devolviendo al contratista el producto manufacturado, el que se paga por pieza, pudiendo rechazarse los productos de deficiente fabricacin. El Estado debe cargar con el costo de la materia prima inutilizada por la ineptitud de los operarios. La ley 24.660 de ejecucin de penas privativas de la libertad sigue un criterio amplio, que permite la aplicacin de los tres sistemas, pues contempla la posibilidad de que el trabajo est a cargo del Estado, de entidades de bien pblico, de empresa mixta o privada, se realice por cuenta propia del interno o se lleve a cabo mediante el sistema cooperativo (arts. 119 y 120). Indemnizacin por Accidentes: El penado, durante el trabajo, puede sufrir accidentes, se ha impuesto la tesis humanitaria, que es tambin la jurdica, ya que la indemnizacin por accidentes de trabajo constituye un esencial derecho subjetivo del recluso: a) El accidente causa al penado un perjuicio, que puede ser gravsimo y definitivo. b) Sobreviene como consecuencia de la obligacin de trabajar que el Estado le impone.

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c) Si el accidentado y su familia estn en difcil situacin econmica, ser muy difcil obtener su reincorporacin social, puesto que la incapacidad actuar como un factor ms en contra de una vida honesta. La experiencia demostr la manifiesta insuficiencia reparadora de las disposiciones que tomaban como base para calcular la indemnizacin, el monto de la remuneracin efectivamente devengada. Fue preciso un proceso bastante largo de tentativas y de sucesin de normas para que la indemnizacin por accidente o muerte de los penados tuviera un sentido social compensatorio y acorde con la funcin reeducadora de la pena, el que slo se logr cuando se tomaron como base para fijar su monto los salarios que se pagan en la industria libre. Destino de la Remuneracin: El Cdigo Penal dispone a este respecto en el (artculo 11): El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar simultneamente: - A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos. - A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil. - A costear los gastos que causare en el establecimiento. - A formar un fondo propio, que se le entregar a su salida. El artculo 120 de la ley 24.660 de ejecucin de penas privativas de la libertad, luego de expresar que el trabajo del interno ser remunerado, determina que si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien pblico, el salario del interno no ser inferior a las tres cuartas partes del salario mnimo vital mvil. Esa misma ley, en su artculo 121, establece la forma y proporcin en que ha de distribuirse el producto del trabajo del interno: a) 10% para indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la sentencia. b) 35% para la prestacin de alimentos, segn el Cdigo Civil. c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento. d) 30% para formar un fondo propio que se le entregar a la salida. El Peculio: el trabajo del condenado debe ser remunerado, destinndose una parte de lo que se le asigna a formar un fondo propio que se le entrega a su salida, fondo al que se denomina peculio. El producto del trabajo que corresponda al penado, se divide as en dos partes: disponible y de reserva. Disponible: Es el que se le entrega para que satisfaga las pequeas necesidades. La ley de ejecucin penal 24.660, en su artculo 127, reglamenta que la administracin penitenciaria podr autorizar que se destine como fondo disponible hasta un mximo del 30% del fondo propio mensual, siempre que el interno haya alcanzado como mnimo la calificacin de conducta buena.

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El fondo disponible se depositar en el establecimiento a la orden del interno para adquisicin de los artculos de uso y consumo personal que autoricen los reglamentos. Fondo de reserva: Es el que, como su nombre lo indica, se guarda para entregrselo al recluso a su salida, con el fin de que satisfaga sus primeras necesidades. La misma ley de ejecucin dispone que el fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el artculo anterior; constituir un fondo de reserva, que deber ser depositado a inters en una institucin bancaria oficial, en las mejores condiciones de plaza (art.128). En caso de fallecimiento del interno durante el cumplimiento de la condena, el fondo de reserva se trasmite a sus herederos. El fondo no resulta embargable ni objeto de cesin (art. 128). Sin embargo, puede verse menguado en cuanto el artculo 129 de la ley 24.660 establece que de la remuneracin del trabajo del interno podr descontarse, en hasta un 20% los cargos por concepto de reparacin de daos intencionales o culposos causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros. Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad (Parte de la Ley 24.660) La ley consta de 231 artculos Principios bsicos de la ejecucin ARTICULO 1 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada. ARTICULO 3 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar sometida al permanente control judicial. ARTICULO 4 Ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena: 1) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del condenado; 2) Autorizar todo egreso del condenado del mbito de la administracin penitenciaria. ARTICULO 6 El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. Progresividad del rgimen penitenciario Perodos ARTICULO 12. El rgimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizar por su progresividad y constar de: Pereyra - Sosa 198

a) b) c) d)

Perodo de observacin; Perodo de tratamiento; Perodo de prueba; Perodo de libertad condicional.

Perodo de prueba ARTICULO 15. El perodo de prueba comprender sucesivamente: a) La incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de ste, que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La incorporacin al rgimen de la semilibertad. Salidas transitorias ARTICULO 16. Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrn ser: I. Por el tiempo: a) Salidas hasta doce horas; b) Salidas hasta 24 horas; c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas. II. Por el motivo: a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente; c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena. III. Por el nivel de confianza: a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado; b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable; c) Bajo palabra de honor. ARTICULO 17. Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de la semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin: a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince (15) aos; c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: tres (3) aos. II. III. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de internacin. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artculo 185 de esta ley, concepto favorable respecto de su 199

IV.

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evolucin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado. V. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artculos 119, segundo y tercer prrafo, 120, y 125 del Cdigo Penal, antes de adoptar una decisin, se requerir un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecucin y se notificar a la vctima o su representante legal que ser escuchada si desea hacer alguna manifestacin.

El interno podr proponer peritos especialistas a su cargo, que estarn facultados a presentar su propio informe. Semilibertad ARTICULO 23. La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deber tener asegurada una adecuada ocupacin y reunir los requisitos del artculo 17. ARTICULO 24. El condenado incorporado a semilibertad ser alojado en una institucin regida por el principio de autodisciplina. ARTICULO 25. El trabajo en semilibertad ser diurno y en das hbiles. Excepcionalmente ser nocturno o en das domingo o feriado y en modo alguno dificultar el retorno diario del condenado a su alojamiento. ARTICULO 26. La incorporacin a la semilibertad incluir una salida transitoria semanal, salvo resolucin en contrario de la autoridad judicial. Perodo de libertad condicional ARTICULO 28. El juez de ejecucin o juez competente podr conceder la libertad condicional al condenado que rena los requisitos fijados por el Cdigo Penal, previo los informes fundados del organismo tcnico-criminolgico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artculo 185 de esta ley. Dicho informe deber contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena. Programa de prelibertad ARTICULO 30. Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para la concesin de la libertad condicional o de la libertad asistida del artculo 54, el condenado deber participar de un programa intensivo de preparacin para su retorno a la vida libre el que, por lo menos, incluir: a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado de las cuestiones personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin familiar y social;

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b) Verificacin de la documentacin de identidad indispensable y su vigencia o inmediata tramitacin, si fuere necesario; c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo, continuacin de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento mdico, psicolgico o social. Prisin domiciliaria ARTICULO 32. El Juez de ejecucin, o juez competente, podr disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) aos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. ARTICULO 34. El juez de ejecucin o juez competente revocar la detencin domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligacin de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisin efectuada as lo aconsejaren. Prisin discontinua y semidetencin ARTICULO 35. El juez de ejecucin o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y semidetencin, cuando: a) Se revocare la detencin domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el artculo 21, prrafo 2 del Cdigo Penal; c) Se revocare la condenacin condicional prevista en el artculo 26 del Cdigo Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artculo 27 bis del Cdigo Penal; d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artculo 15 del Cdigo Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia; e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento. Trabajos para la comunidad ARTICULO 50. En los casos de los incisos c) y f) del artculo 35, cuando se presente ocasin para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o juez competente podr sustituir, total o parcialmente, la prisin discontinua o la semidetencin por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarn

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seis horas de trabajo para la comunidad por un da de prisin. El plazo mximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecucin ser de dieciocho meses. ARTICULO 53. El condenado en cualquier tiempo podr renunciar irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo cmputo, el juez de ejecucin o juez competente dispondr que el resto de la pena se cumpla en prisin discontinua, semidetencin o en un establecimiento penitenciario. Libertad asistida ARTICULO 54. La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo tcnico-criminolgico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artculo 185 de esta ley, podr disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad asistida. El juez de ejecucin o juez competente podr denegar la incorporacin del condenado a este rgimen slo excepcionalmente y cuando considere, por resolucin fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artculos 119, segundo y tercer prrafo, 120 y 125 del Cdigo Penal, antes de adoptar una decisin, el juez deber tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestacin. Tambin se requerir un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecucin y se notificar a la vctima o su representante legal, que ser escuchada si desea hacer alguna manifestacin. El interno podr proponer peritos especialistas a su cargo, que estarn facultados para presentar su propio informe. Al implementar la concesin de la libertad asistida, se exigir un dispositivo electrnico de control, el cual slo podr ser dispensado por decisin judicial, previo informe de los rganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecucin. ARTICULO 55. El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber cumplir las siguientes condiciones: I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las condiciones impuestas. II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez competente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado, podrn ser: a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;

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c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hbitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinsercin social. Salvo expresa indicacin en contrario, siempre regir la obligacin sealada en el inciso a) de este apartado. III. Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que podr ser modificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez competente, para lo cual ste deber requerir opinin del patronato respectivo. IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez competente. Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el de agotamiento de la condena. Normas de trato Denominacin ARTICULO 57. La persona condenada sujeta a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta ley, se denominar interno. Al interno se le citar o llamar nicamente por el nombre y apellido. Higiene ARTICULO 58. El rgimen penitenciario deber asegurar y promover el bienestar psicofsico de los internos. Para ello se implementarn medidas de prevencin, recuperacin y rehabilitacin de la salud y se atendern especialmente las condiciones ambientales e higinicas de los establecimientos. ARTICULO 59. El nmero de internos de cada establecimiento deber estar preestablecido y no se lo exceder a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales estarn siempre en buen estado de de conservacin. Su ventilacin, iluminacin, calefaccin y dimensiones guardarn relacin con su destino y los factores climticos. ARTICULO 60. El aseo personal del interno ser obligatorio. Los establecimientos debern disponer de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveern al interno de los elementos indispensables para su higiene. ARTICULO 61. El interno deber cuidar el aseo de su alojamiento y contribuir a la higiene y conservacin del establecimiento. Vestimenta y ropa ARTICULO 63. La Administracin proveer al interno de vestimenta acorde al clima y a la estacin, para usarla en el interior del establecimiento. Alimentacin ARTICULO 65. La alimentacin del interno estar a cargo de la administracin; ser adecuada a sus necesidades y sustentada en criterios higinico-dietticos.

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Conducta y concepto ARTICULO 100. El interno ser calificado de acuerdo a su conducta. Se entender por conducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento. ARTICULO 101. El interno ser calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca. Se entender por concepto la ponderacin de su evolucin personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinsercin social. ARTICULO 102. La calificacin de conducta y concepto ser efectuada trimestralmente, notificada al interno en la forma en que reglamentariamente se disponga y formulada de conformidad con la siguiente escala: a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena; d) Regular; e) Mala; f) Psima. ARTICULO 103. La calificacin de conducta tendr valor y efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la participacin en actividades recreativas y otras que los reglamentos establezcan. ARTICULO 104. La calificacin de concepto servir de base para la aplicacin de la progresividad del rgimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutacin de pena e indulto. Formacin profesional ARTICULO 114. La capacitacin laboral del interno, particularmente la de los jvenes adultos, ser objeto de especial cuidado. El rgimen de aprendizaje de oficios a implementar, ser concordante con las condiciones personales del interno y con sus posibles actividades futuras en el medio libre. Remuneracin ARTICULO 120. El trabajo del interno ser remunerado, salvo los casos previstos por el artculo 111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien pblico, el salario del interno no ser inferior a las tres cuartas partes del salario mnimo vital mvil. Educacin ARTICULO 133. Derecho a la educacin. Todas las personas privadas de su libertad tienen derecho a la educacin pblica. El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad indelegable de proveer prioritariamente a una educacin integral, permanente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad en sus jurisdicciones, garantizando la igualdad y gratuidad en el ejercicio de este derecho, con la participacin de las organizaciones no gubernamentales y de las familias. Pereyra - Sosa 204

Los internos debern tener acceso pleno a la educacin en todos sus niveles y modalidades de conformidad con las leyes 26.206 de Educacin Nacional, 26.058 de Educacin Tcnico-Profesional, 26.150 de Educacin Sexual Integral, 24.521 de Educacin Superior y toda otra norma aplicable. Los fines y objetivos de la poltica educativa respecto de las personas privadas de su libertad son idnticos a los fijados para todos los habitantes de la Nacin por la Ley de Educacin Nacional. Las finalidades propias de esta ley no pueden entenderse en el sentido de alterarlos en modo alguno. Todos los internos deben completar la escolaridad obligatoria fijada en la ley. ARTICULO 134. Deberes. Son deberes de los alumnos estudiar y participar en todas las actividades formativas y complementarias, respetar la libertad de conciencia, la dignidad, integridad e intimidad de todos los miembros de la comunidad educativa, participar y colaborar en la mejora de la convivencia y en la consecucin de un adecuado clima de estudio en la institucin, respetando el derecho de sus compaeros a la educacin y las orientaciones de la autoridad, los docentes y los profesores, respetar el proyecto educativo institucional, las normas de organizacin, convivencia y disciplina del establecimiento, asistir a clase regularmente y con puntualidad y conservar y hacer un buen uso de las instalaciones, equipamiento y materiales didcticos del establecimiento. ARTICULO 135. Restricciones prohibidas al derecho a la educacin. El acceso a la educacin en todos sus niveles y modalidades no admitir limitacin alguna fundada en motivos discriminatorios, ni en la situacin procesal de los internos, el tipo de establecimiento de detencin, la modalidad de encierro, el nivel de seguridad, el grado de avance en la progresividad del rgimen penitenciario, las calificaciones de conducta o concepto, ni en ninguna otra circunstancia que implique una restriccin injustificada del derecho a la educacin Asistencia mdica ARTICULO 143. El interno tiene derecho a la salud. Deber brindrsele oportuna asistencia mdica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los tratamientos prescriptos. Los estudios diagnsticos, tratamientos y medicamentos indicados, le sern suministrados sin cargo. ARTICULO 144. Al ingreso o reingreso del interno a un establecimiento, deber ser examinado por un profesional mdico. Este dejar constancia en la historia clnica de su estado clnico, as como de las lesiones o signos de malos tratos y de los sndromes etlicos o de ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia txica susceptible de producir dependencia fsica o psquica, si los presentara. Detectadas las anomalas aludidas, el mdico deber comunicarlas inmediatamente al director del establecimiento. Asistencia espiritual ARTICULO 153. El interno tiene derecho a que se respete y garantice su libertad de conciencia y de religin, se facilite la atencin espiritual que requiera y el oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con un representante del credo que Pereyra - Sosa 205

profese, reconocido e inscrito en el Registro Nacional de Cultos. Ninguna sancin disciplinaria podr suspender el ejercicio de este derecho. ARTICULO 156. En todo establecimiento penitenciario se celebrar el culto catlico, en forma adecuada a las posibilidades edilicias de que disponga. La concurrencia a estos actos ser absolutamente voluntaria. Relaciones familiares y sociales ARTICULO 158. El interno tiene derecho a comunicarse peridicamente, en forma oral o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, as como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personera jurdica que se interesen por su reinsercin social. En todos los casos se respetar la privacidad de esas comunicaciones, sin otras restricciones que las dispuestas por juez competente. ARTICULO 159. Los internos de nacionalidad extranjera, gozarn de facilidades para comunicarse con sus representantes diplomticos y consulares acreditados. Asistencia social ARTICULO 168. Las relaciones del interno con su familia, en tanto fueren convenientes para ambos y compatibles con su tratamiento, debern ser facilitadas y estimuladas. ARTICULO 169. Al interno se le prestar asistencia moral y material y, en la medida de lo posible, amparo a su familia. Esta asistencia estar a cargo de rganos o personal especializado, cuya actuacin podr ser concurrente con la que realicen otros organismos estatales y personas o entidades privadas con personera jurdica. ARTICULO 170. En defecto de persona allegada al interno designada como curador o susceptible de serlo, se proveer a su representacin jurdica, en orden a la curatela prevista en el artculo 12 del Cdigo Penal. Establecimientos de ejecucin de la pena ARTICULO 176. La aplicacin de esta ley requiere que cada jurisdiccin del pas, en la medida necesaria y organizada separadamente para hombres y mujeres, posea los siguientes tipos de establecimientos: a) Crceles o alcaidas para procesados; b) Centros de observacin para el estudio criminolgico del condenado y planificacin de su tratamiento de acuerdo con lo previsto en el artculo 13; c) Instituciones diferenciadas por su rgimen para la ejecucin de la pena; d) Establecimientos especiales de carcter asistencial mdico y psiquitrico; e) Centros para la atencin y supervisin de los condenados que se encuentren en tratamiento en el medio libre y otros afines. ARTICULO 179. Los establecimientos destinados a procesados no podrn alojar condenados.

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ARTICULO 180. En las crceles y establecimientos de ejecucin de la pena no se podr recibir, bajo ningn concepto, persona alguna, que no sea acompaada de una orden de detencin expresa extendida por juez competente. ARTICULO 185. Los establecimientos destinados a la ejecucin de las penas privativas de libertad, atendiendo a su destino especfico, debern contar, como mnimo, con los medios siguientes: a) Personal idneo, en particular el que se encuentra en contacto cotidiano con los internos, que deber ejercer una actividad predominantemente educativa; b) Un organismo tcnico-criminolgico del que forme parte un equipo multidisciplinario constituido por un psiquiatra, un psiclogo y un asistente social y en lo posible, entre otros, por un educador y un abogado, todos ellos con especializacin en criminologa y en disciplinas afines; c) Servicio mdico y odontolgico acorde con la ubicacin, tipo del establecimiento y necesidades; d) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupacin de los internos aptos; e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con ttulo habilitante, con las secciones indispensables para la enseanza de los internos que estn obligados a concurrir a ella; f) Capelln nombrado por el Estado o adscripto honorariamente al establecimiento; g) Consejo correccional, cuyos integrantes representen los aspectos esenciales del tratamiento; h) Instalaciones para programas recreativos y deportivos; i) Locales y medios adecuados para alojar a los internos que presenten episodios psiquitricos agudos o cuadros psicopticos con graves alteraciones de la conducta; j) Secciones separadas e independientes para el alojamiento y tratamiento de internos drogadependientes; k) Instalaciones apropiadas para las diversas clases de visitas autorizadas; l) Un equipo compuesto por profesionales especializados en la asistencia de internos condenados por los delitos previstos en los artculos 119, segundo y tercer prrafo, 120, 124 y 125. ARTICULO 186. En las instituciones de ejecucin no se alojarn internos comprendidos en el artculo 25 del Cdigo Penal mientras subsista el cuadro psiquitrico y a quienes padezcan enfermedad mental crnica. Con intervencin del juez de ejecucin o juez competente, sern trasladados para su atencin a servicios especiales de carcter psiquitrico o servicios u hospitales psiquitricos de la comunidad. ARTICULO 187. Los internos que padezcan enfermedades infectocontagiosas u otras patologas similares, de tal gravedad que impidan su tratamiento en el establecimiento donde se encuentren, sern trasladados a servicios especializados de carcter mdico asistencial o a servicios u hospitales de la comunidad.

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ARTICULO 189. En los establecimientos de ejecucin no podrn alojarse procesados, con excepcin de aquellos recibidos en virtud de sentencia definitiva y que tengan otra causa pendiente o posterior a su ingreso. Establecimientos para mujeres ARTICULO 190. Las internas estarn a cargo exclusivamente de personal femenino ARTICULO 192. En los establecimientos para mujeres deben existir dependencias especiales para la atencin de las internas embarazadas y de las que han dado a luz. Se adoptarn las medidas necesarias para que el parto se lleve a cabo en un servicio de maternidad. ARTICULO 193. La interna embarazada quedar eximida de la obligacin de trabajar y de toda otra modalidad de tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco das antes y despus del parto. Con posterioridad a dicho perodo, su tratamiento no interferir con el cuidado que deba dispensar a su hijo. ARTICULO 194. No podr ejecutarse ninguna correccin disciplinaria que, a juicio mdico, pueda afectar al hijo en gestacin o lactante. La correccin disciplinaria ser formalmente aplicada por la directora y quedar slo como antecedente del comportamiento de la interna. ARTICULO 195. La interna podr retener consigo a sus hijos menores de cuatro aos. Cuando se encuentre justificado, se organizar un jardn maternal a cargo de personal calificado. Jvenes adultos ARTICULO 197. Los jvenes adultos de dieciocho a veintin aos debern ser alojados en instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondr particular empeo en la enseanza obligatoria, en la capacitacin profesional y en el mantenimiento de los vnculos familiares. ARTICULO 198. Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido veintin aos podrn permanecer en instituciones o secciones especiales para jvenes adultos hasta cumplir veinticinco aos. Luego sern trasladados a un establecimiento para adultos. Integracin del sistema penitenciario nacional ARTICULO 210. A los efectos del artculo 18 del Cdigo Penal, se considerar que las provincias no disponen de establecimientos adecuados cuando los que tuvieren no se encontraren en las condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en esta ley.

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Suspensin de inhabilitaciones ARTICULO 220. Las inhabilitaciones del artculo 12 del Cdigo Penal quedarn suspendidas cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida. Transferencia internacional de la ejecucin. ARTICULO 221. De acuerdo a lo previsto en los convenios y tratados internacionales: a) Los extranjeros condenados por los tribunales de la Repblica podrn cumplir la pena impuesta en su pas de origen; b) Los argentinos condenados en el extranjero podrn cumplir su pena en nuestro pas.

Libertad Condicional
Concepto
El fin esencial de la pena es la readaptacin social del condenado, resulta intil mantenerlo encerrado cuando su propsito ya se ha conseguido. Tal es la razn de ser de la libertad condicional, consistente en autorizar la salida del penado del establecimiento en que est recluido cumpliendo pena privativa de libertad, luego del cumplimiento parcial de su condena, siempre que se den ciertas condiciones y se someta a otras por un determinado periodo de tiempo.

Requisitos para Concederla

Requisitos exigidos por el Cdigo en el artculo 13, para poder obtener los beneficios de la libertad condicional, son: 1) Cumplimiento parcial de la pena: El lapso despus del cual el condenado puede obtener la libertad condicional, vara segn la pena impuesta: a) 35 aos, en caso de reclusin o prisin perpetua. b) Los dos tercios de la condena, cuando la pena fuese de reclusin o prisin por ms de tres aos c) Un ao de reclusin u ocho meses de prisin, los condenados a tres aos o menos. 2) Haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios: La ley entiende que con el cumplimiento de los reglamentos carcelarios el condenado se ha sometido a un rgimen con el que se ha logrado su readaptacin. Este requisito ha sido objeto de justas crticas, en razn de que se afirma que los delincuentes ms avezados son quienes mejor se comportan en prisin. Segn el Cdigo, el informe del penal sobre la conducta del recluso es el que se toma como base para decidir si corresponde o no otorgar la libertad condicional, debindose entender por conducta el comportamiento observado en el trabajo, su sometimiento a la disciplina y el resultado de la instruccin. 3) No ser reincidente: Este requisito es impuesto por el artculo 14 del Cdigo Penal, segn el cual el beneficio no se conceder a los reincidentes. Pereyra - Sosa 209

Esta disposicin debe interpretarse en consonancia con el concepto legal de reincidencia, fijado por el artculo 50 del mismo cuerpo de leyes. En consecuencia, si se ha operado la prescripcin de las condenas anteriores a los efectos de la reincidencia no hay obstculo para el otorgamiento de la libertad condicional. 4) Que no haya sido revocada la libertad condicional ya concedida: Este cuarto requisito est determinado por el artculo 17 del Cdigo Penal, segn el cual no podr obtener la libertad condicional ningn penado al que le haya sido concedida y revocada anteriormente. Si la presuncin de reforma del condenado es lo que permite conceder la libertad condicional, cuando ste demuestra no merecerla y por ello se la revoca, se dice que es lgico no otorgrsela nuevamente. La rigidez de esta disposicin impide dar a la institucin el mnimo de elasticidad que requiere una buena administracin de justicia. Sin embargo, los tribunales han atemperado la sealada rigidez de la norma, ya que la prohibicin, en forma absoluta, de conceder nuevamente la libertad condicional a los condenados a quienes se les ha revocado con anterioridad dicho beneficio, puede resultar injusta, si se toma en cuenta que una norma posterior, referida a los habituales, autoriza a solicitar por segunda vez la libertad vigilada luego de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario.

Condiciones bajo las que se Concede

La libertad que con arreglo al artculo 13 del Cdigo Penal obtiene el penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art. 13), y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocacin de la libertad (art. 15). La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones: 1) Residir en el lugar que determine el auto de soltura: Esta condicin exige fijar y conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con otras residencias accidentales. 2) Observar las reglas de inspeccin que fije el auto de soltura, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes. Las reglas de inspeccin son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado (presentaciones peridicas ante una autoridad, informes sobre sus actividades, etc.). 3) Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia. Esas ocupaciones deben ser lcitas. 4) No cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y gravedad. Los delitos cometidos antes de la concesin de la libertad, pero descubiertos o juzgados despus, no producen la revocacin de aqulla, salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado. 5) Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6) Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional.

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Revocacin de la Libertad Condicional

El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la revocacin de la libertad. Slo producen ese efecto la comisin de un nuevo delito, declarada por sentencia firme, y la violacin de la obligacin de residencia. Revocada la libertad, el trmino que ha durado la libertad no se computa en el de la pena (artculo 15). La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocacin fue la comisin de un nuevo delito, es aplicable el artculo 58 del Cdigo Penal: en principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deber hacer en la pertinente sentencia condenatoria. Si ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor. La violacin de las dems condiciones no ocasiona la revocacin de la libertad, pero el tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena, todo o parte del tiempo que haya durado la libertad, hasta que el condenado las cumpla (art. 15, 2 parte).

Condena de Ejecucin Condicional

Nuestro Cdigo lo denomina Condenacin Condicional

Artculo 26
En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto. Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin. No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.

Condiciones para su Concesin

El condenado condicionalmente, no debe cometer un nuevo delito comn, tentado o consumado, como autor o partcipe, cualquiera sea su carcter o gravedad, en el trmino de cuatro aos a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensin del cumplimiento de la pena. Adems, el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe imponerle, durante un lapso que se fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos. Estas reglas, enumeradas por el artculo 27 bis segn ley 24.316, pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso, y son: a) Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

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b) Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. c) Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas. d) Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. e) Realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o profesional. f) Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. g) Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad. h) Realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o partcipe de un delito comn. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas. Para determinar la prioridad de la condena, la ley atiende slo al momento del pronunciamiento de la sentencia, y no al de la comisin del delito pertinente. Una segunda condena en orden al tiempo, nicamente puede adquirir la calidad de primera condena a los efectos del artculo 26: a) En virtud del principio de la ley penal ms benigna b) Por la amnista de la primera condena, porque, en este caso, esa condena, que jurdicamente no existe, no puede producir ningn efecto que no haya sido enervado por la ley que concedi la amnista. La condena debe ser una pena de prisin que no exceda de tres aos, incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos. La condenacin condicional no procede si la pena impuesta es de reclusin, multa o inhabilitacin, aunque estas dos ltimas hayan sido dispuestas conjuntamente con la prisin en la condena suspendida condicionalmente.

Fundamento de la Decisin
La concesin de la condenacin condicional no es una potestad discrecional del tribunal, sino una potestad reglada ya que su concesin debe ser fundada bajo pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas, demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. Ellas son: a) La personalidad moral del condenado, es decir, su individualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus defectos o virtudes personales. El examen de este aspecto, mediante los aportes de la psiquiatra y la psicologa, constituye la va adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito. b) La actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su delito y su vctima. Estas pautas permiten fundar, tambin, aquella probabilidad. c) Los motivos que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anmicas que lo movieron a cometer el hecho, para constituir ndices positivos de futura delictuosidad deben ser demostrativos de inclinacin o tendencia a delinquir.

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d) La naturaleza del hecho atae a la especie del delito y a las circunstancias de su ejecucin, pautas que tienden, tambin, a indicar si media proclividad a la reiteracin delictiva. Adems de las mencionadas, el Tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia, aunque no se refiera al hecho cometido en s mismo, en la medida que sean aptas para demostrar la inconveniencia de aplicar una pena efectiva, como las referidas a la situacin particular del condenado, sus carencias individuales, sociales y familiares, etc. La incorporacin de ms elementos de valoracin a los que contena el texto reformado del art. 26, obedece al designio de evitar con ms seguridad la automaticidad de la admisin del beneficio. La nulidad procede por la omisin de considerar alguno de dichos elementos o por su consideracin insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa. El Tribunal no podr guiarse por sus propias y exclusivas informaciones, sino que deber requerir las pertinentes para formar criterio al respecto (art. 26 1, 3 disp.). Las deber requerir de las autoridades, entidades o personas que estn en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y objetivas enumeradas. Las partes pueden, tambin, aportar la prueba que consideren til para que el tribunal forme criterio

Cumplimiento de las Condiciones

Si dentro del trmino de cuatro aos antes aludido, el condenado no comete un nuevo delito comn, la condenacin se tiene como no pronunciada. La condenacin, esto es, la pena, y no la sentencia, es la que se tiene como no pronunciada, y ya no se puede ejecutar, y, por consiguiente, unificar en los trminos del artculo 58. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juez, durante el plazo de prueba fijado, este trmino puede extenderse, porque el juez est facultado para no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento.

Revocacin
Si dentro del trmino de cuatro aos a partir de haber quedado firme la sentencia, el penado comete el nuevo delito, la condenacin condicional le debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de penas. La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteracin durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a revocar la condicionalidad de la condena y, por lo tanto, la pena de prisin impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad.

Reiteracin del Beneficio

La suspensin de la pena puede ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de las 24 horas del da en que qued firme la primera condena. Con arreglo a este precepto, si Pereyra - Sosa 213

el condenado condicionalmente por primera vez recin vuelve a cometer un nuevo delito despus de transcurrido ese trmino, la nueva sentencia condenatoria puede suspender por segunda vez la pena. Salvo lo relativo a que se trate de la primera condena, para la procedencia de la nueva condenacin condicional deben concurrir las condiciones del artculo 26. Adems, para que rija el trmino de ocho aos, ambas condenas o una de ellas debe ser por delito culposo ya que si los dos delitos son dolosos, el trmino es de diez aos (art. 27, 3 [Ley 23.057]). Cuando la primera sentencia condenatoria fuere recurrida y confirmada respecto del carcter condicional de la condenacin, los plazos de cuatro, ocho o diez aos sealados, se computarn desde las veinticuatro horas del da en que se dict la sentencia recurrida.

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Captulo 16
La Reaccin Penal: Las Penas en Particular Penas Accesorias

PARTE A: Pena de Multa

Concepto
La multa, como pena, consiste en la obligacin impuesta por el juez de pagar una suma de dinero por la violacin de una ley represiva, y tiene el efecto de afectar al delincuente en su patrimonio.

Sistema Legal de Conminacin de la Multa

La pena de multa es una pena principal, y de acuerdo al artculo 5 del Cdigo Penal, ocupa el tercer lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La multa puede ser conminada como pena nica (arts. 99, inc. 1), o alternativa con la prisin (art. 94), o conjunta con la inhabilitacin (art. 253) o prisin (art. 175 bis). 22 bis - Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro podr agregarse a la pena privativa de libertad, como pena conjunta o complementaria, una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo alternativamente con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de noventa mil pesos. El condenado ha cometido el delito con nimo de lucro si su motivo predominante para delinquir ha sido el inters de ganancia o provecho econmico. Ese motivo no va siempre nsito en los delitos contra la propiedad. El nimo de lucro, que no se identifica con el concepto de codicia del artculo 80, inciso 4, es compatible con cualquier delito doloso e incompatible con el cometido por culpa, pues sta excluye la voluntad de delinquir. El artculo 22 bis es aplicable incluso si el nimo de lucro integra el tipo delictivo, salvo que tomndolo en cuenta, el delito ya tenga asignada pena de multa conjuntamente con la pena privativa de libertad. Como sistema general, el Cdigo Penal conmina la multa estableciendo escalas con un mnimo y un mximo determinados para cada delito. Excepcionalmente, proporciona el monto de la multa al valor del perjuicio pecuniario causado (art. 262). El derecho positivo admita incluso, una multa de monto fijo.

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Se utiliz en nuestro cdigo a partir de 1928, el da-multa del Anteproyecto Sueco de 1916. El mnimo de la multa era un da y el mximo quinientos das, considerando "demasiado simplista". El Proyecto de 1960 (Anteproyecto del Cdigo Penal de 1960 - Soler), considerndolo ms apto para conservar un principio de justicia en la medida mxima posible al aplicar la pena de multa y para desvincular al Cdigo Penal de las fluctuaciones monetarias, adopt el sistema sueco de das-multa, segn el cual, la cantidad de dinero a pagar por el condenado se fija en das de multa. De acuerdo con el Proyecto del 60, el importe de un da de multa debera ser determinado prudencialmente por el tribunal tomando en cuenta la situacin econmica del condenado, sin sobrepasar el monto de su entrada media diaria. No es necesario meditar mucho para advertir que las incertidumbres y arbitrariedades que puede generar entre nosotros el criterio de la determinacin prudencial del da multa por los tribunales, no pueden ceder frente a la perspectiva que, sin lugar a dudas, el sistema a que nos referimos ofrece para lograr la mejor individualizacin de la pena de multa. El sistema propuesto para la fijacin segn Fontan Ballestra expresa que el sistema que generalmente se ha adoptado para restablecer el monto de la multa en nuestro Cdigo, de determinar topes mximos y mnimos dentro de los cuales debe jugar el rbitro judicial, escalas que se fijan en las penas correspondientes a cada delito en particular.

Individualizacin judicial de la multa

Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde aplicar al condenado, los tribunales debern tener en cuenta adems de las causas generales del artculo 40 del Cdigo Penal, la situacin econmica del penado (art. 21, 1). Las causas generales del artculo 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a que se refiere el artculo 41. La consideracin de la situacin econmica del penado es el criterio que permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. Para que la multa no resulte una retribucin excesiva o insuficiente, debe proporcionarse en la mayor medida posible a la situacin econmica del penado: a mejor situacin, mayor monto de multa, y a peor situacin, menor monto de ella, teniendo en cuenta siempre el esfuerzo econmico que su satisfaccin le demandara al condenado. La situacin econmica no atiende slo al capital y entradas del condenado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesin, oficio o empleo, edad, y estado de salud, concurren para determinar las mayores o menores posibilidades econmicas de la persona.

Pago y conversin de la multa

La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago debe efectuarse en el trmino que fije la sentencia (C.P. 21, 2). A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el trmino que debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (C.P.P. de San Juan Art. 621 y C.P.P. de la Nacin Art. 501).

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Si el reo no paga la multa en trmino, antes de transformar la multa en prisin, como lo dispone el 2 del artculo 21, el tribunal procurar su satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21, 3, 1 disp.), salvo el derecho de ste a solicitar y la facultad del tribunal: - De autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre siempre que se presente ocasin para ello (art. 21, 3, 2, disp.), o, - De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de los pagos segn la condicin econmica del condenado (art. 21, 4). El incumplimiento de la obligacin contrada por el condenado no conduce de inmediato a la conversin de la multa en prisin, sino que previamente el tribunal deber procurar el pago de aqulla mediante la ejecucin ya mencionada. Si sta no da resultado o lo da slo parcial, el tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisin, computando un da de esta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24.286), segn se deduce del artculo 22, 2. Como no se trata de la fijacin de la pena, no rige la regla del artculo 21, 1, sino que lo determinante a los efectos de la conversin es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena pecuniaria. La prisin aplicable no podr exceder de ao y medio, cualquiera que sea el monto de la multa impaga (art. 21, 2). La conversin no es irreversible, sino que el reo quedar en libertad en cualquier tiempo que satisficiere la multa, descontndose del importe de sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aqul hubiere sufrido (art. 22).

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PARTE B: Pena de Inhabilitacin (pena impeditiva):

Concepto
La inhabilitacin, es una incapacidad referida a la esfera de determinados Derechos, que se impone como pena al que ha demostrado carecer de aptitud para el ejercicio de esos Derechos y funciones. Consiste en la privacin de Derechos; de ejercer funciones o empleos pblicos, profesionales, beneficios previsionales o asistenciales pblicos, etc.

Clasificacin
Absolutas: (art 19) o Especiales (art 20) segn los derechos que afecta. Perpetuas o Temporales: dependiendo del tiempo por el que se las dicte. La inhabilitacin puede ser sobre un grupo determinado de Derechos.

Inhabilitacin Absoluta
De acuerdo con el artculo 19 del Cdigo Penal, la inhabilitacin absoluta importa: 1) La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin popular. Por lo tanto, no importa la privacin de grados ni dignidades acadmicos, ni de ttulos o condecoraciones honorficos. 2) La privacin del derecho electoral, esto es, del derecho de votar en las elecciones nacionales, provinciales o municipales. 3) La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicos (encargo especial y transitorio), cualquiera que sea su especie, y 4) La suspensin, por el trmino de la inhabilitacin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro. El importe de estos beneficios asistenciales de carcter pblico nacional, provincial o municipal, ser percibido una vez suspendidos, por los parientes del inhabilitado que respecto de ste tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos, que efectivamente estaban a su cargo y no los con simple vocacin hereditaria, concurran hasta la mitad del importe del beneficio suspendido, o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin. En ambos casos, la concurrencia ser hasta integrar el monto de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condenatoria o por una sentencia.

Inhabilitacin Especial
No es necesario que la inhabilitacin especial est expresamente prevista para que pueda imponerse, sino que, con arreglo al artculo 20 bis, el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido (consumado o tentado) importe: 1) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico. 2) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela. 3) Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia, o habilitacin del poder pblico. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitacin especial expresamente prevista para el delito cometido, as como, en este caso, no es necesario que la

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profesin o la actividad en cuyo ejercicio se cometi el delito est reglamentada por la autoridad". La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempear la profesin o actividad sobre que recayere. El abuso es su ejercicio o desempeo contrarios a los fines de la ley o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. La inhabilitacin especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente perpetua.

Rehabilitacin
Significa la restitucin del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitacin que se le impuso (art. 20 ter, 1). No implica la desaparicin de la condena sufrida, ni la reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o cratela objeto de la inhabilitacin (art. 20 ter, 3). No se trata, por consiguiente, de una rehabilitacin general respecto de cualquier condenacin, sino nicamente de la relativa a la pena de inhabilitacin. La rehabilitacin procede: 1) Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos: a) Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin temporal o de diez aos si la inhabilitacin es perpetua. b) Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin temporal o de cinco aos si la inhabilitacin es perpetua. En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, 4). Pero s se cuentan los perodos de libertad o condenacin condicionales. La regla no rige para la inhabilitacin accesoria del artculo 12. El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra ndole, indicativos de desarreglo o dejadez material o moral. 2) Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daos en la medida de lo posible. Los daos estn integrados por los conceptos sealados por los tres incisos del artculo 29. La posibilidad de la reparacin es correlativa a la capacidad econmica del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan. 3) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos. El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el desempeo o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado, podr probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperacin moral y responsabilidad suficientes para el desempeo o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrir en nuevos abusos a su respecto. Una vez obtenida, la rehabilitacin es definitiva, pues, a diferencia de la libertad y de la condenacin condicional no queda sometida al cumplimiento de condicin alguna.

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PARTE C: Penas Accesorias

Concepto
Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. La accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas, sino del criterio formal mencionado. No son accesorias, las penas complementarias que el juez le puede imponer para complementar el efecto retributivo de otra pena principal, como sucede, por ejemplo, con la multa (art. 22 bis) o la inhabilitacin (art. 20 bis). Tampoco son accesorias las sanciones que denominadas as por el legislador, son imponibles facultativamente por el juez. La inherencia se traduce procesalmente en su funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria, una vez impuesta la principal.

Inhabilitacin accesoria
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta del artculo 12 por el tiempo de la condena o hasta tres aos o ms, si as lo resuelve el tribunal en la sentencia, de acuerdo con la ndole del delito. Esta atiende, a la naturaleza objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al mvil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de ste, que hagan presumir su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidos en la inhabilitacin. La inhabilitacin subsiste durante la libertad condicional, y se extingue con sta (C. P. 16). La extincin comprende la inhabilitacin suplementaria impuesta por el tribunal.

Decomiso de los instrumentos y efectos del delito Completo

Artculo 23
En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra ste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir. Pereyra - Sosa 220

En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter t 170 de este Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de su libertad u objeto de explotacin. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima. En caso de los delitos previstos en el artculo 213 ter y quter y en el Ttulo XIII del libro Segundo de ste Cdigo, sern decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripcin o cualquier otro motivo de suspensin o extincin de la accin penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilcito de los bienes. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizar a travs de una accin administrativa o civil de restitucin. Cuando el bien hubiere sido subastado slo se podr reclamar su valor monetario. El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de comunicacin, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros Fin del artculo La condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que con los efectos provenientes del mismo, deben ser decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable (C. P. 23). El decomiso, que es la privacin de los objetos al delincuente en razn de su prdida, no debe confundirse con la medida procesal de secuestro, que no importa la prdida de los objetos, sino su aseguramiento a los efectos de la prueba o de los resultados del juicio. Instrumentos del delito (instrumenta sceleris) son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito; sea que de ellos se hayan servido todos los partcipes o uno o alguno de ellos; sea que estn especialmente destinados al efecto o que slo hayan sido utilizados ocasionalmente. No son tales los objetos utilizados nicamente en los actos preparatorios del delito o despus de consumado ste para asegurar o aprovechar su resultado. En los delitos culposos no existen instrumentos del delito, aunque s, instrumentos del acto imprudente, imperio o antirreglamentario. Efectos del delito (produca sceleris) son los objetos que son su resultado, sea porque el delito los ha producido (p. ej., la moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada); o porque se los ha logrado por l (p. ej., la cosa hurtada). Por pertenecer a un tercero no responsable, los ltimos no son decomisables. Los Pereyra - Sosa 221

instrumentos decomisados no se pueden vender, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la Nacin o de las provincias (art. 23).

Consecuencias Civiles Accesorias

La reclusin y la prisin por ms de tres aos importan la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (C. P, 12, 2 disposicin.). No se trata de una pena accesoria, sino de incapacidades de carcter civil cuya finalidad es, suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro. La incapacidad, dura mientras dura el encierro, a partir de la media noche del da en que la sentencia condenatoria queda firme. Para suplir la incapacidad, el penado queda sujeto a la cratela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces (C P. art. 12, 3 disposicin), salvo que ya est sometido a otra representacin tuitiva de sus bienes. El juez debe proveer de oficio a esa cratela, pero, desde que el penado tiene intereses que resguardar respecto de su representacin, el Tribunal debe darle la posibilidad de hacerse or a travs de su representante en el procedimiento judicial abierto a los fines de la designacin de su curador, porque su incapacidad deriva de la situacin de hecho en que se encuentra y no por insuficiencia o defecto de su conciencia o voluntad. Los actos realizados por el penado al margen de la cratela, son manifiestamente nulos, pero confirmables desde que la nulidad es relativa, porque el penado no carece de discernimiento.

Disposiciones registrables
El artculo 51, mal agregado al Cdigo Penal por la Ley 23.057, contiene disposiciones de naturaleza registral, con influencia sobre la ley penal. Con arreglo a la disposicin, se establece: - Prohibiciones impuestas a los entes registrables - Caducidad - Deber de informar - Obligacin de comunicar - Violacin a la prohibicin de informar

Prohibiciones impuestas a los entes registrables:

A estos entes, sea que formen parte de la administracin pblica central o a una entidad autrquica pero, en ambos casos, que lleven el curriculum penal de las personas, les est prohibido informar: 1) Sobre datos correspondientes a un proceso terminado por sobreseimiento definitivo. 2) Sobre la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de una causa penal contra una persona, salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o traten de causas por delitos en que haya sido vctima el detenido. Pereyra - Sosa 222

Caducidad
El registro de las sentencias condenatorias caduca, lo que equivale prcticamente a la inexistencia de lo registrado, respecto de todos los efectos posibles de la sentencia, de pleno derecho, en los siguientes trminos: a) si la condena es condicional, despus de 10 aos de la fecha de la sentencia b) por otras condenas a penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo transcurridos diez aos a partir de la extincin de la pena impuesta c) por condenas de multa o inhabilitacin, transcurridos cinco aos de la multa o la inhabilitacin. En los casos mencionados la extincin de la pena a los efectos de la prohibicin de informar, se produce por su cumplimento y por las causales de extincin de los artculos 65, 68 y 69.

Deber de informar
El registro debe dar la informacin siempre que el interesado en ella haya dado su consentimiento expresamente al rgano requirente o cuando un magistrado penal o no, lo requiera por ser necesaria como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.

Obligacin de comunicar
Los tribunales judiciales que dictaron las condenas tienen la obligacin de comunicar a los organismos penitenciarios o administrativos que registraron las condenas: a) la extincin de las penas perpetuas b) el cmputo de las penas temporales, condicionales o de cumplimiento efectivo c) el cumplimiento total de la pena de multa o, en caso de sustitucin por prisin, la realizacin del cmputo de sta d) la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y 69. La omisin injustificada por el funcionario obligado a hacerla lo hace incurrir en el delito del artculo 249.

Violacin a la prohibicin de informar

El ltimo prrafo del artculo 51 considera la violacin de la prohibicin de informar como una forma de violacin de secreto oficial y lo castiga con la pena del art. 157, si el hecho no constituye un delito ms severamente penado. Se trata de una equiparacin y no de una identidad de dos figuras delictivas, porque tienen objetos distintos. Si el informe contiene una falsedad se aplica el art. 293. Sujeto activo de la violacin nicamente puede ser la persona autorizada para expedir el informe.

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Captulo 17
Agravamiento de la Pena

PARTE A: Reincidencia
Concepto
En el Cdigo Penal su Ttulo 8: Reincidencia Podemos decir que: Se configura reincidencia cuando un condenado que cumpli total o parcialmente una pena privativa de libertad, con sentencia firme, comete un nuevo delito punible con la misma clase de pena, antes que haya transcurrido un cierto plazo. (art. 50) La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal. Segn unos, porque esa pena es insuficiente en relacin a su sensibilidad; Segn otros, porque la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebelda frente a la ley penal y as su mayor perversidad o su mayor peligrosidad delictiva. Este ltimo es el criterio del Cdigo Penal art. 41 Con arreglo a la ley vigente, hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa de libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena (art. 50, prrafo 1 ley 23.057) La ley 23.057, que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior, que representa el ms efectivo contra-impulso respecto de la recada en el delito, atiende al efecto corrector de aquel cumplimiento. El artculo 14 del Cdigo Penal expresa: La libertad condicional no se conceder a los reincidentes.

Clases de Reincidencia
Suele distinguirse en doctrina distintas clases de reincidencia, segn el punto de vista desde el que se la enfoque: a. Segn la especie de los delitos - reincidencia genrica. - reincidencia especfica. b. Segn se exija o no el cumplimiento de la pena - reincidencia real o verdadera. - reincidencia ficta o impropia. Pereyra - Sosa 224

c. Segn la especie de pena - segn el sistema que cada ley adopte. d. Segn la forma de culpabilidad - delitos dolosos. - culposos.

Segn la especie de los delitos: reincidencia genrica y especfica

Se considera que es reincidencia genrica quien ha cometido varios delitos de distinta ndole, en tanto que es reincidente especfico cuando se trata de hechos de la misma especie. A los fines de precisar la reincidencia especfica, cuando el delito cometido es el mismo, ni la teora ni la prctica ofrecen dificultades; stas aparecen cuando se trata de delitos distintos y es necesario tener un criterio para determinar la especie. Los criterios sustentados pueden resumirse en dos grupos: a) los que resuelven la cuestin conforme al bien jurdico lesionado b) los que lo hacen tomando en consideracin el mvil. La doctrina eclctica es acaso la ms prudente, al considerar que ha de apreciarse la especificacin de la reincidencia tomando en cuenta la naturaleza del bien jurdico lesionado y los mviles que han impulsado cada accin. El Cdigo Penal argentino no hace distincin alguna entre ambas clases de reincidencias, por lo que resulta claro que una y otra tienen idnticos efectos.

Segn se exija o no el cumplimiento de la pena: reincidencia real o ficta

Otra clasificacin de la reincidencia tiene en cuenta si se ha cumplido o no la pena impuesta por el delito anterior. Segn este criterio, se distingue: la llamada reincidencia real o verdadera, que se da cuando el condenado vuelve a delinquir despus de haber cumplido efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los delitos precedentes y reincidencia denominada ficta o impropia, que se concreta con la condena, sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida. Los partidarios de la reincidencia ficta consideran que la condena debiera servir de advertencia suficiente para evitar la recada en el delito. A partir de la sancin de la ley 23.057, la reincidencia en el Cdigo Penal argentino es real.

Segn la especie de pena

Segn el sistema que cada ley adopte, puede resultar que no siempre una condena anterior definitiva sea presupuesto de la reincidencia; esto ocurre cuando se determina expresamente que la sentencia pronunciada aplique al reo una determinada especie de pena. As lo hace el Cdigo Penal argentino al seleccionar, en el artculo 50, las penas privativas de libertad como nicas aptas para dar lugar a la declaracin de reincidencia.

Segn la forma de culpabilidad

Delitos dolosos y culposos. Una tendencia se inclina a no aceptar reincidencia en los casos de condenas por un hecho doloso y por otro culposo

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Requisitos del Cdigo Penal Argentino

El concepto dogmtico de la reincidencia resulta de las exigencias y excepciones contenidas en el Ttulo 8 del Libro Primero del Cdigo Penal art. 50: Es reincidente el sujeto que cumpli total o parcialmente una condena firme a pena privativa de la libertad dictada por cualquier tribunal del pas, que comete un nuevo delito, no tratndose de delitos polticos, previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, amnistiados o cometidos por los menores de 18 aos de edad, y no habiendo mediado el plazo legalmente establecido para que se opere su prescripcin. a) A partir de la reforma por la ley 23.057 la condenacin anterior debe haber sido cumplida total o parcialmente. El Cdigo se enrola, ahora, en la reincidencia real. En tal virtud, la condena de ejecucin condicional (arts. 26 y 27, C. P.) anterior no se computa a los efectos de la reincidencia, porque ella no supone efectivo cumplimiento de pena. Con mayor razn la suspensin del juicio a prueba, en el que ni siquiera hubo condena (arts. 76 bis y 76 ter, C. P.). No integra el concepto de cumplimiento de la pena la prisin preventiva que, si bien se computa a los efectos de la pena (art. 24), no supone cumplimiento de pena b) La condena anterior debe corresponder a un delito, por cuyo motivo quedan excluidas las contravenciones. c) La ley habla de cometer un nuevo delito; de modo que si alguien fuera condenado en forma definitiva por un hecho, y luego se descubriera la comisin de uno o ms delitos anteriores no juzgados ni prescriptos, no se encontrara presente ese requisito para la reincidencia. d) El Cdigo prescinde de la distincin entre reincidencia genrica y especifica; una y otra son aptas para ser declarado reincidente en el derecho argentino. e) La sentencia ha de condenar a pena privativa de la libertad, prisin o reclusin (art. 50, Cd. Pen.), con lo que quedan excluidas, a los efectos de la reincidencia, la multa y la inhabilitacin f) La condena anterior debe haber sido impuesta por una sentencia firme. Qu significa este requisito? Que no quepa contra ella recurso alguno; la sentencia condenatoria debe ser definitiva en el momento en que se comete el nuevo hecho penal. La sentencia puede haber sido dictada por cualquier tribunal del pas.

g) Por disposicin expresa de la ley, no se toman en cuenta los delitos previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los delitos polticos y los amnistiados. Con relacin al sujeto. Innovando sobre la materia, la ley 23.057, al reformar el artculo 50 del Cdigo Penal, estableci que no dar lugar a reincidencia la pena cumplida por los delitos cometidos por menores de 18 aos

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h) En los delitos de accin privada (art. 73) el perdn de la parte ofendida extingue la pena para el autor y los partcipes (art. 69), por lo que no deben ser tomados en cuenta para la reincidencia

Efectos legales
Se trata de establecer cules son las consecuencias de la reincidencia en el ordenamiento penal argentino: La reincidencia, adems de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualizacin de la pena (art. 41) impide la libertad condicional del reincidente (art. 14). Tambin, la condenacin condicional, en caso de primera concesin, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, tambin, porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se d la condicin temporal del art. 27, 2 prrafo. La reincidencia, cuando es mltiple, determina la imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado.

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PARTE B: Reclusin accesoria

Art 52. Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26

Concepto
Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino que en el caso de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado, siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, inc. 2 y 3). La reclusin accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina medida (art. 52, ltima disposicin) no es, en realidad, tal, sino una verdadera pena de reclusin, que se le aplica al reo en razn de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario (art. 53, 2) en el establecimiento de la Nacin destinado a ese exclusivo objeto Esta medida de seguridad accesoria a la ltima condena, no es aplicable a los hombres que en el momento de su ejecucin estn dbiles o enfermos o son mayores de sesenta aos, porque ellos debe cumplir su condena en prisin y sometidos slo a la clase de trabajo especial arreglado a su condicin fsica (C.P. 7). Las mujeres cumplirn la accesoria en establecimientos especiales (C.P. 8).

Procedencia
Para que proceda la reclusin por tiempo indeterminado, en el momento de la ltima condena, esto es, la que est dictando el juez, deben mediar, vale decir, preexistir, las siguientes penas anteriores: a) cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, o b) cinco penas privativas de la libertad, de tres aos o menores. En cada caso deben concurrir los requisitos de los artculos 50 y 51, prrafos 1 y 2. No es una condicin de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado, porque esa declaracin no es constitutiva del estado de reincidencia del reo, sino que es declarativa de ese estado en razn de que aqul ha cumplido el nmero de condenas requeridas por la ley, lo que se debe declarar en la ltima condena. Las condenas, que pueden ser a reclusin o prisin, deben haberse cumplido sucesivamente, aunque con soluciones de continuidad entre ellas, siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el trmino de caducidad (art. 51) 10 aos. El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de unificacin de penas, no multiplica el nmero de stas a los fines de los incisos 1 y 2 del prrafo 1 del art. 52. Pereyra - Sosa 228

La repeticin de la reincidencia mltiple no agrava la nueva medida. La "ltima condena" en el caso de la reincidencia mltiple, representa la primera condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia mltiple. Dadas las condiciones establecidas por el art. 52, la medida es de aplicacin obligatoria, pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede.

Suspensin de la accesoria
La imposicin de la medida accesoria no es absolutamente obligatoria, sino que los tribunales pueden, por nica vez, dejarla en suspenso, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el art. 26. Si falta o es insuficiente la debida fundamentacin, la suspensin puede ser revocada o casada por el juez ad quem, sea de apelacin o de casacin con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. La suspensin de la medida no implica una revocacin de la medida ya aplicada, sino la no aplicacin de ella inicialmente. Pero esta decisin puede ser tomada tanto en la primera reincidencia mltiple como en una ulterior. Por qu a los reincidentes segn el artculo 14 no se les concede el beneficio de la libertad condicional y a los habituales conforme al artculo 52, s se les otorga? Los habituales del artculo 52 estn sometidos a una medida de seguridad de carcter eliminatoria por haber hecho del delito su profesin. Esta medida de privacin de libertad por tiempo indeterminado es considerada por la doctrina inconstitucional porque va en contra el principio de determinabilidad de las penas. Por esta razn cuando el interno demostrare que ha cumplido con los reglamentos carcelarios, podr solicitar el beneficio de la libertad condicional. En cuanto a los reincidentes no se les otorga el beneficio de la libertad condicional porque no llegaron a desarrollar la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su reinsercin social (fin de la pena)

Liberacin condicional
La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado. Tericamente la indeterminacin no equivale a perpetuidad, pues su trmino debe estar dado por la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a la imposicin de la medida o sancin. Pero, segn el Cdigo Penal, la indeterminacin de la medida accesoria del artculo 52 y la perpetuidad del encierro inherente a las penas privativas de libertad, slo pueden terminar de la misma manera, mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberacin condicional. El artculo 53 regula la liberacin condicional de los sometidos a la reclusin accesoria. El otorgamiento de ella, es una facultad del tribunal que conden al penado en ltima instancia o le impuso la pena nica. Empero, el tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisin respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. 53, prrafo 1. La falta de fundamentacin anula la resolucin. Transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento Pereyra - Sosa 229

de la sancin accesoria, podr otorgarle al condenado la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba: a) de buena conducta como recluido, que implica la observancia de los reglamentos carcelarios, demostrando no slo su aptitud para desempear un trabajo lucrativo sino, tambin, su predisposicin para hacerlo habitualmente. b) de que no constituir, verosmilmente, un peligro para la sociedad, sea por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda ocasionar a su familia o a la comunidad. La liberacin condicional se otorga en las condiciones compromisorias establecidas en el art. 13 del Cdigo penal, salvo que no slo es admisible el sometimiento a la vigilancia de un patronato, sino igualmente, a la de una institucin o persona digna de confianza (art. 53, 2 disposicin). La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior (art. 53, 2, 1 disposicin). A diferencia de lo que sucede respecto de la libertad condicional del artculo 13, cuya revocacin es obligatoria si el penado comete un nuevo delito o viola la obligacin de residencia, la liberacin condicional es revocable por la violacin de cualquiera de las condiciones del artculo 13, pero en forma facultativa para el tribunal. La "libertad vigilada" es reiterable, pues si ha sido revocada por otra causa que la comisin de un delito, el condenado la puede solicitar nuevamente en las mismas condiciones anteriores, despus de transcurridos cinco aos a partir de la media noche del da de su reintegro al rgimen carcelario anterior (art. 53, 2, 2 disposicin). Transcurridos cinco aos de obtenida la "libertad condicional", el condenado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedi aqulla. Esta se la considera o no, segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato, institucin o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la actividad del liberado (art. 53, 1, 2 disposicin). El juicio del tribunal tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberacin condicional. La libertad definitiva es irrevocable. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional: La libertad que con arreglo al artculo 13 del Cdigo Penal obtiene el penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art. 13), y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocacin de la libertad (art. 15).

La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones:

1) Residir en el lugar que determine el auto de soltura: Esta condicin exige fijar y conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con otras residencias accidentales. 2) Observar las reglas de inspeccin que fije el auto de soltura, especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes. Las reglas de inspeccin son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado. 3) Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia: Esas ocupaciones deben ser lcitas.

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4) No cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y gravedad. Los delitos cometidos antes de la concesin de la libertad, pero descubiertos o juzgados despus, no producen la revocacin de aqulla, salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado. 5) Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades Competentes: El patronato, que puede ser oficial o privado, concurrir a prestar la asistencia al liberado. No existiendo patronato de liberados, no corresponde conceder la libertad condicional, salvo que, en defecto de aqul, exista un servicio social calificado que tambin pueda ejercer una asistencia social eficaz. 6) Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Art. 13. Texto segn ley 25.892 (B.O. 26/5/04).

Esas condiciones compromisorias, que pueden ser modificadas por el tribunal segn las circunstancias, rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms a contar desde el da de la libertad condicional. La autoridad judicial competente para la concesin de la libertad condicional con arreglo a la ley procesal, es la competente para ejecutar la sentencia. En el caso de unificacin de penas (art. 58), el competente es el tribunal que la efectu.

Revocacin de la libertad condicional

El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la revocacin de la libertad. Slo producen ese efecto la comisin de un nuevo delito, declarada por sentencia firme, y la violacin de la obligacin de residencia. Revocada la libertad, el trmino que ha durado la libertad no se computa en el de la pena (artculo 15). La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocacin fue la comisin de un nuevo delito, es aplicable el artculo 58 del Cdigo Penal: en principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deber hacer en la pertinente sentencia condenatoria. Si ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor. La violacin de las dems condiciones no ocasiona la revocacin de la libertad, pero el tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena, todo o parte del tiempo que haya durado la libertad, hasta que el condenado las cumpla.

Extincin de la pena
Transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco aos en el caso de penas perpetuas, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del artculo 12. La regla no exige que la resolucin revocatoria no se produzca dentro del trmino de la condena o de los cinco aos, sino que en esos lapsos no se produzcan los hechos por los cuales la libertad debe ser revocada.

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Captulo 18
Las Medidas de Seguridad Extincin de la Pena

PARTE A: Las Medidas de Seguridad

Concepto
Son los medios de que dispone el Derecho Penal moderno, distinto de las penas y que cumplen una funcin de prevencin especial. Es otra forma de reaccin penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado. Slo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicacin de ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables peligrosos. Para FRANZ VON LISZT, son todos aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptacin del individuo a la sociedad (medidas educativas o correccionales). O la eliminacin de los inadaptados a la sociedad (medidas de proteccin o de seguridad, en sentido estricto). Segn BETTIOL son, un medio preventivo y profilctico de lucha contra la delincuencia, aplicado a personas socialmente peligrosas con motivo de la comisin de una infraccin. Tambin MAURACH resalta el carcter profilctico de las medidas de seguridad. Ante la imposibilidad de aplicar la pena (en caso de menores y dementes) o ante la inutilidad de su aplicacin (en caso de los reincidentes) el Estado recurre a otros medios; las denominadas medidas de seguridad

Teoras
Respecto de las medidas de seguridad, dos grupos de teoras han buscado, por distintos caminos, su fundamento y la finalidad que perseguan, para poder establecer un concepto de cada una de ellas. Las teoras son: - Unitarias y, - Dualistas.

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Teoras unitarias
Sostenidas por el positivismo. La denominacin unitaria se debe a que ellas no hacen diferencia entre las penas y las medidas de seguridad; es decir: unifican ambos conceptos por considerar que, en uno u otro caso, el fin perseguido como su aplicacin, es la proteccin de la seguridad y la reeducacin del delincuente. Este concepto deriva de la consideracin positiva acerca de la responsabilidad penal, en virtud de la cual se niega toda distincin entre imputables e inimputables y se abandona el concepto de culpabilidad para adoptar el de peligrosidad.

Teoras dualistas
Se oponen a las teoras unitarias. La denominacin de dualista se debe a que esta posicin acepta, en los Cdigos, la existencia de penas y tambin de medidas de seguridad. SOLER, sostiene que, para el criterio dualista, entre penas y medias de seguridad existe una diferencia de cualidad, pues las medidas de seguridad tienen un carcter estrictamente administrativo, y an incorporadas a los Cdigos Penales, mantienen su naturaleza de disposiciones de prevencin y de buen gobierno. La mayora de las legislaciones penales establecen penas y medidas de seguridad, dndoles a los jueces un mayor campo de accin.

Naturaleza y especies
Funcin
Las medidas de seguridad, son los medios adecuados para la realizacin de los fines asignados al Derecho Penal. Las medidas de seguridad, surgieron frente al vaco que dejaba la estricta aplicacin de los postulados de la llamada Escuela Clsica, al advertirse la necesidad de tomar providencias de prevencin especial con respecto a quienes carecan de la llamada responsabilidad moral, aplicndose as las medidas de seguridad a los menores y a los anormales. Puede decirse que nadie niega hoy la necesidad de estas medidas.

Clasificacin
Teniendo a su fin especfico, las medidas de seguridad se distinguen en: Curativas Eliminatorias Educativas, tambin llamadas tutelares.

Curativas: son aquellas que, como su nombre lo indica, se proponen curar, destinndose a los delincuentes inimputables en razn de anomalas de sus facultades a quienes se somete a tratamiento en establecimientos adecuados. Eliminatorias: son las que se aplican a los delincuentes habituales o por tendencia, en funcin de prevencin especial. Educativas, tambin llamadas tutelares: son las que tienden a reformar al delincuente, aplicndose especialmente a los menores. Consisten, generalmente, en la internacin del menor en establecimientos de correccin. El derecho moderno habla hoy de medidas tutelares. 233

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Medidas de seguridad curativas:

EL ARTCULO 34, INCISO 1 C.P.: Fundamento: Al hacer referencia a las dos medidas de seguridad curativas contenidas en el inciso 1 del artculo 34 del Cdigo Penal argentino son; 1) La internacin manicomial 2) Internacin en un establecimiento especial Se hace necesario determinar cul es el fundamento jurdico de su imposicin. Para ello recordemos la esencia de la atribuibilidad, que "pone de relieve que el acto concreto debe ser atribuido a su artfice como propio, y que el juicio de disvalor que por la tipicidad y antijuridicidad daba su cuo al acto, alcanza ahora tambin al autor. No desaparecer, pues, la atribuibilidad, aun cuando el sujeto est sustrado, por falta de madurez o por insuficiencia o alteracin de sus facultades, a un juicio de reproche. Se concibe la atribuibilidad como "aquella relacin jurdicamente desaprobada del autor con su acto tpico y antijurdico, que ofrece la base de las distintas posibilidades de reaccin del juez penal" Para que pueda imponerse una medida de seguridad de este tipo (curativa), es necesario que el hecho sea antijurdico y tpico, y que proceda del agente, que le pertenezca. Es as, en consecuencia, como podemos atribuir a ciertos sujetos inimputables, y por lo tanto no culpables, su infraccin daosa, constituyendo la reaccin penal correspondiente, una medida de seguridad. Se cumple as con el principio de legalidad, para el cual la ley es el origen de toda medida que en aras de la seguridad social restrinja o anule valores y derechos individuales. 1) La internacin manicomial El artculo 34 del Cdigo Penal establece que no es punible el que no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, agregando que, en caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, de que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. Lo que pasamos a considerar el carcter, oportunidad y forma como ha de disponerse la internacin: a) Algunos autores atribuyen a este tipo de medida de seguridad un carcter estrictamente administrativo, como SOLER entre nosotros, y BETTIOL en Italia, y en algunas sentencias judiciales puede notarse la influencia de esta doctrina. Por nuestra parte, consideramos que el carcter, aplicacin y ejecucin de esta especie de medida de seguridad constituye ejercicio del poder jurisdiccional. Esto se desprende no slo del rgano que la aplica -juez penal- sino del concepto mismo de jurisdiccin, que es la actividad del Estado en la cual el rgano acta como tutor de derecho objetivo.

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b) El juez no tiene la obligacin de disponer siempre que el no punible sea internado. Esta medida es facultativa, pues la ley dice "podr ordenar" y no "ordenar". Ello es as, por cuanto no siempre es indispensable la internacin del alienado en un manicomio; no lo es cuando no significa un peligro para s mismo o para los dems, peligro personal que constituye el fundamento de la medida. c) Se ha debatido por la doctrina en qu manicomios ha de internarse y a qu rgimen debe someterse a los alienados. Tres sistemas se han propuesto: - Unos sostienen que la asistencia debe hacerse en manicomios criminales; - Otros estiman que debe sometrselos al mismo rgimen que a los alienados comunes; - El tercer sistema entiende que la internacin de esta clase de alienados debe hacerse en secciones especiales de manicomios comunes. Este ltimo es el mtodo adoptado entre nosotros. d) En lo que respecta al cese de la medida, el referido artculo 34 prescribe que el agente no podr salir del manicomio sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. Por lo tanto la medida tiene una duracin indeterminada de antemano. 2) Internacin en un establecimiento adecuado El mismo artculo 34 prescribe que en los dems casos en que se absuelva a un procesado por las causales del inciso 1, el tribunal ordenar su reclusin en un establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparicin de las condiciones que lo hicieron peligroso. Los dems casos contemplados en el inciso 1 son: los estados de inconsciencia y el error o ignorancia de hecho. (Importante: El error y la ignorancia son causas que excluyen la culpabilidad) No parece dudoso que la inclusin aparente de estos dos ltimos se debe a una mala redaccin del artculo, por lo que la medida slo procede cuando se ha cometido un delito en estado de inconsciencia. La medida de la internacin, que hemos visto es facultativa en los casos de alienacin mental, se convierte aqu en obligatoria para el juez, quien debe necesariamente imponerla, y mantenerla hasta tanto se comprobare la desaparicin de las condiciones que lo hicieron peligroso. Es decir, que la ley presupone o ms bien tiene por cierto, que se trata siempre de individuos peligrosos.

Medidas de seguridad para imputables (art. 52) Eliminatorias:

LA RECLUSION DE LOS HABITUALES: Cuando la pena ha resultado ineficaz para ejercer su misin resocializadora sobre cierta clase de individuos con plena capacidad, debe adoptarse un procedimiento distinto, una medida diferente, que teniendo en consideracin al delincuente ms que al hecho cometido, permita a la sociedad defenderse de la habitualidad. Pereyra - Sosa 235

Son las medidas de seguridad eliminatorias que se imponen a los habituales, y cuyo fundamento es la peligrosidad que sobrepuja a la culpabilidad. Es habitual el que hace su profesin del delito, habindose definido el hbito criminal como "costumbre. Existe para la consideracin de la habitualidad, un criterio subjetivo que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor, y en ciertos casos, la cantidad de delitos cometidos; y un criterio objetivo que se atiene nicamente al nmero de condenas o de delitos y a su gravedad. La ley argentina, en su redaccin original, adopt el segundo. Despus de la reforma introducida en los artculos 52 y 53 por el decreto-ley 20.942/44, hace innegables concesiones en favor del criterio subjetivo. Esa reforma mantiene sus lineamientos, no obstante las alteraciones que a los artculos 52 y 53 efectu la ley 23.057 del ao 1984. El artculo 52 establece que la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado se aplica cuando median las siguientes circunstancias: 1) Cuatro (4) penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres (3) aos; 2) Cinco (5) penas privativas de libertad, de tres (3) aos o menores. Se ha entendido que aun cuando el Cdigo no la designa con esa denominacin, el artculo 52 establece una medida de seguridad para los delincuentes habituales, y que ella tiene su antecedente en la Ley Francesa de 1885, de la que tom en su texto original el criterio objetivo, al considerar nicamente el nmero y duracin de las condenas o el nmero y la pena fijada para los delitos, en los casos de concurso material. No creemos que pueda haber dudas sobre la naturaleza de la medida prevista en el artculo 52, pues la indeterminacin es una de las caractersticas diferenciales, acaso la ms ntida, de las medidas o sanciones de seguridad.

Reformas introducidas en los Artculos 52 y 53 del Cdigo Penal

Ttulo 8: Reincidencia Entre las crticas que se formularon al modo de estar legislada en el Cdigo argentino la sancin accesoria de reclusin por tiempo indeterminado, figuraba la omisin de establecer en qu forma se extingua esa medida, por lo cual slo el indulto poda reintegrar al condenado a la sociedad. Esto, por lo dems, era bastante discutible, tratndose de una medida de seguridad. Se agreg el prrafo final del artculo 52 (ley 23.057) el 19/03/85: Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26. Artculo 53. En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera Pereyra - Sosa 236

mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional, el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales. La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13, podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

Consecuencias de la reforma
Las consecuencias de la reforma fueron: a) Segn lo prescrito en el prrafo final del nuevo artculo 52, la imposicin de la medida de seguridad no es siempre obligatoria para el juzgador; por una nica vez puede no aplicarse, debiendo fundarse la decisin en la forma prevista en el artculo 26. b) La reclusin por tiempo indeterminado y como accesoria de la ltima condena no debe necesariamente cumplirse en un paraje de los territorios del sur, pues el artculo 53 dispone ahora su cumplimiento en establecimientos federales. c) El tribunal que hubiere condenado al penado en ltima instancia o impuesto pena nica, podr concederle la libertad condicional, previo informe de la autoridad administrativa a cuyo cargo est el cumplimiento de la sancin y bajo las condiciones establecidas en el artculo 13 del Cdigo Penal, residencia, abstencin de bebidas alcohlicas, trabajo, no comisin de nuevos delitos y sometimiento al cuidado de un patronato.

Medidas de seguridad educativas:

LA LEY 23.737 - ESTUPEFACIENTES:

Artculo 21
En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si el procesado no dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podr, por nica vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duracin mnima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementar a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.

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La sustitucin ser comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicar solamente a los tribunales del pas con competencia para la aplicacin de la presente ley, cuando stos lo requiriesen. Si concluido el tiempo de tratamiento ste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.

Artculo 14
Ser reprimido con prisin de uno a seis aos y multa de ciento doce mil quinientos a dos millones doscientos cincuenta mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal.

(Ver Anexo I al final del libro)

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PARTE B: La extincin de la pena

Causas que impiden la aplicacin de la pena
Cometido un hecho con todas las caractersticas subjetivas y objetivas de un delito, la ley contiene aun disposiciones por las cuales la pena amenazada para el hecho no resulta aplicable. Estas previsiones son de distinta naturaleza, segn que impidan que la sentencia condenatoria pueda dictarse o bien que se cumpla la pena aplicada al reo por sentencia firme. Se distinguen las causas que extinguen la pena, caracterizadas porque destruyen una pretensin punitiva preexistente, de aquellas otras, como las excusas absolutorias, que afectan a la existencia misma de la punibilidad. Cuando media una excusa, el sujeto no fue nunca punible; Cuando media, en cambio, una causa de extincin de la accin o de la pena, el sujeto pudo ser punible.

Las excusas absolutorias (Para tener en cuenta)

FUNCIN. Se ha dicho con razn que los hechos amparados por una excusa absolutoria son verdaderos delitos sin pena. Se trata de situaciones en las que la ley, generalmente por motivos de utilidad y poltica criminal, considera preferible prescindir de la pena por razones especialsimas. Por tal razn, estas excusas tienen carcter individual y slo excluyen los efectos estrictamente penales del delito, dejando subsistentes las dems consecuencias resultantes del hecho tpicamente antijurdico y culpable.

La extincin de la pena
Concepto
Por supuesto que, normalmente, la pena se extingue por el cumplimiento: Cuando se llega al trmino final de la pena temporal privativa de libertad o de inhabilitacin, o se paga la multa impuesta o se atiende a ella por alguno de los procedimientos sustitutivos. Pero pueden darse circunstancias que la extingan antes de su cumplimiento, ya mientras se la est ejecutando, ya si existiendo sentencia firme no se la ha comenzado a ejecutar; a esas causales de extincin son: 1) La muerte Debemos tener en cuenta que la muerte es una causa personal, muerto la persona la pena no puede ir contra sus herederos. En el ARTICULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun despus de muerto. 2) La amnista, C.P, 61; 3) El indulto, C.P, 68: El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares. Pereyra - Sosa 239

4) El perdn, en los delitos de accin privada, C.P. 69: El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los enumerados en el artculo 73. Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos aprovechar a los dems. 5) La prescripcin. C.P. 65

Muerte del Condenado

A diferencia de lo que sucede respecto de la extincin de la accin penal (C.P, 59, inc. 1), el Cdigo Penal no dice de manera expresa que la pena se extinga por la muerte del condenado. Ello surge, sin embargo, del carcter personal de la pena, especialmente en lo que respecta a la pena privativa de libertad y a la de inhabilitacin. Aunque, el carcter personal de la pena de multa ha sido desconocido en el derecho fiscal, eso no ha sucedido en el marco del Cdigo Penal, en el cual la opinin unnime es que despus de muerto el condenado, slo las indemnizaciones pecuniarias civiles pueden hacerse efectivas sobre sus bienes (C.P, 70). NUEZ, encuentra otro argumento: En el art. 5, inc. 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de superior alcurnia (C.N. art. 75 inc. 22), que expresamente consagra el principio de la personalidad de la pena.

Amnista (olvido)
La amnista en materia penal es el olvido de una infraccin punible para restablecer la calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infraccin, sino la infraccin punible en s misma. Es un acto de naturaleza poltica que, interfiriendo en el mbito de la delictuosidad aniquila la accin penal o la pena. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infraccin. Consulta, as, el fundamento poltico de la pena. La amnista es admisible respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles. Ni la Constitucin Nacional en su artculo 75, inc. 20, ha dispuesto, ni la jurisprudencia ha aceptado, que la amnista slo pueda tener por objeto delitos polticos. La facultad de amnistiar, que en las monarquas se consideraba una regala inalienable de la corona, en nuestro pas es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nacin (C. N., 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C.N., 75, inc. 12 y leyes penales especiales). Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C.N., 32) y de las contravenciones locales (C. N., 121 y 122). No es vlida la amnista concedida a si mismo (Por ejemplo. ley 22.924), porque involucra un perdn, que es remisin a la ofensa interferida por un tercero. Aunque la amnista es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Como causa de extincin de la accin, la amnista puede dictarse Pereyra - Sosa 240

mientras no exista sentencia condenatoria firme. Despus de sta, opera como causa extintiva de la pena. La amnista debe ser general (C.N., 75, inc. 20). La generalidad es inherente a su naturaleza, porque de otra manera no podra llenar su fin esencial de tranquilizar a la sociedad. La generalidad, como condicin de la amnista, significa que el olvido debe referirse a una o ms especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La generalidad no requiere que la amnista no pueda ser condicionada o limitada, sino que las leyes le pueden poner restricciones y requisitos. La amnista puede ser limitada en relacin a la medida o especie de las penas, o por la determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisin, la individualizacin de su motivo u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una restriccin individualizadora por hechos o personas. La amnista "echa un velo sobre los actos a que se refiere, liberndolos de su carcter punible y quita toda base legal a las acciones criminales, a los procesos y a las sentencias". Por ejemplo, los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia. Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin civil emergente del delito. Segn la ONU no se entrega el beneficio de la amnista a los responsables de crmenes de lesa humanidad.

Indulto (perdonar)
El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares (C.P, 68). Los efectos son los inherentes a la pena, por ejemplo los del artculo 12 del Cdigo penal, pero no los inherentes a la condena, por ejemplo, los del artculo 23. El objeto del indulto es la pena y no la accin penal, por lo que no es aplicable al procesado. El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin Federal, previo informe del tribunal correspondiente (Const. Nacional, 99, inc. 5). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (Const. Nacional, 121), ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carcter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo. El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la limitacin e imperfeccin de la ley penal. Por esto, desde el punto de vista de la ciencia, receptado por la Constitucin Nacional, el indulto debe ser un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legislativo no est en las mismas condiciones para practicarlo. Sin embargo, las provincias admiten indultos generales (Const. de la Prov. de San Juan Art. 189 inc 19).

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El de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad, alcance y modalidades, puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad, toma el nombre de conmutacin (C.N. 99, inc. 5). El condenado no puede rechazar el indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo.

Prescripcin (destruccin)
Las penas, excepto la de inhabilitacin, se prescriben en los trminos establecidos por el artculo 65 del Cdigo Penal. La prescripcin de la pena se funda, como la de la accin penal, en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: Extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Por ello, debe declararse de oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario. La prescripcin de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empieza a correr desde la media noche del da en que le fue notificada al reo la sentencia que, de acuerdo con la ley procesal, qued firme; o desde la media noche del da del quebrantamiento de la condena, si sta haba empezado a cumplirse. La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificacin. Esta, si dicha ley lo admite, puede ser hecha al reo en persona o por cdula entregada en lugar y persona autorizados. Pero no equivale a la notificacin hecha al reo, la dirigida y hecha a su defensor. La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del encierro, y la de multa, si autorizado el pago en cuotas, despus de haber abonado una o alguna de ellas, el penado no paga oportunamente la posterior. Ni la concesin de un trmino para pagar la multa, ni la solicitud de pago en cuotas y el auto que la consiente, implican el comienzo del cumplimiento de la pena de multa. Pero el pago de las cuotas constituye cumplimiento de la pena. El concurso de penas de la misma especie (art. 55) o de distinta naturaleza (art. 56) impuestas por distintas sentencias, no altera el trmino de prescripcin de cada una de ellas, salvo el caso de su unificacin (art. 58), supuesto en el cual la pena nica tiene su propio trmino de prescripcin. Las penas conjuntas, salvo la de inhabilitacin por ser imprescriptible, prescriben con arreglo al trmino mayor, ya que no se trata de penas independientes, sino de una medida penal nica, pero compleja en su composicin. En caso de que la multa se convierta en prisin, la prescripcin se rige por esta pena. Las penas accesorias prescriben junto con la principal. Pero la prescripcin, que extingue la pena, no borra la condena, ni afecta los efectos inherentes a sta (C.P, 23). Tampoco afecta las indemnizaciones debidas a particulares. La prescripcin de la pena se interrumpe si antes de vencido su trmino, el reo comete otro delito. IMPORTANTE A diferencia de lo que sucede respecto de la prescripcin de la accin penal, los actos de procedimiento tendientes a ejecutar la pena no interrumpen su prescripcin. La interrupcin deja sin efecto el trmino corrido hasta el momento de la comisin del delito.

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Aunque el Cdigo Penal no prev causas de suspensin de la prescripcin de la pena, aqulla se produce si la ley impide la ejecucin de sta. La prescripcin de la pena corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes de delito. 65. Las penas se prescriben en los trminos siguientes: 1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos. 2. La de prisin perpetua, a los veinte aos. 3. La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena. 4. La de multa, a los dos aos.

Perdn: (Renuncia)
El perdn de la parte ofendida (o de su representante o guardador si es incapaz) extingue la pena impuesta por delito de accin privada. El perdn es la remisin que el ofendido o agraviado por el delito que ejerci la respectiva accin, hace, por la cancelacin de la ofensa, de la pena impuesta por sentencia firme al delincuente. Si la accin fue ejercida por varios, slo el perdn de todos ellos extingue al pena impuesta al reo. El ofendido que no ejerci la respectiva accin puede renunciar a ella, pero no puede perdonar la pena impuesta en razn de la accin de otro. Si son varios los partcipes, el perdn en favor de uno aprovecha a los dems. El perdn debe ser otorgado en forma expresa y autntica. Opera judicialmente y de una manera obligatoria para el condenado.

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ANEXOS

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Anexo 1

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BIBLIOGRAFA

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BACIGALUPO, Enrique. Principios Constitucionales de Derecho Penal. Editorial: Hammurabi S.R.L. 1999. CDIGO PENAL DE LA REPBLICA ARGENTINA. Marzo 2013. CREUS, Carlos. Derecho Penal - Parte General. Editorial: Astrea 1992. FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal - Introduccin y Parte General. Editorial: Abeledo Perrot. 1998. LASCANO, Carlos Julio. Derecho Penal - Parte General. Editorial: Advocatus. 2005. NUEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal- Parte General. Editorial: Crdoba 1999. SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomo I y II Editorial: Tea 1992 TORRES NEUQUN. Guia de Estudio - Penal causalista. Editorial: Estudio S.A.2009. Parte General Enfoque

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructura bsica del Derecho Penal. Editorial: Ediar 2009.

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